Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 lutego 2018 r.

Sąd Okręgowy w Świdnicy w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

przy udziale K. B. młodszego eksperta Służby Celno-Skarbowej Drugiego Referatu Dochodzeniowo-Śledczego w W.,

po rozpoznaniu w dniu 24 stycznia 2018 r.

sprawy:

1.  M. W.

syna M. i M. z domu K.

urodzonego (...) w W.

oskarżonego z art. 107 § 1 kks w związku z art. 9 § 1 i 3 kks,

2.  J. G.

syna S. i D. z domu B.

urodzonego (...) w M.

oskarżonego za czyn z art. 107 § 1 kks w związku z art. 9 § 1 kks

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonych

od wyroku Sądu Rejonowego w Ząbkowicach Śląskich

z dnia 22 września 2017 r. sygnatura akt II K 29/17

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

II.  zwalnia oskarżonych M. W. i J. G. od obowiązku ponoszenia kosztów sądowych wynikłych z ich apelacji, a wydatkami związanymi z tym postępowaniem obciąża Skarb Państwa.

Sygnatura akt IV Ka 781/17

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 22 września 2017r. Sąd Rejonowy w Ząbkowicach Śląskich, w sprawie o sygn. akt II K 29/17, uznał:

1)  M. W. za winnego tego, że od dnia 15 czerwca 2014r. do dnia 12 sierpnia 2014r, w B., woj. (...) jako osoba odpowiedzialna poprzez pełnienie funkcji Prezesa Zarządu w Spółce z o.o. (...), z siedzibą w W., wspólnie i w porozumieniu z J. G., z którym miał podpisaną umowę o współpracy z dnia 02.01.2014r., bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, prowadził gry na automacie do gier o nazwie (...) o numerze (...) w sklepie (...), wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009r o grach hazardowych (Dz. U. 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami), w tym art. 6 ust. to jest popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 1 i 3 kks, za które na podstawie art. 107§1 kks wymierzył karę grzywny 70 (siedemdziesięciu) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (sto 00/100) złotych

2)  J. G. za winnego tego, że od dnia 15 czerwca 2014r. do dnia 12 sierpnia 2014r, w B., woj. (...) jako osoba prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowa (...) z/s w K. wspólnie i w porozumieniu z M. W., pełniącym funkcję Prezesa Zarządu w Spółce z o.o. (...), z/s w W., z którym miał podpisaną umowę o współpracy z dnia 02.01.2014r, bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, prowadził gry na automacie do gier o nazwie (...) o numerze (...) w sklepie (...), wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009r o grach hazardowych (Dz. U. 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami), w tym art. 6 ust. 1 to jest popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 1 kks, za które na podstawie art. 107§1 kks wymierzył karę grzywny 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (sto 00/100) złotych.

Na podstawie art. 32 §1 kks orzekł wobec M. W. i J. G. solidarnie środek karny w postaci ściągnięcia na rzecz Skarbu Państwa równowartości pieniężnej przedmiotu w postaci automatu (...) o numerze (...), w kwocie 3000,00 (trzy tysiące 00/100) złotych. Nadto nie uwzględnił interwencji firmy (...) Spółka z o.o. w W. dotyczącej przedmiotu w postaci automatu (...) o numerze (...) i kosztami interwencji obciążył interwenienta. Sąd obu oskarżonych obciążył kosztami sądowymi w częściach równych i wymierzył im opłaty - M. W. w kwocie 700, 00 złotych i J. G. w kwocie 500, 00 złotych.

Z rozstrzygnięciem tym nie pogodzili się oskarżeni, którzy zaskarżyli wyrok w całości na swoją korzyść ,zarzucając:

1)  M. W. w osobistej apelacji zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 427 § 1 i 2 k.p.k. i art. 438 pkt 2 k.p.k., zarzucił obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść wyroku, tj.:

a) art. 7 kpk oraz art. 410 kpk poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego i w konsekwencji pominięcie przy wyrokowaniu istotnej części materiału dowodowego, tj. złożonych do akt sprawy opinii prawnych, interpretacji podatkowej, komunikatu do funkcjonariuszy służby celnej, przykładowych wyroków zasądzających odszkodowania za bezprawne zatrzymywanie automatów, przykładowych wyroków uniewinniających od zarzucanych mi czynów oraz przykładowych prawomocnych postanowień umarzających postępowania, które to dowody wskazują na jego uzasadnione przekonanie, że prowadzona przeze mnie działalność w tamtym okresie była działalnością legalną, zaniechanie wskazania przez Sąd Rejonowy, czy i z jakich powodów odmówił wiarygodności dowodom złożonych przez obronę, co narusza zasadę rzetelnego procesu i uniemożliwia odtworzenie rozumowania sądu oraz wpływu ujawnionych podczas rozprawy okoliczności na rozstrzygnięcie Sądu I instancji.

2) Ponadto, zaskarżonemu wyrokowi zarzucił obrazę prawa materialnego w postaci błędnego przypisania mu realizacji znamion przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 4 § 1 i § 4 k.k.s., względnie (alternatywnie) 10 § 4 k.k.s. przez nieuwzględnienie błędu co do karalności, poprzez wydanie wyroku skazującego pomimo:

a) braku realizacji znamion strony podmiotowej w postaci umyślności oraz oczywistej i usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności, jak i karalności naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h., a to ze względu na powszechne traktowanie tego przepisu, jako tożsamego i powiązanego z art. 14 ust. 1 u.g.h., utożsamiającego ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry i bez koncesji na kasyno gry rozumianego jako miejsce urządzania tych gier, tworzących łącznie regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34, co znajduje wyraz w prezentowanym w toku postępowania orzecznictwie sądowym z całego okresu prowadzenia przeze mnie działalności, jak i stanowisku Komisji Europejskiej, i pozwala uznać, że przepisy u.g.h., choć obowiązujące, w usprawiedliwiony sposób mogły być traktowane jako nieskuteczne, co w okolicznościach niniejszej sprawy niezasadnym czyni przypisanie mi „umyślności" w rozumieniu art. 4 § 2 k.k.s. dotyczącej działania wbrew obowiązującym przepisom prawa;

b) występowania przesłanek do uznania w niniejszej sprawie usprawiedliwionej nieświadomości karalności, w świetle okoliczności faktycznych ze sfery stosunku psychicznego, wskazujących na występowanie po mojej stronie błędu co do karalności, w tym niejasność prawa i występujące z tego powodu wątpliwości interpretacyjne co do skuteczności wskazanego w prawie krajowym zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry i bez koncesji na kasyno gry, potwierdzane nie tylko opiniami prawnymi, którymi dysponowałem, ale przecież także zapadającymi licznymi wyrokami uniewinniającymi oraz postanowieniami o umorzeniu postępowań przygotowawczych, czy postanowieniami odmawiającymi zatwierdzenia zatrzymania eksploatowanych automatów lub zarządzającymi zwrot zatrzymanych automatów, co sposób oczywisty mogło utwierdzać każdego, a mnie utwierdziły, w przekonaniu, że prowadzenie działalności, polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem, bez koncesji na kasyna gry było wówczas, to jest przed dniem 3 września 2015 r., legalne, nie było karalne, zwłaszcza jeśli uznamy, że kryterium „usprawiedliwienia" w znaczeniu art. 10 § 4 k.k.s. winno uwzględniać przede wszystkim okoliczności obiektywne w postaci zamętu legislacyjnego, jaki wytworzył się przez lata wokół ustawy o grach hazardowych.

3) obrazę prawa materialnego, tj. art.32 par 1 k.k.s., poprzez przyjęcie przez Sąd, że spełniły się warunki zastosowania środka karnego, w postaci ściągnięcia równowartości pieniężnej w kwocie 3.000,00jzł przepadku przedmiotu, który służył do popełnienia przestępstwa skarbowego, podczas gdy określenie równowartości przepadku przedmiotów w pieniądzu winno być dokonane po cenach rynkowych z momentu orzekania, przy uwzględnieniu umniejszonej wartości na skutek zużycia przedmiotu, czego Sąd I instancji nie wziął w ogóle pod uwagę;

Mając na uwadze powyższe zarzuty, na mocy art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 437 § 1 i 2 k.p.k. apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wydanie rozstrzygnięcia uniewinniającego , w szczególności z uwagi na brak możliwości przypisania mi umyślności na płaszczyźnie strony podmiotowej czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s., jak również w oparciu o kontratyp z art. 10 § 3 k.k.s. lub ewentualnie w oparciu o kontratyp z art. 10 § 4 k.k.s.

2) J. G. w osobistej apelacji zarzucił :

1. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, a polegający na błędnym przyjęciu przez Sąd I Instancji, iż oskarżony J. G., dopuścił się zarzucanego mu występku umyślnie, które to ustalenia Sądu Rejonowego pozostają w sprzeczności do zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności wyjaśnień oskarżonego J. G. w których wskazywał on, iż w dacie czynu byt przekonany o tym, że przepisy zabraniające organizowania gier na automatach poza kasynem gry nie mogą być stosowane z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej, co wynikało m.in. z okazanych oskarżonemu G. postanowień i wyroków sądowych dotyczących współoskarżonego M. W., przez co nie może być mowy o tym, że zarzucanego występku oskarżony G. dopuścił się umyślnie z zamiarem bezpośrednim bądź ewentualnym, czego ustalenie jest konieczne do przypisania winy oskarżonemu, tym bardziej, że uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego w sprawie ( K2P 17/16 która wskazała na art. 6 ugh jako niewymagający notyfikacji i możliwy do uzupełnienia normy blankietowej z art. 107§l kks - została uchwalona dopiero 3 lata po dacie czynów zarzucanych oskarżonemu, a zatem nie miała wpływu na świadomość oskarżonego w dacie czynu, gdzie nawet Sąd Rejonowy w Ząbkowicach Śląskich również był przekonany, że przepisy ugh nie obowiązują w rezultacie czego zwrócił spółce (...) inkryminowany automat do gry.

2. Naruszenie art. 107§l kks poprzez uzupełnienie tej blankietowej normy przepisem art. 14 ust 1 ugh który w dacie czynu nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, a jako taki nie mógł stanowić podstawy uzupełniania blankietowego przepisu art. 107§l kks co stanowi o błędnej kwalifikacji prawnej czynu przypisanego przez Sąd I Instancji oskarżonemu J. G. (tak uchwała składu 7 Sędziów SN sygn. akt I KZP 17/16, zgodnie z którą, do czynów popełnionych przed 3 września 2015 r. nie można stosować art. 14 ust 1 ugh).

3. Naruszenie przepisu art 413 kpk § 2 pkt 1 kpk poprzez zaniechanie dokładnego opisania czynu przypisanego oskarżonemu J. G. i przyjęcie przez Sąd w ślad za oskarżycielem, iż jest on winnym tego, że „(...) prowadził gry na automacie do gier o nazwie A. G. (...) wbrew przepisom ustawy", podczas gdy żaden przepis ustawy o grach hazardowych, ani innych ustaw nie penalizuje urządzania gier na automacie o konkretnej nazwie, ani nie wymaga koncesji czy zezwolenia na urządzanie takich gier - ustawa zabrania za to organizowania bez zezwolenia i koncesji gier na automatach o charakterze losowym lub gier organizowanych w celach komerc yjnych, na automatach zawierających elementy losowe oferujących wygrane rzeczowe - jednakże z zarzutów stawianych oskarżonemu i przypisanych przez Sąd I Instancji nie wynika by oskarżony dopuścił się któregoś z tych czynów, gdyż urządzanie gier na automacie o którego cechach prócz nazwy nic się nie wspomina - nie jest regulowane przez ustawę ani też nie stanowi przestępstwa,

4. art. 5 § 2 kpk w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 kpk w zw. z art. 410 kpk polegające na zaniechaniu wskazania przez Sąd I Instancji w uzasadnieniu wyroku, z jakich dowodów przeprowadzonych w sprawie Sąd wywodzi, że oskarżony J. G. lub firma (...) nie posiadali koncesji na prowadzenie kasyna, gdzie Sąd I nie czynił żadnych ustaleń pod kątem ustalenia nie posiadania koncesji przez oskarżonego, nie zawarł na ten temat żadnych rozważań w uzasadnieniu wyroku, a okoliczność ta ma znaczenie dla odpowiedzialności oskarżonego (co jest niezbędne do przypisania naruszenia art. 6 ust 1 ustawy o grach hazardowych).

5. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia Sądu I instancji, w części dotyczącej środka karnego w postaci ściągnięcia równowartości pieniężnej automatu A. G. polegający na błędnym przyjęciu przez Sąd, iż niemożliwym jest orzeczenie przepadku urządzenia i należy orzec środek zastępczy w postaci ściągnięcia równowartości urządzenia, podczas gdy urządzenie to zostało zwrócone firmie (...), a interwencja tej firmy nie została uwzględniona, przez co Sąd winien był zażądać zwrotu urządzenia od firmy (...), zamiast orzekać ściągniecie równowartości.

6. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, a polegający na błędnym przyjęciu przez Sąd t Instancji, iż urządzenie A. G. jest warte 3.000zł i w tej wysokości należy orzec środek karny w postaci ściągnięcia równowartości pieniężnej urządzenia solidarnie od obu oskarżonych, w sytuacji gdy wartość urządzenia mógł szacować wyłącznie biegły sądowy posiadający stosowne uprawnienia i kwalifikacje do tego, a nie funkcjonariusz Urzędu Celnego, który nie wiadomo na jakiej zasadzie jako wartość automatu przyjął kwotę 3.000zł tym bardziej, że począwszy od 1 kwietnia 2017 r. wartość wszelkich automatów do gier jak i ich części diametralnie spadła, niemalże do zera, a to z uwagi na wprowadzenie art. 107d kks, który penalizuje już sam fakt posiadania takich urządzeń, przez co nikt nie chce ich posiadać, a tym bardziej kupować, firmy niszczą sprzęty byle tylko się ich pozbyć, przez co urządzenie takie w dacie wyrokowania w żadnym razie nie mogło być warte 3000zł jak błędnie przyjął to Sąd I instancji.

Jednocześnie z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek przyjęcia przez Sąd Okręgowy, iż Sąd i Instancji nie dopuścił się zarzucanych powyżej naruszeń to wówczas zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

7. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, a polegający na nieustaleniu przez Sąd I instancji, że mamy do czynienia z przypadkiem mniejszej wagi o którym mowa w art. 107§4 kks w sytuacji gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż spełnione są przesłanki z art. 53 §8 kks do zakwalifikowania czynu oskarżonego J. G. jako przypadku mniejszej wagi tj.: okoliczności podmiotowe oskarżony G. nie lekceważył w sposób rażący porządku finansowo prawnego lub reguł ostrożności, co najmniej miał prawo spodziewać się, że nie narusza przepisów prawa, strony zawarły wiążącą prawnie umowę od której miał być odprowadzany podatek), okoliczności przedmiotowe (tylko jedno urządzenie, w jednym tylko lokalu, przez krótki okres czasu), co czyn miał niski stopień społecznej szkodliwości, żadna należność publicznoprawna nie została uszczuplona ani narażona na uszczuplenie, a oskarżony płacił podatek z umowy dotyczącej inkryminowanego automatu do gry, gdzie prawidłowe przyjęcie przez Sąd I instancji, że mamy do czynienia z występkiem mniejszej wagi miałoby znaczenia tak dla kwalifikacji prawnej jak i dla kary grzywny orzeczonej wobec oskarżonego.

a także

3. Rażącą niewspółmierność kary orzeczonej wobec oskarżonego J. G.

poprzez wymierzenie kary grzywny w wymiarze 50 stawek dziennych po l00zł każda, w sytuacji gdy gry przez oskarżonego miały być urządzane tylko w jednym miejscu, na jednym automacie, przez krótki okres czasu, a dodatkowo oskarżony G. w okresie objętym zarzutem miał prawo być przekonanym, że nie narusza przepisów prawa, a gry są legalne przez co ustalenie przez Sąd I Instancji liczby stawek dziennych wobec nie karanego wcześniej J. G. na 50, podobnie jak ustalenie wysokość jednej stawki dziennej na l00 zł (gdzie oskarżony utrzymuje się już tylko z firmy sprzątającej) jawi się jako zbyt surowe, krzywdzące dla oskarżonego, a w społecznym odczuciu niesprawiedliwe, tym bardziej, że w obliczu zaprzestania wykonywania przez oskarżonego działalności gospodarczej nie ma już potrzeb prewencji indywidualnej.

Wskazując na powyższe zarzuty, na zasadzie art. 437 § 1 i 2 k.p.k. apelujący wniósł o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego J. G. od stawianego mu zarzutu, względnie o:

2. uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej J. G. do ponownego rozpoznania przed Sądem I instancji

Sąd odwoławczy zważył co następuje:

W pierwszej kolejności wskazać należy, że okoliczność, iż oskarżeni prowadzili działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, nie ulga wątpliwości, natomiast kwestią negowaną przez oskarżonych jest stan ich świadomości co do tego, że była to działalność, w tym okresie, zabroniona, która skutkowałaby odpowiedzialnością karnoskarbową. To w przyjęciu, tj. ustaleniu przez sąd meriti, iż mieli świadomość tego, że łamią prawo, tj. ustawę o grach hazardowych, co wiąże się z odpowiedzialnością na podstawie art. 107§1 k.k.s., upatrują błędu tego sądu, a w dalszej kolejności związanych z tym rozstrzygnięć dotyczących wymiaru kary i pozostałych środków.

Sąd orzekający przypisał oskarżonym prowadzenie gier na automacie (...) w sklepie (...) w B. w okresie od 15 czerwca 2014r. do 12 sierpnia 2014r., zatem w czasie kiedy to trwało postępowanie karnoskarbowe przeciwko M. W. o czyn z art. 107§1 k.k.s przed Sądem Rejonowym w Bielsku – Białej i w którym to został skazany (wyrok z dnia 14.10.2014r., III K 241/14), a co wynika z analizy informacji o karalności oskarżonego. Nie sposób uznać, że o procesie tym oskarżony nie wiedział, a tym samym, że nie wiedział, iż dotyczy ono właśnie tego rodzaju działalności jak w tym przypadku

Okoliczność, że niektóre, z licznych, toczących się przeciwko M. W. postępowań karnoskarbowych, kończyły się czy to umorzeniem, czy uniewinnieniem, nie skutkuje tym, że każde kolejne, czy też prowadzone oddzielnie postępowanie o inny czyn, choć kwalifikowany także na podstawie art. 107§1 k.k.s (z różnie wskazywanymi przepisami Ustawy o grach hazardowych) w taki sposób zostanie zakończone. Sąd prowadzący daną sprawę samodzielnie dokonuje ustaleń faktycznych i prawnych (art. 8§1 k.p.k. w zw. z art. 8 k.k.s.), a wiążące są jedynie prawomocne rozstrzygnięcia kształtujące prawo lub stosunek prawny (art. 8§2 k.p.k.).

W toku niniejszego postępowania sąd orzekający nie tylko nie musiał, ale i nie mógł ograniczyć się do uwzględnienia innych orzeczeń sądów powszechnych, a zobowiązany był dokonać ustaleń i ocen samodzielnie, co też uczynił.

W tym miejscu sąd odwoławczy wskazuje, że M. W. w toku postępowania odwoławczego także złożył – jako dowód wraz z wnioskiem o przeprowadzenie tego dowodu – zestawienie spraw, które wskazał jako te, zakończone dla niego korzystnym rozstrzygnięciem oraz kopię protokołu rozprawy przed Sądem Rejonowym w Ostródzie (sygn. akt II K 230/16). Sąd odwoławczy wniosków tych nie uwzględnił, przedstawiając swe stanowisko w tym zakresie (k. 1314v), a w tym miejscu wskazuje nadto że wnioski te zostały złożone ponownie. Po raz pierwszy oskarżony wnioski w tym zakresie przedłożył przed sądem a quo (k.1105, 1119 – 1146) i wyjaśnienia, które złożył we wskazanym powyżej postępowaniu II K 230/16 zostały odczytane (k. 1162v) i tym samym były analizowane, jako materiał dowodowy.

Zauważyć należy, że przedłożone w toku niniejszego postępowania opinie oraz stanowiska prawne wskazują przede wszystkim na techniczny charakter art. 14 ustawy o grach hazardowych, co z kolei wiąże się ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19.07.2012r. (np. k. 237 i nast.), które nie odnosi wprost do sytuacji oskarżonych. I to pomimo próby zrównania art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych, którą to próbę oskarżeni podjęli w apelacjach. Z tego powodu zarzut, że sąd orzekający, dokonując oceny materiału dowodowego nie brał pod uwagę tych, składanych przez strony postępowania dokumentów, nie może być skuteczny. Ich treść nie wpływa bowiem na ocenę trafności stanowisko sądu meriti, w tych konkretnych przypadkach.

Wymóg uzyskania koncesji przez podmiot, który zamierza urządzać gry na automatach (działalność w zakresie gier cylindrycznych (…) gier na automatach) wynikał (i wynika) z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Nie było to nic nowego, ponieważ po wejściu w życie ustawy z 2009 r. o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach stało się możliwe w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo – w związku z nowelizacją tej ustawy - na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów - pod warunkiem spełnienia przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. - do czasu ich wygaśnięcia (vide np. wyrok WSA w Gdańsku z dn. 13.04.2017r., III SA/Gd 76/17, Lex nr 2277524).

Okoliczność ta była oskarżonym wiadoma i nie pozostawiała wątpliwości co do tego, że M. W. wymogu tego nie spełniał, ponieważ koncesji nigdy nie uzyskał. Brak jest jakichkolwiek przesłanek, by uznać, że w ogóle działania w tym zakresie podejmował. Zarzut podniesiony przez J. G., iż sąd nie czynił pod tym kątem żadnych ustaleń, jest z gruntu chybiony. O ile oskarżeni taką koncesję by posiadali, żadne postępowanie przeciwko nim nie byłoby prowadzone, ponieważ ustawowy wymów zostałby spełniony, a do zajęcia automatu do gry w ogóle by nie doszło. Nadto w takim przypadku linia obrony oskarżonych, tj. odwoływanie się do błędnego przekonania, że przepisy wymagające posiadanie takiej koncesji ich nie obowiązują, byłaby wręcz irracjonalna. Wskazać przy tym wypada, że sam M. W. faktu braku koncesji nie kwestionuje wręcz przeciwnie, przyznał tę okoliczność, formułując zarzut apelacji (pk.2b).

W przypadku art. 6 ust. 1 Ustawy o grach hazardowych wątpliwości co do jego technicznego charakteru, przedstawiane były w okresie późniejszym (jedynie u niewielkiej części przedstawicieli doktryny) i tu oskarżeni nie mogą powoływać się na wątpliwość co do tego, że prowadząc tę działalność w 2014 r., mimo braku koncesji na prowadzenie kasyna i tym samym urządzanie gier na automatach, także poza kasynem, działali zgodnie z prawem i by – w związku z tym - nie mogli ponieść odpowiedzialności karnoskarbowej za takie działania. Wątpliwość dotyczyła braku notyfikacji art. 14 ust 1 Ustawy o grach hazardowych. Takie stanowisko dominowało.

Na potwierdzenie powyższej tezy Sąd odwoławczy wskazuje choćby na wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15. Trybunał w wyroku tym orzekł, że: „artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Z punktu 31 tego orzeczenia wynika jednoznacznie, że: "Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34".

Również w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14) Naczelny Sąd Administracyjny także wypowiedział się co do art. 6 ust. 1 u.g.h., uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. I choć to orzeczenia z dat po 2014 r. to prezentują one, jak wyżej sąd ad quem wskazywał, dominujące stanowisko doktryny i judykatury.

W tych okolicznościach, w ocenie sądu odwoławczego, zarówno M. W., jak i J. G. (tak, jak to uznał sąd orzekający) podjęli decyzję o prowadzeniu działalności gospodarczej, zatem nastawionej na zysk, nie dlatego, że byli przekonani o tym, iż postępują zgodnie z prawem (czy choćby nie naruszają żadnego obowiązującego przepisu prawa), czyli że przepis art. 6 ust. 1 Ustawy o grach hazardowych ich nie obowiązuje, ale dlatego, że postanowili „zaryzykować”, godząc się, że ich działania mogą rodzić odpowiedzialność karnoskarbową, tj., że popełnią czyn zabroniony.

W żadnym razie nie można uznać, że oskarżeni czy to pozostawali w nieświadomości co do sprzeczności ich działalności z jakąś normą prawną (błąd co do bezprawności), czy też byli nieświadomi tego, że ten rodzaj działalności gospodarczej, prowadzonej w sposób taki, jaki przyjęli, zagrożony był pod groźbą kary.

Ich działania objęte były zamiarem umyślnym, w postaci ewentualnej (przewidując taką możliwość godzili się na to – art. 4 §2 k.k.s.).

W tych okolicznościach zarzut obrazy prawa materialnego, tj. błędnego – zdaniem M. W. – przypisania mu sprawstwa czynu z art. 107§1 k.k.s. w zw. z art. 4§1 k.k.s (przepis ten nie ma paragrafu 4), czy też alternatywnie art. 10§4 k.k.s, jak też podnoszony przez J. G. błąd co do świadomości w dacie czynu), nie zasługują na uwzględnienie.

Próba wykazania, że art. 6 ust. 1 Ustawy o grach hazardowych jest „tożsamy” czy tez ściśle powiązany z art. 14 ust. 1 tej ustawy i ma tożsamy charakter jest chybiona. Pierwszy z nich określa bowiem w ogóle podstawy prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, natomiast art. 14 ust. 1 dotyczy miejsca, gdzie taka działalności może być prowadzona. Skoro ktoś nie ma stosownego uprawnienia (pozwolenia) do prowadzenia danej działalności, to próba wykazania, że ustawowe określenia miejsca, gdzie taką działalność można prowadzić, sanuje jego brak, jawi się jako nieracjonalna, a na co wskazywał tut. sąd odwoławczy powyżej.

Z tego też względu chybiona jest także próba wykazania przez J. G., że użycie w opisie czynu sformułowania, iż gry urządzane były poza kasynem (zatem odwołanie się do art. 14 ust. 1 Ustawy o grach hazardowych), jak też wskazanie tylko nazwy z automatu, stanowi o tym, że zaskarżony wyrok narusza przepisy prawa procesowego, a samo uzupełnienie normy blankietowej art. 107 §1 k.ks było niedopuszczalne. Istotne bowiem jest to, że ów automat (...) był to automat do gier losowych o tzw. niskich nominałach, objęty normą art. 6 ust. 1 Ustawy o grach hazardowych (vide opinia k.101 – 103), czyli dla osoby urządzającej tego rodzaju gry wiązał się z obowiązkiem posiadania koncesji. Tę kwestię wykazał sąd w uzasadnieniu wyroku (k.1191-1192), zaś w opisie czynu przypisanego odwołała się do ustawowych znamion z art. 6 ust 1 ustawy o grach hazardowych. Nie jest zatem prawdą to, co wskazał apelujący J. G. (pkt.2 petitum apelacji), że to art. 14 ust 1 tej ustawy winien był być zamieszczony w opisie czyny przypisanego, a sąd tego zaniechał.

Oskarżeni w pełni świadomie, dokonali swoistego „wyważenia” pomiędzy przyszłą sankcją związaną z naruszeniem przepisów prawa, regulujących tę sferę działalności ( w razie ujawnienia jej prowadzenia) , a zyskami, które z tej działalności czerpali od razu i godzili się na to, że taką odpowiedzialność karną mogą ponieść. Nie było bowiem żadnych wątpliwości co do tego, że urządzają gry na automatach o tzw. niskich wygranych, co wymaga w pierwszej kolejności uzyskania koncesji.

Nietrafny jest zarzut, podniesiony przez obu oskarżonych, choć różnie sformułowany, obrazy art. 32§1 k.k.s. poprzez orzeczenie ściągnięcia równowartości pieniężnej w kwocie 3000 złotych przepadku przedmiotu, który służył do popełnienia przestępstwa, czyli automatu, który został zwrócony na podstawie postanowienia Sądu Rejonowego w Ząbkowicach Śląskich z dnia 30.09.0214r. ( II Kp 215/14) spółce (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.. Uznać bowiem należało, że z przyczyn faktycznych (w związku ze zwrotem przedmiotu, o którym mowa w art. 29 pkt 2 k.k.s.), automat nie mógł być objęty w posiadanie przez prowadzącego postępowanie. Sąd miał zatem podstawę orzeczenia przepadku jego równowartości. Określając zaś równowartość pieniężną przepadku przedmiotów, sąd winien był to czynić także z perspektywy czasu popełnienia przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego, w związku z którym orzekał omawiany środek, mając na uwadze obowiązujące wówczas ceny rynkowe danych przedmiotów. Rację mają skarżący, że jeśli orzekana jest równowartość, to powinna uwzględniać ewentualny stopień zużycia tych przedmiotów, lecz zgodnie z postanowieniem art. 32 § 2 k.k.s., jeżeli równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów nie można określić dokładnie, należy to uczynić w przybliżeniu (vide Komentarz do Kodeksu Karnego skarbowego Violetta Konarska – Wrzosek, stan prawny na dzień 20.11.2017r., komentarz do art. 32 k.k.s.).

Tym samym uznać należy, że z uwagi na niemożności ustalenia stanu i wartości przedmiotowego automatu, z którego do momentu wydania wyroku korzystała w/wym. spółka, a w efekcie niemożliwe było ustalenie jego wartości na dzień orzekania, sąd zasadnie odniósł się do jego wartości celnej. Automat (...) wyceniony został przez Urząd Celny w W. w chwili jego zatrzymania, tj. 12.08.2014r. (k. 18) i wówczas wskazana została jego wartość celna, w kwocie 3000 złotych, której nikt nie kwestionował. Biorąc powyższe pod uwagę, ewentualne zużycie, będące następstwem potencjalnego np. dalszego użytkowania przez spółkę, prowadzoną przez oskarżonego M. W., nie mogło być wzięte pod uwagę. Nie ma bowiem możliwości by kwestię tę ustalić i zweryfikować.

Nie zasługuje na uwzględnienie także i zarzut podniesiony przez J. G., iż w tym przypadku sąd winien był rozważyć i zastosować tzw. wypadek mniejszej wagi określony w art. 107§4 k.k.s.

W art. 53 § 8 k.k.s. ujęto legalną definicję wypadku mniejszej wagi, które to pojęcie jest jednym z ustawowych kryteriów kwalifikacji czynu zabronionego z Kodeksu karnego skarbowego jako wykroczenie skarbowe. Jakkolwiek wskazany w tym przepisie katalog okoliczności decydujących o uznaniu danego czynu za wypadek małej wagi ma niewątpliwie charakter otwarty, to niezbędne jest wykazanie zaistnienia szczególnych okoliczności przedmiotowych, jak i podmiotowych, by można było uznać że czyn cechuje niski stopień społecznej szkodliwości, a sposób działania sprawcy nie wskazuje na rażące lekceważenie porządku finansowoprawnego lub reguł ostrożności wymaganych w danych okolicznościach.

Takich okoliczności nie stwierdził ani sąd orzekający (braku tu bowiem jakichkolwiek wskazań), ani sąd odwoławczy, analizując także apelację oskarżonego, który taki zarzut podniósł i starał się uzasadnić.

Oskarżeni świadomie, wykorzystując wątpliwości sygnalizowane przez niektórych teoretyków prawa, wykorzystali nadarzającą się okazję, by podjąć intratną działalność gospodarczą i to mimo tego, że w tym samym czasie przeciwko M. W. prowadzone już było postępowanie karne właśnie związane z urządzaniem gier na takich automatach poza kasynem i bez koncesji. To, że był to jeden automat, a oskarżony nie miał wiodącej roli (przyłączył się jako współprowadzący) zostało uwzględnione przy wymiarze kary. W kwestii zobowiązań podatkowych, to wskazuje sąd odwoławczy, ze jest duża różnica pomiędzy opodatkowaniem działalności gospodarczej, a podatkiem od gier hazardowych, gdzie przedmiotem opodatkowania jest różnica pomiędzy kwotą uzyskaną do gry lub z wymiany żetonów do gry lub wpłaconej do kasy a sumą wygranych uczestników gier (tu podatek wynosi 50%).

Z tych też względów żaden z zarzutów podniesionych, czy to przez M. W., czy J. G., nie mógł podważyć trafności rozstrzygnięcia sądu I instancji.

W tych okolicznościach – także alternatywny zarzut podniesiony przez J. G. – rażącej niewspółmierności kary grzywny, nie mógł być uznany za skuteczny, a argumentację Sądu a quo, sąd ad quem podzielił, utrzymując zaskarżony wyrok w mocy.

Z uwagi na wynik postępowania odwoławczego, jak też brzmienie art. 636§1 k.p.k. stosowanego odpowiednio w tym postępowaniu, orzeczono o kosztach związanych z tym postępowaniem, z jednoczesnym uwzględnieniem sytuacji osobistej i materialnej obu oskarżonych.