Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 lipca 2018 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA Edyta Gajgał

Sędziowie: SSA Cezariusz Baćkowski (spr.)

SSA Jerzy Skorupka

Protokolant: Paulina Pańczyk

przy udziale prokuratora Prokuratury Regionalnej Zbigniewa Jaworskiego

po rozpoznaniu w dniu 5 lipca 2018 r.

sprawy K. P. oskarżonego z art. 217 § 1 k.k. w zw.

z art. 57a §1 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego i prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu

z dnia 5 marca 2018 r. sygn. akt III K 147/17

uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonego K. P. i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Opolu do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE

K. P. został oskarżony o to, że:

w dniu 20 maja 2017 r. około godziny 18:00 w S. w lokalu (...) oraz jego okolicach działając w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz publicznie, umyślnie, bez powodu i okazując rażące lekceważenie porządku prawnego użył przemocy w postaci uderzenia otwartą dłonią w twarz obywatela Turcji S. Y. z powodu jego przynależności narodowościowej oraz poprzez wykrzykiwanie haseł przy użyciu słów wulgarnych oraz oddanie moczu w lokalu nawoływał do nienawiści na tle różnic narodowościowych wobec obywateli Turcji

tj. o czyn z art. 119 §1 k.k. i art. 256 §1 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k. przy zast. art. 57a §1 k.k. i art. 12 k.k.

Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 5 marca 2018 r., III K 147/18,

1.  W miejsce czynu opisanego w części wstępnej wyroku uznał oskarżonego K. P. za winnego tego, iż w dniu 20 maja 2017 r. około godziny 18:00 w S. w lokalu (...) oraz jego okolicach, umyślnie i bez powodu naruszył nietykalność cielesną pokrzywdzonego S. Y. uderzając go otwartą dłonią w twarz, używając przy tym słów wulgarnych, a następnie oddał mocz w tymże lokalu, okazując przez to rażące lekceważenie porządku prawnego, tj. przestępstwa z art. 217 § 1 k.k. w zw. z art. 57a §1 k.k. i za to na podstawie art. 217 §1 k.k. przy zast. art. 57a §1 k.k. wymierzył mu karę 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności.

2.  na podstawie art. 46 § 1 kk orzekł wobec oskarżonego K. P. obowiązek zadośćuczynienia za doznaną krzywdę przez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego S. Y. kwoty 500 zł (pięciuset złotych).

3.  na podstawie art. 626 § 1 k.p.k. i art. 2 ust. 1 pkt. 4 ustawy o opłatach w sprawach karnych zasądził od oskarżonego na rzecz Skarby Państwa kwotę 3269,13 złotych (trzy tysiące dwieście sześćdziesiąt dziewięć złotych 13/100) tytułem zwrotu kosztów procesu i obciążył go opłatą sądową w kwocie 60 (sześćdziesiąt) złotych.

Apelacje od tego wyroku wnieśli prokurator i oskarżony K. P. za pośrednictwem obrońcy.

Prokurator zaskarżył wyrok w całości na niekorzyść oskarżonego zarzucając:

I.  obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 366 k.p.k. i art. 410 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. i art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. poprzez dowolne i pozbawione obiektywizmu nieuwzględnienie jako podstawy wyrokowania całokształtu okoliczności, w tym zaniechanie ujawnienia wyjaśnień oskarżonego z postępowania przygotowawczego, które są odmienne od tych złożonych na rozprawie, co doprowadziło do niewyjaśnienia sprzeczności, a także niewskazanie w sposób wyczerpujący w uzasadnieniu wyroku faktów uznanych za udowodnione lub nieudowodnione i tym samym braku ustosunkowania się do dowodów przeciwnych.

II.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia poprzez przyjęcie, że oskarżony K. P. zachowaniem swoim wyczerpał jedynie znamiona czynu z art. 217 § 1 k.k. w zw. z art. 57a § 1 k.k. podczas gdy dokładna i wnikliwa analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego w postaci zeznań świadków: S. Y., S. F., H. Y. (1) i U. O., wyjaśnień samego oskarżonego prowadzi do odmiennego ustalenia, iż oskarżony działał z pobudek rasistowskich i tym samym wyczerpał znamiona czynu z art. 119 § 1 k.k. i art. 256 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. przy zast. art. 57a § 1 k.k. i art. 12 k.k.

Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wniósł o zmianę wyroku i przyjęcie, że zachowaniem swoim oskarżony K. P. wyczerpał ustawowe znamiona czynów z art. 119 § 1 k.k. i art. 256 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. przy zast. art. 57a § 1 k.k. i art. 12 k.k. i wymierzenie za ten czyn kary na podstawie art. 37b k.k. w wymiarze:

- 3 miesięcy pozbawienia wolności;

- 1 roku i 4 miesięcy ograniczenia wolności z obowiązkiem 30 godzin w stosunku miesięcznym nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne;

- zadośćuczynienie w kwocie 500 zł na rzecz pokrzywdzonego S. Y.;

- obciążenie kosztami i opłatami sądowymi.

Obrońca oskarżonego zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze zarzucając: rażącą niewspółmierność kary orzeczonej względem oskarżonego, wyrażającą się w wymierzeniu oskarżonemu za zarzucany mu czyn kary 2 miesięcy pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, w sytuacji gdy możliwym było orzeczenie względem skazanego kary o charakterze wolnościowym.

Podnosząc powyższy zarzut, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku, poprzez wymierzenie oskarżonemu kary ograniczenia wolności, ewentualnie o orzeczenie kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja prokuratora okazała się zasadna.

Prokurator zarzucił oskarżonemu K. P., że użył przemocy wobec obywatela Turcji z powodu jego przynależności narodowej i wzywał do nienawiści na tle różnic narodowościowych wobec obywateli tego kraju co miało charakter chuligański (art. 119 § 1 k.k. i art. 256 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. przy zastosowaniu art. 57a § 1 k.k. i art. 12 k.k.). Przypisując oskarżonemu występek z art. 217 § 1 k.k.w zw. z art. 57a § 1 k.k. Sąd Okręgowy uznał, że oskarżony nie kierował się pobudkami rasistowskimi ponieważ prowokował do bójki, był agresywny w stosunku do osób przebywających w barze i jego okolicy bez względu na to jakiej byli narodowości, a wykrzykiwane przez niego słowa: „ jeb . . . kebab” nie odnosiły się do osób narodowości tureckiej pracujących w barze, lecz były efektem jego agresywnego zachowania w lokalu oferującym taką kuchnię.

Skarżący prokurator trafnie zauważa, że na takiej ocenie podstawy faktycznej mogły zaważyć niedostatki postępowania dowodowego wynikłe z naruszenia art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 389 § 1 k.p.k. i art. 391 § 1 k.p.k. poprzez rezygnację z odczytania wyjaśnień oskarżonego i zeznań H. Y. (1) oraz U. O. z postępowania przygotowawczego, a także art. 410 k.p.k. w zakresie relacji pokrzywdzonego S. Y. i S. F..

Przepis art. 119 § 1 k.k. służy zwalczaniu wszelkich dyskryminacji człowieka, chroniąc wolność od przymusu fizycznego oraz psychicznego wywieranego na grupę osób lub jednostki należące do tej grupy, ze względu na ich przynależność narodową, etniczną, rasową, polityczną, wyznaniową lub z powodu jej bezwyznaniowości. Prawo to ma oparcie w Konstytucji RP i traktatach międzynarodowych z dziedziny praw człowieka. O ile jednak motywem sprawcy tego występku ma być okoliczność, że przedmiot działania ma wymienione tam cechy (należy do grupy narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub jest bezwyznaniowy) to cel przemocy lub groźby może być różny np. zastraszanie, podporządkowanie lub zmuszanie, eliminacja z danej dziedziny życia publicznego, ograniczenie w korzystaniu z praw i wolności, eliminacja konkurencji (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 27 listopada 2003 r., II AKa 338/03, L., wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 13 czerwca 2017 r., II AKa 131/17, Legalis). Tak więc, to, że oskarżony chciał wywołać awanturę, bójkę w barze, nie oznacza jeszcze, że powodem uderzenia pokrzywdzonego nie była jego turecka narodowość.

Na rozprawie oskarżony wyjaśnił (k.163), że jego zachowanie wynikało ze spożytego alkoholu, a nie nienawiści do T., do których „nie ma nic”, nie chciał obrażać obywateli Turcji i nie nawoływał do nienawiści rasowej.

Inaczej w postępowaniu przygotowawczym K. P. podał (k.28), że powodem uderzenia S. Y. był spożyty alkohol, ale mogło być też to, że w przeszłości był pobity przez trzech obywateli tureckich. Podobnie mówi w kolejnych wyjaśnieniach (k.106), wskazując już stanowczo na spożytą znaczną ilość alkoholu i pobicie przez trzech T. jako przyczynę agresji.

Wskazana odmienność relacji oskarżonego z rozprawy i ze śledztwa co do motywu uderzenia pokrzywdzonego jest oczywista. Może mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia ponieważ wskazuje na inny oprócz rozhamowującego działania alkoholu motyw zastosowania przemocy wobec S. Y. – to, że był osobą narodowości tureckiej, do której K. P. odczuwał niechęć, ponieważ w przeszłości został przez takie osoby pobity.

Dostrzegając bierność prokuratora, który nie wniósł o odczytanie wyjaśnień ze śledztwa, trzeba stwierdzić, że aktualnie to na Przewodniczącym składu orzekającego spoczywa obowiązek (art. 366 § 1 k.p.k.) czuwania, by wszystkie istotnie dla rozstrzygnięcia okoliczności zostały wyjaśnione. Wobec bezczynności prokuratora Sąd winien więc orzec o odczytaniu wyjaśnień z postępowania odwoławczego w tej części, gdzie były odmienne od prezentowanych na rozprawie (art. 389 § 1 k.p.k.), a po odczytaniu Przewodniczący powinien zwrócić się do oskarżonego o wypowiedzenie się co do ich treści i o wyjaśnienie zachodzących sprzeczności (art. 389 § 2 k.p.k.). Jak wykazano naruszenie wymienionych przepisów postępowania mogło mieć wpływ na treść wyroku, skoro dowody z których Sąd zrezygnował mogły prowadzić do innej, niż zaprezentowana w wyroku, oceny zachowania K. P..

Podobna sytuacja dotyczy świadków U. O. i H. Y. (2). Nie widzieli oni wcześniejszego zdarzenia ale niedługo potem mieli kontakt z oskarżonym, kiedy chcieli wyjaśnić powody ataku na ich kolegę. Rację ma Sąd Okręgowy, że z uwagi na zakreślone aktem oskarżenia granice czasowe i miejscowe zdarzenia będącego przedmiotem oceny Sądu w tym postępowaniu niemożliwe było prawnokarne wartościowanie wypowiedzi K. P. kierowanych do wymienionych świadków. Z pewnością jednak mogą mieć one znaczenie dla oceny wcześniejszych zachowań oskarżonego, które w granicach skargi zasadniczej prokuratora się mieszczą. Tak też Sąd Apelacyjny rozumie zarzut apelacji prokuratora przybliżony na str. 4.

U. O. w śledztwie (k.30v) podaje, że K. P. krzyczał do nich: „ co chcecie ode mnie, spierd…, ja tu mieszkam, ja jestem Polakiem, a wy co tu robicie” i dalej, że „twierdził, że on jest Polakiem, a świadek jest T., jest człowiekiem niższej kategorii”, w innym miejscu (k.69v), że oskarżony mówił: „ to jest mój dom, to jest Polska, Ty jesteś T.”. Podobnie H. Y. (2) cytował wtedy (k.22, 35v, 72v) słowa oskarżonego, że oni są T., a on Polakiem i tutaj jest jego dom co odebrał jako wypowiedzi rasistowskie. Rację ma prokurator podnosząc, że tych wypowiedzi świadków nie można „ pomijać, czy traktować marginalnie” ponieważ mogą wskazywać na motywację wcześniejszych zachowań oskarżonego, jego stosunek do osób narodowości tureckiej.

Przed Sądem pierwszy ze świadków (k.176) nie mówi o takich słowach K. P., a drugi (k.175-176) przedstawia je nieco odmiennie. Niezależnie więc od wskazywanego wyżej braku aktywności procesowej prokuratora z powodów przytoczonych wyżej na Sądzie I instancji spoczywał obowiązek ujawnienia na rozprawie odmiennych fragmentów zeznań U. O. i H. Y. (2) oraz wezwania ich do wypowiedzenia się co do ich treści i wyjaśnienia rozbieżności (art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 391 § 1 k.p.k.). Jest on tym bardziej aktualny jeśli zważyć, że oskarżony znajdował się w stanie nietrzeźwości, a świadkowie nie w pełni rozumieli język polski. Potrzebne jest więc odtworzenie rzeczywistych wypowiedzi oskarżonego do cyt. świadków, ich znaczenia i intencji.

Zwrot „nawołuje do nienawiści” w rozumieniu art. 256 § 1 k.k. oznacza wzywanie, zachęcanie, nakłanianie do uczucia silnej niechęci, wrogości do kogoś. Nie jest wystarczające wywoływanie uczuć dezaprobaty, antypatii, uprzedzenia, niechęci (por. Kodeks karny. Część szczególna. Tom II., red. A. Wąsek, R. Zawłocki, Warszawa 2010, str. 489, Kodeks karny. Komentarz, red. M. Mozgawa, Warszawa 2013, str. 594, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, Tom II., red. A. Zoll, Warszawa 2013, str. 1382-1383, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 1 września 2011 r., sygn. akt V KK 98/11, OSNwSK 2011 r., z. 1, poz. 154).

Rację ma prokurator wskazując, ze Sąd Okręgowy pominął (art. 410 k.p.k.) ten fragment zeznania S. F. (k.6, 173), gdzie mówi ona, że K. P. po uderzeniu pokrzywdzonego będąc w przedsionku baru oddał mocz i przez kilka minut krzyczał: „jeb…ć T.”. Sąd Okręgowy nie zakwestionował relacji tego świadka. S. F. nie mówiła natomiast, by oskarżony krzyczał „jeb…ć kebab”, co w apelacji przytacza prokurator. Sąd Okręgowy nie rozważa, czy powtarzana głośno fraza nie stanowiła motywowanego dyskryminacyjnie zachęcania do uczuć silnej wrogości wobec osób narodowości tureckiej.

Sąd I instancji stracił też z pola swoich rozważań (art. 410 k.p.k.) relację pokrzywdzonego (k.175), gdzie mówi on że słyszał słowa: „pierd… kebab”, które odebrał jako atak na siebie, choć przecież nie zakwestionował tych zeznań. I tę okoliczność trafnie podnosi prokurator.

Trzeba nadto dostrzec, że pokrzywdzony w początkowych zeznaniach (k.13) wskazał, że nie odnotował w zachowaniu oskarżonego motywacji rasistowskiej, a słowa „pierd… kebab” (odmiennie niż to mówił na rozprawie) nie był adresowane do niego, lecz „chodziło o bar kebab”. Sprzeczności tej nie dostrzegł Sąd I instancji, a ma ona znaczenie dla rozstrzygnięcia o odpowiedzialności oskarżonego za zarzucane przestępstwo. Rozbieżność ta powinna być wyjaśniona w trybie art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 391 § 1 k.p.k. w sposób omówiony już wyżej.

Dalszą rzeczą jest, że według S. F. K. P. (o czym była już mowa) krzyczał „jeb…ć T.” po tym jak oddał mocz znajdując się w przedsionku lokalu. S. Y. zeznaje, że S. F. powiedziała mu, że oskarżony „sikał do wnętrza lokalu” i „nic przy tym nie mówił” (k. 12). Niezbędne jest więc wyjaśnienie, poprzez ponowne przesłuchanie S. Y. i S. F., czy będąc na zapleczu (k.174) pokrzywdzony mógł usłyszeć K. P. wypowiadającego cyt. wyżej słowa oraz rozbieżności w relacjach wskazanych świadków co do tego, czy słowa takie padły.

Pominięte przez Sąd Okręgowy zeznania świadków S. F. i S. Y. także w kontekście nie dostrzeżonych zeznań U. O. i H. Y. (2) mogą prowadzić do innej oceny powołanych wypowiedzi oskarżonego w szczególności jako wyczerpujących dyspozycję art. 256 § 1 k.k. lub art. 257 k.k.

Jak wynika z przytoczonych rozważań wydanie trafnego rozstrzygnięcia wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości: przesłuchania oskarżonego, pokrzywdzonego, S. F., U. O. i H. Y. (2) by wyjaśnić przytoczone rozbieżności.

Dlatego podzielając zarzuty apelacji prokuratora na podstawie art. 437 § 2 k.p.k. konieczne było uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

W takiej sytuacji przedwczesne było rozważanie trafności zarzutów apelacji obrońcy oskarżonego kwestionującej wymiar kary orzeczonej wobec K. P. (art. 436 k.p.k.).

Orzekając powtórnie Sąd Okręgowy przeprowadzi wymienione wyżej dowody, w razie odmienności zeznań lub wyjaśnień postąpi stosownie do art. 389 k.p.k. i art. 391 k.p.k. i wyjaśni wymienione wątpliwości i sprzeczności. Następnie stosownie do rezultatów rozstrzygnie o odpowiedzialności oskarżonego za zarzucane mu przestępstwo nie tracąc z pola widzenia zarzutów apelacji obrońcy.

SSA Cezariusz Baćkowski SSA Edyta Gajgał SSA Jerzy Skorupka