Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 kwietnia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 27 kwietnia 2018 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z o.o. w W.

przeciwko (...) S.A. w K.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 1 czerwca 2017 r. sygn. akt IX GC 443/14

1.  zmienia zaskarżony wyrok:

a.  w punkcie I w ten sposób, że wymienioną tam kwotę 883.705,16 zł zastępuje kwotą 563.335,94 zł (pięćset sześćdziesiąt trzy tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych i dziewięćdziesiąt cztery grosze), zaś co do kwoty 347.369,22 zł wraz z odsetkami od niej liczonymi powództwo oddala,

b.  w punkcie III w ten sposób, że wymienioną tam kwotę 47.250 zł zastępuje kwotę 23.167 zł (dwadzieścia trzy tysiące sto sześćdziesiąt siedem złotych),

c.  w punkcie IV w ten sposób, że nadaje mu treść: „nakazuje ściągnąć od każdej ze stron na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwoty po 17.059,27 zł (siedemnaście tysięcy pięćdziesiąt dziewięć złotych i dwadzieścia siedem groszy) tytułem wyłożonych przez Skarb Państwa kosztów dowodu z opinii”;

2.  oddala apelację strony pozwanej w pozostałej części oraz apelację strony powodowej w całości;

3.  zasądza od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kwotę 17.369 zł tytułem zwrotu części kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Regina Kurek SSA Andrzej Struzik SSA Marek Boniecki

Sygn. akt I AGa 112/18

UZASADNIENIE

Powód (...) sp. z o.o. w W. (w dacie wniesienia pozwu (...) sp. z o.o.) w pozwie skierowanym przeciwko (...) S.A. w K. domagał się zasądzenia od pozwanego na swoją rzecz kwoty 1.083.705,16 zł z odsetkami w wysokości ustawowej od dnia 14 grudnia 2013 r. do dnia zapłaty oraz kosztów procesu. Na uzasadnienie swego żądania powód powołał, że strony łączyła umowa z dnia 14 lutego 2013 r. dotycząca współpracy w zakresie planowania i zakupu powierzchni oraz czasu reklamowego, stosownie do której powód miał wykonywać na rzecz pozwanego usługi tą umową określone, a pozwany był zobowiązany do regulowania wszystkich wydatków, w tym kosztów zakupu mediów i zapłaty wynagrodzenia w wysokości 1,8% kosztów zakupu mediów. Wynagrodzenia były płacone w oparciu o sporządzane przez powoda i akceptowane przez pozwanego plany kampanii reklamowych. W trakcie współpracy były sporządzane raporty lub kalkulacje, które nie były przez pozwanego kwestionowane. Pozwany zakwestionował należyte wykonanie zobowiązań przez powoda dopiero pismem z dnia 19 listopada 2013 r. wzywając do usunięcia naruszeń postanowień umowy związanych z brakiem realizacji założonych media planów odnośnie czekoladek (...), cukierków(...)i (...). Według wyliczeń powoda pozwany był zobowiązany do zapłaty kwoty 11.278.435,65 zł brutto, a zapłacił łącznie kwotę 10.202.109,75 zł brutto, następnie zaś żądał skorygowania części zapłaconych faktur na łączną kwotę 883.705,16 zł brutto, która to kwota miała stanowić wierzytelność pozwanego wynikającą z nienależytego wykonania umowy przez powoda. Pozwany wystawił też notę księgową obciążającą powoda karą umowną 200.000 zł. Powód nie skorygował faktur i wezwał pozwanego do zapłaty kwoty dochodzonej tym pozwem, czyli sumy ww. kwot 883.705,16 zł i 200.000 zł, twierdząc przy tym, że brak było podstaw do obciążania go karą umowną, a pozwany nie poniósł żadnej szkody. Z ostrożności powód powoływał podstawy do miarkowania kary umownej z art. 484 § 2 k.c.

Pozwany wnosił o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu zarzucając, że roszczenie wygasło na skutek potrącenia dokonanego przed wytoczeniem powództwa. W szczególności pozwany dokonał potrącenia swej wierzytelności w kwocie 1.083.705,16 zł, w tym 200.000 zł tytułem kary umownej za niedotrzymanie parametrów umowy określonych w § (...) załącznika nr (...) do umowy oraz kwoty 883.705,16 zł tytułem nadpłaconej kwoty wynagrodzenia podlegającej zwrotowi wobec nienależytego wykonania umowy i niedokonania rozliczenia rocznego wszystkich kampanii zgodnie z § (...) ust.(...)umowy. W rezultacie tego potrącenia z należnością wynikająca z wystawionej przez powoda faktury nr (...) na kwotę 1.783,500 zł dokonał zapłaty tej faktury tylko kwoty 699.794,84 zł. Pozwany powoływał przy tym stosowne postanowienia umowy dotyczące budżetu na kampanie reklamowe, parametrów jakościowych i ilościowych, które nie zostały przez powoda dotrzymane. Pozwany twierdził też, że powód uznał jego wierzytelność w części dotyczącej kwoty 550.000 zł, jak też przyznał fakt niezrealizowania parametrów ilościowych i jakościowych kampanii reklamowych.

Spor między stronami dotyczył interpretacji umowy, a w szczególności rozumienia określonych tam współczynników (...) i (...) oraz znaczenia podziału stacji (splitu stacji), a w rezultacie czy doszło do należytego wykonania umowy przez powoda, a także, czy naliczenie kary umownej było zasadne, a nadto, czy zastosowany przez pozwanego przy wyliczeniu jego wierzytelności z tytułu niedotrzymania parametrów jakościowych współczynnik 10% średniorocznej dopłaty do zakupu czasu emisji reklam wP. T.odpowiada praktyce rynkowej.

Wyrokiem z dnia 1 czerwca 2017 roku Sąd Okręgowy w Krakowie zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 883.705,16 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 14 grudnia 2013 r. do dnia zapłaty, oddalił powództwo w pozostałym zakresie, zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 47.250 zł tytułem kosztów procesu i nakazał ściągnąć od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 34.118,55 zł tytułem wyłożonych przez Skarb Państwa kosztów dowodu z opinii.

Uzasadniając powyższy wyrok sąd I instancji poczynił następujące ustalenia faktyczne:

W dniu 14 lutego 2013 r. w W. pomiędzy powodem (ówcześnie pod firmą (...) sp. z o.o.) a pozwanym podpisana została umowa o współpracy w zakresie planowania i zakupu powierzchni oraz czasu reklamowego, w której powód zobowiązał się świadczyć na rzecz pozwanego usługi polegające na planowaniu i zakupie miejsca i/lub czasu reklamowego w środkach masowego przekazu w zakresie produktów pozwanego (§ (...) i (...) umowy), natomiast pozwany zobowiązał się do zapłaty na jego rzecz wynagrodzenia na warunkach określonych w umowie (§ (...)). Pozwany zobowiązał się również zapłacić powodowi wydatki, mi.in. koszty zakupu mediów zgodnie z wcześniejszym kosztorysem tj. M. P.( (...)/(...)§ (...) ust. (...) umowy). Wynagrodzenie miało charakter prowizyjny i wynosiło 1,8 % kosztu zakupu netto przestrzeni lub czasu reklamowego, pozostała część jaką pozwany był zobowiązany uiścić, to zwrot poniesionych przez powoda wydatków na zakup przestrzeni lub czasu reklamowego. Powód odpowiedzialny był za terminowe przygotowywanie faktur i innych dokumentów stanowiących wezwanie do zapłaty, wystawionych pozwanemu na podstawie zatwierdzonych przez niego każdorazowo do każdej kampanii, harmonogramów płatności i kosztorysów ( §(...) umowy). Umowa została zawarta na czas nieokreślony (§ (...) ust.(...) umowy), minimalna kwota przeznaczona na kampanie reklamowe wynosiła 6.700.000 zł (§ (...) ust. (...)załącznik nr(...)do umowy). Pozwanemu przysługiwało prawo dochodzenia kary umownej, której wysokość uzależniona była od stopnia niezrealizowania poszczególnych parametrów zlecenia tj.: kosztu komunikacji realizowanego w oparciu o gwarantowane koszty (...) 30”, ilości zaplanowanych kampanii ratingów ( (...)), gwarantowanego poziomu P. T. zgodnie z zapisem w § (...) pkt(...) załącznika nr(...) do umowy z 14.02.2013 r., gwarantowanego udziału pozycji uprzywilejowanych (premierowych) zgodnie z zapisem w § (...) pkt (...) i (...) załącznika nr (...) umowy. Poprawnie zrealizowaną kampanią jest kampania, dla której poziom realizacji parametru kosztu i ilości zaplanowanych w kampanii ratingów (...) będzie dopełniony z zachowaniem marginesu 3 %, w przypadku pozostałych dwóch parametrów (P. T. i pozycjonowania na pozycji P.) nie przekroczy 3 punktów procentowych. Przy przekroczeniu tych parametrów pozwany ma prawo dochodzenia kary umownej w wysokości 50 % wynagrodzenia za każdy przekroczony parametr, wysokość kary została ograniczona do 200 % wartości prowizji.

W załączniku nr (...) do umowy z 14 lutego 2013 r. został wskazany podział budżetu na poszczególne stacje telewizyjne (§ (...) ust. (...)). Wskazany w §(...)budżet na kampanie telewizyjne lokowany miał być w poszczególnych stacjach i poszczególnych miesiącach, w oparciu o koszty dotarcia podane jako (...) gwarantowane dla grupy docelowej kobiet 25-59 lat, dochód CD, zamieszkałych w miastach powyżej 50 tys. liczone dla spotu telewizyjnego o długości 30 sekund (...)). Zakup przestrzeni i/lub czasu reklamowego odbywał się również wg (...) (D. S.) określonego w § (...).

Strony pozostawały w stałych stosunkach gospodarczych od 2009 r. Współpraca była oparta na umowie ramowej, opracowanej przez pozwaną. Na kolejne lata strony zawierały warunki współpracy na dany rok, które regulowały udział poszczególnych stacji telewizyjnych. Rozliczeń rocznych, włącznie z rokiem 2012, strony dokonywały zgodnie poprzez porównanie założeń planu rocznego do jego rzeczywistego wykonania.

W trakcie współpracy były sporządzane przez powoda media plany (kosztorysy) dla kampanii reklamowych ( (...)/ T. B.), które były następnie akceptowane przez pozwanego. Następnie były sporządzane raporty w toku wykonywania umowy, na podstawie których pozwany płacił za kolejne kampanie. Na tym tle, we współpracy stron powstał w 2013 r. spór co do treści raportów przedstawionych przez powoda w odniesieniu do 9 kampanii reklamowych. Z raportów przedstawionych przez powoda w ciągu roku 2013 r. wynikała rozbieżność pomiędzy założeniami planu, a zakresem faktycznie wykonanym. Wskaźnik (...) został zrealizowany co do ilości, ale zasadnicze zastrzeżenia pozwanego wzbudziło wykupienie czasu w innych stacjach niż to założono, a ta zmiana negatywnie wpłynęła na ocenę kampanii. Współczynniki były rozliczane w skali roku, w przypadku niezrealizowania planów objętych w umowie powód był pozbawiony w części wynagrodzenia za daną kampanię. Powód każdorazowo po zakończonej kampanii podpisywał media plany. W przypadku gdy spadała oglądalność, to niemożliwym było zrealizowanie zakładanej oglądalności. Jeśli chodzi o saldo rozliczeń stron to w 2013 r. nie została powodowi zwrócona kwota kosztów zakupu, natomiast stronie pozwanej nie została zwrócona kwota nadwyżki, nadpłaty w wysokości ok. 300 000 zł obejmująca średnioroczne rozliczenie parametrów (...) i parametrowi jakościowych.

Parametry ilościowe były zachowane w 2013 r., a nawet były wyższe w rozliczeniu rocznym. Współczynniki kampanii były rozliczane w skali roku, natomiast pozostałe współczynniki kampanii reklamowych realizowanych na rzecz pozwanego są niemierzalne. Kampanie były przeprowadzone tak jak określały to załącznik do umowy, które zawierał dokładne zapisy tego w jaki sposób mają być realizowane kampanie. W przypadku niezrealizowania współczynników kampanii, były stosowane sankcje wynikające z umowy, a powód miał pomniejszone wynagrodzenie. Ostatecznie kampanie były rozliczane rocznie według (...). Powód zapewniał w aneksie do umowy osiągnięcie określonych parametrów ilościowych i jakościowych realizowanych w całym 2013 r. Powód zachował główne parametry, z których pozwany go rozliczał i naliczał powodowi na bieżąco sankcje wynikające z umowy. Dotyczyło to każdej pojedynczej kampanii.

Parametry jakościowe zostały określone w załączniku do umowy, z niej wynikał także podział budżetu na poszczególne stacje. W załączniku nr(...)do umowy określono jaki miał być udział (split) poszczególnych stacji, w jakich porach, ale powód nie zdołał tego dochować. Natomiast w ujęciu rocznym współczynnik (...) (określający sumę oglądalności wszystkich emisji reklamy w grupie docelowej) został zrealizowany przez powoda. Powód w realiach 2013 r. musiał korzystać z innych stacji niż założono. Powód był obciążany na bieżąco sankcjami za poszczególne kampanie w razie niezachowania parametrów z tytułu realizacji poszczególnych kampanii, natomiast dopiero na koniec roku dochodziło rozliczenie całoroczne (...). Średnioroczny współczynnik dopłaty za parametr jakościowy nie został wskazany w umowie i nie da się go wyliczyć. W szczególności nie istnieje żadna podstawa do przyjęcia – za powodem - współczynnika średniorocznej wartości dopłat za P.oraz za pozycje premierowe w odniesieniu do kampanii jako 10 %.

Z tytułu wykonanych usług powód wystawił pozwanemu faktury VAT na łączną kwotę 11 278 435,65 zł brutto. Faktury były korygowane. W 2013 r. pozwany nałożył kary umowne za każdą z 9 kampanii, ale sporne pozostało jedynie rozliczenie końcowe, roczne w którym pozwana chciała rozliczyć nadpłaty których dokonała w trakcie 2013 r. Pozwany zapłacił na rzecz powoda łącznie kwotę 10 202 109,75 zł. Pozwany natomiast nie uregulował części należności z tytułu faktury VAT nr (...) z 29 11.2013 r., która została skorygowana fakturą VAT nr (...) z 17.12.2013 r. Pozwany pismem z 4 grudnia 2013 r. wskazał na nienależyte wykonanie łączącej ich umowy. Uzasadnił, że powód wbrew umowie dopuścił się we wrześniu 2013 nowego podziału budżetu na poszczególne stacje (obniżenie stacji głównych (...) i (...) kosztem stacji tematycznych (...), (...) i (...) oraz pozostawienie udziału w stacjach (...), (...)na niezmienionym poziomie) oraz dokonał dalszej korekty w listopadzie poprzez obniżenie udziału stacji głównych (...) i (...) oraz (...) kosztem stacji tematycznych (...) i (...) co spowodowało, że powód nie dopełnił obowiązku w zakresie niemożności przyjęcia do realizacji kampanii wg założeń w określonych szczegółowo i każdorazowo w (...), ani nie zaproponował zmian warunków umowy.

Wezwaniem z 23 stycznia 2014 r. pozwany zażądał skorygowania szeregu wcześniejszych faktur VAT, a to na łączną kwotę 883 705,16 zł brutto. Pozwany wskazał, iż 30 grudnia 2013 r. wskazał różnice kwot w poszczególnych parametrach dotyczące rocznego rozliczenia wobec nienależytego wykonania umowy i nie dokonania w związku z tym, zgodnego z umową rozliczenia rocznego wszystkich kompanii. Ponadto pozwany wystawił notę księgową nr (...)obciążając powoda karą umowną w wysokości 200 000 zł tytułem niedotrzymania parametrów określonych w § (...) załącznika nr (...) do umowy o współpracy. Powód odmówił skorygowania faktur VAT pismem z 6 lutego 2014 r.

W dniu 18 lutego 2014 r. pozwany złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu przysługujących pozwanemu wierzytelności względem powoda łącznie w wysokości 1 083 705,16 zł. Oświadczenie dotyczyło: „1) kary umownej w wysokości 200.000,00 zł, za nie dotrzymanie parametrów określonych w paragrafie (...) załącznika nr(...) do Umowy o współpracy w zakresie planowania i zakupu powierzchni i czasu reklamowego z dnia 14.02.2013 r, naliczona zgodnie z paragrafem (...). ust (...). ppkt (...)) załącznika nr (...) do Umowy. tj. kwotę 200.000 zł, przysługującą (...) S.A. z siedzibą w K. wobec (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., zgodnie z wystawioną notą księgową nr (...)z dnia 23.01.2014 z wierzytelnością w kwocie 200.000,00 zł jaką (...) Sp. z o.o. ma wobec (...) S.A. z tytułu świadczonych usług, zgodnie z fakturą VAT nr (...) z dnia 29.01.2013 oraz fakturą korygującą do niej nr (...) z dnia 17.12.2013 r. 2.) kwoty w wysokości 883.705,16 zł określonej w „żądaniu wystawienia faktur korygujących” z dnia 23.01.2014 r. naliczonej wobec nienależytego wykonania łączącej nas Umowy o współpracy w zakresie planowania i zakupu powierzchni i czasu reklamowego z dnia 14.02.2013 r. i nie dokonania w związku z powyższym należytego i zgodnego z w/w umową rozliczenia rocznego wszystkich kampanii, zgodnie z paragrafem (...)ust. (...) cyt umowy oraz załącznikiem nr (...)do Umowy- paragraf 6 tj. kwotę 883.705,16 zł, przysługującą (...) S.A. z siedzibą w K. wobec (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., zgodnie z wystawionym „żądaniem wystawienia faktur korygujących" z dnia 23.01.2014 z wierzytelnością w kwocie 883.705,16 zł jaką (...)Sp.- z o.o. ma wobec (...) S.A. z tytułu świadczonych usług, zgodnie z fakturą VAT nr (...) z dnia 29.11.2013, oraz fakturą korygującą do niej nr (...) z dnia 17.12.2013.”

W odpowiedzi powód zakwestionował skuteczność potrącenia i umorzenia w ten sposób jego wierzytelności, wskazując na brak wierzytelności po stronie pozwanego, które można byłoby przedstawić do potrącenia. Powód ponowił wezwanie do zapłaty. W odpowiedzi pozwany pismem z 4 marca 2014 r. podtrzymał swoje stanowisko co do skuteczności potrącenia i odmówił zapłaty wierzytelności.

Sąd I instancji oparł powyższe ustalenia na dokumentach, których strony nie kwestionowały, a także na zeznaniach, których wiarygodność nie budziła uzasadnionych wątpliwości. Składający zeznania zasadniczo zgodnie relacjonowali przebieg współpracy stron. Odmienne natomiast były oceny efektywności współpracy na koniec 2013 r.

W swych rozważaniach prawnych sąd I instancji uznał, że powództwo jest zasadne za wyjątkiem kwoty 200.000 zł, która uległa umorzeniu na skutek złożenia przez pozwanego oświadczenia o potrąceniu kary umownej w tej kwocie. Co do pozostałej wierzytelności pozwanego objętej oświadczeniem o potrąceniu sąd I instancji wyraził pogląd, że oświadczenie to było niedookreślone w stopniu uniemożliwiającym zidentyfikowanie przedstawionej do potrącenia wierzytelności. W szczególności określenie tej kwoty nastąpiło poprzez odesłanie do zadania wystawienia faktur korygujących z dnia 23 stycznia 2014 r., naliczonych wobec nienależytego wykonania umowy. Sąd wskazał na rozbieżność stanowisk stron, czy istnieje nadpłata z tytułu wykonanych i niezapłaconych usług i, jego zdaniem, w tym kontekście istnieje niejasność dotycząca źródła kwoty wskazywanej w oświadczeniu powoda o potrąceniu. Zdaniem sądu I instancji nie można mówić o bezpodstawnym wzbogaceniu powoda rzekomymi nadpłatami z poszczególnych faktur. W szczególności pozwany zapłacił w ciągu roku 2013 należności za poszczególne kampanie zgodnie z zapisami umowy i poszczególnymi fakturami, a umowa nie dawała podstawy do weryfikowania tak spełnianych należności w drodze faktur korygujących. Brak jest zatem roszczenia znajdującego oparcie w art. 405 i art. 410 k.c. Odrębną kwestią jest natomiast spór dotyczący braku rozliczenia końcowego współpracy stron w 2013 roku, w którym to rozliczeniu pozwany chciał obniżyć świadczenia o sporną kwotę 883.705,16 zł. Okoliczność ta wynika jednak nie z oświadczenia o potrąceniu, ale z zeznań złożonych w toku procesu. W rezultacie takiego rozumowania sąd I instancji doszedł do wniosku, że oświadczenie o potrąceniu nie zostało należycie skonkretyzowane i nie spełnia warunków z art. 499 k.c.

W dalszych wywodach sąd wskazał, że pozwany nie twierdzi, że jego wierzytelność stanowi odszkodowanie w rozumieniu art. 471 k.c., ale uważa, że należy mu się zwrot wyliczonej na 883.705,16 zł kwoty z tytułu różnicy wynikającej z rozliczenia rocznego zrealizowanych przez powoda w 2013 r. kampanii reklamowych. Obowiązkiem strony powodowej wynikającym z § (...)załącznika nr(...) do umowy było dokonanie rocznego rozliczenia wszystkich kampanii reklamowych i, gdyby okazało się, że parametry nie zostały dotrzymane, pozwanemu przysługiwałby zwrot stosownej różnicy zapłaconej kwoty. Powód przedstawił wprawdzie rozliczenie roczne, ale odnosiło się ono wyłącznie do parametru ilościowego (...) ((...)– całkowity punkt oglądalności, określający sumę oglądalności wszystkich emisji reklamy wśród grupy docelowej, a przez to siłę intensywność i skuteczność kampanii reklamowej), pominął natomiast parametry jakościowe -P.i Pozycje Premiowe. Te parametry określane są jako wskaźniki średnioroczne. Wskazał sąd I instancji istotę zarzutów pozwanego dotyczących niedotrzymania tych parametrów, jednak przyjęty przez pozwanego na 10% współczynnik średniorocznej dopłaty za parametry jakościowe okazał się spornym, a pozwany nie wykazał, że odpowiada on wartościom rynkowym. Ciężar dowodu, że jest to prawidłowo przyjęta wartość spoczywał na pozwanym (art. 6 k.c.), a dla prawidłowego wyliczenia parametrów jakościowych i, przy ich uwzględnieniu, wyliczenia wynagrodzenia na podstawie algorytmu z umowy, konieczną była opinia biegłego. Sąd dopuścił dowód z opinii instytutu naukowego, jednak pozwany kwestionował kompetencje oraz koszty przeprowadzenie tego dowodu określane przez instytut na poziomie 67.000 zł, a w konsekwencji tych stanowisk stron Sąd Okręgowy uznał przeprowadzenie dowodu za niecelowe i uchylił swe wcześniejsze postanowienie. Trafne były twierdzenia powoda o jednostronnym określeniu przez pozwanego kwoty mu należnej, a wskaźnika 10%, podawanego przez pozwanego jako podstawa wyliczeń, nie udało się zweryfikować dowodami. Nadto pozwany nie jest bezpodstawnie wzbogacony, gdyż już z samego rozliczenia rachunkowego wynika, że nie doszło do takiego przesunięcia majątkowego od pozwanego do powoda.

Zdaniem sądu I instancji zasadnym okazał się natomiast zarzut potrącenia kary umownej w wysokości 200.000 zł. Odwołał się sąd do treści § (...) załącznika nr(...)do umowy i nie podzielił stanowiska powoda, że jedynie kumulatywne ziszczenie się wszystkich trzech przesłanek tam wskazanych dawało podstawę do naliczenia kary umownej, Nie podzielił sąd twierdzenia powoda, że żadna z tych przesłanek zrealizowana nie została. W szczególności parametry jakościowe (P. T.i P. P.) były co do zasady w sposób logiczny priorytetowe, a w świetle dowodów przynajmniej co do zasady nie zostały zrealizowane. Powód, odbiegając od realizacji kampanii w ustalonych umową droższych stacjach telewizyjnych na rzecz stacji o niższej oglądalności, wykonywał umowę niezgodnie z jej celem. Strony w umowie precyzyjnie określiły, jak będzie dokonywane rozliczanie umowy w przypadku nienależytego wywiązywania się z niej. Umowa nie przewidywała zakupu dodatkowej ilości (...), zatem ten parametr ilościowy nie został zrealizowany poprawnie. Z powodu nienależytego wykonania umowy została odwołana kampania reklamowa zaplanowana na grudzień, a zatem okres świąteczny, w którym zbyt słodyczy jest największy. Niewątpliwie spowodowało to szkodę u pozwanego. Uznał też sąd, że wysokość kary umownej nie jest wygórowana.

Apelację od powyższego wyroku wniosły obie strony.

Powód zaskarżył wyrok w części oddalającej powództwo oraz w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach procesu. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

- naruszenie przepisów prawa procesowego, a to art. 233 § 1 w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez ustalenie, że powód we współpracy z pozwanym nie zrealizował poprawnie parametrów ilościowych i jakościowych określonych w umowie z dnia 14 lutego 2013 r. w oparciu o dokumenty i zeznania świadków, zamiast w oparciu o opinię biegłego, pomimo że dopuszczając wcześniej taki dowód sąd uznał, że dla ustalenia tej okoliczności są wymagane wiadomości specjalne;

- naruszenie prawa procesowego, a to art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie błędnej, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceny materiału dowodowego, polegającej na przyjęciu, że w niniejszej sprawie powód nie dotrzymał parametru ilościowego (...);

- naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez błędne jego zastosowanie, polegające na dokonaniu niewłaściwej wykładni umowy o współpracy z dnia 14 lutego 2013 r. w zakresie planowania i zakupu powierzchni oraz czasu reklamowego poprzez uznanie, że naliczenie kary umownej przewidzianej w § (...) ust. (...) lit.(...)) załącznika nr (...) jest możliwe w przypadku ziszczenia się którejkolwiek ze wskazanych tam przesłanek, co w konsekwencji doprowadziło do uznania przez sąd, że pozwanemu przysługiwała wierzytelność w kwocie 200.000 zł, podczas gdy w myśl powołanego zapisu umownego wyłącznie kumulatywne ziszczenie się wszystkich wskazanych przesłanek warunkowało możliwość naliczenia kary umownej.

W konkluzji powód domagał się zmiany wyroku w zaskarżonej przez siebie części poprzez zasądzenie na swoją rzecz od pozwanego dalszej kwoty 200.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od tej kwoty od dnia 14 grudnia 2013 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty oraz przez zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, a nadto zasądzenia od pozwanego na swoją rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Pozwany zaskarżył wyrok w części zasądzającej kwotę 883.705,16 zł wraz z ustawowymi odsetkami od tej kwoty oraz w części orzekającej o kosztach postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi pozwany zarzucił:

- naruszenie przepisów postępowania, a to art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przez dowolną ocenę zebranego materiału dowodowego, skutkiem czego sąd niewłaściwie przyjął: że wierzytelność powoda nie uległa umorzeniu na skutek potrącenia, że punkt 2 oświadczenia o potrąceniu był niedookreślony w stopniu uniemożliwiającym zidentyfikowanie przedstawionej do potrącenia należności, że kwota, którą pozwany potrącił była nieskonkretyzowana, że kwota 883.705,16 zł została wyliczona jednostronnie, podczas gdy jej część w wysokości 282.414 zł netto dotycząca gwarantowanego poziomy (...) (odnoszącego się do parametru ilościowego) została wyliczona przez powoda w taki sam sposób, w takiej samej wysokości i uznana przez niego, że pozwany nie wykazał wysokości wierzytelności w odniesieniu do kwoty 883.705,16 zł, podczas gdy została ona wyliczona w piśmie pozwanego z 30 grudnia 2013 r., ze szczegółowym wykazaniem kwot odnoszących się do poszczególnych parametrów, w załączniku do wezwania do zapłaty i żądaniu wystawienia faktur korygujących;

- naruszenie przepisów postępowania, a to art. 233 § 1 i 2 i art. 328 § 2 k.p.c., poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie, dokonanej wybiórczo, wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, polegającej na: zupełnym pominięciu faktu uznania przez powoda kwoty 550.000 zł (w tym 282.414 zł netto dotyczącej poziomu gwarantowanego (...)) oraz faktu dokonanych przez powoda wyliczeń na taką samą kwotę, w jakiej wyliczył ja pozwany dla poziomu gwarantowanego (...) (parametru ilościowego), pominięciu zeznań świadka E. G., która przyznała, że nie nastąpiło rozliczenie roczne umowy z dnia 14 lutego 2013 r. i pozwanemu nie została zwrócona kwota nadwyżki, pominięciu istotnej części materiału dowodowego, a to dokumentów, z których jednoznacznie wynika uznanie części kwoty i zeznań świadka E. G., z których wynika uznaje przez powoda kwoty 550.000 zł, w tym kwoty 282.414 zł netto;

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na błędnych założeniach, że kwota, którą pozwany potrącił z wierzytelnością powoda była nieskonkretyzowana oraz że nie doszło do przesunięcia majątkowego od pozwanego na rzecz powoda, pomimo dokonania przez pozwanego nadpłaty w wysokości 883.705,16 zł;

- naruszenie przepisów prawa procesowego, a to art. 232, art. 278 § 1 i art. 227 k.p.c. poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy oraz niepowołanie biegłego w zakresie rozliczania domów mediowych z realizacji telewizyjnych kampanii reklamowych i wyliczenia poszczególnych parametrów kampanii, pomimo przyjęcia że sprawa wymaga wiadomości specjalnych;

- sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez przyjęcie: że wierzytelność pozwanego nie była skonkretyzowana, że pozwany nie mógł dokonać skutecznego potrącenia pomimo niedokonania przez powoda rozliczenia rocznego i niezwrócenia pozwanemu nadpłaty oraz pomimo przyznania tego faktu przez powoda i uznania części kwoty, że pozwany nie mógł dokonać skutecznego potrącenia pomimo uznania za zasadny jego zarzutu umorzenia dochodzonej wierzytelności co do potrąconej należności 200.000 zł tj. kary umownej za niedotrzymanie parametrów określonych w umowie, że nie można było potrącić kwoty 282.414 zł netto, dotyczącej poziomu gwarantowanego (...), pomimo faktu dokonanych przez powoda wyliczeń na taką samą kwotę, w sytuacji, gdy według twierdzeń zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku opinia biegłego była niezbędna jedynie dla prawidłowego wyliczenia parametrów jakościowych, że powód nie jest bezpodstawnie wzbogacony albowiem nie doszło do przesunięcia majątkowego od pozwanego na rzecz powoda pomimo dokonania przez pozwanego zapłaty za planowane, a nie faktycznie zrealizowane kampanie telewizyjne oraz pomimo niezwrócenia nadpłaty;

- naruszenie przepisu prawa materialnego, a to art. 498 k.c. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wierzytelność pozwanego nie mogła zostać skutecznie potrącona z wierzytelnością powoda;

- naruszenie prawa materialnego, a to art. 499 k.c. poprzez błędną wykładnię, skutkiem czego sąd I instancji błędnie przyjął, że pozwany nie skonkretyzował w oświadczeniu o potrąceniu swej wierzytelności;

- naruszenie prawa materialnego, a to art. 405 i art. 410 k.c. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że powód nie jest bezpodstawnie wzbogacony, albowiem nie doszło do przesunięcia majątkowego od pozwanego do powoda.

W konkluzji pozwany domagał się zmiany zaskarżonego wyroku w punkcie I (zasądzającym powództwo) poprzez oddalenie powództwa oraz w części zasądzającej koszty procesu, a nadto zasądzenia od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego, ewentualnie uchylenia wyroku i przekazania sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

W toku postępowania apelacyjnego każda ze stron wnosiła o oddalenie apelacji strony przeciwnej i o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Ustalenia faktyczne poczynione przez sąd I instancji są poprawne, jakkolwiek niezupełne. Stąd Sąd Apelacyjny ustalenia te przyjmuje za podstawę swego orzeczenia, jednak po uzupełnieniu ich o dalsze fakty, bezpodstawnie przez sąd I instancji pominięte.

Sąd Apelacyjny ustalił zatem dalsze fakty:

Załącznik nr (...) do umowy w § (...) określał tzw. P. T. tj. najlepszy czas antenowy dla poszczególnych stacji telewizyjnych, a w §(...) stwierdzał, że koszty podane w § (...)załącznika do umowy gwarantują określony tam bliżej procentowo udział P. T. w kampanii dla poszczególnych stacji, Stosownie do tego postanowienia udział ten miał wynosić minimum 60% dla (...), minimum 50% w dni powszednie i 40% w weekend dla (...), minimum 55% dla (...) i minimum 45% dla stacji niszowych (...), (...) i (...) oraz dla (...)i(...). § (...) załącznika stanowił także, że koszty określone w załączniku zawierają w sobie dopłaty za emisje reklam na premiowych (uprzywilejowanych) pozycjach w bloku reklamowym, to jest na pozycjach: pierwszej, drugiej, przedostatniej i ostatniej (w przypadku dzielenia bloku reklamowego blokiem autopromocyjnym na pozycjach pierwszej i drugiej w pierwszej części bloku reklamowego oraz ostatniej i przedostatniej drugiej części bloku reklamowego), a D.(tak w umowie określono usługodawcę, czyli powoda) gwarantuje bliżej wskazane tam dla poszczególnych stacji, z rozróżnieniem na P. T. i pozostałego czasu (tzw. (...)), ilości pozycji premiowych określane procentowym udziałem współczynnika (...) dla grupy docelowej reklam, tj. kobiet w wieku 25-59 lat o dochodzie określonym jako (...), zamieszkałych w miastach powyżej 50.000 mieszkańców. Z kolei w § (...) załącznika nr(...) do umowy stwierdzono, że Dom M. gwarantuje Klientowi (tak w umowie określono pozwanego), że uzyskane dla niego w wykonaniu umowy parametry kosztowe i jakościowe zakupu przestrzeni i/lub czasu reklamowego w poszczególnych stacjach telewizyjnych będą zgodne z warunkami określonymi w tym załączniku pod warunkiem spełnienia przez klienta wymienionych w tym paragrafie warunków.

Załącznik nr (...) w § (...) stanowił, że w wypadku, w którym w wyniku rozliczenia rocznego wszystkich kampanii okaże się, że parametry w tym załączniku określone nie zostały dotrzymane, tj.: parametry ilościowe – faktyczna roczna ilość (...) w grupie klienta określonej w tym załączniku została zrealizowana na poziomie niższym niż planowano rocznie na podstawie sumy poszczególnych (...) na poszczególne kampanie klienta, parametry jakościowe – średnioroczny udział P. T. dla wszystkich kampanii został nie dostarczony (zgodnie z § (...) pkt (...)), średnioroczny udział pozycji P. dla wszystkich kampanii został nie dostarczony (zgodnie z zapisem §(...) pkt (...)), klientowi przysługuje zwrot różnicy kwoty obliczonej w bliżej tam dla poszczególnych parametrów określony sposób, a dodatkowo w przypadku okoliczności, do których ten paragraf się odnosi, klient będzie miał prawo do otrzymania kary umownej w wysokości 200.000 zł, a niezależnie od tej kary może dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych.

( Dowód: załącznik nr(...)do umowy k. 42-47)

Po otrzymaniu pisma pozwanego z dnia 4 grudnia 2013 r., w którym stwierdzał on, że powód nienależycie wykonał swe zobowiązanie nie realizując zakładanych w (...)parametrów kampanii i obowiązku informowania pozwanego o niemożności przyjęcia do realizacji kampanii według tych założeń ( pismo pozwanego k. 314-315), powód przesłał pozwanemu pismo z dnia 18 grudnia 2013 r., podpisane przez prokurenta E. G. i członka zarządu R. W., przy którym przesyłał podsumowanie roczne kampanii za rok 2013 i stwierdzał, że jest zobowiązany do zwrotu pozwanemu kwoty 282.414 zł (kwota netto) oraz prosił o potwierdzenie, w jakiej formie pozwany chciałby rozliczenia tej kwoty ( pismo powoda k. 322-324). Kwota ta wynikała z oszacowania przez powoda rozliczenia rocznego parametrów kampanii ( zeznania E. G. k. 710-711). Między stronami prowadzona była dalsza wymiana korespondencji, podczas której pojawiła się ze strony powoda propozycja rekompensaty za niedotrzymanie w roku 2013 parametrów przewidzianych umową. W szczególności proponując warunki realizacji kampanii reklamowej w lutym 2014 r., w korespondencji elektronicznej z dnia 21 stycznia 2014 r. prokurent powoda E. G. potwierdzała możliwość obniżenia kosztu tej kampanii o kwotę rozliczenia rocznego/rekompensaty ustalonej na 410.000 zł, a w przypadku realizacji dalszych kampanii po lutym 2014 r. rozliczenia dalszej brakującej kwoty 140.000 zł. W dalszej korespondencji z tego samego dnia pojawiła się ze strony powoda korekta tej propozycji z zapytaniem, czy „pozwoliłoby to domknąć temat bez angażowania kancelarii?” ( korespondencja elektroniczna stron k. 447-451). Była to propozycja kompromisowego rozwiązania sprawy dla zamknięcia sporu ( zeznania świadka E. G. k. 711).

Ustalenia powyższe poczyniono na podstawie tekstu załącznika nr (...) do umowy wydruków z korespondencji stron, których autentyczność i treść nie były przez żadną ze stron kwestionowane (sporna była jedynie interpretacja tych dokumentów). Postawę ustaleń stanowiły także zeznania E. G. – prokurenta strony powodowej. Jej stwierdzenie, że proponowana do zwrotu kwota 282.414 zł wynikała z oszacowania przez powoda rocznego rozliczenia kampanii pozostaje w oczywistej korelacji z treścią korespondencji stron, do której się odnosi i nie budzi żadnych wątpliwości. Także odnoszące się do propozycji rekompensaty łącznie 550.000 zł przede wszystkim poprzez obniżenie kosztów kolejnych kampanii stwierdzenie, że były to tylko propozycje kompromisowego rozwiązania sprawy, znajdują potwierdzenie w treści korespondencji stron. Wynika z niej jednoznacznie, że propozycja ta była powiązana z warunkiem realizowania przez powoda dla pozwanego kolejnych kampanii, że ulegała ona modyfikacji na skutek „dociskania” tego świadka przez przedstawiciela pozwanego (takie określenie zostało użyte w korespondencji k. 450), co wyraźnie wskazuje na fakt będących w toku negocjacji, wreszcie w korespondencji tej jest zawarte sformułowanie wyrażające nadzieję na możliwość zamknięcia sporu w taki sposób, bez konieczności „angażowania kancelarii”, co niewątpliwie oznaczało chęć rozwiązania problemu bez zaangażowania prawników.

Powód w swej apelacji kwestionuje ustalenie sądu dotyczące niedotrzymania przez niego parametrów ilościowych i jakościowych, a przede wszystkim parametru ilościowego (...). Fakt niedotrzymania wskazanych w załączniku nr (...) do umowy parametrów jakościowych był niewątpliwy – powód nawet nie twierdził, że wskazane w tym załączniku procentowo dla poszczególnych stacji parametry były dotrzymane, ale usiłował poprzez interpretację treści umowy doprowadzić do uznania, że parametry te nie były wiążące. Nadto z zeznań świadka E. G. – prokurenta powoda - jednoznacznie wynika, że powód nie zrealizował „wymaganego wolumenu punktów”. Świadek ten jednoznacznie stwierdza, że nie zawsze zostawała zakupiona taka ilość ratingów w P. T. danej stacji, jaka była określona załącznikiem do umowy. Także i co do zrealizowania parametru ilościowego (...) świadek ten jednoznacznie mówi, że nie w każdej kampanii parametr ten został zrealizowany zgodnie z planem, natomiast sumarycznie w skali rocznej parametr ten został zrealizowany z nadwyżką, był on jednak w części realizowany w innych stacjach, niż to wynikało z umowy. ( zeznania świadka E. G. k. 710-712). Niewątpliwie natomiast szczegółowe wyliczenie zakresu, w jakim poszczególne parametry nie zostały zrealizowane i ustalenie wpływu tego na skuteczność kampanii reklamowej wymagałoby posiadania wiadomości specjalnych, a zatem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłych.

Twierdzenia powoda, że parametry jakościowe nie były wiążące pozostają w oczywistej sprzeczności z jednoznacznym brzmieniem § (...) załącznika nr (...) do umowy, w którym stwierdzono, że Dom M. gwarantuje uzyskanie parametrów wskazanych w tym załączniku pod warunkiem spełnienia przez Klienta wymienionych w tym paragrafie warunków. Wyraz „gwarantuje” jest jednoznaczny, zaś powód nie twierdził, że którykolwiek z warunków, które zgodnie z § (...) miał obowiązek spełnić Klient nie został spełniony.

W konsekwencji powyższego nietrafnymi są zarzuty naruszenia art. 233 § 1 w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. oraz naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. podniesione w apelacji powoda. Wyżej omówione dowody dały dostateczne podstawy do ustalenia niezrealizowania parametrów jakościowych kampanii, zaś w odniesieniu do parametru ilościowego (...) do ustalenia zrealizowania go w sposób nienależyty – w innych stacjach telewizyjnych, niż wynikało to z umowy. Te okoliczności, bez dokonywania szczegółowego wyliczenia w jakim zakresie parametry te nie zostały zrealizowane i jaki winno to mieć wpływ na wysokość wynagrodzenia powoda, można było ustalić bez konieczności prowadzenia dowodu z opinii biegłych.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących oceny dowodów i ustaleń faktycznych podniesionych w apelacji pozwanego stwierdzić na wstępie trzeba, że w części zarzuty te są oczywistym nieporozumieniem. Jakkolwiek pozwany identyfikuje je jako naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. oraz błąd w ustaleniach faktycznych, to nie dotyczą one w rzeczywistości ani oceny dowodów, ani ustaleń faktycznych, ale oceny prawnych skutków ustalonych faktów, a zatem w istocie sprowadzają się do zarzutów naruszenia przepisów prawa. W szczególności odnieść to trzeba do zarzutów dotyczących należytego dookreślenia wierzytelności przedstawionej przez pozwanego do potrącenia – pozwany nie kwestionuje ustalenia przez sąd I instancji literalnej treści oświadczenia, ale polemizuje z oceną sądu, że oświadczenie o takiej treści nie konkretyzowało dostatecznie potrącanej wierzytelności. Podobny charakter ma polemika pozwanego z oceną prawną sądu, że nie doszło do przesunięcia majątkowego (nadpłaty) przez pozwanego. Fakt zapłaty określonej kwoty przez pozwanego powodowi w trakcie roku w wyniku rozliczeń poszczególnych kampanii reklamowych został przez sąd I instancji ustalony zgodnie z twierdzeniem obu stron, istotą problemu jest natomiast, czy w wypadku niezrealizowania przez powoda w skali roku zakładanych parametrów, wierzytelności pozwanego, które z tego tytułu powstawały i zostały przedstawione do potrącenia, są wierzytelnościami o zwrot części wynagrodzenia, czy też z innego tytułu (np. odszkodowawczymi).

Podniesiony przez pozwanego zarzut naruszenia art. 232 i art. 278 § 1 w zw. z art. 227 k.p.c. nie mógł okazać się skuteczny. Wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu reklamy telewizyjnej i mediów składał pozwany w sprzeciwie od nakazu zapłaty (k. 201), a następnie precyzował go tak co do tezy dowodowej, jak i co do specjalności biegłego (k. 852,858). Tak sprecyzowany wniosek, któremu powód oponował, stał się podstawą dopuszczenia dowodu (k. 911), zaś trudności ze znalezieniem biegłego z zakresu wskazanej ostatecznie przez pozwanego specjalności (rozliczanie domów mediowych) skutkowało następnie zmianą tego postanowienia. Ostatecznie jednak sąd I instancji postanowieniem z dnia 18 stycznia 2017 r. (k. 1065) uchylił postanowienie o dopuszczeniu tego dowodu, a następnie na rozprawie w dniu, po odebraniu stanowisk stron, postanowienie to podtrzymał (k. 1168). Obecny przy ogłoszeniu tego ostatniego postanowienia pełnomocnik pozwanego nie wniósł do protokołu zastrzeżenia w trybie art. 162 k.p.c., a w konsekwencji, stosownie do tego przepisu, pozwany utracił prawo powoływania się na to uchybienie w toku dalszego postępowania. W konsekwencji pozwany utracił także zarzut, który podniósł w apelacji i kwestia zasadności pominięcia tego dowodu pozostaje poza oceną sądu II instancji.

Nie dają podstaw do merytorycznego rozpatrzenia tego zarzutu wywody pozwanego zawarte w uzasadnieniu zarzutów apelacji i cytowane tam orzecznictwo dotyczące obowiązku dopuszczenia przez sąd z urzędu, na podstawie art. 232 k.p.c., dowodu z opinii biegłego, gdy jest to dowód konieczny do oceny zasadności wytoczonego powództwa. Po pierwsze powoływany przepis dotyczy dopuszczenia przez sąd dowodu niewskazanego przez stronę, nie ma zatem zastosowania do sytuacji, gdy sąd oddala wniosek dowodowy strony, czy też, jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie, koryguje swe wcześniejsze postanowienie o dopuszczeniu dowodu na wniosek strony, postanawiając dowód ten pominąć. Taką sytuacje można rozpatrywać jedynie jako uchybienie przepisom dotyczącym rozpatrywania wniosków dowodowych stron i pominięcia dowodów przez nie wnioskowanych, a zatem uchybienia, na które strona jest obowiązana zwrócić uwagę sądu zgodnie z art. 162 k.p.c. Po drugie przepis art. 162 k.p.c. daje stronie, która nie wniosła we właściwym czasie o wpisanie zastrzeżenia do protokołu, prawo powoływania się tylko na uchybienie takim przepisom postępowania, których naruszenie sąd powinien wziąć pod rozwagę z urzędu (poza przypadkiem niezgłoszenia zastrzeżenia bez swojej winy). O tym, jakie uchybienia sąd II instancji bierze pod uwagę z urzędu, stanowi przepis art. 378 § 1 oraz art. 1099 § 1 k.p.c. Omawiany przypadek nie jest objęty dyspozycją tych przepisów.

Trzeba przy tym mieć na uwadze, że zgodnie z art. 6 k.c. to na pozwanym spoczywał ciężar wykazania tak faktu niewykonania w całości umowy przez powoda, jak i wysokości tej części zapłaconego powodowi wynagrodzenia, której zwrotu może z tego tytułu się domagać. Zatem, w sytuacji utraty zarzutu pominięcia dowodu z opinii biegłego sąd II instancji może oceniać tę kwestię tylko w takim zakresie, a jakim jest to możliwe na podstawie pozostałych dowodów, bez konieczności posiadania wiadomości specjalnych dotyczących funkcjonowania rynku reklamy w mediach. Omówione wyżej dowody dawały dostateczne podstawy do przyjęcia, że parametry jakościowe w skali rocznej nie zostały zrealizowane zgodnie z umową, zaś parametr ilościowy ( (...)) nie został zrealizowany w określonej umową wysokości we wskazanych stacjach telewizyjnych, a powód, bez uzyskania zgody pozwanego, realizował go w innych stacjach telewizyjnych. Nadto zasadnym było ustalenie, że powód sam wyliczył, iż w związku z niezrealizowaniem przyjętych przez strony parametrów po podsumowaniu kampanii roku 2013 jest zobowiązany do zwrotu pozwanemu kwoty netto 282.414 zł, a zasadność zwrotu co najmniej takiej kwoty potwierdził pozwany. Zatem zebrany materiał dowodowy dawał dostateczne podstawy do przyjęcia, że co najmniej taka kwota wypłaconego uprzednio przez pozwanego powodowi wynagrodzenia podlegała zwrotowi.

Kwestia, czy w wyniku rocznego rozliczenia kampanii należny był powodowi zwrot dalszej części wynagrodzenia – ponad wskazaną wyżej kwotę – wymagałaby wiadomości specjalnych, a zatem dokonanie stosownego ustalenia bez opinii biegłego lub instytutu nie było możliwe. W szczególności pozwany, odnosząc się do kwestii kwoty należnej mu z tytułu niezrealizowania parametrów jakościowych, przyjął za podstawę jej wyliczenia dziesięcioprocentową średnioroczną wartość dopłaty za te parametry (tj. o taką wysokość średnio wzrastałoby wynagrodzenie stacji telewizyjnych za zamieszczenie reklamy w najlepszym czasie antenowym lub na tzw. pozycjach premiowanych na początku i na końcu bloku reklamowego). Wysokość tej dopłaty była między stronami sporna, zaś ustalenie, czy odpowiada ona wysokości przyjmowanej w realiach polskiego rynku reklam w mediach, nie jest możliwa bez opinii biegłego. Z kolei, na co wyżej wskazano, propozycja powoda rozliczenia z tego tytułu kwoty 550.000 zł była jedynie elementami negocjacji, związanym z dalszym kontynuowaniem współpracy stron i prowadzeniem przez powoda dla pozwanego kolejnych kampanii reklamowych, i nie towarzyszyły jej precyzyjne wyliczenia, jak to miało miejsce w odniesieniu do kwoty 282.414 zł. Nie można zatem z faktu złożenia takiej propozycji wysnuć wniosku, że kwota 550.000 zł odpowiada uzasadnionym roszczeniom pozwanego.

Oczywiście zasadnym jest zarzut apelacji pozwanego, iż uznając, że oświadczenie pozwanego o potrąceniu złożone w piśmie z dnia 18 lutego 2014 r. nie zostało skonkretyzowane w stopniu umożliwiającym zidentyfikowanie przestawionej do potrącenia wierzytelności, sąd I instancji naruszył przepis art. 499 k.c. Pozwany w piśmie z tej daty skierowanym do powoda (k. 377) jednoznacznie wskazał, że z wierzytelnością powoda objętą fakturą nr (...) z 29 listopada 2013 r., skorygowaną fakturą korygującą nr (...) z dnia 17 grudnia 2013 r., potrąca karę umowną w wysokości 200.000 zł przysługującą mu wobec powoda zgodnie z wystawioną notą księgową nr (...) z dnia 23 stycznia 2014 r. (w tej części konkretyzacja wierzytelności przedstawionej do potrącenia nie była przez sąd I instancji kwestionowana) oraz kwotę 883.705,16 zł określoną w „żądaniu wystawienia faktur korygujących” z dnia 23 stycznia 2014 r. naliczoną wobec nienależytego wykonania umowy strony łączącej i nie dokonania w związku z powyższym należytego i zgodnego z tą umową rozliczenia rocznego wszystkich kampanii, zgodnie z § (...) ust.(...) umowy i § (...) załącznika nr (...) do umowy. Żądanie wystawienia faktur korygujących (k. 335-336), do którego odsyłało to oświadczenie, precyzyjnie wymieniało każdą z faktur, wraz z jej numerem, datą wystawienia i kwotą zarówno netto, jak i brutto, o którą, zdaniem pozwanego, powinna ulec pomniejszeniu należność z tej faktury, zaś łączna kwota brutto żądanej korekty dawała sumę 883.705,16 zł. Przepis art. 499 k.c. nie stawia wymogu wskazywania bezpośrednio w piśmie zawierającym oświadczenie o potrąceniu wszystkich składników wierzytelności do potrącenia przedstawionej. Nie ma żadnych przeszkód aby wyszczególnienie tych składników następowało poprzez odesłanie do wcześniej skierowanego do drugiej strony oświadczenia, jak to uczynił pozwany. Z wywodów uzasadnienia zaskarżonego wyroku zdaje się wynikać, że sąd i instancji niedookreślenie wierzytelności przedstawionych przez pozwanego do potrącenia wiąże też z okolicznością, że są to wierzytelności sporne między stronami. Można przypuszczać, że jest to wyłącznie wynikiem niejasnego sformułowania zawartego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, gdyż oczywistym jest, że do potrącenia można przedstawić nie tylko wierzytelności bezsporne, a rzeczą sądu jest ocenić, czy sporne wierzytelności rzeczywiście istniały i w konsekwencji czy oświadczenie o potrąceniu doprowadziło do wywołania skutku przewidzianego przez art. 498 § 2 k.c.

Trafnie też pozwany zarzuca w swej apelacji naruszenie art. 405 i art. 410 k.c. Sąd I instancji, powołując te przepisy, stwierdził, że pozwany nie jest bezpodstawnie wzbogacony w ich rozumieniu, albowiem już z samego rozliczenia rachunkowego stron wynika, iż nie doszło do takiego przesunięcia majątkowego od pozwanego do powoda. Myśl ta nie została przez Sąd Okręgowy rozwinięta, w związku z czym nie jest dla sądu II instancji jasne, o jakie rozliczenie rachunkowe, wskazujące na brak przesunięcia majątkowego sądowi I instancji chodziło. W świetle treści umowy jasny jest natomiast mechanizm uiszczania przez pozwanego powodowi wynagrodzenia i jego końcowego – rocznego rozliczania. Zapis § (...) umowy stanowił, że klient (pozwany) jest zobowiązany do zapłaty na rzecz (...) należności obejmującej wydatki stanowiące koszty zakupu zgodnie z zaakceptowanym wcześniej kosztorysem oraz wynagrodzenia prowizyjnego w wysokości 1,8% kosztów zakupu netto przestrzeni i/lub czasu reklamowego, podstawą rozliczeń dotyczących zakupu czasu i przestrzeni reklamowej są M. lub M. B. B. podpisane przez Klienta i Dom M., zaś zgodnie z § (...) faktury, do zapłaty których pozwany był zobowiązany w terminie 14 dni od daty otrzymania, wystawiane były na podstawie zatwierdzonych przez pozwanego, każdorazowo do każdej kampanii, harmonogramów i kosztorysów. Z kolei § (...) załącznika nr (...) do umowy stanowił o obowiązku rozliczenia rocznego i skutkach niedotrzymania parametrów ilościowych i jakościowych. W szczególności, gdyby w wyniku rozliczenia rocznego okazało się, że parametry te nie zostały dotrzymane, Klientowi (pozwanemu) przysługiwał zwrot różnicy kwoty wyliczonej za niedotrzymanie tych parametrów, a dodatkowo kara umowna w wysokości 200.000 zł, która nie wykluczała dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych. Prokurent i dyrektor zarządzający powoda E. G. w swych zeznaniach relacjonuje, jak wyglądała w praktyce wcześniejszej współpracy stron realizacja tych zapisów umowy (k. 712). W szczególności płatność na podstawie wskazanych w umowie dokumentów następowała przy realizacji każdej z kampanii w trakcie roku, a po realizacji każdej z tych kampanii był sporządzany raport, stosownie do którego z Klientem ustalano zmniejszenie lub pozbawienie agencji wynagrodzenia z uwagi na nieosiągnięcie parametrów w odniesieniu do tej kampanii założonych. Raport taki nie był jednak rozliczeniem rocznym. Do rozliczenia rocznego dochodziło po zakończeniu całości rocznej aktywności, a w jego wyniku Dom M. (powód) zwracał Klientowi (pozwanemu) nadwyżkę wynikającą ze zrealizowania niższego niż planowany zakupu lub dopłacał kwotę wynikająca z niezrealizowania kosztów (...). W świetle takich postanowień umowy i praktyki stron nie budzi wątpliwości, że wynagrodzenie wypłacane w trakcie roku przy realizacji poszczególnych kampanii uległo po rozliczeniu rocznym korekcie, stosownie do realizacji kampanii w skali rocznej i wyliczonych parametrów, a przewidziany w § (...) zwrot różnicy kwoty obliczonej w sposób wskazany pod lit. (...)) i (...)) stanowił zwrot części wynagrodzenia, czyli świadczenia, które wobec nieosiągnięcia celu przyjętego w umowie okazało się być nienależnym (art. 410 § 2 k.c.).

W konsekwencji powyższych wywodów stwierdzić należy, że potrącenie przez pozwanego z dochodzonym wynagrodzeniem kwoty 282.414 zł netto, to jest, po doliczeniu 23% podatku od towarów i usług, kwoty 347.369,22 zł okazało się skuteczne. Natomiast pozwany nie wykazał, że służyła mu w stosunku do pozwanego wierzytelność o zwrot dalszej części wynagrodzenia, którą łącznie z kwotą wyżej wymienioną określał na 883.705,16 zł brutto. Zatem w dalszej części (za wyjątkiem kary umownej w wysokości 200.000 zł potrącanej ponad tę kwotę) potrącenie okazało się nieskuteczne.

Bezzasadnym jest podniesiony przez powoda zarzut naruszenia art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na dokonaniu niewłaściwej wykładni umowy w zakresie odnoszącym się do naliczenia kary umownej. W pierwszej kolejności dostrzec można, że zarzut ten jest niewłaściwie postawiony. Naruszenie prawa poprzez błędne zastosowanie określonego przepisu ma miejsce w takim wypadku, gdy przepis ten w określonym stanie faktycznym nie powinien znaleźć zastosowania, a sąd go zastosował. Zatem w rozpatrywanym przypadku musiałoby tu chodzić o sytuację, w której do dokonywanej przez sąd wykładni stosownego postanowienia umowy w ogóle nie należałoby stosować powołanego przepisu. Taka sytuacja nie ma miejsca. Nie budzi wątpliwości, że wykładnia postanowień umowy dotyczących kary umownej mogła nastąpić wyłącznie poprzez zastosowanie art. 65 k.c. Chodzi tu o wykładnię postanowienia zawartego w § (...) ust.(...) lit (...)) załącznika nr(...) do umowy (k. 46). Literalne brzmienie § (...)nie pozostawia żadnych wątpliwości, że Klientowi (pozwanemu) przysługiwało prawo naliczenia kary umownej w wypadku niedotrzymania przez Dom M. (powoda) chociażby jednego z parametrów w tym paragrafie wymienionych. W szczególności to postanowienie umowy wskazuje, na czym polega niedotrzymanie poszczególnych parametrów, a następnie pod lit a) stanowi o sposobie obliczania różnicy kwoty, której zwrotu może domagać się Klient za niedotrzymanie parametrów ilościowych (ilości (...)), pod lit (...)) stanowi o sposobie obliczania różnicy kwoty, której zwrotu może domagać się Klient za niedotrzymanie parametrów jakościowych (pozycjonowanie i prime time), aby następnie stwierdzić, że w przypadku okoliczności, do których odnosi się niniejszy paragraf, Klient będzie miał prawo do otrzymania kary umownej w wysokości 200.000 zł. Logicznym jest zatem odczytanie, że okoliczności, o których mówi ten paragraf, to niedotrzymanie chociażby jednego z parametrów, a nie wszystkich łącznie. W tym układzie tekstu, gdyby chodziło o spełnienie wymogu niedotrzymania wszystkich parametrów łącznie, musiałoby to zostać wyraźnie powiedziane. Przy jasnym sformułowaniu tekstu pisemnego umowy to na powodzie, jako stronie powołującej się na inne jej rozumienie, niż to z tego tekstu wynika, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywał obowiązek wykazania okoliczności z art. 65 k.c., które dawałyby podstawy do przyjęcia wykładni umowy odmiennej od jej literalnego brzmienia. Powód nie odwoływał się w tym zakresie ani do okoliczności zawarcia umowy, ani do zasad współżycia społecznego, ani do ustalonych zwyczajów, zatem brak było podstaw z art. 65 § 1 k.c. do odmiennego rozumienia umowy. Także nie wskazywał powód, że cel umowy wymagał innego rozumienia tego postanowienia, niż to wynikało z jej literalnego brzmienia, zaś co do rozumienia tego postanowienia przez strony nie przedstawił dostatecznych dowodów. Fakt, że przesłuchiwany w charakterze świadka prokurent powoda twierdzi, że to postanowienie umowy było rozumiane w sposób wskazywany przez powoda (k. 710), nie jest wystarczający dla przyjęcia takiego rozumienia przez strony za wykazane. Zatem nie zostały wykazane także okoliczności z art. 65 § 2 k.c. uzasadniające przyjęcie wykładni umowy przedstawianej przez powoda.

W konsekwencji powyższego skutecznym okazało się potrącenie przez pozwanego tak kary umownej w kwocie 200.000 zł, jak i podlegającej zwrotowi różnicy w wynagrodzeniu w kwocie 347.369,22 zł brutto będącej konsekwencją niedotrzymania parametrów umowy. Zatem łącznie, stosownie do art. 498 § 2 k.c., umorzeniu uległa wierzytelność powoda o zapłatę wynagrodzenia do kwoty 547.369,22 zł i co do tej kwoty powództwo należało oddalić, zaś nieumorzona pozostała dochodzona wierzytelność w kwocie 563.335,94 zł (różnica dochodzonej kwoty 1.083.705,16 zł i umorzonej przez potrącenie kwoty 547.369,22 zł) i taka kwota podlegała zasądzeniu.

Modyfikacja zaskarżonego wyroku co do roszczenia głównego pociągała za sobą także konieczność jego modyfikacji w odniesieniu do kosztów procesu i kosztów sądowych, to jest w punktach III i IV. Ostatecznie żądanie zostało uwzględnione w przybliżeniu w połowie (ściśle 52%), co uzasadniało zastosowanie art. 100 k.p.c. i wzajemne zniesienie między stronami kosztów zastępstwa procesowego, przy zasądzeniu od pozwanego na rzecz powoda połowy uiszczonej przez niego opłaty od pozwu (28.167 zł) pomniejszonej o kwotę 5.000 zł stanowiącą połowę uiszczonej przez pozwanego zaliczki na koszty opinii biegłych. Wyłożone przez Skarb Państwa wynagrodzenie biegłych w kwocie 34.118,55 zł podlegało ściągnięciu od każdej ze stron po połowie, to jest po 17.059,27 zł, a to stosownie do art. 113 ust. 1 i 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w zw. z art. 100 k.p.c.

Z powyższych przyczyn, w częściowym uwzględnieniu apelacji pozwanego, na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmieniono zaskarżony wyrok, a na podstawie art. 385 k.p.c. oddalono apelację pozwanego w pozostałej części oraz apelację powoda w całości.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c. Biorąc pod uwagę, że łączny zakres zaskarżenia wyroku przez obie strony obejmował całość rozstrzygnięcia (powód skarżył co do 200.000 zł oddalonego roszczenia, a pozwany co do 883.705,16 zł uwzględnionego roszczenia) wynik postępowania apelacyjnego odpowiada ostatecznemu wynikowi procesu i uzasadnia zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego opłaty od uwzględnionej części jego apelacji, to jest kwoty 17.369 zł oraz zniesienie między stronami kosztów postępowania apelacyjnego w pozostałym zakresie.

SSA Regina Kurek SSA Andrzej Struzik SSA Marek Boniecki