Pełny tekst orzeczenia

POSTANOWIENIE

Dnia 17 września 2015 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Alicja Dziekańska (spr.)

Sędziowie: SO Renata Puchalska

SR (del.) Piotr Kiełkiewicz

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym

w dniu 17 września 2015 r. w Warszawie

sprawy z wniosku Konsorcjum : (...) sp. z o.o., sp.k. w R.,

(...) sp. z o.o. w R.,

(...) sp. z o.o. w W.

z udziałem Narodowego Banku Polskiego w W.

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

o udzielenie zabezpieczenia

postanawia:

oddalić wniosek.

Sygn. akt XXIII GCo 84/15

UZASADNIENIE

Konsorcjum firm (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w R., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R. i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. złożyło wniosek o zabezpieczenie roszczenia poprzez zakazanie obowiązanemu – wszczynającemu postępowanie na podstawie prawa zamówień publicznych Narodowemu Bankowi Polskiemu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu na „Zapewnienie świadczenia usług dla potrzeb NBP w zakresie rezerwacji, sprzedaży i dostawy biletów lotniczych, kolejowych w ruchu krajowym i zagranicznym, miejsc noclegowych w kraju i za granicą oraz ubezpieczeń osobowych, oznaczenie sprawy” do dnia wydania przez Sąd orzeczenia w sprawie skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2015r. w sprawie o sygn. akt (...).

W uzasadnieniu wskazano, że wyrokiem z dnia 2 września 2015r., wskutek odwołania się od decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) oddaliła odwołanie odwołującego się Konsorcjum. Z ustnych motywów rozstrzygnięcia KIO w ocenie wnioskodawcy wynika, że Narodowy Bank Polski w sposób prawidłowy odrzucił ofertę Konsorcjum jako niezgodną ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIZW). Wnioskodawca wywodził natomiast, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ, a oferta (...) Bank, wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, jest niezgodna z SIWZ, stąd winna zostać odrzucona. Na powyższą okoliczność wnioskodawca powołał okoliczności potwierdzone na rozprawie przed KIO i wpisane do protokołu. Dodatkowo wskazał, że jego oferta jako najkorzystniejsza, a niesłusznie odrzucona, musiałaby zostać wybrana przez zamawiającego.

Jako uzasadnienie interesu prawnego w udzieleniu zabezpieczenia wnioskodawca wskazał, iż po oddaleniu jego odwołania przez KIO umowa przez Narodowy Bank Polski z (...) Bank będzie mogła być zawarta, co uniemożliwi realizację celu postępowania skargowego, tj. uzyskanie zamówienia uprawnionemu.

Jako uprawdopodobnienie roszczenia wnioskodawca też wskazał, iż ani z wyjaśnień złożonych w związku z zapytaniem skierowanym do zamawiającego, ani z SIWZ nie wynika, aby danej trasy przelotu nie można było wycenić na trzech biletach, a wręcz przeciwnie, zamawiający kładł nacisk na najkorzystniejszą cenę i czas podróży, jako kryterium nadrzędne przy dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Za taką interpretacją w ocenie wnioskodawcy świadczyło również podobne zrozumienie tychże zapisów przez trzech z czterech wykonawców ubiegających się o zamówienie.

Wnioskodawca odniósł się również do cen zaproponowanych przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, jako nierealnych i zaniżonych. Wskazał tez na przyznanie przez tego wybranego wykonawcę, że nie załączył odpowiadających SIWZ wydruków GDS, w miejsce których złożono samodzielnie przygotowaną ofertę. Tak przygotowaną ofertę wnioskodawca ocenił jako opartą na dokumentach podrobionych.

Do wniosku o udzielenie zabezpieczenia wnioskodawca dołączył pismo zamawiającego zawierające uzasadnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odpowiedź na pytania do treści SIWZ, SIWZ, wydruki rezerwacji, kalkulację lotów, wydruk maila przedstawiony przez wykonawcę (...) Bank na rozprawie przed KIO.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje :

Narodowy Bank Polski prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zapewnienie świadczenia usług dla potrzeb NBP w zakresie rezerwacji, sprzedaży i dostawy biletów lotniczych, kolejowych w ruchu krajowym i zagranicznym, miejsc noclegowych w kraju i za granicą oraz ubezpieczeń osobowych”.

Wyjaśnienie złożone przez zamawiającego dotyczące pytania wykonawcy „Czy propozycja połączeń lotniczych …, może być wyceniona na dwóch oddzielnych biletach jeśli takie rozwiązanie będzie bardziej ekonomiczne?” brzmiało: „… propozycja połączeń lotniczych może być wyceniona na dwóch oddzielnych biletach, z zastrzeżeniem, że bilety będą wystawione na daną podróż w różnych kierunkach (bilet tam i bilet z powrotem). W przypadku zaproponowania przez wykonawcę dwóch biletów, wykonawca w kol. 3 Formularza cenowego biletów lotniczych według zamówienia Zamawiającego poda cenę łączną za dwa bilety.” /k. 43/.

Za najkorzystniejszą zamawiający uznał ofertę (...) sp. z o.o. w W., odrzucając oferty trzech oferentów: 1) Konsorcjum firm (...) sp. z o.o. sp. k. w R., (...) sp. z o.o. w R. i T. (...) T. sp. z .o. w W., 2) (...) sp. z o.o. w W. i 3) (...) Business (...) sp. z o/o. w W. – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz treści wyjaśnienia z dnia 8 czerwca 2015r. /k. 39/.

Niezgodność polegać miała na tym, że w ofertach odrzuconych wykonawcy zaproponowali realizację podróży dla trasy W. – D. na TRZECH a nie DWÓCH biletach z przesiadką w S. P. (dot. wykonawców 1) i 2)) lub też na dwóch biletach, ale przelot W.-S. P. -W. i S. P. – D. – S. P. (wykonawca 3)).

W uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający wskazał, że zgodnie z SIWZ podróż powinna być zrealizowana na jednym bilecie na całej trasie W.-D.-W., lub na dwóch biletach: Jeden bilet na trasie W.-D. (bilet tam) i drugi bilet na trasie D.-W. (bilet z powrotem), tymczasem wykonawcy zaproponowali realizację podróży dla trasy IX na trzech biletach. Nadto Konsorcjum zostało wykluczone z postępowania również z uwagi na nieprawidłowe zabezpieczenie oferty wadium.

Wskazać należy, iż zgodnie z art. 730 ¹ § 1 kpc udzielenia zabezpieczenia może żądać każda strona lub uczestnik postępowania, jeżeli uprawdopodobni roszczenie oraz interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia. Na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) przepis art. 730 ¹ kpc i nast. dotyczące zabezpieczenia znajdują odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się w skutek wniesienia skargi na orzeczenie (...).

Na występie wyjaśnić należy, iż uprawdopodobnienie, o którym mowa w treści art. 730 ^{( 1)} § 1 kpc nie może być traktowane równoznacznie z udowodnieniem. W doktrynie przyjmuje się, że „uprawdopodobnienie jest środkiem, który nie daje pewności, lecz tylko prawdopodobieństwo istnienia pewnego faktu” (tak W. Siedlecki w „Postępowanie Cywilne. Część ogólna”. Jodłowski, Siedlecki. Warszawa 1958). Podobnie K. P. wskazał, że uprawdopodobnienie to „ułatwione postępowanie dowodowe, surogat, namiastka dowodu nie dająca pewności lecz tyko wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o jakimś fakcie” (System Informacji Prawnej Legalis). W przypadku uprawdopodobnienia sąd dokonuje jedynie pobieżnej analizy materiału dowodowego, a ustalenia sądu nie podlegają formalizmowi przewidzianemu dla czynności dowodowych (art. 243 kpc).

Dla udzielenia zabezpieczenia zajść muszą obie wymienione w art. 730 ¹ § 1 kpc przesłanki, a brak uprawdopodobnienia choćby jednej z nich musi skutkować oddaleniem wniosku.

W ocenie Sądu Okręgowego na obecnym etapie postępowania wnioskodawca zaoferowanymi, nie obejmującymi jednak pełnego zakresu dowodów dokumentami, nie obejmującymi bowiem ani kwestii wadium, ani przyznania przez (...) Bank błędu oferty w zakresie ceny – uprawdopodobnił zgodność swojej oferty z SIWZ, nie uprawdopodobnił natomiast z pewnością, iż jego oferta stanowiła najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych ofert.. Należy tu też zauważyć, że po wydaniu przez KIO orzeczenia upada zakaz zawierania umów z art.183 ust.1 pzp, więc zamawiający może zawrzeć umowę bez względu na to, czy orzeczenie KIO będzie zaskarżone do sądu. Zgodnie z tymże przepisem postępowanie skargowe przed sądem nie tamuje zawarcia umowy. Ze względu na specyfikę zamówień publicznych, w których z założenia postępowanie powinno być szybkie i prowadzić w konsekwencji do zawierania umów, trzeba zatem przyjmować, że tylko w wyjątkowych przypadkach może nastąpić udzielenie zabezpieczenia poprzez zakaz zawarcia umowy. Jak zauważył też Sąd Okręgowy w Krakowie w postanowieniu z dnia 5 listopada 2009 r. (sygn. akt XII Ga 350/09) „…odpowiednie stosowanie przepisów o apelacji prowadzi do tego, że przy rozpoznawaniu wniosku o zabezpieczenie trzeba uwzględniać specyfikę postępowania skargowego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawa - Prawo zamówień publicznych zezwala zamawiającemu na zwarcie umowy po wydaniu wyroku przez KIO. Postępowanie skargowe przed sądem nie tamuje więc zawarcia umowy. Ze względu na specyfikę zamówień publicznych, w których z założenia postępowanie ma być szybkie i prowadzić w konsekwencji do rychłego zawierania umów, trzeba przyjmować, że tylko w wyjątkowych przypadkach może nastąpić udzielenie zabezpieczenia poprzez zakaz zawarcia umowy.” W ocenie Sądu Okręgowego z całą zaś pewnością w niniejszej sprawie wyjątkowe okoliczności nie zachodzą i żadne ze wskazywanych przez wnioskodawcę okoliczności jako „wyjątkowe” nie zostały też powołane, ani nawet nazwane. Za „wyjątkowe” nie można natomiast uznać samej możliwości (zgodnie z przepisami ustawy) zawarcia przez zamawiającego umowy. Zauważyć natomiast należy, iż interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia wnioskodawca upatruje w uprawnieniu zamawiającego do zawarcia umowy, a więc jedynie w zaistnieniu stanu wprowadzonego przepisem art. 183.1 pzp, którego prostą konsekwencją będzie uniemożliwienie zawarcia takiej umowy z uprawnionym. Podkreślić więc należy, iż skorzystanie z wprowadzonego tymże art. 183.1 pzp prawa do zawarcia umowy nie może stanowić wyłącznej podstawy do uwzględnienia wniosku o udzielenie wnioskowanego zabezpieczenia. W ocenie Sądu Okręgowego skoro bowiem ustawodawca wprowadził nie budzący wątpliwości przepis art. 183.1 pzp, to uznać należało, iż jedynie w wyjątkowych przypadkach może nastąpić udzielenie zabezpieczenia poprzez wstrzymanie toku postępowania z zamówienia publicznego. Za takie wyjątkowe przypadki nie można jednak w ocenie Sądu uznać uprawnień zamawiającego wynikających wprost z przepisów prawa zamówień publicznych, tj art. 183.1.

Nie sposób zatem uznać w ocenie Sądu, iż uprawniony uprawdopodobnił wyjątkowe okoliczności stanowiące interes prawny w udzieleniu zabezpieczeniu, a skarżący nie powołał też innych okoliczności mogących stanowić o istnieniu takiego interesu. Wskazać też należy, iż w przypadku ewentualnego uwzględnienia skargi, skarżący uzyska jedynie dodatkowy czas na przygotowanie i złożenie swojej oferty, nie będzie przysługiwać mu jednak roszczenie o zawarcie z nim przez zamawiającego umowy.

Z tych wszystkich względów, niezależnie od przedstawienia okoliczności mogących śwaidzcyć o uprawdopodobnieniu roszczenia, uznając, że wnioskodawca Konsorcjum Firm (...) sp. z o.o., sp.k., (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. nie uprawdopodobnił istnienia interesu prawnego w udzieleniu zabezpieczenia - Sąd Okręgowy na podstawie art. 730 ^{( 1)} kpc w zw. z art. 198a ust. 2 ustawy pzp wniosek o zabezpieczenie oddalił.