Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Toruń, dnia 22 czerwca 2018r.

Sąd Okręgowy w Toruniu Wydział I Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSO Hanna Łożyńska

Ławnicy: ---------

Protokolant: sekretarz sądowy Paweł Derdzikowski

po rozpoznaniu w dniu 8 czerwca 2018r. w Toruniu

na rozprawie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa (...) S.A. w K.

przeciwko Powiatowi (...)

o zapłatę

1.  Zasądza od pozwanego Powiatu (...) na rzecz powoda Przedsiębiorstwa (...) S.A. w K. kwotę 488.405,01zł. (czterysta osiemdziesiąt osiem tysięcy czterysta pięć złotych 01/100) z odsetkami ustawowymi od dnia 29.08.2011r. do dnia 31 grudnia 2015r. i od dnia 1 stycznia 2016r. z ustawowymi odsetkami za opóźnienie do dnia zapłaty,

2.  Zasądza od pozwanego Powiatu (...) na rzecz powoda Przedsiębiorstwa (...) S.A. w K. kwotę 37.173,19zł. (trzydzieści siedem tysięcy sto siedemdziesiąt trzy złote 19/100) tytułem zwrotu poniesionych przez powoda kosztów procesu, w tym kwotę 7.234,00zł. (siedem tysięcy dwieście trzydzieści cztery złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego

3.  Nakazuje pobrać od pozwanego Powiatu (...) na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Toruniu kwotę 349,34zł. (trzysta czterdzieści dziewięć złotych 34/100) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych tj. wydatków z tytułu wynagrodzenia dla biegłego i zwrotu kosztów podróży dla świadka poniesionych w sprawie.

SSO Hanna Łożyńska

Sygn. akt I C 1383/13

UZASADNIENIE

Powód Przedsiębiorstwo (...) S.A. domagał się zasądzenia od pozwanego Powiatu (...) kwoty 488.405,01zł. z ustawowymi odsetkami od dnia 29.08.2011r. do dnia zapłaty oraz zasądzenia kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia powództwa, powód domagał się zmniejszenia kary umownej, gdyż w ocenie powoda jest ona rażąco wygórowana (k. 2-32).

W części uzasadniającej żądania, powód wskazał, że w dniu 22.07.2009r. strony, w trybie przetargu nieograniczonego zawarły umowę nr (...), mocą której powód zobowiązał się do wykonania robót polegających na budowie południowej obwodnicy miasta C.. W dniu 14.08.2009r. pozwany przekazał powodowi teren placu budowy. Na przestrzeni lat, strony zawierały aneksy do łączącej ich umowy. W dniu 15.11.2010r. strony zawarły aneks nr (...) do umowy, na mocy którego zmianie uległ termin wykonania przedmiotu umowy, który miał zostać wykonany do dnia 30.06.2011r. W dniu 25.07.2011r. powód wystawił fakturę obejmującą część wynagrodzenia na kwotę brutto 3.074.156,86 zł. Wynagrodzenie zostało zapłacone jedynie częściowo. Nie została zapłacona kwota dochodzona niniejszym pozwem. Pozwany w dniu 25.08.2011r. wystawił rachunek nr (...) dotyczący obciążenia powoda karą umowną w wysokości 488 405,01zł. z tytułu nieterminowego wykonania zadania, tj. wykonania umowy (...) dni po ustalonym przez strony terminie. Powód podniósł, że wprawdzie wykonał umowę (...) dni po uzgodnionym terminie, ale fakt ten był następstwem okoliczności, za które powód nie ponosi odpowiedzialności. Przyczyną opóźnienia powoda w wykonaniu umowy były: niewłaściwe rozpoznanie stosunków geologicznych i hydrologicznych przez podmioty, którymi posługiwał się pozwany, błędy projektowe w projekcie dostarczonym przez pozwanego, trzykrotna lokalna wymiana gruntu wraz ze wzmocnieniem podłoża, zmiana oznakowania poziomego na odcinku łącznicy oraz niekorzystne warunki pogodowe. W ocenie powoda, przy uwzględnieniu, że przekroczenie terminu w stosunku do ustalonego przez strony okresu wykonywania umowy było bardzo nieznaczne, gdyż wynosiło jedynie 8 dni, kara umowna wynosząca prawie pół miliona złotych jest rażąco wygórowana. Ponadto, w wyniku przekroczenia przez powoda terminu wykonania umowy, pozwany nie odniósł żadnej szkody.

W odpowiedzi na pozew (k. 667) pozwany domagał się oddalenia powództwa oraz zasądzenie kosztów procesu.

Pozwany zdawał sobie sprawę z obiektywnych trudności jakie ponosił powód w ramach wykonywania łączącej strony umowy. Po obiektywnej ocenie zasadności niektórych postulatów powoda, pozwany zawarł z powodem porozumienie z dnia 1 października 2010r. W ocenie pozwanego zarzuty powoda dotyczące niewłaściwego rozpoznania stosunków geologicznych i hydrologicznych oraz błędów projektowych są niezrozumiałe wobec okoliczności, że strony porozumiały się co do zakresu i sposobu rozwiązania istniejącego problemu. Zdaniem pozwanego, w ramach inwestycji trwającej ponad dwa lata, mogą się zdarzyć obfite opady deszczu czy wątpliwości związane z koniecznością zmian w oznakowaniu nowopowstałego odcinka drogi. Profesjonalista, jakim jest powód, powinien w ramach oceny swoich możliwości wykonania zadania, zabezpieczyć się przed naturalnym ryzykiem opóźnień spowodowanych wybijającą wodą deszczową czy drobnym przeprojektowaniem znaków poziomych na jezdni.

Przez cały czas trwania procesu strony podtrzymywały swoje stanowiska.

Sąd ustalił, co następuje:

W dniu 22 lipca 2009r. powód Przedsiębiorstwo (...) S.A. w K. zawarł z pozwanym Powiatem (...) w trybie przetargu nieograniczonego umowę nr (...), na mocy której powód zobowiązał się do wykonania robót, polegających na budowie południowej obwodnicy miasta C., łączącej drogę wojewódzką nr (...) z drogą krajową nr (...). Pozwany zobowiązał się zapłacić powodowi za wykonanie przedmiotu umowy wynagrodzenie ryczałtowe, zgodnie z formularzem ofertowym w kwocie 12.210.125,29zł. brutto. Rozliczenie przedmiotu miało nastąpić fakturami częściowymi. Zgodnie z § 7 pkt.1 umowy, pozwany przystąpi do odbioru (częściowego lub ostatecznego) przedmiotu umowy w ciągu 7 dni od daty złożenia przez Wykonawcę pisemnego zawiadomienia o zakończeniu części lub całości przedmiotu umowy i potwierdzenia tego faktu przez Inspektora nadzoru. W § 10 pkt. 3 umowy, strony ustaliły, że w przypadku zwłoki w terminowym wykonaniu umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% kwoty 12.210.125,29zł. za każdy dzień zwłoki. W dniu 14.08.2009r. pozwany protokolarnie przekazał teren placu budowy powodowi.

W pierwszym etapie inwestycji, budowa podłoża została określona w „D. geotechnicznej dla projektu południowej obwodnicy C. (odcinek B.-G.), pow. C., woj. (...)- (...)” z października 2007r. W dokumentacji określono, że jej celem było rozpoznanie warunków gruntowo-wodnych w podłożu wspomnianej inwestycji, a w jej ramach wykonano badania polowe, laboratoryjne oraz prace kameralne, w tym analizę materiałów archiwalnych.

( dowód: umowa nr (...) k. 127-131,

- protokół przekazania terenu i placu budowy k. 132-133,

- specyfikacja istotnych warunków zamówienia k. 43-59,

- specyfikacje techniczne k. 60-126)

Inwestorem głównym projektu był Powiat (...). Inwestycja była dofinansowana przez Unię Europejską w 50%, drugą część finansowała Gmina. Do przetargu przystąpiło 8 oferentów. Najkorzystniejszą ofertę przedstawił powód.

(dowód: zeznania Z. G. e -protokół z 24.04.2018r. g. 00:04:21)

Z wyjaśnień treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wynika, że pozwany nie przewidywał pokrycia kosztów dodatkowych badań geotechnicznych oraz ewentualnej wymiany gruntu. Zamawiający nie przewidział także wykonania robót związanych z zabezpieczeniem skarp i rowów poprzez humusowanie oraz obsianie ich trawą. Pozwany nie przewidział również wykonania robót drenarskich, plantowania skarp rowów i poboczy w ramach przedmiotowego postępowania oraz humusowania w ramach postępowania. Zamawiający przewidział wykorzystanie materiału pozyskanego z usunięcia humusu. Z treści wyjaśnień do SIWZ wynika też, że pozwany nie przewidywał zastosowania jakiejś konkretnej metody ulepszenia gruntu niespełniającego wymagań (...), związanych z osiągnięciem odpowiedniego wskaźnika zagęszczenia. Wskazał, że umowa przewiduje rozliczenie ryczałtowe, zatem wystąpienie takiej sytuacji zawarte jest w ryzyku Wykonawcy. Zamawiający nie przewidział także zastosowania jakiejś konkretnej metody osuszania mechanicznego lub chemicznego gruntu niespełniającego wymagań (...), związanych z osiągnięciem odpowiedniego wskaźnika zagęszczenia, zaznaczając, że wystąpienie takiej sytuacji zawarte jest w ryzyku Wykonawcy.

(dowód: wyjaśnienia pozwanego do treści SIWZ k. 202-203, k. 204-208; k. 209-211)

Badania geotechniczne, na podstawie których zaprojektowano obwodnicę C., sporządził na zlecenie projektanta A. S. zatrudnionego przez pozwanego, inż. Z. K. (1) w październiku 2007r. Sporządzający opinię wskazał, że na projektowanym odcinku obwodnicy dominują grunty spoiste, a woda gruntowa wykazuje zatem duże wahania w rocznym cyklu zmian. Podczas roztopów i obfitych opadów atmosferycznych, jej obecność zaznacza się przejściowo na stropie gruntów spoistych w strefie przypowierzchniowej. Z. K. zaznaczył, że okres prowadzonych badań przypada na niski stan wód gruntowych. W piśmie z 02.12.2009r. inż. Z. K. stwierdził, że zakres prac polowych, na podstawie których przygotowano dokumentację geotechniczną dla projektu obwodnicy C., był stosunkowo oszczędny ze względów finansowych. W okresie prowadzonych badań tj. koniec lata 2007r. nie było w pełni możliwości rozszerzenia w niektórych miejscach badań poza rejon istniejącej drogi gruntowej, ze względu na uprawy rolne i brak zgody użytkowników gruntu na wstęp.

(dowód: dokumentacja geotechniczna k. 332-366)

Po wejściu na teren budowy, pojawił się problem z niewypałami, które odkryto w gruncie. Fakt ten został zgłoszony przez pozwanego do jednostki wojskowej, która usunęła niewypały.

(dowód: zeznania Z. G. e- protokół z 24.04.2018r. g. 00:04:21)

Wpisem w dzienniku budowy z 25.08.2009r. projektant A. S. zalecił wykonanie dodatkowych badań geotechnicznych w celu ustalenia zakresu zalegania gruntów nienośnych oraz grubości warstwy.

(dowód: wpisy w dzienniku budowy k. 226-227)

Pierwszym inspektorem nadzoru był A. B.. Swoją funkcję pełnił do 04.11.2009r. Następnie, obowiązki inspektora nadzoru pełnił B. C..

(dowód: zeznania świadka D. K. e-protokół z 07.02.2014r. g. 00:04:14; zeznania świadka B. C. e-protokół z 07.02.2014r. g. 01:01:03)

Współpraca powoda z pozwanym niemal od początku procesu budowlanego nie układała się najlepiej. Już po miesiącu od podpisania umowy dostrzeżono różnice w projekcie i stanie rzeczywistym, co potwierdził ówczesny inspektor nadzoru A. B.. Zauważono również, że dokumentacja techniczna procesu budowlanego nie jest precyzyjna. Rodzaj gruntów jaki rzeczywiście znajdował się na obszarze budowy, znacznie różnił się od wskazanych w dokumentacji.

(dowód: zeznania świadka D. K. e-protokół z 07.02.2014r. g. 00:04:14; zeznania świadka M. P. e-protokół z 07.02.2014r. g. 00:50:46; zeznania świadka B. C. e-protokół z 07.02.2014r. g. 01:01:03; zeznania świadka J. Ł. (1) e-protokół z 19.12.2017r. g. 00:03:15)

W dniu 28.09.2009r. Wykonawca zgłosił Inwestorowi istotne zastrzeżenia co do jakości materiałów projektowych, stwierdzając, że podczas wstępnych robót ziemnych napotkano w podłożu grunty organiczne oraz mineralne zaliczane do grupy nośności G3-G4, tj. niezgodne z dostarczoną dokumentacją projektową. Na spotkaniu uczestników procesu budowlanego w dniu 13.10.2009r. projektant stwierdził, że napotkany problem można rozwiązać zgodnie z projektem, tj. stosując przewidziane w nim rozwiązania polegające na wymianie gruntów lub stabilizacji spoiwem cementowym.

(dowód: notatka służbowa ze spotkania z dn. 13.10.2009r. k. 482-483, zeznania świadka J. Ł. k. 1179v t. VI)

Pismem z dnia 23 listopada 2009r., Kierownik Budowy W. P. poinformował pozwanego o braku możliwości wykonania obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi w zakresie robót ziemnych na odcinkach od km 1+015 do km 1+530 oraz od km 3+060 do km 3+080 południowej obwodnicy miasta z uwagi na zlokalizowanie w podłożu gruntów słabonośnych, bardzo ściśliwych w postaci torfów, namułów piaszczystych i namułów gliniastych oraz o konieczności zaktualizowania harmonogramu rzeczowo – finansowego.

W odpowiedzi Inwestor wskazał, że nie przewiduje pokrycia kosztów dodatkowych badań geologicznych oraz ewentualnej wymiany gruntu.

( dowód: pismo z 23.11.2009r. k. 486-487, pismo z 11.12.2009r. k. 490-491)

W piśmie z dnia 23.11.2009r. Wykonawca wstrzymał postęp robót na odcinkach od km 2+400 do 2+550 do czasu zapewnienia warunków posadowienia korpusu obwodnicy zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w SIWZ.

( dowód: pismo Wykonawcy z dnia 23.11.2009r. k. 484 -485)

W listopadzie 2009r. na zlecenie powoda wykonano dodatkowe badania geologiczne. Opracowanie sporządzili K. S. i W. A.. W „D. geotechnicznej określającej warunki gruntowo-wodne występujące w ciągu realizowanej południowej obwodnicy C.” stwierdzono niezgodności rodzaju gruntów zalegających w podłożu budowlanym z przyjętymi w dokumentacji projektowej. Jednocześnie wskazano na obecność zalegających w podłożu budowlanym gruntów organicznych, podkreślając, że grunty organiczne ze względu na ich charakterystykę oraz zmienność parametrów w czasie bez właściwych zabiegów, nie mogą stanowić podłoża budowlanego dla realizowanej drogi.

( dowód: „D. geotechniczna ...” k. 371-387)

Pismem z dnia 12.01.2010r. powód poinformował pozwanego, że aktualizacja harmonogramu przekazanego w dniu 29.12.2009r. do Starostwa Powiatowego w C., wynika z braku decyzji w sprawie związanej z przyjęciem i akceptacją rozwiązania wykonanego przez Projektanta w dniu 15.09.2009r. i przedstawionego w formie wyceny przez Wykonawcę w dniu 17.09.2009r., braku decyzji Zamawiającego w sprawie rozbieżności dokumentacji projektowej ze stanem rzeczywistym oraz braku możliwości wykonywania kolizji energetycznych od początku budowy, co spowodowało wstrzymanie prac ziemnych na odcinku 1+800 do 2+250 .

W dniu 22.01.2010r. kierownik budowy W. P. zrezygnował z pełnionej funkcji. Tego samego dnia, obowiązki kierownika budowy przejął M. P..

Wykonawca 26.01.2010r. po raz pierwszy zgłosił Inwestorowi fakt erozji wykonanych skarp w wyniku spływu wód powierzchniowych oraz trudności w wykonaniu i niską trwałość stabilizacji warstwy przypowierzchniowej.

( dowód: pismo z 12.01.2010r. k. 495, wpis w dzienniku budowy k. 247,324)

W dniu 04.02.2010r. strony umowy podpisały Aneks nr (...) zmieniający harmonogram rzeczowy robót, w związku z niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi jakie panowały w okresie zimowym 2009/2010.

( dowód: aneks nr (...) z dn. 04.02.2010r. k. 137-138v, pismo pozwanego k. 140)

Wykonawca dnia 15.02.2010r. zasugerował wykonanie wzmocnienia podłoża przez kolumny cementowe.

( dowód: pismo z 15.02.2010r. k. 519-522, protokół ze spotkania z 15.02.2010r. k. 523-524; zeznania świadka M. K. (1) e-protokół z 25.04.2014r. g. 00:26:19; zeznania świadka J. Ł. e-protokół z 19.12.2017r.00:27:20)

Pismem z dnia 12.04.2010r. Wykonawca poinformował Zamawiającego, że niska temperatura oraz duża ilość opadów podziałały destrukcyjnie na wykonaną warstwę stabilizacji. W konsekwencji, nie uzyskano oczekiwanych parametrów nośności podczas badań po okresie zimowym. Wykonawca wskazał, że stabilizacja gruntu zostanie wykonana ponownie.

( dowód: pismo Wykonawcy z 12.04.2010r. k. 532)

Pismem z dnia 22.04.2010r. w związku z wystąpieniem Wykonawcy z dnia 06.04.2010r. w sprawie zmiany harmonogramu robót dla przedmiotowej inwestycji, Zarząd Powiatu zatwierdził aneks nr (...) z dnia 21.04.2010r. do umowy z dnia 22.07.2009r. akceptując zmianę harmonogramu rzeczowo-finansowego. Jako uzasadnienie konieczności wprowadzenia zmian, przyjęto niekorzystne warunki atmosferyczne występujące w okresie od stycznia do końca marca oraz utrzymującą się dużą wilgotność podłoża.

( dowód: aneks nr (...) z 21.04.2010r. k. 141-143; pismo pozwanego z 22.04.2010r. k. 144)

W sporządzonej w kwietniu 2010r. przez W. D. Geotechnicznej określającej warunki posadowienia realizowanej Południowej O. C. na odcinku km 1+000 do km 1+300, warunki wodno-gruntowe w podłożu projektowanego odcinka drogowego określono jako złożone. W podłożu rozpoznano grunty organiczne tworzące zróżnicowaną pod względem miąższości warstwę. Zaznaczono, że realizacja omawianego odcinka drogowego, bez wzmocnienia wgłębnego będzie prowadziła do silnych deformacji nawierzchni, aż do jej zniszczenia. Biorąc pod uwagę wyniki dotychczasowych badań, wskazano na zastosowanie kolumn betonowych, jako najkorzystniejszej metody wzmocnienia podłoża.

W maju 2010r. został opracowany projekt wzmocnienia podłoża na odcinku km 1+000 – 1+300 za pomocą kolumn cementowych. W projekcie tym zaprojektowano posadowienie nasypu na wzmocnionym wgłębnie podłożu gruntowym. Bezpośrednie posadowienie projektowanego obiektu byłoby niemożliwe bez wykonania zabiegów wzmacniających słabonośne podłoże, ze względu na niewielką wytrzymałość gruntów oraz ich dużą ściśliwość. Projekt oparto na kolejnej dokumentacji geotechnicznej wykonanej przez firmę (...) z B..

( dowód: „Budowa obejścia miasta C.: posadowienie nasypu w km 1+000 do 1+300” k. 459-481; „D. geotechniczna określająca warunki posadowienia realizowanej Południowej obwodnicy C. na odcinku k. 1+000 – 1+300 kwiecień 2010r. k. 388-458 )

W piśmie do Powiatu (...) z dnia 10.06.2010r. powód wskazał na liczne istotne naruszenia Zamawiającego wpływające na brak możliwości kontynuacji robót i brak możliwości dotrzymania ustalonych w umowie terminów pośrednich i terminu końcowego. Wykonawca wskazał, że wykonanie części robót budowlanych wg dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego jest niemożliwe w zgodzie z przepisami ustawy p.z.p. jak też niemożliwe w zgodzie ze sztuką budowlaną. Wykonawca sporządził ponadto wykaz wad w dokumentacji projektowej. W czerwcu 2010r. doszło do wymiany korespondencji oraz spotkania pomiędzy stronami.

Główną przeszkodą w realizacji zaproponowanego wzmocnienia podłoża kolumnami cementowymi był spór o uznanie tych robót za wykraczające poza zakres objęty Umową, jako nieujęte w odpowiednich dokumentach. W dniu 06.07.2010r. Projektant wskazał jako właściwy sposób posadowienia nasypu na odcinku km 1+000 – 1+300 wymianę gruntu. Takie stanowisko, Projektant utrzymywał w dalszym ciągu procesu budowlanego, co skutkowało przyjęciem przez Wykonawcę wspomnianej metody do realizacji i co zostało ustalone na spotkaniu 14 października 2010r.

W piśmie Wykonawcy do Inwestora z dnia 29.07.2010r. Wykonawca wskazał, że Zamawiający nie dotrzymał terminu 10 lipca 2010r. na dostarczenie skorygowanej dokumentacji projektowej, co umożliwiłoby Wykonawcy kontynuowanie i wykonywanie robót zgodnie z zawartą umową. Zamawiający przekazał Wykonawcy jedynie cząstkową dokumentację, która jednak nie umożliwia wykonawcy kontynuowania prac na odcinku od km 1+000 do km 1+300 z powodu następujących błędów:

- braku projektu branżowego dotyczącego wykonania kanalizacji deszczowej w obszarze zaprojektowanego wgłębnego wzmocnienia gruntu;

- braku zapisów w dokumentacji, które mówiłyby o sprawdzeniu stopnia agresywności wody gruntowej występującej w gruncie rodzimym, które miałyby wpływ na trwałość wzmocnienia;

- braku przekrojów normalnych w miejscach zjazdów, uwzgledniających rozwiązanie odwodnienia,

- braku przedmiaru robót na wykonanie wzmocnienia.

( dowód: pismo Wykonawcy z 10.06.2010r. k. 547, pismo z 29.07.2010r. k. 568)

Wpisem w dzienniku budowy z dnia 5.05.2010r. zanotowano, że z powodu obfitych opadów deszczu zaprzestano kontynuowania robót ziemnych do momentu osuszenia podłoża. W dniu 13.05.2010r. z powodu obfitych opadów deszczu i związanej z tym dużej wilgotności podłoża odnotowano, że niemożliwe jest prowadzenie prac ziemnych. Podobny wpis datowany jest na 18.05.2010r. Odnotowano wówczas obfite opady deszczu, uniemożliwiające kontynuowanie jakichkolwiek prac na obwodnicy i łącznicy. Kolejne obfite opady deszczu odnotowano dnia 27.05.2010r. Opady uniemożliwiły prowadzenie prac ziemnych i stabilizacyjnych zgodnie z (...). W dniu 07.06.2010r. odnotowano poprawę warunków atmosferycznych. Kolejne obfite opady odnotowano w dniach: 6.08.2010r., 16.08.2010r., 17.08.2010r., 12.09.2010r.

W dniu 28.09.2010r. kierownik budowy M. P. zrezygnował z zajmowanej funkcji. Tego samego dnia obowiązki kierownika budowy przejął R. S. (1).

(dowód: wpisy w dzienniku budowy k. 250 – 252, 271-273, 276, 277)

Aneksem nr (...) zawartym w dniu 15 listopada 2010r. strony ustaliły, że powód wykona przedmiot umowy do dnia 30 czerwca 2011r.

( dowód: aneks nr (...) z dnia 15.11.2010r. k. 147, harmonogram rzeczowo-finansowy k. 148-151)

Dnia 7.03.2011r. Inspektor Nadzoru B. C. zrezygnował z pełnienia swojej funkcji. Dopiero 16 marca 2011r. jego obowiązki przejął J. J.. Zmiana Inspektora Nadzoru spowodowała przerwę w wykonaniu robót. Był okres, kiedy na budowie w ogóle nie było inspektora nadzoru.

( dowód: dziennik budowy k. 618-619; zeznania świadka D. K. e- protokół z 07.02.2014r. g. 00:04:14; zeznania świadka J. J. e- protokół z 07.02.2014r. g. 01:10:28)

W dniu 10.03.2011r. zawarto umowę o wymianę gruntów.

(dowód: umowa nr (...) k. 574-577, zeznania Z. G. e- protokół z 24.04.2018r. g. 00:04:21)

Na terenie budowy występowały wycieki wody i sączenia. Inżynier z zakresu drogownictwa M. K. (1) wspólnie z inspektorem nadzoru J. J. ustalił, że problem można rozwiązać poprzez włożenie na głębokości 1,5 m, rury o średnicy 100 mm.

(dowód: zeznania świadka M. K. (1) e-protokół z 25.04.2014r. g. 00:46:07)

W dzienniku budowy, w dniu 30 marca 2011r. kierownik budowy R. S. zapisał, że ze względu na powstanie rozlewisk wody, nie ma możliwości wykonywania robót ziemnych. W dniu 4 kwietnia 2011r . kierownik budowy zapisał, że ze względu na obfite opady deszczu, wstrzymano wszystkie roboty drogowe. Wpisem w dzienniku budowy z 4.05.2011r. powód zgłosił występowanie osiadania nawierzchni w hektometrze1+272, wskazując iż przedstawia ten problem inspektorowi nadzoru w celu podjęcia działań umożliwiających znalezienie przyczyny i naprawę uszkodzenia. W odpowiedzi, inspektor nadzoru nakazał wykonać sączki poprzeczne z uwagi na wybijanie wody w obrębie nasypu. Podobny wpis datuje się na 13 maja 2011r. Tego dnia R. S. zapisał, że ze względu na obfite opady deszczu, nie ma możliwości kontynuowania prac drogowych na całym zadaniu. Ponadto, ponownie zauważono osiadanie nawierzchni, w miejscu ułożonej już warstwy wiążącej w zakresie kilometrażu 1+025 do 1+100. Kierownik budowy poprosił inspektora nadzoru o rozwiązanie tego problemu. Kolejnym wpisem, z dnia 7.06.2011r. powód poinformował o osiadaniu nawierzchni na odcinku 1+250 do 1+265. Powód wykonał nakazane przez inspektora czynności, tj. sączki. Nie rozwiązało to jednak problemu osiadania nawierzchni.

(dowód: zeznania świadka R. S. (3) e-protokół z 19.11.2013r. g. 00:56:04; wpis do dziennika budowy z 30.03.2011r. k. 285-286; k. 297-298)

W toku procesu budowlanego, kilkukrotnie wymieniano grunt.

(dowód: zeznania świadka S. K. (1) e-protokół z 19.11.2013r. g. 01:15:23, zeznania świadka M. M. (1) e-protokół z 19.11.2013r. 01:36:58; zeznania świadka R. S. e-protokół z 19.11.2013r. g. 00:56:04)

W dniu 27.05.2011r. strony zawarły umowę nr (...), podstawą której były negocjacje w sprawie udzielenia zamówienia uzupełniającego przeprowadzone w dniach 9-13.05.2011r. w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wykonawca zobowiązał się do wykonania robót budowlanych polegających na wykonaniu przebudowy skrzyżowania drogi krajowej nr (...) G. – C. z południową obwodnicą miasta C. w miejscowości G., w ramach inwestycji pn. „Budowa południowej obwodnicy miasta C., łączącej drogę wojewódzką nr (...) z drogą krajową nr (...)”. Wynagrodzenie ryczałtowe, zostało określone na kwotę 1 020 623,24 zł. Termin wykonania przedmiotu umowy strony określiły do 31 lipca 2011r.

( dowód: umowa k. 636)

W dniach 9-10 maja 2011r. układano warstwę ścieralną (wierzchnią warstwę nawierzchni asfaltowej) na łącznicy. W dniu 21.06.2011r. prowadzono prace związane z układaniem warstwy ścieralnej na ciągu głównym obwodnicy.

Przed końcowym terminem odbioru okazało się, że są problemy z oznakowaniem poziomym. Kierownik budowy zgłosił ten problem, wskazując, że na pewnym odcinku drogi, zamiast linii podwójnej ciągłej, jest linia przerywana. Dokonano zmiany na wniosek Wykonawcy w zakresie zmiany oznakowania pozimowego na długości 207 m z linii P-3a na P-4.

( dowód: dziennik budowy k. 297, 306, 587, zeznania świadka J. Ł. e- protokół z 19.12.2017r. g. 00:30:43 k. 1180v)

Kilka dni przed odbiorem miały miejsce obfite deszcze. Grunt był bardzo namoknięty, zaś asfalt zalany wodą. W rezultacie, rowy odwadniające nie nadążały z odprowadzaniem wody. Projekt nie przewidywał umocnienia skarp, które po opadach deszczu były deformowane przez wodę. W wyniku obfitych opadów deszczu, kilkukrotnie trzeba było poprawiać pobocza i rowy. Powód musiał kilkukrotnie wykonywać te same prace na swój koszt. Wypompowanie wody leżało w zakresie Wykonawcy. Wypompowaniem wody z rowów, na zlecenie powoda zajmował się S. O. (1). Wypompowanie jednorazowo trwało 4-5 godzin, czynność taką trzeba było powtórzyć kilka razy.

(dowód: zeznania świadka J. Ł. k. 1179 v t. VI; zeznania świadka R. S. (3) e-protokół z 19.11.2013r. g. 00:56:04; zeznania świadka S. K. (1) e-protokół z 19.11.2013r. g. 01:15:23; zeznania świadka M. M. (1) e-protokół z 19.11.2013r. g. 01:36:58; zeznania świadka S. O. (1) e- protokół z 19.11.2013r. g. 01:49:58; zeznania świadka W. R. (1) e- protokół z 25.04.2014r. g. 00:05:02)

W miejscach, gdzie skarpy nie były umocnione, nastąpiło wymycie terenu przez wodę.

(dowód: zeznania świadka J. J. e-protokół z 07.02.2014r. g. 01:32:36)

W związku z otrzymanym dnia 01.07.2011r. zgłoszeniem do odbioru zakończenia budowy obwodnicy, przystąpiono do sprawdzania prawidłowości wykonania zgłoszonego zakończenia przedmiotu umowy. Po przeprowadzeniu wizji w terenie od km 0+00 do zakresu robót związanych z przebudową skrzyżowania nr 1 w m. G. stwierdzono: brak wykonania pełnego zakresu oznakowania poziomego, brak wykonania pełnego zakresu oznakowania pionowego, brak ścieku podchodnikowego i ścieku korytkowego w km 3+376,10 strona prawa, niewłaściwe dogęszczenie oraz wyprofilowanie pobocza, brak zatwierdzonych na kontrakcie włazów na studniach kanalizacyjnych, brak inwentaryzacji podwykonawczej pozwalającej na ocenę prawidłowości wykonania kanalizacji deszczowej, zaniżenia wpustu ulicznego Wp 3, zanieczyszczenie elementów kanalizacji deszczowej, bark inwentaryzacji linii kablowych i słupów oświetleniowych, brak licznika elektrycznego, a co za tym idzie brak protokołów ochrony przeciwpożarowych słupów. Ponadto, po intensywnych opadach deszczu w dniach 2.07.2011r. i 3.07.2011r. stwierdzono od km 0+250 do km 0+350 zaprojektowany bezodpływowy rów odparowujący, całkowicie wypełniony wodą, co powodowało rozmycie się skarp, osiadanie poboczy oraz częściowe zalanie ciągu pieszo-rowerowego, co w konsekwencji będzie powodować rozmycie konstrukcji korpusu drogi, liczne wypłukania gruntu ze skarp oraz wypłukanie gruntu wzdłuż korytek skarpowych do rzeki F.. Dnia 5.07.2011r. powód skierował do pozwanego pismo w sprawie braku możliwości dokonania prac wykończeniowych w zakresie obejmującym m.in. ułożenie oznakowania poziomego z powodu obfitych opadów deszczu w dniach 1-3.07.2011r.

Po usunięciu usterek, w dniu 8.07.2011r. Wykonawca ponownie zgłosił do odbioru zakończenia robót związanych z Umową wskazując, że wszystkie roboty zostały wykonane zgodnie z dokumentacją projektową. W wyniku odbioru został sporządzony protokół, w którym stwierdzono zgodność wykonanych robót z dziennikiem budowy i zgodność wykonanego obiektu z jego dokumentacją techniczną. Komisja odbiorowa stwierdziła natomiast wady i usterki, których naprawa miała polegać m.in. na: uzupełnieniu, dogęszczeniu i wyprofilowaniu pobocza i skarpy na całej trasie, regulacji krawężników i korytek ściekowych, oczyszczeniu rowów, przepustów i studzienek, zabezpieczeniu spękania ciągu pieszo-rowerowego poprzez zagrysowanie. Termin naprawienia wad określono na 14 dni od daty odpisania protokołu.

W dniu 12 sierpnia 2011r. sporządzono protokół odbioru robót poprawkowych.

( dowód: zgłoszenie zakończenia robót k. 605; protokół odbioru technicznego k. 606-608; protokół odbioru końcowego k. 609-611, protokół wad i usterek k. 612, protokół robót poprawkowych k. 613, dokument z Instytutu (...) … k. 588-595, protokół odbioru robót poprawkowych k. 613; pismo z 05.07.2011r. k. 600 )

W dniu 25 sierpnia 2011r. pozwany wystawił powodowi rachunek nr (...) na kwotę 488.405,01zł. z tytułu kary umownej na podstawie § 10 ust. 3 za nie wywiązanie się z warunków umowy nr (...) (nieterminowe wykonanie zadania). Powyższa kwota stanowi 0,5% całkowitego wynagrodzenia za 8 dni zwłoki.

W piśmie z dnia 31.08.2011r. Wykonawca wskazał, że nałożenie kary jest bezpodstawne.

( dowód: rachunek nr (...) k. 155, pismo powoda z 31.08.2011r. k. 615)

Pozwany nie poniósł szkody z tytułu opóźnienia w wykonaniu zadania.

(dowód: zeznania Z. G. e-protokół z 24.04.2018r. g 00:23:38)

Brak jest w dokumentacji dotyczącej budowy obwodnicy szerszej analizy środowiska geologicznego i hydrologicznego, która jest wskazana szczególnie na etapie planowania inwestycji, gdyż umożliwia właściwe rozważenie możliwych rozwiązań projektowych z uwzględnieniem skutków ich zastosowania. W dokumentacji nie wyodrębniono również stwierdzonych w otworach gruntów organicznych, włączając je w jedną grupę z glebą i nasypami niekontrolowanymi, co należy uznać za istotne uchybienie. D. nie dokonuje prawidłowej oceny warunków gruntowo-wodnych na całym obszarze inwestycji, co było jej celem. D. geotechniczna w kształcie z października 2007r. w istotny sposób utrudniła realizację inwestycji, w niektórych miejscach uniemożliwiając jej właściwe zaprojektowanie i wykonanie. Projektując odwodnienie pasa drogowego nie przewidziano, że w zależności od topografii terenu, rowy przydrożne mogą stać się lokalnymi zbiornikami wód opadowych i roztopowych, spływających z większych połaci okolicznego terenu. W zakresie dotyczącym odwodnienia pasa drogowego oraz umocnienia skarp, przyjęto w projekcie rozwiązania obarczone nadmiernym ryzykiem awarii.

Rozbieżności między stanem faktycznym a dokumentacją projektową były na tyle istotne, że bezwzględnie wymagały zmian konstrukcyjnych i technologicznych budowli drogowej. Za uzasadnione należy uznać czasowe wstrzymanie przez Wykonawcę robót. Reakcją ze strony Projektanta na powstały problem było zasugerowanie dnia 13.01.2010r. dwóch sposobów wzmocnienia podłoża na odcinku występowania gruntów organicznych, poprzez wykonanie kolumn (...) lub konsolidację. Zaproponowane rozwiązania należy uznać za nietrafione ze względu na niską skuteczność takiego rozwiązania w gruntach organicznych oraz czas realizacji całości inwestycji (zbliżony do czasu potrzebnego na przeprowadzenie samej konsolidacji podłoża).

W trakcie prowadzenia robót, systematycznie pojawiały się przeszkody w realizacji inwestycji wynikające w głównej mierze z niedoskonałości dokumentacji projektowej w ogólności, a także z niekorzystnych warunków atmosferycznych w okresie zimowo – wiosennym. Utrudnienia wynikające ze złych warunków atmosferycznych wpływały na bieżącą korektę harmonogramu rzeczowego.

Stwierdzono podejmowanie błędnych decyzji dotyczących preferowanej metody wzmocnienia podłoża organicznego oraz brak należytej reakcji na problemy związane z erozją skarp. Wspomniane nieprawidłowości miały bezpośredni wpływ na wydłużenie terminu wykonania prac, co jednak przewidziano w Aneksie (...). Nieprawidłowości te, mogły mieć istotny wpływ na dalsze opóźnienia w realizacji umowy, a w skrajnym przypadku doprowadzić nawet do trwałych wad uniemożliwiających końcowy odbiór prac, niezależnie od terminu zaproponowanego w Aneksie nr (...). W dokumentacji projektowej oraz w późniejszych decyzjach Projektanta stwierdzono błędy, polegające na zastosowaniu niewłaściwych w danej sytuacji rozwiązań konstrukcyjno-technologicznych. Część z tych błędów wynikać mogła z niewłaściwego rozpoznania warunków geologicznych i hydrologicznych. Zastosowanie błędnej technologii wzmocnienia podłoża na odcinku km 1+000 – 1+300 przyniosło w efekcie konieczność ponawiania zakończonych już prac, w celu osiągnięcia oczekiwanego efektu, co spowodowało około 2 tygodniowe opóźnienie w przygotowaniu tego odcinka. Z uwagi na końcową fazę realizacji inwestycji, przy zajściu niekorzystnych okoliczności fakt ten mógł mieć pośredni wpływ na niedotrzymanie terminu wykonania umowy. Przyjęcie w projekcie braku umocnienia skarp rowów i nasypów, znacznie zwiększało ryzyko niewłaściwego wykonania inwestycji. Można założyć, że w wyniku intensywnych opadów deszczu w okresie pomiędzy zgłoszeniem budowli do odbioru, a dokonaniem samej kontroli, wada ta miała bezpośredni wpływ na erozyjne i abrazyjne uszkodzenia skarp i nasypu, które uniemożliwiły dokonanie odbioru w wyznaczonym terminie.

Można przyjąć, że czynniki te pozostają w związku przyczynowo- skutkowym z opóźnieniem powoda w wykonaniu umowy nr (...) z dnia 22.07.2009r. i były niezależne od powoda (Wykonawcy).

( dowód: opinia geologiczno-inżynierska w sprawie oceny rozpoznania stosunków geologicznych i hydrologicznych terenów przeznaczonych pod budowę obwodnicy m. C. oraz projektu tej inwestycji i wpływu ewentualnych błędów na opóźnienie inwestycji k. 958-998 t. V akt; ustna opinia uzupełniająca biegłego J. W. k. 1055 v t. VI akt)

Zmiana oznakowania poziomego nastąpiła w ostatnich dniach terminu jaki był przewidziany na realizację kontraktu budowlanego. Zmiana została dokonana przez Projektanta i stanowiła czynnik niezależny od powoda. Zmiana była właściwa i związana z poprawą bezpieczeństwa użytkowników drogi. Zmiana musiała być wykonana przez powoda przed zakończeniem prac budowlanych i przekazaniem placu budowy pozwanemu. Bez wprowadzenia tej zmiany projektowej, Inspektor nadzoru nie mógłby odebrać odcinka 207 m łącznicy, gdzie ułożone było oznakowanie poziome niezgodne z projektem. W kolejnym dniu po usunięciu oznakowania poziomego, kiedy nawierzchnia asfaltowa na łącznicy była sucha (w tym dniu nie było opadów deszczu) powód powinien był wykonać nowe oznakowanie poziome. Do usunięcia oznakowania potrzeba maksymalnie 1 dzień roboczy, a na ułożenie nowego oznakowania potrzeba również 1 dzień roboczy (gdy nawierzchnia jest sucha i czysta). Wykonanie oznakowania co do zasady nie stanowi problemu. Kłopoty mogą pojawić się natomiast z organizacją osób do pracy. W czerwcu 2011r., deszcz padał w okresie 28-30.06. Ostatni dzień czerwca przypadał w czwartek, kolejny – 1 lipca 2011r. to piątek. Ze względu na weekend, trudno było znaleźć odpowiednią ekipę ludzi do pracy. Najwcześniej, byłoby to możliwe dopiero 5 lipca 2011r.

(dowód: opinia biegłego z zakresu budownictwa drogowego k. 1124-1132; ustna uzupełniająca opinia biegłego G. M. k. 1167)

Na zlecenie powoda, prof. (...) dr hab. inż. M. K. (2) sporządził Opinię geotechniczną i hydrologiczną dotyczącą inwestycji. Stwierdził, że podstawowe dane geotechniczne jakie zawiera dokumentacja geotechniczna będąca podstawą do wykonania projektu wykonawczego drogi, była niewystarczająca i zawierała poważne luki merytoryczne, np. nie udokumentowano warstw gruntów słabonośnych, organicznych, które powinny były być w projekcie budowlanym odpowiednio wzmocnione. W opinii tej wskazał, że na zaprojektowanym odcinku obwodnicy dominują w podłożu słabo przepuszczalne grunty spoiste, a woda gruntowa wykazuje duże wahania w rocznym cyklu zmian, ściśle zależnym od wielkości opadów atmosferycznych. Dominującymi są zjawisko retencji lokalnej i brak możliwości skutecznego odpływu i infiltracji. Sporządzający opinię wskazał, że podejmowanie decyzji o lokalizacji drogi powinno być poprzedzone szczegółowym rozpoznaniem kierunków i intensywności napływu wód roztopowych i opadowych, w celu minimalizacji ich niszczącego oddziaływania na drogę oraz uniknięcia lokalnego piętrzenia spływających wód przez korpus drogi.

(dowód: opinia geotechniczna i hydrologiczna prof. (...) dr hab. inż. M. K. (2) k. 156-201, zeznania świadka M. K. (2) e-protokół z 19.11.2013r. g.00:08:02)

Sąd zważył, co następuje:

Sąd uznał za w pełni wiarygodne złożone do akt dokumenty, w szczególności dokumentację obrazującą przebieg procesu budowy, w tym dziennik budowy, protokoły konieczności, a także dokumenty księgowe. Żadna ze stron nie kwestionowała tych dokumentów. Ich prawdziwość nie budziła również wątpliwości Sądu.

Na mocy z art. 230 k.p.c. Sąd uznał za bezsporne okoliczności faktyczne przytoczone w pismach procesowych, którym strona przeciwna nie zaprzeczyła, gdyż nie budziły wątpliwości co do zgodności z prawdziwym stanem rzeczy i znalazły potwierdzenie w pozostałym materiale procesowym zgromadzonym w sprawie.

W toku postępowania dopuszczono dowód z opinii biegłego J. W. z zakresu geologii inżynierskiej i geotechniki na okoliczność określenia czy właściwe było rozpoznanie stosunków geologicznych i hydrologicznych terenów przeznaczonych pod budowę południowej obwodnicy miasta C. łączącej drogę wojewódzką nr (...) z drogą krajową nr (...), czy popełniono błędy projektowe i czy ewentualne niewłaściwe rozpoznanie stosunków geologicznych i hydrologicznych rejonu inwestycji oraz pozostałe okoliczności wskazane w pozwie stanowią niezależne od powoda okoliczności wstrzymujące prowadzenie prac budowlanych, które pozostają w związku przyczynowo – skutkowym z ośmiodniowym opóźnieniem powoda w wykonaniu umowy łączącej go z pozwanym. W ocenie Sądu opinia ta jest spójna, logiczna i odpowiada na tezy zawarte w postanowieniu dowodowym Sądu. Biegły posiadający wiadomości specjalne i duże doświadczenie zawodowe, w sposób fachowy i rzetelny ocenił przyczyny nieterminowego zakończenia inwestycji przez powoda. W sposób logiczny wyciągnął wnioski z ustalonych spostrzeżeń i w sposób właściwy je uzasadnił. Biegły w ustnej opinii uzupełniającej na rozprawie w dniu 04.12.2015r. wyjaśnił w sposób nie budzący wątpliwości Sądu wszelkie niejasności związane ze sporządzoną opinią.

W niniejszej sprawie opinię wydał również biegły z zakresu budownictwa (...). M. na okoliczność ustalenia czy zmiana oznakowania poziomego na odcinku łącznicy stanowiła niezależną od powoda okoliczność wstrzymującą prowadzenie prac, a jeśli tak, to o jaki czas ten fakt spowodował opóźnienie tych prac.

Bezspornym w sprawie jest to, że strony łączyła umowa nr (...) na „Budowę południowej obwodnicy Miasta C.” oraz, że strony tej umowy w dniu 15.11.2010r. podpisały aneks nr (...) do w/w umowy, przedłużając termin zakończenia robót o 6 miesięcy. Bezspornym było również to, że w trakcie robót wykonawczych, konieczna okazała się wymiana gruntów nienośnych na grunty nośne oraz, że powstały problemy związane z odwodnieniem nowej drogi. Obie strony były zgodne co do tego, że dniem zakończenia robót, był 8 lipca 2011r.

W sprawie nie ulegało wątpliwości, że rozstrzygnięcie jest zdeterminowane zasadnością roszczenia powodowej spółki o zapłatę części wynagrodzenia w wysokości 488.405,01zł. wynikającego z umowy nr (...), na podstawie której powód zobowiązał się do wykonania robót polegających na budowie południowej obwodnicy miasta C.. Pozwany podnosił, że powód wykonał zadanie z opóźnieniem, wobec czego nie wypłacił powodowi całości wynagrodzenia, naliczając karę umowną w wysokości 488.405,01zł. W świetle przedłożonego do akt i niekwestionowanego protokołu końcowego odbioru robót wynika, iż ukończenie robót nastąpiło 8 dni po terminie zakończenia prac przewidzianego w aneksie do umowy głównej.

Stosownie do treści art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane, wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Zgodnie z art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Wskazany przepis odnosi się do reguły prawa kontraktowego pacta sunt servanda. Jest ona wyrazem oczekiwań stron umowy zachowania się zgodnie z jej postanowieniami. W przypadku naruszenia postanowień umowy stronom mogą przysługiwać roszczenia odszkodowawcze. Zgodzić się należy z poglądem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w wyroku z 19 maja 2005 roku (V CK 648/04, LEX nr 380939), iż naruszenie zasady pacta sunt servanda nie oznacza powstania po stronie obowiązanego automatycznego obowiązku naprawienia wynikłej z tego tytułu szkody. W sytuacji gdy strona nie wykonała umowy, uchylenie się przez nią od zapłaty należnego drugiej stronie odszkodowania może nastąpić jedynie wówczas, gdy dochodzenie przez poszkodowanego odszkodowania stanowi czynienie ze swego prawa użytku (art. 5 k.c.), które jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z art. 483 §1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody.

Zastrzeżenie kary umownej powoduje modyfikację ogólnych reguł odpowiedzialności w tym sensie, że dla zaistnienia obowiązku zapłaty kary umownej niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek pozytywnych. Pierwszą z przesłanek pozytywnych jest istnienie skutecznego postanowienia umownego, z którego wynika obowiązek świadczenia kary umownej, drugą – niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania lub pojedynczego obowiązku, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (zob. P. Drapała (w:) System prawa prywatnego tom V, s. 963; wyrok SN z dnia 9 lutego 2005 r., II CK 420/04, LEX nr 301769).

Zważywszy na stanowiska procesowe stron, kluczowe znaczenie dla oceny zasadności roszczenia, miało rozważenie dwóch kwestii: oceny, czy opóźnienie było następstwem okoliczności, za które powód ponosi odpowiedzialność oraz ustalenia okresu opóźnienia w wykonaniu robót.

W sprawie, ponad wszelką wątpliwość zostało wykazane, że powód robót w terminie nie wykonał. Według bowiem ustalenia aneksem nr (...) z dnia 15.11.2010r. powód miał ukończyć zadanie do dnia 30.06. 2011r., podczas gdy zgłoszenie zakończenia robót przez Kierownika budowy nastąpiło 08.07.2011r..

W umowie zawartej pomiędzy stronami wyraźnie zastrzeżono, że kara umowna za nieterminową realizację umowy jest zastrzeżona na wypadek zwłoki w jej wykonaniu (§ 10 pkt 3 umowy (...)). Należy podkreślić, że zwłoka – opóźnienie kwalifikowane ma miejsce wówczas, gdy dłużnik nie spełnia świadczenia we właściwym czasie z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność. Z uregulowania art. 476 k.c. wynika domniemanie prawne, iż nie dotrzymując terminu, dłużnik pozostaje w zwłoce, czyli niewykonanie zobowiązania w terminie wynikło z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. Wobec tego wierzyciel nie musi udowadniać, że niedotrzymanie terminu spełnienia świadczenia jest spowodowane okolicznościami, za które dłużnik odpowiada. Rzeczą wierzyciela jest tylko wykazanie, iż termin wykonania zobowiązania upłynął bezskutecznie. W sytuacji, jeżeli dłużnik twierdzi, iż nie popadł w zwłokę, lecz opóźnienie zwykle niestwarzające negatywnych dla niego następstw prawnych, to winien tą okoliczność wykazać.

Przede wszystkim podkreślić należy, iż realizacja robót budowlanych wymaga od uczestników prowadzenia inwestycji określonej współpracy faktycznej, obejmującej obowiązek współdziałania inwestora i wykonawcy. O ile zatem powód podjął się wykonania robót objętych umową stron z najwyższą starannością i fachowością, o tyle okoliczności wykonania robót, mające wpływ na termin realizacji inwestycji oceniać należało przy uwzględnieniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt omawianej sprawy wskazać należy, iż z załączonego do akt sprawy protokołu końcowego odbioru robót wynika w sposób jednoznaczny, iż powód wykonał ciążące na nim zobowiązanie z naruszeniem terminu określonego w umowie. Treść protokołu wskazuje na 8 dniowe opóźnienie zakończenia prac. Zatem na powodzie ciążył obowiązek wykazania, iż nieterminowe wykonanie zobowiązania spowodowane było przyczynami, za które nie może on ponosić odpowiedzialności. Powód nie kwestionował tego, że wykonał zadanie 8 dni po terminie, ale twierdził, że pozwany winien zapłacić mu pozostałą część wynagrodzenia, a kara umowna jaką pozwany naliczył, została nałożona na powoda bezzasadnie. Nadto, powód stał na stanowisku, że nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienie w realizacji inwestycji; było ono wynikiem niewłaściwego rozpoznania stosunków geologicznych i hydrologicznych przez podmioty, którymi posługiwał się pozwany, błędami projektowymi w projekcie dostarczonym przez pozwanego, trzykrotną lokalną wymianą gruntu wraz ze wzmocnieniem podłoża, zmianą oznakowania poziomego na odcinku łącznicy oraz niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi.

Opierając się na opinii biegłego J. W., Sąd doszedł do przekonania, że dokumentacja projektowa dotycząca zadania jakie wykonać miał powód, zawierała istotne wady. Wady te, które miały pośredni i bezpośredni wpływ na realizację inwestycji, były niezależne od powoda (Wykonawcy). Na wady te, nałożył się niekorzystny czynnik losowy, jakim były obfite opady deszczu w okresie pomiędzy zgłoszeniem robót do odbioru generalnego, a dokonaniem kontroli związanej z odbiorem. W trakcie prowadzenia robót, systematycznie pojawiały się przeszkody w realizacji inwestycji, wynikające w głównej mierze z niedoskonałości dokumentacji projektowej w ogólności, a także z niekorzystnych warunków atmosferycznych w okresie zimowo – wiosennym. Utrudnienia wynikające ze złych warunków atmosferycznych wpływały na bieżącą korektę harmonogramu rzeczowego.

W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy, należy zgodzić się ze stanowiskiem powoda, iż rozpoznanie stosunków geologicznych oraz hydrologicznych terenów przeznaczonych pod budowę obwodnicy, już na etapie dokumentacji projektowej było niewłaściwe. Zarówno w tej dokumentacji, jak i w późniejszych decyzjach Projektanta stwierdzono błędy polegające na zastosowaniu niewłaściwych w danej sytuacji rozwiązań konstrukcyjno-technologicznych. W dokumentacji nie wyodrębniono gruntów organicznych, włączając je w jedną grupę z glebą i nasypami niekontrolowanymi, co trzeba uznać za istotne uchybienie. Brak jest w dokumentacji szerszej analizy środowiska geologicznego i hydrologicznego, która to analiza jest wskazana, zwłaszcza na etapie planowania inwestycji, gdyż umożliwia właściwe rozważenie możliwych rozwiązań projektowych z uwzględnieniem skutków ich zastosowania.

Projektując odwodnienie pasa drogowego, nie przewidziano, że w zależności od topografii terenu, rowy przydrożne mogą stać się lokalnymi zbiornikami wód opadowych i roztopowych, spływających z okolicznego terenu. Na wskazane wyżej niedoskonałości, nałożyło się przyjęcie w projekcie skarp rowów i wykopów jako nieumocnionych. Takie rozwiązanie niosło ze sobą ryzyko nadmiernego narażenia powierzchni skarp na erozję żłobkową bądź abrazję i lokalną utratę stateczności w wyniku podtapiania przez wody stojące w rowach. Z zeznań świadków: J. Ł., R. S., S. K., M. M., S. O. oraz W. R., wynika, że na skutek kilkudniowych opadów deszczu jakie miały miejsce przed odbiorem robót, grunt był bardzo namoknięty, zaś asfalt zalany wodą. W rezultacie, rowy odwadniające nie nadążały z odprowadzaniem wody i kilkukrotnie trzeba było poprawiać pobocza i rowy. Powód musiał kilkukrotnie wykonywać te same prace na swój koszt. W ślad za biegłym J. W. Sąd przyjął, że w zakresie odwodnienia pasa drogowego oraz umocnienia skarp, przyjęto rozwiązania pociągające za sobą nadmierne ryzyko awarii. Kwestie związane z odwodnieniem pasa drogowego, bardzo ogólnikowo zostały potraktowane w specyfikacji technicznej. Sama specyfikacja odnosi się jedynie do odprowadzania wód opadowych do rowów przydrożnych. Biorąc pod uwagę specyfikę obszaru inwestycji, ograniczenie to powodowało duże ryzyko niedoszacowania kosztowego oraz czasowego wykonania zamówienia.

D. geotechniczna w kształcie z października 2007r. w istotny sposób utrudniła realizację inwestycji, w niektórych miejscach uniemożliwiając jej właściwe zaprojektowanie i wykonanie. Rozbieżności między stanem faktycznym a dokumentacją projektową, były na tyle istotne, że bezwzględnie wymagały zmian konstrukcyjnych i technologicznych budowli drogowej. Sąd przychylił się do opinii biegłego J. W., który wskazał, że za uzasadnione należy uznać czasowe wstrzymanie przez Wykonawcę robót.

Reakcją ze strony Projektanta było zasugerowanie w dniu 13.01.2010r. dwóch sposobów wzmocnienia podłoża na odcinku występowania gruntów organicznych, poprzez wykonanie kolumn (...) lub konsolidację. Zaproponowane rozwiązania należy jednak uznać za nietrafione ze względu na niską skuteczność takiego rozwiązania w gruntach organicznych oraz czas realizacji całości inwestycji (zbliżony do czasu potrzebnego na przeprowadzenie samej konsolidacji podłoża). W trakcie realizacji inwestycji stwierdzono podejmowanie błędnych decyzji dotyczących preferowanej metody wzmocnienia podłoża organicznego oraz brak należytej reakcji na problemy związane z erozją skarp. Wspomniane nieprawidłowości miały bezpośredni wpływ na wydłużenie terminu wykonania prac, co jednak przewidziano w Aneksie (...) do głównej umowy. Niemniej, nieprawidłowości te mogły mieć istotny wpływ na dalsze opóźnienia w realizacji umowy, a w skrajnym przypadku, doprowadzić nawet do trwałych wad uniemożliwiających końcowy odbiór prac, niezależnie od terminu zaproponowanego w Aneksie nr (...).

Również zastosowanie błędnej technologii wzmocnienia podłoża na odcinku km 1+000 – 1+300 przyniosło w konsekwencji konieczność ponawiania zakończonych już prac, w celu osiągnięcia oczekiwanego efektu, co spowodowało około 2 tygodniowe opóźnienie w przygotowaniu tego odcinka. Z uwagi na końcową fazę realizacji inwestycji, przy zajściu niekorzystnych okoliczności, fakt ten mógł mieć pośredni wpływ na niedotrzymanie terminu wykonania umowy. Natomiast przyjęcie w projekcie braku umocnienia skarp rowów i nasypów, znacznie zwiększało ryzyko niewłaściwego wykonania inwestycji. Można przyjąć, że powyższe czynniki pozostają w związku przyczynowo - skutkowym z opóźnieniem powoda w wykonaniu umowy nr (...) z dn. 22.07.2009r. i były niezależne od powoda.

Odnosząc się z kolei do zmiany oznakowania poziomego, należy podkreślić, że została ona dokonana przez Projektanta i stanowiła czynnik niezależny od powoda. Zmiana musiała być wykonana przez powoda przed zakończeniem prac budowlanych i przekazaniem placu budowy pozwanemu. Bez wprowadzenia tej zmiany projektowej, Inspektor nadzoru nie mógłby odebrać odcinka 207 m łącznicy, gdzie ułożone było oznakowanie poziome niezgodne z projektem.

Sąd ustalił, że w toku procesu inwestycyjnego, powód na bieżąco informował pozwanego o wszystkich okolicznościach mających wpływ na tempo wykonywania prac. W piśmie do Powiatu (...) z dnia 10.06.2010r. powód wskazał na liczne istotne naruszenia Zamawiającego wpływające na brak możliwości kontynuacji robót i brak możliwości dotrzymania ustalonych w umowie terminów pośrednich i terminu końcowego. W piśmie z dnia 29.07.2010r. Wykonawca wskazał, że Zamawiający nie dotrzymał terminu 10 lipca 2010r. na dostarczenie skorygowanej dokumentacji projektowej, co umożliwiłoby Wykonawcy kontynuowanie i wykonywanie robót zgodnie z zawartą umową. Zamawiający przekazał Wykonawcy jedynie cząstkową dokumentację, która jednak nie umożliwia wykonawcy kontynuowania prac na odcinku od km 1+000 do km 1+300.

Wysoce prawdopodobnym jest również to, że negatywny wpływ na wykonanie zadania miała kwestia związana z brakiem dodatkowych środków finansowych, np. na wykonanie wzmocnienia podłoża poprzez zastosowanie kolumn cementowych. Między stronami umowy istniał na tym tle konflikt o uznanie tych robót za wykraczające poza zakres objęty umową.

Na marginesie trzeba jeszcze wskazać, że złe warunki atmosferyczne, w szczególności obfite opady deszczu w okresie zimowo-wiosennym, z powodu których dokonywano zmiany harmonogramu rzeczowego, nie miały istotnego wpływu na opóźnienie w realizacji całej inwestycji. Jednocześnie, biorąc pod uwagę fakt, że ostateczny termin zakończenia robót strony ustaliły na dzień 30 czerwca 2011r., Sąd nie mógł podzielić stanowiska strony powodowej, że obfite opady deszczu w lipcu 2011r., miały wpływ na opóźnienie w wykonaniu zadania. Opady deszczu w lipcu 2011r., nie miały bowiem żadnego znaczenia dla prac wykonywanych do czerwca 2011r.

Powództwo podlegało uwzględnieniu w całości. Mając powyższe okoliczności na uwadze, Sąd zgodnie z przytoczonymi wyżej przepisami orzekł jak w sentencji orzeczenia.

O kosztach Sąd orzekł na mocy art. 98 k.p.c. oraz paragrafu 6 pkt. 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28.09.2002r. w sprawie opłat z czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu i art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 16.11.2006r. o opłacie skarbowej.

Na koszty procesu poniesione przez powoda składają się: opłata od pozwu w kwocie 24.421,00zł, zaliczki uiszczone na poczet opinii biegłych w łącznej kwocie 5.518,40zł. z czego biegłym została wypłacona łączna kwota 5.518,19zł. oraz kwota 7.200zł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika plus 34,00zł. opłaty skarbowej za 2 pełnomocnictwa, co łącznie daje kwotę 37.173,19zł. W związku z tym, że powód wygrał sprawę w całości, to w całości pozwany ma obowiązek zwrócić mu te koszty, które powód faktycznie poniósł.

Z tych względów orzeczono jak w pkt. 2 wyroku

Zostały jeszcze do rozliczenia koszty sądowe, które nie zostały uiszczone przez strony, a zostały wypłacone tymczasowo ze Skarbu Państwa tj. kwota 87,70zł. tytułem zwrotu kosztów podróży dla świadka M. K. (2) przyznana postanowieniem z dnia 3.01.2014r. oraz kwotę 261,64zł. tytułem wynagrodzenia dla biegłego G. M. (2) i zwrot kosztów podróży przyznany postanowieniem z dnia 21.06.2018r. Łączenie jest to kwota 349,34zł. którą to kwotę pozwany ma obowiązek uiścić do Kasy Sądu Okręgowego w Toruniu z uwagi na wynik sprawy.

Z tych względów orzeczono jak w pkt. 3 wyroku.