Pełny tekst orzeczenia

POSTANOWIENIE

Dnia 8 maja 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Anna Janas

Sędziowie: SO Bernard Litwiniec

SO Andrzej Sobieszczański (spr.)

po rozpoznaniu w dniu 8 maja 2018 r. w Warszawie

na posiedzeniu niejawnym

sprawy z wniosku dłużnika:

(...). (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w O.

o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego

na skutek zażalenia dłużnika

na postanowienie Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy w Warszawie

z dnia 28 grudnia 2017 r., sygn. akt X GR 110/17

postanawia:

uchylić zaskarżone postanowienie i sprawę przekazać do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu dla m. st. Warszawy w Warszawie.

SSO Bernard Litwiniec SSO Anna Janas SSO Andrzej Sobieszczański

Sygn. akt XXIII Gz 71/18

UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia 28 grudnia 2017 r. Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie odmówił otwarcia przyśpieszonego postępowania układowego dłużnika (...). (...) sp. z o.o. sk. K. z siedzibą w O..

W uzasadnieniu Sąd wskazał, że dłużnik (...). (...) sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w O. prowadzi działalność od 1991 r.

Głównym przedmiotem działalności spółki jest sprzedaż hurtowa niewyspecjalizowana. Od początku funkcjonowania. Spółka związana jest w szczególności z hurtową sprzedażą podręczników, książek, artykułów szkolnych, zabawek. Dodatkowo Spółka działa na rynku wydawniczo-księgarskim w zakresie świadczenia usług logistyczno-dystrybucyjnych

Spółka zatrudniała ok. 77 osób (stan na listopad 2017 r.), a od 2016 roku swoją działalność prowadzi w wynajmowanej nieruchomości magazynowo – biurowej.

W latach 2014-2016 obroty Spółki spadły o około połowę. Od roku 2016 koszty działalności operacyjnej Spółki przewyższyły przychody netto ze sprzedaży.

Obecnie (...). (...) sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w O. jest podmiotem niewypłacalnym, który wygenerował stratę netto:

1.  w 2016 roku w kwocie 2.958.987,79 zł;

2.  w okresie od dnia 1 stycznia 2017 roku do dnia 30 września 2017 roku w kwocie 3.378.775,70 zł;

3.  w okresie od dnia 1 stycznia 2017 roku do dnia 30 listopada 2017 roku w kwocie 4.164.224,84 zł.

Spółka, w świetle złożonego spisu wierzycieli posiada kilkudziesięciu wierzycieli i niesporne wierzytelności na kwotę nie niższą niż ok. 28 714 623 zł, w tym Spółka posiada wierzycieli publicznoprawnych: Skarb Państwa – Naczelnika Urzędu Skarbowego W.-B. na kwotę 186 961 zł, Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych na kwotę 52 683 zł oraz Zakład Ubezpieczeń Społecznych na kwotę 81 990 zł.

W skład majątku spółki wchodzą:

1.  zapasy o wartości ok. (...) zł (stan na dzień 30.11.2017r.);

2.  środki zgromadzone w kasie i na rachunkach bankowych w kwocie (...) zł (stan na dzień 30.11.2017r.);

Ponadto Spółka posiada należności o wartości nominalnej ok. (...)zł (w tym należności z handlowe – (...) zł oraz należności handlowe od podmiotu powiązanego (...) sp. z o.o. –(...) zł).

Wstępny plan restrukturyzacyjny i propozycje układowe zakładają skoncentrowanie działań Spółki wokół sprzedaży zapasów magazynowych oraz windykacji przysługujących Spółce należności, a następnie w ramach wpływu z tego tytułu środków będą one wypłacane wierzycielom zgodnie z harmonogramem, który zostanie ustalony w ramach zawartego układu.

Propozycje układowe przedstawione przez dłużnika nie przewidują podziału wierzycieli. Zgodnie z treścią propozycji układowych dłużnika, wierzytelności wchodzące do układu zostaną zaspokojone w następujący sposób:

a)  spłata 20% wierzytelności głównej,

b)  umorzenie 80% wierzytelności głównej,

c)  umorzenie w całości wierzytelności ubocznych w tym kosztów postępowania przypadających wierzycielowi,

d)  spłata w ratach równych miesięcznych do dnia 25 każdego miesiąca, pierwsza płatność miałaby nastąpić w kolejnym miesiącu po prawomocnym zatwierdzeniu przyspieszonego postępowania układowego,

e)  okres realizacji do czerwca 2018 r.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie informacji złożonych przez wnioskodawcę wraz z wnioskiem o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego.

Rozpoczynając rozważana Sąd wyjaśnił, że postępowanie restrukturyzacyjne ma doprowadzić do zaspokojenia wierzycieli w drodze wykonania zawartego i zatwierdzonego przez sąd układu. Prawo restrukturyzacyjne ma zapewnić warunki o ile to możliwe do wynegocjowania warunków realizacji układu, które zapewnią maksymalne zaspokojenie wierzycieli, przy maksymalnej ochronie wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa.

Zdaniem Sąd analiza wniosku dłużnika oraz załączonej do niego dokumentacji wskazuje, że w przedmiotowej sprawie cele postępowania restrukturyzacyjnego nie mogą zostać zrealizowane. Ponadto po przeprowadzeniu restrukturyzacji, zgodnie ze wstępnym planem restrukturyzacyjnym przedstawionym przez dłużnika, wartość ekonomiczna przedsiębiorstwa uległaby znacznemu zmniejszeniu.

Z informacji przedłożonych przez Spółkę wynika jednoznacznie, że jest ona podmiotem niewypłacalnym, nierokującym nadziei na poprawę. W latach 2014-2016 obroty Spółki spadły bowiem o połowę, zaś w wyniku prowadzonej przez Spółkę działalności od 2016 roku do chwili obecnej strata netto konsekwentnie się powiększa. Z uwagi na zaistniałe problemy, Spółka ogranicza skalę prowadzonej działalności – sam dłużnik we wstępnym planie restrukturyzacyjnym wskazał, iż w roku 2017 rozpoczęto redukcję etatów, ponieważ działania zespołu polegające na „reanimacji” sprzedaży w celu poprawy wyników Spółki, nie przyniosły oczekiwanych efektów. W tym miejscu należy zauważyć, że przedłożone przez wnioskodawcę informacje dotyczące planowanych warunków układu i planu restrukturyzacyjnego zakładają spłatę wierzycieli z całkowitej sprzedaży zapasu towarowego oraz windykacji należności, niemniej nie zawierają żadnych konkretnych informacji dotyczących zachowania przedsiębiorstwa dłużnika i kontynuacji działalności zarówno w czasie procesu realizacji układu, jak i po zakończeniu procesu restrukturyzacji. Wprost przeciwnie – wnioskodawca przyznał, że „Zgodnie z przyjętą strategią Dłużnik, po zakończonej restrukturyzacji będzie prowadził działalność usługową z zakresie logistyki i magazynowania”. W konsekwencji w ocenie Sądu, z przedstawionego planu restrukturyzacyjnego wynika de facto chęć zamknięcia przez dłużnika dotychczasowego przedsiębiorstwa i niemal całościowe przebranżowienie, co nie jest tożsame z zachowaniem przedsiębiorstwa dłużnika. Z zebranego materiału w sprawie wynika, że dotychczas Spółka swoją działalność opierała przede wszystkim na sprzedaży towarów, w szczególności podręczników, zaś prowadzenie działalności usługowej z zakresu logistyki i magazynowania miało charakter jedynie dodatkowy. Niezależne od powyższego, wobec jedynie ogólnego stwierdzenia dłużnika, iż uzyskuje on już teraz dochody z tytułu prowadzonej działalności logistycznej, przy jednoczesnym zaś wykazaniu powiększającej się od 2016 roku straty netto w bilansach Spółki, Sąd uznał, iż dłużnik nie uprawdopodobnił, iż po zakończonym procesie restrukturyzacji i skupieniu swojej działalności w zakresie usług logistyczno-magazynowych będzie dysponować majątkiem wystarczającym na kontynuowanie działalności, a więc, że przedsiębiorstwo dłużnika zostanie zachowane.

Jednocześnie Sąd podkreślił, iż analiza przedłożonych informacji wskazuje na to, że propozycje Spółki i prowadzenie postępowania restrukturyzacyjnego nie będzie korzystniejsze dla wierzycieli niż postępowanie upadłościowe. W pierwszej bowiem kolejności wskazać należy, że niezależnie od zasygnalizowanych nieścisłości dotyczących wyceny majątku posiadanego przez Spółkę, stanowi on istotną wartość co najmniej ok. 9 500 000 zł (nie licząc należności o wartości nominalnej co najmniej ok. 9 458 854 zł). Majątek ten, tj. ruchomości (zapasy-towary) należące do dłużnika oraz środki znajdujące się w kasie i na rachunkach bankowych, jest wystarczający do pokrycia kosztów postępowania upadłościowego, jak również pozwoliłby na choćby częściowe zaspokojenie wierzycieli (wobec nieścisłości w spisie wierzytelności, należy szacować, że pozwoliłoby to na zaspokojenie wierzycieli w 20-40%). Wnioskodawca w złożonym wstępnym planie restukturyzacyjnym w ogóle nie zakładał, że dotychczasowy główny przedmiot działalności dłużnika będzie kontynuowany – dłużnik jako środki restrukturyzacyjne podał wyłącznie „sprzedaż towarów magazynowych” oraz „odzyskanie należności”. Według Sądu powyższe działania nie stanowią środków restrukturyzacyjnych, lecz typowe czynności likwidacyjne, które standardowo prowadzone są przez syndyka w postępowaniu upadłościowym. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie miał wątpliwości, iż przeprowadzenie ww. działań ujętych przez dłużnika pod mianem „środków restrukturyzacyjnych” byłoby sprzeczne z celem postępowania restrukturyzacyjnego zawartym w art. 3 p.r. Doprowadziłoby bowiem do istotnego obniżenia wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa. Dodatkowo, z dużym prawdopodobieństwem należy przyjąć, iż w ramach tak przeprowadzonej restrukturyzacji dotychczasowe przedsiębiorstwo dłużnika nie zostałoby zachowane. W związku z powyższym, plan restrukturyzacyjny Spółki polegający na wyprzedaży majątku i windykowaniu należności, nie sposób uznać za korzystny dla wierzycieli. Należy bowiem zakładać, że syndyk w postępowaniu upadłościowym dokonałby tych czynności w sposób bardziej profesjonalny i transparentny dla wierzycieli. Ponadto w postępowaniu upadłościowym wierzyciele posiadają większe możliwości kontroli nad podejmowanymi w jego toku czynnościami, w tym czynnościami likwidacyjnymi.

Mając powyższe okoliczności na względzie, Sąd stwierdził, że w istocie działania restrukturyzacyjne będą koncentrować się wokół likwidacji majątku spółki i realizacji należności. Nie służy to osiągnięciu takich celów postępowania restrukturyzacyjnego jak przywrócenie dłużnikowi zdolności do regulowania własnych zobowiązań i zachowanie przedsiębiorstwa dłużnika. W chwili obecnej Spółka zmierza do zaprzestania prowadzenia dotychczasowej działalności gospodarczej i wstępny plan restrukturyzacyjny nie zawiera żadnych założeń mogących stanowić przedmiot analizy, co do dalszego prowadzenia działalności gospodarczej i działań zmierzających do zachowania przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego informacje co do planowanych dalszych losów spółki zawarte w dostarczonym materiale są nie tylko lakoniczne, ale i nie poparte żadnymi wyliczeniami finansowymi i konkretnymi założeniami. We wniosku spółka planuje skoncentrowanie się na działalności usługowej ze wskazaniem, iż „pozwoli to Spółce kontynuować działalność, która w przyszłości może mieć potencjał na reaktywację”. Powyższe prowadzi do wniosku, w szczególności wobec jedynie hipotetycznych twierdzeń zawartych w podrozdziale zatytułowanym jako „Strategia prowadzenia działalności na lata 2018-2019”, iż w istocie Spółka nie ma żadnej wizji własnej przyszłości ani dalszego planu działalności, a taka sytuacja z pewnością nie służy interesom wierzycieli.

Sąd uwzględnił również, iż zgodnie z treścią propozycji układowych, dłużnik przewiduje spłatę jedynie 20% wierzytelności głównej (20% z 28.714.623,00 zł = 5.742.924,60 zł), podczas gdy wartość samego majątku ruchomego dłużnika wynosi, według bilansu – (...) zł (stan na dzień 30.11.2017r.), a według wstępnego planu restrukturyzacyjnego wynosi nie mniej niż (...)zł.

W ocenie Sądu, brak jest w chwili obecnej podstaw do otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego. Ewentualne przeprowadzenie postępowania upadłościowego gwarantuje wierzycielom przynajmniej częściowe zaspokojenie (likwidacja majątku ruchomego), a windykacja należności ze skutecznością ponad 50% może pozwolić na zaspokojenie wierzycieli w łącznym stopniu zbliżonym do ok. 50%. Postępowanie restrukturyzacyjne efektów tych nie gwarantuje, a nawet takiego efektu nie zakłada (co do wierzytelności przysługujących wierzycielom założono znaczną redukcję). Brak wizji wnioskodawcy co do dalszych losów spółki i prowadzonej przez nią działalności gospodarczej powoduje, iż otwarcie restrukturyzacji jedynie dla wyprzedania aktualnego majątku ruchomego spółki oraz podejmowania prób uzyskania należności wydaje się mijać całkowicie z celami postępowania restrukturyzacyjnego. Wobec powyższego, należało przyjąć, że otwarcie przyspieszonego postępowania układowego prowadziłoby jedynie do pokrzywdzenia wierzycieli.

Zażalenie na powyższe postanowienie złożył dłużnik zaskarżając je w całości.

Postanowieniu temu skarżący zarzucił:

1.  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 209 p.r. poprzez dowolną ocenę dowodu ze wstępnego planu restrukturyzacyjnego, polegającą na arbitralnym przyjęciu, iż w postępowaniu upadłościowym syndyk m.in. dzięki likwidacji ruchomości Spółki, którymi są przede wszystkim książki, byłby w stanie odzyskać taką ich wartość, że wespół z wpływami z tytułu należności byłby w stanie zaspokoić wierzycieli Spółki nawet w około 50% ich wartości, mimo że:

a)  ww. dokument zawierał opis specyfiki rynku książki, z którego wynikało, iż z uwagi na powszechną tu praktykę zastrzegania w umowach tzw. prawa zwrotu czy też stosowania w procesie sprzedaży/dystrybucji książek mechanizmu konsygnacji, na rynku książki rzadko udaje się sprzedać towar jednorazowo, w tzw. pierwszym kanale dystrybucji (konieczność sprzedaży w kolejnych kanałach jest równoznaczna z mniejszym odzyskiem, w drugim jest to tylko 50 % odzysku, zaś w trzecim - ostatnim, zwanym „tanią książką", w którym z przyczyn wskazanych poniżej sprzedaży mógłby dokonać syndyk - zaledwie od 2% do 5% pierwotnej wartości książki);

b)  ww. dokument zawierał również informacje poparte danymi ekonomicznymi, z których wynikało, że na rynku książki przez cały rok panuje stagnacja, a ożywienie odnotowywane jest dopiero w IV kwartale, po czym rynek ponownie wraca do stanu stagnacji, wobec czego uwzględniając opisaną powyżej specyfikę rynku książki, w razie ogłoszenia upadłości W. syndyk dokonałby ewentualnej sprzedaży książek jedynie w trzecim kanale (w „taniej książce"), ponieważ na pierwszy nie ma szans (książki zbyt dług zalegają w magazynie, a spółka z uwagi na trudności finansowe nie jest w stanie pozyskiwać od wydawców nowości wydawniczych), zaś w drugim nie zdąży (by móc dokonać sprzedaży w tym kanale, książki generalnie nie powinny być starsze niż 6 m-cy - syndyk w żadnym wypadku nie dokona sprzedaży niezwłocznie po otwarciu postępowania, ponieważ będzie musiał zorganizować przetarg, z zachowaniem wszystkim formalności przewidzianych prawem upadłościowym, co zajmie mu czas, a jeżeli zechce sprzedać książki z wolnej ręki, to będzie z kolei musiał pozyskać zgodę rady wierzycieli/sędziego-komisarza oraz znaleźć nabywcę, na co również zajmie mu określony czas), podczas gdy spółka w toku przyspieszonego postępowania układowego ma duże szanse na sprzedaż książek w drugiej dystrybucji (będzie mogła działać szybciej z uwagi na zdecydowanie łagodniejsze sformalizowanie tego postępowania, niż ma to miejsce w upadłości oraz z uwagi na doskonałą znajomość rynku - nie będzie problemów ze znalezieniem kontrahenta), zaś w przypadku konieczności sprzedaży w trzecim kanale dystrybucji, Spółka będzie mogła z kolei wynegocjować - dzięki znajomości rynku oraz dostawców/odbiorców -wyższe ceny niż wspomniane 2-5 %,

- a które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ wskutek ich popełnienia Sąd meriti przyjął, iż m.in. dzięki likwidacji majątku ruchomego w postaci książek syndyk będzie w stanie zagwarantować wyższe zaspokojenie ogółu wierzycieli Spółki niż wnioskowana przez nią restrukturyzacja;

2. naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 209 p.r. poprzez powzięcie całkowicie dowolnego ustalenia, nieznajdującego potwierdzenia w żadnym dowodzie składającym się na materiał sprawy, a ponadto ustalenia oczywiście sprzecznego z doświadczeniem życiowym, polegającego na przyjęciu, iż ewentualne przeprowadzenie postępowania upadłościowego gwarantuje wierzycielom zaspokojenie w łącznym stopniu zbliżonym do około 50%, podczas gdy, po pierwsze, już samo doświadczenie życiowe uczy, iż w Polsce nie ma postępowań upadłościowych, gwarantujących aż tak duże zaspokojenie ogółu wierzycieli upadłego (w postępowaniach tych na ogół syndykowi udaje się zaspokoić w całości co najwyżej koszty postępowania oraz w niedużym stopniu należności wierzycieli, w praktyce zaliczonych obecnie do pierwszej kategorii zaspokojenia, a pod rządami przepisów w brzmieniu sprzed 1.01.2016 r. - do kategorii II, a jeżeli już dochodzi do zaspokojenia należności handlowych, to maksymalnie na poziomie kilku procent; ponadto często brak jakiegokolwiek zaspokojenia tych ostatnich jest skutkiem likwidacji składników obciążonych rzeczowo bądź powierniczo, ponieważ środki uzyskane w ten sposób muszą być przeznaczone najpierw zawsze na zaspokojenie wierzycieli rzeczowych/powierniczych - i to na ich zaspokojenie w całości), a po drugie, kwestionowane tu ustalenie Sądu meriti zostało powzięte przy założeniu, że wszystkie środki pochodzące z likwidacji majątku tworzącego masę upadłości mogą być następnie przeznaczone na zaspokojenie wierzycieli, co prawdą jednak nie jest, ponieważ ze środków tych w pierwszej kolejności syndyk pokrywa koszty postępowania, po ich całkowitym zaspokojeniu - w drugiej kolejności pokrywa inne zobowiązania masy upadłości, następnie - w trzeciej kolejności pokrywa liczne należności zaliczone do kategorii pierwszej w rozumieniu art. 342 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe, a dopiero w czwartej pokrywa zobowiązania, które w przypadku każdego upadłego są zdecydowanie najliczniejsze, tj. zobowiązania handlowe czy też podatkowe, a które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ wskutek jego popełnienia Sąd I instancji, iż przyspieszone postępowanie układowe W. prowadziłoby jedynie do pokrzywdzenia jego wierzycieli i w konsekwencji odmówił jego otwarcia;

3. naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 209 p.r. poprzez błędną oraz niewszechstronną ocenę załączonych do wniosku Spółki otwarcie przyspieszonego postępowania układowego dokumentów w postaci wykazu wierzycieli oraz wstępnego planu restrukturyzacyjnego i w konsekwencji powzięciu ustaleń, iż w ewentualnym postępowaniu upadłościowym na zaspokojenie ogółu wierzycieli syndyk mógłby przeznaczyć wszystkie zwindykowane należności Spółki (skuteczność windykacji Sąd oszacował na 50%), podczas gdy z ww. dokumentów (str. 14 wstępnego planu restrukturyzacyjnego oraz ostatnia strona wykazu wierzycieli) wynikało, że wspomniane należności są przedmiotem umowy cesji na zabezpieczenie, zawartej z bankiem (...) S.A. z siedzibą w W., wobec czego środków pochodzących z windykacji tych należności (i to nieważne, czy udanej w 100%, w połowie - jak założył Sąd, czy też np. w zaledwie 1%) nie można przeznaczyć całości na zaspokojenie ogółu wierzycieli, gdyż na przeszkodzie ku temu stanąłby art. 151 ust. 3 w zw. z art. 151 ust. 2 p.r. czy też 345 ust. 1 p.u. w zw. z art. 70 ¹ p.u. (innymi słowy, przy ocenie dowodów Sąd meriti przeoczył istotną tu okoliczność, iż Bank jest wierzycielem zabezpieczonym powierniczo na majątku Spółki i tym samym nie uwzględnił skutków istnienia takiego zabezpieczenia dla procesu podziału funduszów potencjalnej masy upadłości bądź zakresu, w jakim zobowiązania dłużnika byłyby objęte układem), a które to naruszenie również miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ doprowadziło Sąd I instancji do błędnego przekonania, iż postępowanie upadłościowe gwarantuje wyższe zaspokojenie ogółu wierzycieli niż wnioskowana przez W. restrukturyzacja;

4. naruszenie art. 3 ust. 1 p.r. poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż chęć zamknięcia dotychczasowego przedsiębiorstwa dłużnika i jego przebranżowienie nie jest tożsame z zachowaniem przedsiębiorstwa dłużnika, a zatem nie służy realizacji celów postępowania restrukturyzacyjnego, co prawdą nie jest, ponieważ z perspektywy dłużnika celem tego postępowania jest tylko uniknięcie jego upadłości, zaś kwestia tego, czy po przeprowadzeniu restrukturyzacji będzie on prowadził działalność gospodarczą w dotychczasowym albo innym zakresie, czy też na tym samym lub innym rynku, pozostaje indyferentna (ponieważ nawet jeżeli po przeprowadzonej restrukturyzacji przedsiębiorstwo dłużnika funkcjonuje w mniejszym zakresie lub koncentruje się na innym przedmiocie działalności, to i tak przedsiębiorstwo to istnieje - jest zachowane, unikając likwidacji po przeprowadzeniu upadłości - cel postępowania restrukturyzacyjnego jest zatem zachowany);

5.  naruszenie art. 8 ust. 1 p.r. poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż o pokrzywdzeniu wierzycieli otwarciem postępowania restrukturyzacyjnego można mówić już wtedy, gdy w ocenie sądu ewentualne postępowanie upadłościowe daje wyższe szanse zaspokojenia niż postępowanie restrukturyzacyjne, podczas gdy przy ocenie istnienia przesłanki pokrzywdzenia wierzycieli nie chodzi wcale o porównanie efektywności postępowania restrukturyzacyjnego z efektywnością potencjalnej upadłości, lecz przede wszystkim o wolę wierzycieli, którzy sami najlepiej wiedzą, co jest dla nich najbardziej optymalne (zaspokojenie w ramach upadłości czy też w ramach układu), a wolę swoją w tej kwestii wyrażają podczas głosowania nad układem; sąd nie powinien w ogóle porównywać zakładanego stopnia zaspokojenia wierzycieli na skutek wykonania układu z zakładanym stopniem zaspokojenia na skutek wykonania planu podziału funduszów masy upadłości oraz sum uzyskanych ze zbycia przedmiotów obciążonych, lecz związany treścią art. 232 ust. 1 p.r., powinien wyłącznie w oparciu o dokumenty załączone do wniosku go rozpoznać, a kwestię pokrzywdzenia wierzycieli pozostawić do oceny im samym na etap głosowania nad układem, a także poprzez przyjęcie, że restrukturyzacja może być krzywdząca dla wierzycieli, jeżeli dłużnik składa wniosek długo po upływie terminu do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, co również jest poglądem błędnym, ponieważ o tym, czy restrukturyzacja jest korzystniejsza niż upadłość, decydują wspomniani wierzyciele, a nie czas złożenia wniosku;

6.  naruszenie art. 9 pkt 2 p.r. poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż działania w postaci sprzedaży składników majątkowych („sprzedaż towarów magazynowych") oraz odzyskaniu należności, nie stanowią środków restrukturyzacyjnych, podczas gdy, po pierwsze, ustawa prawo restrukturyzacyjne nie wyklucza możliwości dokonania restrukturyzacji danego dłużnika także poprzez likwidację (nawet w całości) jego majątku, o czym dobitnie przesądza treść art. 159 ust. 1 p.r., zgodnie z którym w postępowaniu restrukturyzacyjnym można zawrzeć układ likwidacyjny, a po drugie, ustawa ta w ogóle nie narzuca wyboru żadnych działań zmierzających do restrukturyzacji przedsiębiorstwa dłużnika, pozostawiając w tym zakresie wybór sposobu dłużnikowi/zarządcy/nadzorcy sądowemu (by wybrane zostały działania najbardziej odpowiednie dla danego przedsiębiorstwa), wobec czego nie ma przeszkód, by za środek restrukturyzacyjny uznać również odzyskanie należności;

Mając na uwadze powyższe, jak również brzmienie art. 236 ust. 2 p.r., skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji wraz z pozostawieniem temu sądowi rozstrzygnięcia o kosztach instancji odwoławczej, o zasądzenie których wniósł.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Zażalenie zasługiwało na uwzględnienie.

Zaznaczyć na wstępie należy, że Sąd Okręgowy w całości podziela poczynione przez Sąd pierwszej instancji ustalenia faktyczne. Nie sposób też odmówić słuszności przeważającej części ogólnych, oderwanych od okoliczności rozpoznawanej sprawy, rozważań prawnych przedstawionych w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Rozważania te, których konsekwencją było oddalenie wniosku, poczynione zostały jednak z pominięciem specyfiki prowadzonego przez dłużnika przedsiębiorstwa, a należało wziąć ją pod uwagę zwłaszcza przy ocenie pokrzywdzenia wierzycieli.

Oddalając wniosek Sąd pierwszej instancji powołał się na przesłankę pokrzywdzenia wierzycieli wskazaną w art. 8 ust. 1 pr.r. Zgodnie z tym przepisem sąd odmawia otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego, jeżeli skutkiem tego postępowania byłoby pokrzywdzenie wierzycieli.

Pokrzywdzenie wierzycieli wskazane w art. 8 ust. 1 pr.r. jest powszechną przesłanką odmowy otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego podlegającą badaniu w przypadku wszystkich postępowań restrukturyzacyjnych, sformułowana ona została w sposób ogólny, a co za tym idzie powinna być wykładana bardzo szeroko. Dlatego zaaprobować należy stanowisko Sądu pierwszej instancji, że jednym z kryteriów oceny pokrzywdzenia wierzycieli, o którym mówi art. 8 ust. 1 pr.r. może być porównanie stopnia zaspokojenia wierzycieli w przypadku otwarcia postępowania restukturyzacyjnego z zaspokojeniem ich w przypadku ogłoszenia upadłości dłużnika. Za dopuszczeniem tego kryterium opowiedział się również P. Zimmerman, który w przywołanej zarówno przez Sad pierwszej instancji, jak i skarżącego wypowiedzi stwierdził, że: „ Teza, iż do pokrzywdzenia wierzycieli na skutek przeprowadzenia postępowania restrukturyzacyjnego dojdzie zawsze wówczas, gdy z okoliczności sprawy wynika, że wierzyciele w ramach zawarcia i realizacji układu zostaną zaspokojeni w mniejszym stopniu lub znacznie później niż byliby zaspokojeni wskutek ogłoszenia upadłości i likwidacji majątku dłużnika (zob. Uzasadnienie projektu ustawy Prawo restrukturyzacyjne, Druk Sejmu VII kadencji Nr 2824, http://www.sejm.gov.pl/) jest prawdziwa, ale nie można pomijać faktu, że ustawodawca tego zapisu nie pozostawił a zastąpił klauzulą bardziej ogólną. Daje to w mojej ocenie pole do uwzględniania przy ocenie konkretnego przypadku także okoliczności dotyczących różnej sytuacji odmiennych grup wierzycieli, prawdopodobieństwa powodzenia poszczególnych scenariuszy rozwoju wydarzeń itp.” (P. Zimmerman, Prawo upadłościowe. Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2016, kom. art. 8 p.r., Legalis). Niczego przy tym nie zmienia to, że Sąd pierwszej instancji przytoczył tylko pierwszy fragment tego stanowiska, jego autor wypowiedział się bowiem wprost i jednoznacznie, że w celu oceny czy otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego skutkowało będzie pokrzywdzeniem wierzycieli sięgnąć należy do porównania stopnia ich zaspokojenia w postępowaniu restrukturyzacyjnym i upadłościowym. Oczywiście porównanie to nie powinno być kryterium jedynym, ani nawet podstawowym podlegającym badaniu w pierwszej kolejności przy ocenie pokrzywdzenia wierzycieli w wyniku otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego. Sam fakt powzięcia przez sąd przekonania, że w postępowaniu upadłościowym wierzyciele zaspokojeni zostaną w wyższym stopniu nie może zatem przesądzać o oddaleniu wniosku o otwarcie postepowania restrukturyzacyjnego. Należy bowiem uwzględnić całokształt okoliczności konkretnej sprawy, specyfikę przedsiębiorstwa dłużnika, sytuację wierzycieli, okoliczności związane z samym postępowaniem restrukturyzacyjnym, w tym czasem jego trwania.

Nie sposób zatem zgodzić się ze skarżącym, że przy ocenie istnienia przesłanki pokrzywdzenia wierzycieli pominąć należy można porównanie efektywności postępowania restrukturyzacyjnego z efektywnością potencjalnej upadłości. Nie jest to co prawda kryterium kategoryczne i wyłączne, musi być jednak brane pod uwagę przy ocenie pokrzywdzenia wierzycieli w rozumieniu art. 8 ust. 1 pr.r. Nie do zaakceptowania jest bowiem stanowisko, które zdaje się forsować skarżący, jakoby mniejsze zaspokojenie wierzycieli w postępowaniu restrukturyzacyjnym w porównaniu z postępowaniem upadłościowym było obojętne dla oceny pokrzywdzenia wierzycieli, a co za tym idzie by okoliczność tą pomijać przy rozważaniu dopuszczalności postępowania restrukturyzacyjnego.

Na marginesie tylko, bo nie było to podstawą oddalenia wniosku, ani podstawowym argumentem skarżącego, podkreślić należy, że treść art. 8 ust. 1 pr.re. nie tylko uprawnia Sąd do dokonania oceny szansy na przeprowadzenie skutecznej restrukturyzacji, ale wręcz nakłada taki obowiązek. Oczywistym bowiem jest, że otwarcie i prowadzenie postępowania restrukturyzacyjnego przy braku widoków na wykonanie układu (i to przy założeniu, że zostanie on zatwierdzony) skutkować musi pokrzywdzeniem wierzycieli. W przypadku pochopnego otwarcia postepowania restrukturyzacyjnego, kiedy szansa na wykonanie układu jest jedynie iluzoryczna, z reguły dochodzi do sytuacji, że dłużnik nie tylko nie będzie w stanie poprawić swojej sytuacji w stopniu umożliwiającym wykonanie jakiegokolwiek układu, ale nie będzie w stanie nawet regulować swoich bieżących zobowiązań. W efekcie dochodzi do wzrostu zobowiązań dłużnika (czasami wręcz drastycznego), co z kolei oznacza drastyczny spadek stopnia zaspokojenia dotychczasowych wierzytelności (których wierzytelności istniały w momencie otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego), gdyż zgodnie z art. 342 ust. 1 pkt 1 pr.u. podlegają one zaspokojeniu w dalszej kolejności niż zobowiązania nowopowstałe. Skutkiem zatem decyzji sądu o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego jest pokrzywdzenie dotychczasowych wierzycieli. Jeżeli dłużnik, zgodnie z wolą ustawodawcy, ma w wyniku otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego uzyskać przede wszystkim czas na odzyskanie zdolności regulowania zobowiązań i przekonanie wierzycieli do zaakceptowania propozycji układowych, to sytuacja wierzycieli oczekujących na zakończenie postępowania restrukturyzacyjnego może nie ulec poprawie, ale w żadnym razie nie powinna się istotnie pogorszyć. Ratowanie przedsiębiorstwa dłużnika i podejmowanie związanego z tym ryzyka gospodarczego nie może się bowiem odbywać kosztem wierzycieli.

Reasumując dotychczasowe rozważania stwierdzić należy, że Sąd pierwszej instancji jak najbardziej prawidłowo jako kryterium oceny pokrzywdzenia wierzycieli w rozumieniu art. 8 ust. 1 pr.u. zastosował porównanie stopnia zaspokojenia wierzycieli w postępowaniu restrukturyzacyjnym, którego otwarcia domagał się dłużnik i hipotetycznym postępowaniu upadłościowym. Zdaniem Sądu Okręgowego nie sposób jednak zaakceptować wniosków do jakich Sąd ten doszedł. O ile stopień zaspokojenia wierzycieli w postępowaniu restrukturyzacyjnym (przyspieszonym układowym) nie budził większych wątpliwości – określony został przez dłużnika w propozycjach układowych na 20 %, a realność tych propozycji nie została zakwestionowana przez Sąd, o tyle już stopień zaspokojenia w postępowaniu upadłościowym określony przez Sąd na zbliżony do 50 % należy uznać za znacznie przeszacowany, oparty na błędnych, niemożliwych do realizacji założeniach, oderwanych od realiów branży działalności dłużnika, które trafnie zostały przez niego podważone w zażaleniu.

Przyjmując, że stopień zaspokojenia wierzycieli w postępowaniu upadłościowym sięgnąć może 50 % Sąd pierwszej instancji przyjął, że likwidacja majątku ruchomego pozwoli na uzyskanie pełnej jego wartości, tj. około 9 mln zł, a windykacja należności będzie skuteczna w ponad 50 %. Dałoby to zdaniem Sądu w sumie około 13, 5 mln zł, co stanowi właśnie blisko połowę sumy wierzytelności dłużnika określonych na łączną kwotę 28 714 623 zł. Wyliczenia te są prawidłowe tylko z matematycznego punktu widzenia, natomiast całkowicie nierealne jeżeli chodzi o wskazany przez Sąd stopień odzyskania wartości majątku ruchomego dłużnika (100%), jak i stopień realizacji przysługujących mu wierzytelności (50 %). Co więcej za nierealny uznać również należy stopień zaspokojenia wierzycieli wskazany przez Sąd w innym miejscu uzasadnienia na 20 – 40 %.

Przede wszystkim zgodzić się należy z wywodami dłużnika przedstawionymi zarówno we wniosku, jak i uzasadnienia zażalenia dotyczącymi specyfiki rynku książki, który stanowi główny przedmiot działalności dłużnika. Otóż nie powielając szczegółowo przedstawionych w uzasadnieniu zażalenia zwrócić wypada jedynie uwagę, że rynek książki charakteryzuje się pewnymi prawami: największą marżę, największy i najbardziej efektywny obrót uzyskuje się na nowościach. Towar zwrócony (po tzw. pierwszej dystrybucji) można próbować sprzedać po raz drugi, w innych kanałach (tzw. druga dystrybucja) za około 50% ceny. Powrót po kolejnych miesiącach tego towaru z drugiej dystrybucji oznacza tyle, iż nadaje się on już jedynie do sprzedaży do tzw. odbiorców „taniej książki" czyli za cenę 2-5 % ceny okładki. Spółka nie jest już w stanie pozyskiwać od wydawców nowości, obecnie istnieje już jedynie możliwość sprzedaży posiadanych stanów magazynowych do drugiej dystrybucji. Spółka we wstępnym planie restrukturyzacyjnym wskazała, że dzięki posiadaniu kontaktów na rynku, dzięki znajomości jego realiów, zdoła sprzedać posiadane książki właśnie w drugiej dystrybucji, uzyskując odzysk nawet na poziomie 60%. W przyspieszonym postępowaniu układowym takie założenie wydaje się realne, ponieważ postępowanie to ma toczyć się szybko, więc książki zalegające na magazynie zostaną szybko puszczone do księgarń (czyli w obieg).

Wydaje się mieć też rację skarżący, że syndyk nie zdołałby zlikwidować książek w drugiej dystrybucji, a zatem z konieczności na rynku znalazłby potencjalnych nabywców tylko z tzw. „taniej książki". Syndyk bowiem nie zdążyłby przystąpić do sprzedaży na tyle szybko, by książki jeszcze „załapały się" na drugą dystrybucję. Jest tak dlatego, że tytuły starsze, których nie udało się sprzedać w za pierwszym razem i które z księgarń wróciły do magazynów, a następnie kilka miesięcy „przeleżały" w magazynach (nie weszły do księgarń w ramach tzw. drugiej dystrybucji), mogą być sprzedane tylko w „taniej książce". Trzeba przy tym pamiętać, że gdyby doszło do upadłości, to syndyk nie mógłby niezwłocznie przystąpić do sprzedaży książek, ponieważ musiałby najpierw sporządzić spis inwentarza, pozyskać opis i oszacowanie przedsiębiorstwa Spółki, potem zaś musiałby przejść skomplikowaną procedurę związaną z organizacją przetargu, a jeżeli zechciałby sprzedać książki z wolnej ręki, to z kolei musiałby pozyskać zgodę rady wierzycieli/sędziego-komisarza, a potem znaleźć nabywcę (co przy braku znajomości rynku oraz nieposiadaniu na tym rynku żadnych kontaktów, nie byłoby proste). Przez cały czas potrzebny do wykonania ww. czynności książki musiałyby być przechowywane w magazynie generując przy tym koszty związane z samym przechowaniem, z każdym dniem tracąc na wartości. Poza tym, syndyk sprzedawałby książki pakietowo, co też wpływa na ich wartość - na rynku taka sprzedaż również daje szanse na zaledwie kilkuprocentowy odzysk. Należy zatem uznać, że w postępowaniu upadłościowym dłużnika realnym jest uzyskanie około 10 % zalegających w magazynach książek, tj, blisko 1 mln zł.

Trudno też zgodzić się ze stanowiskiem Sądu, że ściągalność należności upadłego możliwa jest na poziomie 50% ich wartości. Dla rynku takie należności warte są często 0 zł albo przedstawiają wartość symboliczną (np. pakiety wierzytelności wartych nominalnie ponad milion zł syndycy sprzedają w za kilka tysięcy złotych). Tak samo jak niska skuteczność egzekucji komorniczych, które musiałby prowadzić syndyk, chcąc przymusowo odzyskać choćby część należności spółki. Zdaniem Sądu Okręgowego w hipotetycznym postępowaniu upadłościowym dłużnika, łączny spływ wszystkich należności nie byłby wyższy niż 20 %, tj. wyniósłby około 1, 8 mln zł, najbardziej realny zaś byłby odzysk należności na poziomie 10 %, tj. ok. 0, 9 mln zł.

Podsumowując powyższe optymistyczne szacunki dotyczące postępowania upadłościowego dłużnika wskazują, że możliwą do uzyskania z likwidacji masy upadłości byłaby kwota ok. 2 mln zł, z całą zaś pewnością nierealne byłoby uzyskanie kwoty wyższej niż 2, 9 mln zł. Mogłoby to zatem pozwolić na zaspokojenie co najwyżej 10 % wartości ogółu zobowiązań dłużnika wynoszących przeszło 28 mln zł. Łatwo zatem ocenić, że wbrew stanowisku Sądu pierwszej instancji ewentualne postepowanie upadłościowe skutkowałoby zaspokojeniem ogółu wierzycieli mniejszym o około połowę w stosunku do ich zaspokojenia w przyspieszonym postępowaniu układowym zakładanego na 20 % wartości wierzytelności. Wspomnieć w tym miejscu wypada, że wskazany wyżej stopień zaspokojenia wierzycieli wynoszący 10 % nie uwzględnia kolejności zaspokojenia poszczególnych wierzycieli wynikającego z podziału ich na kategorie (art. 343 i 344 pr.u.). Nietrudno zatem sobie wyobrazić sytuację, że część wierzytelności pozostałby niezaspokojona lub zaspokojona jednie w minimalnym części.

Ponadto Sąd pierwszej instancji określając stopień zaspokojenia wierzycieli dłużnika w hipotetycznym postępowaniu upadłościowym i porównując go ze stopniem zaspokojenia w wyniku realizacji układu pominął bardzo istotną okoliczność jaką jest ustanowienie na majątku spółki zabezpieczenia powierniczego – cesji globalnej na rzecz (...) S.A. w W.. Zabezpiecza ona wierzytelności tego podmiotu na kwotę ok. 2,5 mln zł. W odniesieniu do wierzytelności przelanych powierniczo na (...) S.A. zastosowanie znajduje zatem art. 345 ust. 1 pr.u. w zw. z art. 70 ¹ pr.u. Zatem, wszelki uzyskany spływ należności nie mógłby być przeznaczany na zaspokojenie ogółu wierzycieli, lecz najpierw na zaspokojenie Banku - i to aż w kwocie 2, 5 mln zł. Innymi słowy, gdyby syndyk odzyskał ponad 2, 5 mln zł należności, to dopiero tę nadwyżkę mógłby rozdysponować między ogół wierzycieli (przy czym założenie to i tak jest dużym uproszczeniem, ponieważ nie uwzględnia konieczności pokrywania kosztów upadłości oraz realizowania innych zobowiązań masy). Potwierdza to wadliwość wywodu Sądu pierwszej instancji, że cała kwota odzyskanych należności (nawet jeżeli byłby to poziom 50%) mogłaby zostać przeznaczona do podziału między wierzycieli dłużnika.

Powyższe rozważania dotyczące możliwości przekazania na zaspokojenie wierzycieli uzyskanej z likwidacji masy upadłości kwoty 2, 9 mln zł nie uwzględnia kosztów postępowania upadłościowego, które na podstawie art. 343 ust. 1 pr.u. podlegają zaspokojeniu w pierwszej kolejności. Koszty te oraz inne zobowiązania masy w przypadku upadłości dłużnika byłyby znaczne. Przywołać tu należy choćby konieczność utrzymania magazynów, informatyków, obsługi przyjmowania i wydawania książek, sporządzania oferty na sprzedaż, utrzymania biura księgowego, kadr (wydawania świadectw pracy, opłacania bieżących wynagrodzeń pracowniczych - bez zachowania przynajmniej części kadry pracowniczej, syndyk nie będzie w stanie sprzedawać książek - poniesienia kosztów związanych z odprawami dla pracowników), koszty archiwizacji ogromnej dokumentacji dłużnika a także na obsługę prawną, która również pochłonęłaby duże koszty. Skoro Sąd założył, że syndyk będzie windykował należności, to najpierw musi uzyskać tytuł wykonawczy, czyli wszcząć liczne procesy o zapłatę: musi zatem pokryć koszty procesów sądowych oraz koszty obsługi prawnej, które z uwagi na ilość procesów oraz kilkuletni czas ich trwania aż do uzyskania tytułu, byłby znaczne. Skarżący wskazał w zażaleniu, że jeżeli koszty działalności syndyka byłyby podobne, jak koszty funkcjonowania spółki w czasie restrukturyzacji, to sięgnęły by one aż 2, 6 mln zł, co jest bliskie sumie możliwej do uzyskania z likwidacji masy upadłości.

Reasumując tą część rozważań za całkiem chybione, oparte na nierealnych założeniach, oderwanych od okoliczności rozpoznawanej sprawy, uznać należy stanowisko Sądu, że stopień zaspokojenia wierzycieli w postępowaniu upadłościowym byłby wyższy od tego zakładanego w przyspieszonym postępowaniu układowym określonego przez wnioskodawcę na 20 %.

Nie sposób zgodzić się też z argumentacja Sądu pierwszej instancji opartą na treści art. 3 ust. 1 pr.r. Zgodnie z tym przepisem celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego - również przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli. Zdaniem Sadu prawo restrukturyzacyjne ma zapewnić warunki do wynegocjowania warunków realizacji układu, które zapewnia maksymalne zaspokojenie wierzycieli, przy maksymalnej ochronie wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa. Konkluzja ta zasługuje co prawda na pełną aprobatę, jednak wnioski jakie Sąd pierwszej instancji z niej wyciągnął należy uznać za błędne, nie znajdujące oparcia w literalnym brzmieniu art. 3 pr.r. i sprzeczne z intencją ustawodawcy. Otóż oddalając wniosek Sąd wyjaśnił, że przeprowadzenie restrukturyzacji zgodnie ze wstępnym planem restrukturyzacyjnym doprowadzi do znacznego zmniejszenia wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa dłużnika, a ponadto nie gwarantuje kontynuowania jego dotychczasowej działalności i tym samym zachowania przedsiębiorstwa. Miał zatem rację skarżący, że Sąd pierwszej instancji w drodze wykładni art. 3 ust. 1 pr.r. stworzył de facto pozanormatywną przesłankę odmowy otwarcia restrukturyzacji, nieznaną art. 8 tej ustawy. Należy ocenić to negatywnie, gdyż jedyna podstawa odmowy wszczęcia tego postępowania określona została we wspomnianym art. 8 pr.r.

Oczywiście Sąd restrukturyzacyjny, jak to już wyżej wyjaśniono, badając zasadność wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego nie może pominąć celu tego postępowania wskazanego w treści art. 3 ust. pr.r. Celem tym jest jednak unikniecie ogłoszenia upadłości dłużnika (przy czym osiągnięcie tego celu powinno się odbyć przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli), nie zaś ochrona wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa oraz kontynuowanie dotychczasowej działalności dłużnika. Paradoksalnie w rozpoznawanej sprawie Sąd oddalając niosek o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego z powołaniem się na jego cele, możliwość realizacji tego celu jakim jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika zniweczył. Wprost bowiem wskazał postępowanie upadłościowe jako korzystniejszy sposób realizacji praw wierzycieli.

Poważne wątpliwości budzą przy tym rozważania Sądu co do samego pojęcia „wartość ekonomiczna przedsiębiorstwa”, której ochrona miałoby być jednym z założeń postępowania restrukturyzacyjnego. Jak się wydaje, zdaniem Sądu zachowanie ekonomicznej wartości przedsiębiorstwa, powinno polegać na tym, że wartość majątku dłużnika po przeprowadzeniu postępowania restrukturyzacyjnego będzie taka sama lub wyższa jak przed jego otwarciem. Słusznie zauważył skarżący, że prawidłowa wykładnia wyprowadzanego z treści art. 3 ust. 1 pr.r. pojęcia „zachowanie wartości przedsiębiorstwa" zakłada, że chodzi tu o to, by dzięki restrukturyzacji przedsiębiorstwo to w znaczeniu obiektywnym mogło dalej istnieć na rynku, przy czym nie ma tu znaczenia, w jakim rozmiarze prowadziłoby działalność czy też w oparciu o jakie aktywa i jaką ich liczbę. Dłużnik prowadzący to przedsiębiorstwo ma - verba legis - uniknąć upadłości, czyli ma dalej funkcjonować, ma być obecny w obrocie i o to właśnie chodzi przy ocenie celów restrukturyzacji. Innymi słowy pojęcie ochrony wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa należy tłumaczyć w ten sposób, że w po przeprowadzeniu postepowania restrukturyzacyjnego, a wręcz w jego wyniku przedsiębiorstwo dłużnika odzyskuje zdolność normalnego funkcjonowania na rynku, zaczyna regulować swoje zobowiązania, tak że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki ogłoszenia upadłości opisane w art. 11 pr.u. Zgodzić się też należy ze skarżącym, że jednym z dopuszczonych przez ustawodawcę sposobów zakończenia postępowania restrukturyzacyjnego jest likwidacja majątku dłużnika. Wynika to wprost z treści art. 159 ust. 1 pr.u., zgodnie z którym propozycje układowe mogą przewidywać również zaspokojenie wierzycieli przez likwidację majątku dłużnika. Wybór takiego sposobu restrukturyzacji dłużnika – dopuszczonego przecież przez ustawodawcę przewiduje nie tylko zmniejszenie wartości przedsiębiorstwa, ale wręcz zakłada sprowadzenie tej wartości do 0.

Trudno też zaakceptować pogląd Sadu pierwszej instancji, że z zachowaniem przedsiębiorstwa dłużnika, a tym samym osiągnięciem celu postępowania restrukturyzacyjnego mamy do czynienia tylko wtedy, gdy przedmiot działalność dłużnika po zakończeniu postępowania restrukturyzacyjnego się nie zmieni. Zdaniem Sądu Okręgowego jest dokładnie odwrotnie i postępowanie restrukturyzacyjne często zakłada całkowitą zmianę branży działalności dłużnika, a sukces restrukturyzacji zależy od tego czy dłużnik w sposób właściwy ocenił perspektywy rozwoju w nowej branży i czy przyjęte przez niego założenia okazały się trafne. Szczególnie wyraźnie widać to na przykładzie rozpoznawanej sprawy. W pierwszym okresie działalności dłużnik związany był z hurtową sprzedażą podręczników, książek, artykułów szkolnych i zabawek. W okresie od 2014 do 2016 r. obroty dłużnika spadły o połowę, a od 2016 r. prowadzi on działalność ze stratą. W ocenie Sądu Okręgowego nie trudno powiązać spadek obrotów dłużnika, od 2014 r., podobnie jak i innych podmiotów tej branży, z wprowadzeniem programu „Darmowy podręcznik”. Niewątpliwie program ten (choć trzeba go ocenić ze wszech miar pozytywnie) pociągnął za sobą bardzo negatywne konsekwencje dla części podmiotów działających na rynku wydawniczo – księgarskim powodując znaczny spadek obrotów. Dotyczyło to zwłaszcza przedsiębiorców (jak dłużnik), których działalność obejmowała dystrybucję i sprzedaż podręczników szkolnych, a wraz z rozszerzaniem programu na kolejne klasy problemy branży narastały. Jest to wiedza powszechnie znana choćby z doniesień medialnych. Zasadnym zatem i celowym było poszukiwanie przez dłużnika możliwości rozszerzenia działalności na inne branże, gdyż rynek na którym działał dłużnik po prostu przestał istnieć. Pozytywnie zatem należy ocenić próby dłużnika zmiany profilu działalności i szukanie możliwości rozwoju w zakresie świadczenia usług logistyczno –dystrybucyjnych, która to część działalności dłużnika okazuje się być rentowna. Wbrew stanowisko Sądu brak kontynuowania dotychczasowej działalności dłużnika nie tylko nie wyklucza otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego w niniejszej sprawie, ale powinien być wręcz warunkiem jej otwarcia. Ma bowiem rację skarżący, że omawianej sytuacji po dokonanej restrukturyzacji dłużnik musiałby wrócić do prowadzenia działalności na rynku, który jest pogrążony w głębokim kryzysie (kryzysie, który tegoż przedsiębiorcę poprzednio pogrążył). Nietrudno przewidzieć, iż niedługo po tym powrocie dłużnik ten ponownie popadłby w kłopoty finansowe, wobec czego po raz kolejny musiałby składać wniosek restrukturyzacyjny albo nawet upadłościowy. W takiej sytuacji wątpliwy byłby zatem sens prowadzenia restrukturyzacji. Dlatego prawo restrukturyzacyjne nie czyni dłużnikom żadnych przeszkód przed określonym przebranżowieniem ich działalności - jeżeli umożliwi im to pokonanie problemów i kontynuowanie działalności, choć w innej branży.

Reasumując zmiana profilu działalności dłużnika w wyniku przeprowadzonego postępowania restrukturyzacyjnego nie tylko nie może być argumentem przeciwko restrukturyzacji, ale wręcz powinna przemawiać za jej przeprowadzeniem.

Miał wreszcie racje skarżący, że Sąd pierwszej instancji błędnie wyłożył pojęcie „środki restrukturyzacyjne'", o których w kontekście wstępnego planu restrukturyzacyjnego traktuje art. 9 pkt 2 pr.r. Nie sposób bowiem zgodzić się ze stanowiskiem Sądu, że działania w postaci sprzedaży składników majątkowych („sprzedaż towarów magazynowych") oraz odzyskaniu należności nie stanowią środków restrukturyzacyjnych, lecz typowe czynności likwidacyjne standardowo prowadzone przez syndyka w postępowaniu upadłościowym. Po pierwsze, już sama ustawa prawo restrukturyzacyjne nie wyklucza możliwości dokonania restrukturyzacji danego dłużnika także poprzez likwidację (nawet w całości) jego majątku, o czym przesądza przytoczona wyżej treść art. 159 ust. 1 pr.r. Skoro zatem w postępowaniu restrukturyzacyjnym, w świetle ww. przepisu, można zawrzeć układ likwidacyjny i dokonać w ten sposób zbycia nawet całego majątku dłużnika, co doktryna traktuje jako środek restrukturyzacyjny, to zaproponowanym w planie restrukturyzacyjnym działaniom obejmującym zbycie określonych składników majątkowych nie sposób odmawiać waloru „środków restrukturyzacyjnych". Zresztą, Spółka nie wskazała, że jej zamiarem jest wyzbycie się absolutnie całego majątku, wobec czego także na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus z art. 159 ust. 1 pr.r. Sąd miał podstawy, by zezwolić jej na otwarcie postępowania celem wdrożenia zaproponowanych przez nią działań. Po drugie pr.r. w ogóle nie narzuca wyboru żadnych działań zmierzających do
restrukturyzacji przedsiębiorstwa dłużnika, pozostawiając w tym zakresie swobodę dłużnikowi/zarządcy/nadzorcy sądowemu, tak by wybrane zostały działania najbardziej odpowiednie dla danego przedsiębiorstwa, oni bowiem a w szczególności dłużnik, najlepiej wiedzą, jak można naprawić pogrążone w kryzysie przedsiębiorstwo dłużnika). Jak bowiem wskazuje P. Zimmerman, środki restrukturyzacyjne to wszystkie te zmiany i przekształcenia
w przedsiębiorstwie dłużnika, które mają poprawić jego kondycję i umożliwić
wykonanie układu i uniknięcie upadłości, a zatem definicja ta jest na tyle szeroka,
że mieści się w jej zakresie także odzyskanie należności.

Badając zasadność zażalenia Sąd Okręgowy nie mógł również pominąć stanowiska wierzycieli w tym zakresie wyrażonego w licznych dołączonych przez skarżącego oświadczeniach w przedmiocie poparcia wniosku o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego oraz wyznaczenia nadzorcy sądowego, a także o poparciu samego zażalenia . W tym akurat zakresie zgodzić się z poglądem wyrażonym przez P. Filipiaka w A. Hrycaj, P. Filipiak (red.) Prawo restrukturyzacyjne..., komentarz LEX, że „… ocena, co jest korzystne dla wierzycieli, jest uprawnieniem wierzycieli, a nie sądu orzekającego. To wierzyciele są interesariuszami postępowania restrukturyzacyjnego; to ta grupa głosuje w przedmiocie przyjęcia układu nad złożonymi propozycjami układowymi. Sąd nie powinien wyręczać wierzycieli i wskazywać, co jest dla nich korzystniejsze: zaspokojenie w postępowaniu restrukturyzacyjnym czy upadłościowym. Jeśli propozycje układowe okażą się dla wierzycieli krzywdzące, to ich większość zagłosuje przeciwko układowi. Jeśli zaś krzywda została wyrządzona wierzycielom mniejszościowym, to podstawą kontroli sądowej jest art. 165 ust. 2p.r., który pozwala odmówić zatwierdzenia układu.”. Jak to już wyżej wyjaśniono nie można pozbawić Sądu kontroli zasadności i celowości otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego, badając jednak istnienie negatywnej przesłanki tego postepowania wskazanej w art. 8 ust. 1 pr.r., tj. pokrzywdzenia wierzycieli nie sposób całkowicie pominąć ich woli wyrażonej w oświadczeniach. To od postawy wierzycieli zależy bowiem w głównej mierze powodzenie postępowania restrukturyzacyjnego, najpierw bowiem układ musi być przez nich przyjęty, a następnie wykonany. Skoro w rozpoznawanej sprawie wierzyciele widzą większe szanse na zaspokojenie w wyniku wykonania układu niż w toku postępowania upadłościowego Sąd Okręgowy uwzględnił ich wolę przy ocenie zasadności zażalenia. Na szczególną uwagę zasługuje przy tym stanowisko jednego z głównych wierzycieli jakim jest (...) S.A. Wierzyciel ten, mimo że jest w teoretycznie najlepszej sytuacji, gdyż jego wierzytelności zabezpieczone są cesją generalną należności dłużnika, mimo to popiera otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego, to w tym postępowaniu upatrując większych szans na zaspokojenie, choć propozycje układowe przewidują spłatę jedynie 20 % wierzytelności głównej oraz umorzenie całości odsetek.

Z przedstawionych względów Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska Sądu pierwszej instancji co do tego, że sytuacja dłużnika ustalona na podstawie materiału znajdującego się w aktach sprawy wskazuje, że skutkiem otwarcia przyspieszonego postępowania układowego dłużnika byłoby pokrzywdzenie wierzycieli. Nie zachodziła zatem negatywna przesłanka otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego opisana w art. 8 ust. 1 pr.r. Sąd Okręgowy nie mógł jednak pominąć treści art. 236 ust. 2 pr.r., zgodnie z którym orzeczenie o otwarciu postępowania przez sąd drugiej instancji jest niedopuszczalne. Dlatego działając na podstawie art. 386 § 4 k.p.c. w zw. z art. 397 § 2 k.p.c. w zw. z art. 209 pr.r. Sąd Okręgowy uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Rejonowy porówna (ale z uwzględnieniem realnie możliwych do uzyskania kwot z likwidacji majątku dłużnika oraz realnie możliwych do odzyskania przysługujących mu należności) stopień zaspokojenia wierzycieli w przyspieszonym postępowaniu układowym i ewentualnym postępowaniu upadłościowym. Rozważając możliwość osiągnięcia celu postępowania restrukturyzacyjnego Sąd Rejonowy weźmie pod uwagę, że celem tym stosownie do treści art. 3 ust. 1 pr. r. jest przede wszystkim uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika. Zachowanie przedsiębiorstwa dłużnika przy maksymalnej ochronie wartości ekonomicznej tego przedsiębiorstwa nie może być przy tym rozumiane jako nakaz kontunuowania działalności, która doprowadziła dłużnika do niewypłacalności, czy zakaz obniżenia sumarycznej wartości składników majątkowych tego przedsiębiorstwa. Zachowanie przedsiębiorstwa dłużnika oznacza tyle, że w wyniku restrukturyzacji (poza przypadkiem przewidzianym w art. 159 ust. 1 pr.r.) powinno być ono w pełni funkcjonalne, tj. zdolne do działania na rynku, a przede wszystkim zdolne do regulowania swoich zobowiązań.

Oczywiście ocena o której mowa powyżej powinna być przeprowadzona z uwzględnieniem aktualnej sytuacji dłużnika (zaskarżone ostanowienie wydane zostało dnia 17 grudnia 2017 r.). Na podstawie tej sytuacji Sąd powinien, z uwzględnieniem powyższych rozważań, Sąd powinien dokonać ponownej analizy czy w niniejszej sprawie zachodzi negatywna przesłanka otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego opisana w art. 8 ust. 1 pr.r.

SSO Bernard Litwiniec SSO Anna Janas SSO Andrzej Sobieszczański