Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 maja 2018 roku

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 24 kwietnia 2018 roku na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa C. K.

przeciwko K. Ć.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 3 marca 2017 roku, sygn. akt VIII GC 522/14

oraz zażalenia pozwanego na postanowienie w przedmiocie umorzenia postępowania

I.  zmienia zaskarżony wyrok o tyle tylko, że zasądzoną w punkcie pierwszym kwotę obniża do kwoty 41.120,80 (czterdzieści jeden tysięcy sto dwadzieścia złotych i osiemdziesiąt groszy), a rozstrzygnięcie o kosztach procesu zawarte w punkcie czwartym w ten sposób, że powód ponosi 59% kosztów, a pozwany 41% kosztów i pozostawia ich szczegółowe rozliczenie referendarzowi sądowemu;

II.  oddala apelację w pozostałym zakresie;

III.  oddala zażalenie pozwanego i odstępuje od obciążania pozwanego kosztami postępowania zażaleniowego należnymi powodowi;

IV.  rozstrzyga że koszty postępowania apelacyjnego ponosi powód w 52%, a pozwany w 48% i pozostawia ich szczegółowe rozliczenie referendarzowi sądowemu.

Agnieszka Bednarek – Moraś Małgorzata Gawinek Dariusz Rystał

Sygn. akt I AGa 33/18

Sygn. akt I AGz 3/18

UZASADNIENIE

Powód C. K. wniósł o zasądzenie od pozwanego K. Ć. kwoty 101.060,94 zł z odsetkami ustawowymi za zwłokę od kwoty 4.380,95 zł od 23 listopada 2012, a od kwoty 96.679,99 zł od 19 stycznia 2013; złożył też wniosek o obciążenie pozwanego kosztami procesu. Podał, że strony 19 czerwca 2012 zawarły umowę o roboty budowlane, na podstawie której powód wybudował pozwanemu budynek warsztatu naprawy pojazdów samochodowych, za wynagrodzeniem w kwocie 275.708,45 zł netto. Aneksem nr (...) strony zmieniły technologię wykonania budynku. Pozwany 19 czerwca 2012 przekazał powodowi kwotę 200.000 zł tytułem zaliczki na poczet wynagrodzenia. Powód podał, że wystawił pozwanemu cztery faktury na łączną kwotę 301.060,94 zł tytułem wynagrodzenia za wykonanie umowy i roboty dodatkowe, przy czym omyłkowo przedostatnia z faktur została oznaczona jako faktura końcowa. Powód skorygował omyłkę i wystawił fakturę nr (...). Dochodzona kwota stanowi różnicę pomiędzy kwotą uiszczoną przez pozwanego na rzecz powoda, a sumą kwot wynikających z wystawionych przez niego faktur.

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu. Podniósł, że roszczenie o zapłatę kwoty 4.380,95 zł wygasło wskutek złożonego przez niego przedprocesowego oświadczenia o potrąceniu wierzytelności; że wystawiona przez powoda faktura nr (...) na kwotę 96.679,99 zł nie została zaksięgowana, tylko zwrócona powodowi, a fakturą końcową była przedostatnia z wystawionych przez powoda faktur - o nr (...); że nie zlecał powodowi jakiekolwiek prace ponad te wynikające z umowy; że powód nienależycie wykonał umowę, nie w całości i po terminie; nie sporządził kosztorysu powykonawczego na dzień odbioru końcowego, co czyni roszczenie powoda nieuzasadnionym, nieudowodnionym, ewentualnie przedwczesnym; nadto część prac została zakryta i nie było możliwe zweryfikowanie zasadności żądania powoda. Z ostrożności procesowej pozwany podniósł zarzut potrącenia należności powoda ze swoją wierzytelnością o zapłatę kary umownej w kwocie 73.312,25 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie, naliczonej w konsekwencji opóźnionego wykonania prac przez powoda o 47 dni. Pozwany wskazał też, że strony podpisując protokół końcowy robót budowlanych 26 listopada 2012 porozumiały się odnośnie wynagrodzenia wskazując, że zostało ono ujęte w fakturach wystawionymi do tej daty.

Powód wyraził stanowisko, że wskazana wierzytelność nie wygasła wskutek potrącenia, gdyż pomiędzy stronami toczy się, przed Sądem Okręgowym w Poznaniu pod sygn. akt IX GC 411/13/16 sprawa z powództwa pozwanego o zapłatę 75.312,25 zł tytułem kary umownej. Wyjaśnił, że protokół końcowy robót budowlanych, w którym nie została wymieniona faktura nr (...), podpisał pod wpływem błędu i gdy to do niego doszło złożył oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych tego oświadczenia woli.

Na rozprawie 24 lutego 2017 pełnomocnik powoda oświadczył, że cofa pozew ponad kwotę 90.597,35 zł.

Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z 3 marca 2017, sygn. akt VIII GC 522/14:

I.  zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 86 889,35 zł z ustawowymi

odsetkami od 19 stycznia 2013,

II.  umorzył postępowanie ponad kwotę 90 597,35 zł,

III.  oddalił powództwo w pozostałej części,

IV.  orzekł, że koszty procesu ponosi powód w 14%, pozwany w 86%, a szczegółowe

ich rozliczenie pozostawił referendarzowi sądowemu po uprawomocnieniu się wyroku.

Sąd ten ustalił, że strony w ramach prowadzonych przez siebie działalności gospodarczych zawarły 19 czerwca 2012 umowę o roboty budowlane, na podstawie której pozwany, jako wykonawca, zobowiązał się wykonać na rzecz powoda roboty budowlane polegające na wybudowaniu, w M. przy ul. (...), warsztatu naprawy pojazdów samochodowych, według projektu architektoniczno-budowlanego autorstwa G. J., który to projekt stanowił załącznik nr 1 do umowy (§ 1 ust. 1). Szczegółowy zakres robót i elementów budowlanych poszczególnych etapów budowy wraz z materiałami budowlanymi strony wskazały w kosztorysie ofertowym z 31 marca 2012, który stanowił załącznik nr 3 do umowy (§ 1 ust. 2). Strony postanowiły, że w ramach ustalonego wynagrodzenia wykonawca miał zapewnić materiały budowlane niezbędne do wykonania przedmiotu umowy (§ 2 ust. 8); termin rozpoczęcia prac budowlanych uzgodniły na 25 czerwca 2012 (§ 3 ust. 1), a zakończenia na 10 października 2012 (§ 3 ust. 2). Strony ustaliły wynagrodzenie wykonawcy za realizację przedmiotu umowy w formie kosztorysu w wysokości wstępnie oszacowanej na kwotę 275.708,45 zł netto + 23% VAT, wskazując, że ostateczne wynagrodzenie może się różnić od wstępnego i zostanie ustalone w kosztorysie powykonawczym zaakceptowanym przez inwestora po wcześniejszym dokonaniu obmiarów robót, zastosowanych stawek oraz ilości i kosztów materiałów (§ 4 ust. 1). Załączony kosztorys ofertowy stanowił kosztorys wstępny za wyjątkiem pozycji Lp. 30 d. 6. (§ 4 ust. 2). Wyboru rodzaju elewacji oraz jej kolorystyki miał dokonać inwestor w trakcie zamawiana tynku zewnętrznego po sprawdzeniu próbek barw (§ 4 pkt 2 ppkt 2.2). Wykonawca był zobowiązany każdorazowo zgłaszać inwestorowi roboty podlegające zakryciu (§ 4 ust. 5); nie mógł żądać wynagrodzenia ani zwrotu za roboty dodatkowe lub zamienne, które wykonał bez zgody inwestora wyrażonej w pisemnym aneksie do umowy, określającym wysokość dodatkowego wynagrodzenia (§ 4 ust. 8). Na 7 dni przed terminem odbioru końcowego przedmiotu umowy wykonawca zobowiązany był przedstawić inwestorowi kosztorys powykonawczy, pod rygorem odmowy przystąpienia do odbioru końcowego z winy wykonawcy. Inwestor zastrzegł sobie prawo weryfikacji kosztorysu powykonawczego i mógł żądać jego zmiany w szczególności w przypadku niezgodności z obmiarem robót, niezgodności ze stawkami określonymi w niniejszej umowie, braku zgody na zakup materiałów budowlanych przez wykonawcę lub niezgodności z kosztorysem wstępnym, za wyjątkiem zaakceptowanych lub uzgodnionych zmian (§ 4 ust. 9). Strony postanowiły, że za każdy dzień opóźnienia w prawidłowym i kompletnym wykonaniu przedmiotu umowy (przez który strony rozumiały sporządzenie pozytywnego odbioru końcowego robót) w stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 2 umowy wykonawca zapłacić miał na rzecz inwestora karę umowną w wysokości 0,5% wstępnego wynagrodzenia kosztorysowego brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy (§ 7 ust. 1).

Strony 24 sierpnia 2012 zawarły Aneks nr (...) do umowy, w którym zmieniły charakter wynagrodzenia powoda z kosztorysowego na ryczałtowe oraz ustaliły nowy termin zakończenia prac budowlanych na 10 października 2012 (k. 11-14).

Pozwany 19 czerwca 2012 przekazał powodowi zaliczkę w kwocie 200.000 zł.

Powód 26 czerwca 2012 przystąpił do wykonania robót. Na spotkaniu 17 lipca 2012 strony postanowiły: - ściany zewnętrzne wykonać z cegły silikatowej gr. 24 cm ocieplonej styropianem, - przy schodach wewnętrznych wykonać stopę, - górę zwieńczyć podciągiem - słup okrągły żelbetowy o przekroju 24 cm, ściana z oknami - parter i piętro bez zmian, zmiany dostarczone w formie rysunków zostaną dostarczone do wykonawcy do 19 lipca 2012. Projektant G. J. 24 lipca 2012 zmienił technologię wykonania ścian zewnętrznych budynku z konstrukcji stalowej obłożonej płytą warstwową na ściany murowane ocieplone oraz zmianę stropów wylewanych na budowie na prefabrykowane. W tym samym dniu odbyło się kolejne spotkanie, na którym ustalono koszty związane z wykonaniem ścian zewnętrznych w łącznej kwocie 25.500 zł, ocieplenie zewnętrzne na kwotę 39.000 zł oraz tynkowaniem na kwotę 7.500 zł. Ustalono, że pozwany zakupi cegłę silikatową oraz ścianki działowe, a powód zakupi całość materiału na elewację. Ustalono również, że: - ilość i wartość robót na ściankach działowych zostanie obliczona po ich wykonaniu; - ilość stali zbrojeniowej oraz betonu na wieńce oraz podciągi po dostarczeniu rysunków. Po wykonaniu ww. robót strony spiszą aneks określający wartość. Pozwany na przełomie lipca i sierpnia, a następnie 3 października 2012, dostarczył na budowę cegłę silikatową.

Strony 25 października 2012 przystąpiły do odbioru budynku, ale do odbioru nie doszło. Sporządzono wykaz usterek i zobowiązano powoda do ich usunięcia do 7 listopada 2012. W wykazie wskazano, że powód nie wykonał pasów barwy szaro czerwonej na tylnej ścianie budynku, barwy szarej na dolnej części ścian wokół budynku, w wielu miejscach na ścianach budynku widoczne były niedomalowania i przebijał podkład; nieprawidłowo było wykonane ocieplenie ścian zewnętrznych budynku (k. 58-59).

Powód 11 września 2012 sporządził kosztorys ofertowy, w którym kosztorysowa wartość robót wyniosła 435.931,63 zł brutto. Inspektor nadzoru inwestorskiego J. W. (1) 29 października 2012 sprawdził kosztorys sporządzony przez powoda i ustalił wartość kosztorysową wykonanych robót objętych umową wraz z aneksem nr (...) na kwotę 223.545,97 zł netto, w tym ustalił wartość robót wynikającą z umowy w kwocie 215.232,08 zł netto, a wartość robót dodatkowych ustalił na kwotę 8.313,89 zł (k. 16-19, 21-22, 100-136).

Powód w piśmie z 15 listopada 2012 wskazał pozwanemu, że pewne pozycje ze sporządzonego przez niego kosztorysu ofertowego zostały bezpodstawnie skreślone lub skorygowane, podając że w pozycjach: 64 - błędnie przyjęto grubość posypki 15 cm, a nie 20 cm; 65 - skorygowano grubość betonu na 8,669 cm i zastosowano beton B-10: 77 - pominięto rozliczenie kosztów robocizny przy obróbkach blacharskich; nie uznano betonu B-25 w ilości 8,64 m3, który został wbudowany w trzpienie, słupy i wieńce. Powód zakwestionował tę korektę na łączną kwotę 21.219,02 zł.

Powód wystawił pozwanemu faktury o numerach:

- (...), 31.07.2012, na kwotę 52.890 zł brutto tytułem robót budowlanych w hali przemysłowej w M.;

- (...), 7.08.2012, na kwotę 50.430 zł brutto tytułem robót budowlanych w hali przemysłowej w M., z terminem zapłaty oznaczonym na dzień 7.08.2012;

- (...), 15.11.2012, na kwotę 101.060,95 zł brutto tytułem robót budowlanych w hali przemysłowej w M. - faktura końcowa;

- (...), 19.12.2012, na kwotę 96.679,99 zł brutto tytułem robót budowlanych w hali przemysłowej w M. wg. umowy z 19.06.2012 rozliczenia z 29.10.2012, kosztorysu sprawdzonego z 11.09.2012 i pisma z 15.11.2012 - faktura końcowa.

Po otrzymaniu faktury nr (...) pozwany poinformował powoda, że zmuszony jest wstrzymać się z jej rozliczeniem, co najmniej do dnia dokonania odbioru końcowego 26 listopada 2012. Wskazał, że okres opóźnienia uprawnia go do odstąpienia od umowy i naliczenia kary umownej w wysokości 30%.

Pozwany 26 listopada 2012 odebrał roboty budowlane wykonane przez powoda. Z czynności sporządzono protokół, w którym strony wskazały usterki, które powód powinien w terminie siedmiu dni usunąć. Wskazano, że roboty budowlane były wykonywane w okresie od 26 czerwca do 26 listopada 2012. Stwierdzono, że termin wykonania prac budowlanych nie został dotrzymany i nastąpiło 47-dniowe opóźnienie. Strony ustaliły, że opóźnienie leżało po stronie wykonawcy (powoda). W punkcie 9 protokołu stwierdzono, że całkowita ustalona wartość robót i użytych materiałów budowlanych zawiera się tylko i wyłącznie w przedstawionych i dostarczonych przez powoda fakturach o nr.: (...), (...), (...). W dostarczonych przez wykonawcę fakturach nie ujęto kar umownych wynikających z podpisanej umowy oraz aneksu nr (...) do umowy.

Protokół został podpisany przez powoda i pozwanego oraz L. Ś.(k. 61).

Powód 29 listopada 2012 sporządził pisemne oświadczenie, w którego treści wskazał, że w dniu dzisiejszym w godzinach pomiędzy 14:30 a 15:00 otrzymał dokument od księgowej w firmie (...) w M. i będąc przekonany o ustaleniach ustnych z poprzedniego dnia z pozwanym, właścicielem firmy (...) bez poprawkowym odbiorze robót budowlanych, nie czytając go podpisał. Wskazał, że nie miał okularów; że po powrocie do domu i przeczytaniu tego dokumentu stwierdził, że nie zgadza się całkowicie z jego treścią; wyjaśnił, że końcowy odbiór powinien być w obecności kierownika robót, kierownika budowy i inspektora nadzoru budowlanego (k. 90).

Pismem z 10 grudnia 2012 pozwany złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu części należności z kary umownej za opóźnienie w wykonaniu robót budowlanych w kwocie 79.693,20 zł z wierzytelnością pozwanego z tytułu nieuregulowanej części wynagrodzenia za roboty budowlane w kwocie 4.380,95 zł oraz wezwał powoda do zapłaty kwoty 75.312,25 zł tytułem pozostałej części kary umownej w terminie do 20 grudnia 2012 (k. 62-63).

Pismem z 19 grudnia 2012 powód złożył pozwanemu oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego 29 listopada 2012 - Protokół końcowego odbioru robót budowlanych - sporządzony 26 listopada 2012; wskazał, że oświadczenie to złożył pod wpływem błędu, co do treści protokołu (k. 91).

Pismem z 14 stycznia 2013 pozwany poinformował powoda, że w zawiązku z brakiem podstaw do wystawienia faktury nr (...) z 19 grudnia 2012 zwraca ją bez zaksięgowana (k. 28, 64).

Pismem doręczonym 13 listopada 2014 powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 101.060,94 zł z tytułu nieuregulowanych faktur o numerach (...) - niedopłata w kwocie 4.380,95 zł i (...) na kwotę 96.679,99 zł brutto, w terminie 7 dni od daty otrzymania wezwania (k. 29-30).

K. Ć. wniósł o zasądzenie od C. K. kwotę 75.312,25 zł wraz z ustawowymi odsetkami od 21 grudnia 2012 tytułem kary umownej za 47 dniowy okres opóźnienia w wykonaniu umowy o roboty budowlane z 19 czerwca 2012. Wyrokiem z 10 września 2015 Sąd Okręgowy w Poznaniu zasądził od C. K. na rzecz K. Ć. kwotę 75.312,25 zł wraz z odsetkami ustawowymi od 21 grudnia 2012 (pkt I), a tytułem kosztów procesu kwotę 7.434 zł (pkt II; sygn. akt IX GC 411/13). Sąd Apelacyjny w Poznaniu zmienił ten wyrok i kwotę zasądzoną w punkcie I. obniżył do 35.465,65 zł z odsetkami ustawowymi od 21 grudnia 2012, a w pozostałej części powództwo oddalił; natomiast kwotę zasądzoną w punkcie II. obniżył do 1.738,32 zł (pkt I); oddalił apelację w pozostałej części (pkt II), zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 1.594 zł tytułem kosztów postępowania apelacyjnego (pkt III).

Powód wykonał podsypki o grubości 15 cm, wylał beton marki B10 w ilości 20 m ³, trzpienie, słupy i wieńce zabetonował betonem B20, pomalował elewację i wykonywał roboty ziemne bez użycia koparki. Wartość prac określonych w pozycji 64 kosztorysu ofertowego z 11.09.2012 wyniosła 4.536,74 zł, wartość prac określonych w pozycji 65 wynosi 6.296,08 zł, zaś wartość prac w zakresie malowania elewacji wyniosła 3.000 zł. Nie sposób ustalić ogólnej wartości prac wykonanych przez powoda według żądania z 15 listopada 2012, ponieważ brak jest kompletu danych do ich wyliczenia.

W budynku warsztatu naprawy samochodów położonego na działce ewidencyjnej o nr (...) w M. przy ul. (...) zostały zużyte następujące ilości betonów: - 5 m ³ betonu C 8/10 S-1, 20 m ³ betonu C 8/10 S-3 oraz 57 m ³ betonu C 16/20 S-3. Zużycie betonu różnych marek na budowę warsztatu samochodowego pozwanego powinno wynosić 131 m ³. Powód zamiast betonu C-12/15 S-3 (betonu B15) mógł zastosować beton C 8/10 S-3 (beton B10) przy akceptacji głównego projektanta obiektu. Powód nieprawidłowo wyliczył w kosztorysie ofertowym z 11 września 2012, sporządzonym po faktycznym wykonaniu robót betoniarskich, ilość, rodzaje i kwoty za beton, i robociznę, wykonanych na budowie warsztatu pozwanego. Nie było technicznie możliwe wyliczenie ilości zużytego betonu po całkowitym zakryciu prac betoniarskich. Powód wykonał roboty betoniarskie w zakresie ustalonym przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego.

Zdaniem Sądu Okręgowego powództwo okazało się w przeważającej części uzasadnione. Powód dochodził kwoty 101.060,94 zł tytułem wynagrodzenia za zawartą przez strony umowy o roboty budowlane, na mocy której wybudował na rzecz pozwanego warsztat samochodowy; na rozprawie 24 lutego 2017 ograniczył powództwo do kwoty 90.579,35 zł. Pozwany natomiast złożył zarzut potrącenia oraz zarzut nienależytego wykonania umowy. Strona pozwana utrzymywała, iż powód wskutek opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy powinien zapłacić pozwanemu karę umowną, a zarzut potrącenia z tego tytułu kwoty 75.312,25 zł został zawarty w piśmie z 10 grudnia 2012. Strona pozwana nadto utrzymywała, że powód nie wykonał kosztorysu powykonawczego, zatem nie może domagać się wynagrodzenia. Wskazała także na niemożliwość rozliczenia prac.

Odnosząc się do zarzutu potrącenia Sąd wskazał, że zgodnie z art. 366 kpc granice przedmiotowe powagi rzeczy osądzonej obejmują to, co stanowiło przedmiot i podstawę faktyczną rozstrzygnięcia w chwili wyrokowania. Strona pozwana wytoczyła przed Sądem Okręgowym w Poznaniu powództwo o kwotę wynikającą z oświadczenia woli o potrąceniu i ostatecznie po rozpoznaniu apelacji powoda Sąd Apelacyjny w Poznaniu 24 maja 2016 zweryfikował kwotę żądaną przez pozwanego tytułem kary umownej przyznając mu kwotę 35.465 zł po stosownym jej zmiarkowaniu. Zdaniem Sądu Okręgowego oznacza to, że zarzut potrącenia nie może zostać uwzględniony albowiem strona podnosząc zarzut potrącenia, a także wytaczając powództwo o tę kwotę, uzyskała już wyrok zasądzający. W konsekwencji w przedmiotowej sprawie zachodzi stan powagi rzeczy osądzonej i Sąd Okręgowy w Szczecinie nie ma możliwości powtórnie rozważać kwestii zasadności naliczenia przez pozwanego kary umownej.

Sąd Okręgowy nie podzielił zarzutów pozwanego, co do nienależytego wykonania umowy, czy też nieprawidłowych czynności formalnych po jej wykonaniu. Umowę zawartą przez strony zakwalifikował jako umowę o roboty budowlane (art. 647 kc), podając, że jednym z najważniejszych obowiązków inwestora jest zapłata wynagrodzenia, które winno być w umowie szczegółowo określone i niezalenie od tego czy zostało ustalone jako kosztorysowe, czy jako i ryczałtowe, to niewykonanie kosztorysu powykonawczego nie uprawnia inwestora od wstrzymania się z wypłatą, bowiem wynagrodzenia za roboty budowlane staje się należne po wykonaniu umowy i odbiorze robót, czyli po zaoferowaniu zamawiającemu efektu pracy.

Sąd podał, że strony postępowania zawarły 19 czerwca 2012 umowę o roboty budowlane, którą zmieniły aneksem nr (...) z 24 sierpnia 2012. W umowie określiły wynagrodzenie powoda za wykonane roboty budowlane na kwotę „275.708,45 zł netto plus 23% VAT”, natomiast aneks zmieniał charakter wynagrodzenia z ryczałtowego na kosztorysowe. Powód jeszcze w trakcie wykonywania robót budowlanych sporządził 11 września 2012 kosztorys ofertowy, który dopiero 29 października 2012 został zweryfikowany przez inspektora nadzoru inwestorskiego J. W. (1) działającego w imieniu i na rzecz pozwanego. Inspektor nadzoru uznał prace wykonane przez powoda ogółem do kwoty 223.545,97 zł netto. Sąd podkreślił przy tym, że biegły sądowy J. W. (2), który wydawał w niniejszej sprawie opinię wskazał, że w tej części wszystkie roboty zostały rozliczone przez powoda prawidłowo, dodatkowo kosztorys został sprawdzony przez inspektora nadzoru inwestorskiego. Sąd podał, że rozliczenie dokonane przez inspektora nadzoru inwestorskiego nastąpiło w kwocie netto, co oznacza, że do wskazanej w nim kwoty należy doliczyć 23% podatek od towarów i usług, zatem zweryfikowana kwota brutto wynosi więc 274.961,54 zł. Dodatkowo z opinii biegłego wynika, że pozwany poprzez inspektora nadzoru w sposób nieprawidłowy nie uwzględnił pozycji nr 65 z kosztorysu. Sąd Okręgowy w całości podzielił opinię biegłego, że powód zużył 20 m ³ betonu B-10, co winno spowodować doliczenie kwoty 6.296,08 zł netto. Według Sądu strona pozwana także niezasadnie obniżyła ilość betonu zastosowanego przez powoda. Jak wynika bowiem z opinii biegłego sądowego - zużyto 57 m ³ betonu. Strona pozwana zweryfikowała wynagrodzenie powoda w tej części pomniejszonej o 11 m ³ betonu B-20, zatem wraz z wartością materiału, robocizny, należy się powodowi wynagrodzenie, czyli powód prawidłowo w piśmie procesowym z 28 września 2016 to wynagrodzenie wyliczył na kwotę 3.401,33 zł netto.

W ocenie Sądu Okręgowego nie należy się natomiast powodowi wynagrodzenie za malowanie elewacji w kwocie 3.000 zł netto. Powyższe roboty nie były objęte przedmiotem umowy stron. Natomiast z projektu budowlanego wynikało, że powód miał zastosować „na elewacji” tynki barwione - czego bezspornie nie wykonał. Powód wskazał wprawdzie, że konieczność pomalowania budynku wynikała ze zmiany technologii wykonania prac i dopiero po położeniu tynków niebarwionych pozwany przedstawił mu wzornik kolorów. Jednak wobec stanowiska strony pozwanej kategorycznie negującej porozumienie stron co do zmiany techniki wykonania elewacji, ciężar wykazania tego faktu spoczywał na powodzie jako twierdzącym (art. 6 kc).

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd uwzględnił z pozycji 65 kosztorysu oraz za wykonanie robót betoniarskich za 11 m ³ łączną kwotę 9.697,41 zł netto, do której doliczył 23% podatku od towarów i usług, zatem należna z tego tytułu kwota dla powoda wynosi 11.927,81 zł, co po zsumowaniu z kwotą 274.961,54 zł, daje łącznie należna powodowi wynagrodzenie w kwocie 286.889,35 zł. Ponieważ pozwany uiścił zaliczkę w wysokości 200.000 zł, winien zapłacić powodowi jeszcze 86.889,35 zł, którą to kwotę Sąd zasądził w punkcie I. wyroku wraz z odsetkami od 19 stycznia 2013 - co wynika z terminu zapłaty określonego w fakturze nr (...) na dzień 18 stycznia 2013.

Sąd pierwszej instancji ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie dokonał na podstawie dokumentów prywatnych przedłożonych przez strony postępowania, których treści strony nie kwestionowały. Sąd zwrócił przy tym uwagę na rozbieżność pomiędzy stronami w ocenie tych dokumentów i ich wymowy w kontekście istoty sprawy. Zeznania świadków Sąd ocenił jako spójne wewnętrznie i pozostające w zgodzie z pozostałym, zgromadzonym w aktach sprawy materiałem dowodowym i podał, że posłużyły one do uzupełnienia ustaleń faktycznych dokonanych na podstawie dowodów z dokumentów. Nadto postanowieniem z 14 stycznia 2016 Sąd Okręgowy dopuścił dowód z pisemnej opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa J. W. (2) w celu ustalenia czy zostały wykonane prace wymienione na pierwszej stronie pisma powoda z 15 listopada 2012 skierowanego do pozwanego (k. 20 akt) oraz ustalenia wartości tych prac (…). Biegły w sposób wyczerpujący odpowiedział na pytania Sądu, a gdy na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego i wskazań Sądu nie mógł odpowiedzieć na postanowione pytania zaznaczył i wyjaśnił tą okoliczność. Podał w jaki sposób wyprowadził, za pomocą posiadanych wiadomości specjalnych wnioski, które stanowiły odpowiedzi na pytania Sądu; powoływał się na materiał procesowy oraz dokonane przez siebie oględziny i podjęte w ich trakcie czynności. Umożliwiło to Sądowi Okręgowemu przeprowadzenie weryfikacji procesu sporządzania opinii pod względem jego zgodności z materiałem dowodowym, zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego, nabytego przez Sąd z racji rozpoznawania podobnych spraw. Sąd wskazał, że do zarzutów zgłoszonych przez powoda, biegły odniósł się szczegółowo w ustnej opinii uzupełniającej na rozprawie 24 lutego 2017, podtrzymując swoją opinię. Sąd Okręgowy dokonując oceny opinii, przy zastosowaniu zasady swobodnej oceny dowodów nie znalazł podstaw, żeby uznać ją za nieprzydatną, niewiarygodną, zawierającą błędy czy przekłamania.

Uzasadniając orzeczenie o umorzeniu postępowania w części, Sąd Okręgowy stwierdził, że na ostatniej rozprawie powód cofnął pozew o kwotę ponad 90.597,35 zł, zatem ponad tę kwotę Sąd umorzył postępowanie. Sąd Okręgowy stwierdził przy tym, że powód cofając pozew jest uznawany w tej części za przegrywającego sprawę. Wyjątkowo tylko, gdy cofnięcie pozwu następuje na skutek zadośćuczynienia przez pozwanego w toku procesu żądaniu pozwu, ten ostatni może być obciążony kosztami procesu poniesionymi przez powoda. Taki przypadek nie miał jednak miejsca w rozpoznawanej sprawie. Strona powodowa rezygnując z dalszego popierania dotychczasowych żądań, w tym zakresie przegrywa spór.

Sąd pierwszej instancji uznał zatem, że skoro strona powodowa dochodziła w niniejszej sprawie zapłaty 101.060,94 zł, utrzymała się ze swoim żądaniem w kwocie 86.889,35 zł, to wygrała niniejsze powództwo w 86%, zatem pozwany wygrał spór w 14%.

Pozwany wywiódł apelację od tego wyroku w zakresie punktów I i IV oraz zażalenie, co do postanowienia o umorzeniu postępowania. W apelacji pozwany zarzucił naruszenie przepisów:

1.  art. 233 § 1 kpc poprzez naruszającą zasady logiki ocenę zebranego materiału

dowodowego oraz pominięcie niektórych dowodów znajdujących się w aktach sprawy, a także poczynienie ustaleń sprzecznych z zebranym w sprawie materiałem dowodowym,

2.  art. 302 § 1 kpc w zw. z art. 299 kpc poprzez przeprowadzenie dowodu z

przesłuchania powoda z jednoczesnym brakiem przesłuchania pozwanego,

3. art. 278 § 1 kpc poprzez dokonanie ustaleń wymagających wiadomości specjalnych jedynie na podstawie oświadczeń strony powodowej,

4. art. 328 § 2 kpc poprzez brak wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku,

5. art. 354 § 1 kc poprzez pominięcie istotnych elementów treści zobowiązania powoda względem pozwanego,

6. art. 353 ¹ kc poprzez uznanie, że strony nie mogą swobodnie określić wymagalności wynagrodzenia z umowy o roboty budowlane,

7. art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez uznanie, że kwoty wynagrodzenia za roboty budowlane wskazane przez inspektora nadzoru inwestorskiego, a także biegłego sądowego są kwotami netto,

8. art. 65 § 1 i 2 kc w zw. z art. 56 kc poprzez pominięcie skutków prawnych wynikających z oświadczeń stron zawartych we wspólnym oświadczeniu z 26 listopada 2012.

Wobec powyższych zarzutów pozwany wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonym zakresie poprzez: oddalenie powództwa, co do kwoty 86 889,35 zł, zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu oraz kosztów postępowania apelacyjnego wg norm przepisanych.

W zażaleniu pozwany zarzucił naruszenie przepisów art. 203 § 1 kpc oraz art. 355 § 1 kpc, wnosząc o uchylenia zaskarżonego postanowienia i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania zażaleniowego.

Powód wniósł o oddalenie apelacji i zażalenia pozwanego oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Nadto, na rozprawie 12 stycznia 2018, przed Sądem Apelacyjnym w Szczecinie pełnomocnik powoda złożył oświadczenie o zrzeczeni się roszczenia w części cofniętej przed Sądem pierwszej instancji (33 min. protokołu elektronicznego). Strona pozwana natomiast ponowiła zarzut potrącenia wskazując, że zgłasza do potrącenia z należnością powoda swoja wierzytelność zasadzoną wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Poznaniu (25 min. protokołu elektronicznego).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego okazała się skuteczna, w części w jakiej pozwany zgłosił do potrącenia z kwotą zasądzoną w wyroku Sądu pierwszej instancji swoją wierzytelność określoną w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 24 maja 2016, w sprawie o sygn. I ACa 1426/15 (k-ty 397- 400) oraz skutecznego potrącenia przez pozwanego przed procesem kwoty 4.380,95 zł, a także co do bezpodstawnego powiększenia kwoty wynagrodzenia o 4.183 zł 63 gr z tytułu zużycia betonu. Bezzasadne natomiast okazało się ostatecznie zażalenie pozwanego na częściowe umorzenie postępowania.

Zdaniem Sądu odwoławczego rację należało przyznać stronie skarżącej, że przeprowadzenie w tej sprawie jednie dowodu z przesłuchania strony powodowej, bez wzywania w tym celu na rozprawę pozwanego, nastąpiło z naruszeniem art. 302 § 1 kpc w związku z art. 299 kpc. Zważywszy, że sanowanie tego uchybienia możliwe było na etapie postępowania odwoławczego, Sąd Apelacyjny uzupełnił w tej części postępowanie dowodowe.

Kontrola instancyjna w pozostałym zakresie nie wykazała natomiast zarzucanych przez stronę apelującą błędów proceduralnych oraz uchybień przepisom prawa materialnego. Dokonane przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne dotyczące okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia w sprawie znajdują odzwierciedlenie w przytoczonych na ich poparcie dowodach, a ich prawna ocena w kontekście weryfikacji żądania powoda i zarzutów pozwanego - ponad ww. zmodyfikowane kwestie - zasługuje na aprobatę. Stąd ustalenia te oraz wyprowadzone na ich podstawie wnioski prawne Sąd Apelacyjny zasadniczo podziela i przyjmuje za własne, wskazując nadto, że Sąd odwoławczy nie stwierdził wadliwości procedowania przed Sądem pierwszej instancji skutkujących nieważnością postępowania.

Dodać przy tym należy, że obszerne przytoczenie ustaleń Sądu Okręgowego oraz wniosków i argumentów przedstawionych na ich poparcie, we wstępnej części niniejszego uzasadnienia, czyni niecelowym ponowne ich przedstawianie przez Sąd odwoławczy (por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 1999 r., II CKN 217/98, LEX nr 1213477). Odnosząc się zatem do zarzutów strony skarżącej oraz oceniając prawidłowość zastosowania przez Sąd pierwszej instancji norm prawa materialnego, Sąd Apelacyjny ponowi motywy Sądu Okręgowego jednie w zakresie niezbędnym dla podkreślania istotnych w sprawie kwestii. Nadto mając na uwadze sygnalizowaną na wstępie niniejszych rozważań różnicę stanowiska Sądu odwoławczego, odnośnie skuteczności potrącenia oraz uznania, za wykazane z tytułu zużycia betonu wynagrodzenia powoda w kwocie 4.183 zł 63 gr, przedstawiona zostanie też korekta w tym zakresie.

Zważywszy przy tym, że wadliwość wydanego rozstrzygnięcia, zdaniem strony pozwanej, stanowiła miedzy innymi skutek błędów Sądu pierwszej instancji przy ocenie dowodów, a w konsekwencji przy dokonywaniu ustaleń stanu faktycznego niniejszej sprawy, a o prawidłowości zastosowania norm prawa materialnego należy rozstrzygać po stwierdzeniu, że nie miały miejsca uchybienia przy ustalaniu istotnych dla rozstrzygnięcia faktów, w pierwszej kolejności należało ocenić prawidłowość procedowania Sądu Okręgowego w tym zakresie. Wskazać przy tym należy, że Sąd odwoławczy, niezależnie od tego, czy prowadzi sam postępowanie dowodowe, czy jedynie weryfikuje ustalenia faktyczne dokonane przez sąd pierwszej instancji, ma obowiązek samodzielnej oceny materiału dowodowego zebranego w sprawie. Jednakże - jak wielokrotnie wyjaśniano w orzecznictwie Sądu Najwyższego - zarzut naruszenia art. 233 § 1 kpc może być uznany za zasadny jedynie w wypadku wykazania, że ocena materiału dowodowego jest rażąco wadliwa czy w sposób oczywisty błędna, dokonana z przekroczeniem granic swobodnego przekonania sędziowskiego, wyznaczonych w tym przepisie. Sąd drugiej instancji ocenia bowiem legalność oceny dokonanej przez Sąd Okręgowy, czyli bada czy zostały zachowane kryteria określone w art. 233 § 1 kpc. Należy zatem mieć na uwadze, że - co do zasady - Sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, dokonując wyboru określonych środków dowodowych. Jeżeli z danego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena Sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona tylko wtedy gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub, gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo – skutkowych (por. przykładowo postanowienie z dnia 11 stycznia 2001 r., I CKN 1072/99, Prok. i Pr. 2001 r., nr 5, poz. 33, postanowienie z dnia 17 maja 2000 r., I CKN 1114/99, nie publ., wyrok z dnia 14 stycznia 2000 r., I CKN 1169/99, OSNC 2000 r., nr 7-8, poz. 139, ).

Podkreślić też trzeba, że w ramach swobody oceny dowodów, mieści się też wybór określonych dowodów spośród dowodów zgromadzonych, pozwalających na rekonstrukcję istotnych w sprawie faktów. Sytuacja, w której w sprawie pozostają zgromadzone dowody mogące prowadzić do wzajemnie wykluczających się wniosków, jest sytuacją immanentnie związaną z kontradyktoryjnym procesem sądowym. Weryfikacja zatem dowodów i wybór przez Sąd orzekający w pierwszej instancji określonej grupy dowodów, na podstawie których Sąd odtwarza okoliczności, które w świetle przepisów prawa materialnego stanowią o istotnych w sprawie faktach stanowi realizację jednej z płaszczyzn swobodnej oceny dowodów. Powiązanie przy tym wynikających z dowodów tych wniosków w zgodzie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego wyklucza możliwość skutecznego zdyskwalifikowania dokonanej przez sąd oceny, tylko z tej przyczyny, że w procesie zgromadzono też dowody, prowadzące do innych, niż wyprowadzone przez sąd pierwszej instancji, wniosków.

Zdaniem Sądu orzekającego w drugiej instancji zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dowód z opinii biegłego – w świetle art. 6 kc – nie pozwala na przyjęcie, że wynagrodzenie powoda winno zostać zwiększone o kwotę 3 401,33 zł netto - 4.183 zł 63 gr brutto, z tytułu zużycie betonu B-20 (o 11 m ³). Według Sądu odwoławczego właściwa interpretacja stanowiska biegłego wyrażonego w opinii odnośnie zużycia betonu, odpowiadająca wyznacznikom z art. 233 § 1 kpc, prowadzi do wniosku, że po przejściu przez powoda do kolejnego etapu prac, powodujących zakrycie części prac wykonanych z użyciem tego materiału, nie jest możliwe precyzyjne wyliczenie ilości wbudowanego przez powoda betonu. Zważywszy przy tym, że to powód zaniedbał zinwentaryzowania prac podlegających zakryciu w dalszym procesie budowlanym, to powoda obciąża brak dowodu na zużycie przez niego betonu we ww. zakresie. W ocenie Sądu odwoławczego wystawione następczo i to nie bez uniknięcia błędów zaświadczenia przez producenta betonu, nie mogą mieć waloru dowodu przesądzającego.

Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny uznał za konieczne pomniejszenie wynagrodzenia zasądzonego przez Sąd Okręgowy o kwotę 4.183 zł 63 gr.

Zważywszy przy tym, że podniesiony przez stronę pozwaną zarzut naruszenia art. 278 § 1 kpc obejmował bezpodstawne wyliczenie - nie w oparciu o wiedzę fachową - wartości wynagrodzenia ze ww. tytułu, zarzut ten uznać należy za bezprzedmiotowy.

W pozostałej części zdaniem Sądu odwoławczego brak było podstaw aby uznać, że ocena dowodów przeprowadzona przez Sąd orzekający w pierwszej instancji naruszała przesłanki z art. 233 § 1 kpc, jako że pozwany nie wykazał aby ocena ta naruszała reguł logicznego myślenia, czy zasad doświadczenia życiowego, bądź właściwego kojarzenia faktów. Nie sposób również przypisać Sądowi Okręgowemu błędu w ocenie mocy poszczególnych dowodów. Zaznaczyć przy tym należy, że Sąd orzekający w pierwszej instancji – oceniając pojedyncze dowody – zgodnie z przepisem art. 233 § 1 kpc – odniósł ich znaczenie do całego, zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Zdaniem strony skarżącej Sąd Okręgowy błędnie uznał, że podane przez biegłego w opinii kwoty, wyrażające wartości wykonanych robót lub materiałów, podobnie jak podane przez inspektora nadzoru inwestorskiego, stanowiły ceny netto.

W ocenie Sądu odwoławczego to stanowisko pozwanego w świetle materiału procesowego ( a więc nie tylko dowodów, ale też twierdzeń stron) tej sprawy jest oczywiści bezzasadne. Podkreślenia wymaga, że bezspornie – czemu pozwany skutecznie nie zaprzeczył również na etapie postępowania odwoławczego – powód sporządził swój kosztorys wskazując wartości bez podatku VAT; twierdzenia co do tego powód wprost artykułował w pozwie i pozostałych wypowiedziach w toku procesu, zatem już tylko w świetle przepisu art. 230 kpc - brak zaprzeczeń pozwanego w tym zakresie, uprawniał Sąd do uznania, że w kosztorysie powód ujął kwoty netto. Zważywszy przy tym, że inspektor nadzoru weryfikował ten kosztorysy nie modyfikując podanych w nim kwot o wartości podatku VAT, nadto że twierdzeniom powoda wyrażanym, co do wartości kwot netto podawanych przez inspektora nadzoru, pozwany zaprzeczył dopiero na etapie postępowania odwoławczego, podobnie jak w przypadku kwot podawanych przez biegłego, zaprzeczenia te uznać należy za bezskuteczne. Podkreślenia wymaga, że wartości ostatecznie podane przez biegłego wynikają ze zweryfikowanego przez inspektora nadzoru inwestorskiego kosztorysu sporządzonego przez powoda, co do którego - w przedstawionych wyżej okolicznościach tej sprawy - nie ma wątpliwości, że wyrażone w nim kwoty stanowiły wartości netto. W ocenie Sądu odwoławczego tezy tej nie dyskwalifikuje również treść przytaczanego przez pozwanego fragmentu wypowiedzi przesłuchanego w charakterze świadka inspektora nadzoru inwestorskiego J. W. (1), który podał, że „powód powinien otrzymać kwoty, które wynikają z mojego kosztorysu czyli 222 tys . z groszami" . Ani treść zeznań tego świadka w całości, ani kontekst tej wypowiedzi, wbrew twierdzeniom pozwanego nie tylko nie stanowi wyraźnie o tym, że rozliczenie inspektora nadzoru było wyrażone w kwotach brutto, ale wręcz posługiwanie się przez tego świadka, również podczas zeznań wartościami ujętymi w kosztorysie powoda, potwierdza, że nie doliczał on VAT-u do wartości podanych przez powoda w kosztorysie, ani podczas weryfikowania tego kosztorysu, ani podczas rozprawy.

W tym stanie rzeczy za oczywiście bezzasadny uznać należało też zarzut pozwanego naruszenia przepisu art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, jako że przepis ten nie odnosi się do sytuacji występującej w tej sprawie.

W ocenie Sądu odwoławczego brak jest również podstaw do uznania zasadności zarzutu pozwanego odnośnie błędnego uznania wystawionej przez powoda 19 grudnia 2012 faktury nr (...) za fakturę końcową. Według apelującego nastąpiło to w wyniku całkowitego pominięcia w rozważaniach przez Sąd pierwszej instancji dokumentu protokołu odbioru końcowego robót z 26 listopada 2012, w którym powód stwierdził, iż faktury o numerach (...) obejmują całość wykonanych robót. Wskazać należy, że wystawienie faktur winno odzwierciedlać czynności cywilnoprawne, a wymóg ich sporządzania dla potrzeb księgowych w relacjach gospodarczych, powoduje, że często stanowią one podstawę ustaleń faktycznych odnośnie zaistnienia czy zakresu zdarzenia gospodarczego, jednak już tylko cel ich powstania i wtórny – w stosunku do zdarzenia powodującego skutki o znaczeniu cywilnoprawnym – charakter tych dokumentów w sposób oczywisty nie przesądza każdorazowo o dokładnym odzwierciedleniu zaistnienia, czy rozmiarze danego zdarzenia. W tym procesie o zakresie wykonanych na rzecz pozwanego przez powoda robót budowlanych świadczyły przede wszystkim takie dowody, jak sporządzony przez powoda, a następnie zweryfikowany – co istotne, jak wynika z zeznań J. W. (1), po wykonaniu prac przez powoda – kosztorys wykonania robót, czy też dowód z opinii biegłego. Dodać też należy, że pozwany nie wykazał, aby wolą stron przy podpisywaniu protokołu z 26 listopada 2012 pozostawała modyfikacja umowy stron i to mająca prowadzić do zrzeczenia się przez powoda części wynagrodzenia za wykonane prace, bądź obniżenia przez powoda ceny ich wykonania. Protokół odbioru robót służy potwierdzeniu wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku wykonania robót budowlanych, uruchamiając tym samym – co do zasady - obowiązek inwestora zapłaty wynagrodzenia za te roboty. Tymczasem ani zdarzenia poprzedzające spisanie tego protokołu, ani zaistniałe po powstaniu tego dokumentu, nie wskazują na to aby zgodną wolą stron objęte zostało nadanie innej roli protokołowi odbioru robót, niż jest przypisywana jemu w relacjach pomiędzy inwestorem i wykonawcą. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uznania, aby zamiarem stron podpisujących ten dokument, była modyfikacja łączącej je umowy o roboty budowlane. A skoro tak, to protokół ten ocenić należało jako dowód złożenia przez strony oświadczeń wiedzy, co do wykonania przez powoda prac, do których nie znajdują zastosowania przepisy dotyczące uchylenia się od skutków złożenia oświadczenia woli.

Powyższe wskazuje także na brak podstaw do uznania, że zaskarżone orzeczenie wydane zostało z naruszeniem przepisów art. 65 § 1 i 2 kc w związku z art. 56 kc.

Dodać przy tym należy, na co już wskazano w niniejszym uzasadnieniu, że o zakresie i wartości wykonanych przez powoda prac świadczy materiał dowodowy oceniany w całokształcie, w szczególności takie dowody jak sporządzony przez powoda i zweryfikowany przez działającego z ramienia pozwanego inspektora nadzoru, a także zeznania świadka J. W. (1) oraz dowód z opinii biegłego. W tym kontekście wskazać należy, że rację miał Sąd Okręgowy uwypuklając istotę obowiązków stron umowy o roboty budowlane wynikających z art. 647 kc – wykonawcy – wykonanie robót, a inwestora - zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Nawiązując do tej kwestii stwierdzić też należy, że nie mógł również odnieść postulowanego przez pozwanego skutku zarzut naruszenia art. 328§ 2 kpc, bowiem zgodnie z tym unormowaniem, uzasadnienie wyroku powinno zawierać wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, a mianowicie: ustalenie faktów, które sąd uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Jak wskazał przy tym Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 czerwca 2009 roku (sygnatura akt I UK 21/09, LEX nr 515699), powołanie się w skardze kasacyjnej na podstawę naruszenia w postaci art. 328 § 2 kpc jest usprawiedliwione tylko wówczas, gdy z uzasadnienia orzeczenia nie daje się odczytać, jaki stan faktyczny lub prawny stanowił podstawę rozstrzygnięcia, co uniemożliwia kontrolę kasacyjną. Podobnie w wyroku z dnia 4 marca 2009 roku (sygnatura akt II PK 210/08, LEX nr 523527) Sąd ten wskazał, że zarzut wadliwego sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia może okazać się zasadny tylko wówczas, gdy z powodu braku w uzasadnieniu elementów wymienionych w art. 328 § 2 kpc zaskarżone orzeczenie nie poddaje się kontroli kasacyjnej, czyli gdy treść uzasadnienia orzeczenia sądu drugiej instancji uniemożliwia całkowicie dokonanie toku wywodu, który doprowadził do jego wydania. To, czy w istocie sprawa została wadliwie, czy prawidłowo rozstrzygnięta nie zależy od tego, jak zostało napisane uzasadnienie. Rozwijając tę myśl Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 grudnia 2008 roku (sygnatura akt I PK 96/08, LEX nr 529754) dodał, że sporządzenie uzasadnienia w sposób nie w pełni odpowiadający stawianym mu wymaganiom może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej wyjątkowo wtedy, gdy przedstawione w nim motywy nie pozwalają na przeprowadzenie kontroli kasacyjnej zaskarżonego orzeczenia. Jedynie w takim wypadku uchybienie art. 328 § 2 kpc może być uznane za mogące mieć wpływ na wynik sprawy. Podobne stanowisko Sąd Najwyższy zajął w wyroku z dnia 3 października 2008 roku (sygnatura akt II PK 48/08, LEX nr 513006).

Takich uchybień w niniejszej sprawie Sąd Apelacyjny nie stwierdza. W uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia Sąd orzekający w pierwszej instancji przedstawił zarówno ocenę dowodów, jak też ustalenia faktyczne poczynione na ich podstawie i zasadniczo w sposób prawidłowy zaprezentował przeprowadzony proces subsumcji. Zarówno motywy faktyczne, jak i prawne stanowiące podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia przedstawione zostały w sposób pozwalający na ich weryfikację w ramach wywołanej apelacją pozwanego kontroli instancyjnej. Dodać należy że w tej sprawie nie budził wątpliwości charakter łączącej strony umowy, poprzestanie zatem przez Sąd na wskazanie co do rozstrzygania o zasadności żądania powoda w kontekście przepisów znajdujących zastosowanie do wynagrodzenia za roboty budowlane, uznać należy za wyczerpujące. A uwypuklenie przez Sąd Okręgowy kwestii istoty obowiązku inwestora wynikającego z tej umowy uznać należy wręcz za pożądane i właściwe. Właśnie z istoty tej wynika modyfikacja umowy o roboty budowlane, powodująca że wypłata wynagrodzenia miałaby nie nastąpić mimo właściwego wykonania objętych nią prac – w świetle przepisu art. 353 ¹ kc jest niedopuszczalna, podobnie jak interpretacja postanowień umownych stron pozostająca w sprzeczności z art. 354 § 1 kc.

Niezależnie o tej kwestii nie sposób nie dostrzec w tej sprawie, że zarówno z niekwestionowanego terminu zweryfikowania kosztorysu powoda przez inspektora nadzoru, jak i z zeznań J. W. (1), wynika, że kosztorys ten zasadniczo odzwierciedla zakres prac wykonanych przez powoda, wskazywanie zatem przez pozwanego, że wynagrodzenie powoda nie jest wymagalne z uwagi na brak kosztorysu powykonawczego jest oczywiście bezskuteczne.

Reasumując przedstawione rozważania wskazać należy, że uznaną za zasadną przez Sąd Okręgowy należność powoda z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez powoda na rzecz pozwanego na podstawie umowy z 19 czerwca 2012 pomniejszyć należało o niewykazaną przez powoda należność w kwocie 4.183 zł 63 gr, czyli do kwoty 82.325 zł 77 gr.

Kwota 41.120 zł 80 gr ostatecznie uznana przez Sąd Apelacyjny za należną powodowi w tym procesie stanowi natomiast efekt uznania skuteczności – w świetle art.498 kc - dokonanego przez pozwanego zgodnie z oświadczeniem z 10 grudnia 2012 potrącenia z należnym powodowi wynagrodzeniem wierzytelności pozwanego z tytułu kary umownej w kwocie 4.380 zł 95 gr (nie objętej rozstrzygnięciem w sprawie I ACa 1426/15 Sądu Apelacyjnego w Poznaniu - k-ty 397- 400) oraz zasądzonej przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu, w sprawie o sygn. I ACa 1426/15, wyrokiem z 24 maja 2016 kwoty 35.465 zł 65 gr i wynikającej z tego wyroku kwoty 1.738 zł 32 gr z tytułu kosztów postępowania – zgodnie z oświadczeniem pozwanego z 12 stycznia 2018.

Mając na uwadze powyższe Sąd odwoławczy, na podstawie art. 386 §1 kpc zmienił zaskarżony wyrok o tyle tylko, że zasądzoną w punkcie pierwszym kwotę obniżył do kwoty 41.120,80, a orzekając na podstawie art. 108 § 1 kpc w związku z art. 100 kpc, w ten sposób zmienił rozstrzygnięcie o kosztach procesu zawarte w punkcie czwartym, że uznał iż powód ponosi je w 59%, a pozwany w 41%, pozostawiając szczegółowe wyliczenie tych kosztów referendarzowi sądowemu.

Zważywszy, że prawidłowości rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji w pozostałym zakresie nie obaliły zarzuty zgłoszone przez pozwanego w apelacji oraz że Sąd odwoławczy nie stwierdził uchybień, które winien brać pod uwagę z urzędu – na podstawie przepisu art. 385 kpc – w pozostałej części wywiedziona w sprawie apelacja została oddalona jako bezzasadna.

Odnosząc się natomiast do zażalenia pozwanego, stwierdzić trzeba, że choć rację należało przyznać skarżącemu, że na dzień orzekania przez Sąd Okręgowy, nie zostały spełnione przesłanki z art. 203 § 1 kpc skutecznego cofnięcia pozwu w części określonej postanowieniem Sądu Okręgowego o umorzeniu postępowania, a tym samym nie zaistniały podstawy do częściowego umorzenia postępowania w trybie art. 355 § 1 kpc - to zażalenie pozwanego ostatecznie okazało się bezzasadne. Jak wskazano bowiem wyżej, na rozprawie w dniu 12 stycznia 2018, przed Sądem Apelacyjnym w Szczecinie strona powodowa złożyła oświadczenie o zrzeczeni się roszczenia w części cofniętej przed Sądem Okręgowym, a zważywszy, że oświadczenie o zrzeczeniu się roszczenia ma również charakter materialnoprawny – Sąd odwoławczy rozstrzygając o zaistnieniu przesłanek do umorzenia w części postępowania, zgodnie z przepisem art. 382 kpc obowiązany był uwzględnić istnienie na dzień orzekania przed Sądem Apelacyjnym oświadczenia powoda o zrzeczeniu się roszczenia w części cofniętej, co implikuje wniosek, że na ten dzień zaistniały przesłanki określone w przepisach art. 203 § 1 kpc w związku z art. 355 § 1 kpc – do częściowego umorzenia postępowania.

Mając powyższe na uwadze, zażalenie pozwanego - na podstawie art. 385 kpc w związku z art. 397 § 2 kpc zostało oddalone.

Sąd odwoławczy jednocześnie, ponownie wskazując na motywy, które doprowadziły do oddalenia zażalenia, mimo nie cofnięcie tego zażalenia przez pozwanego po zrzeczeniu się przez powoda roszczenia w części cofniętej, uznał że o treści rozstrzygnięcia zażalenia zadecydowały szczególne – w rozumieniu art. 102 kpc okoliczności - zatem mimo oddalenia zażalenia pozwanego, Sąd Apelacyjny postanowił odstąpić od obciążania pozwanego kosztami postępowania zażaleniowego należnymi powodowi.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 108 § 1 kpc w związku z art. 100 kpc.

Agnieszka Bednarek – Moraś Małgorzata Gawinek Dariusz Rystał