Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 07 maja 2018 roku

Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

Przewodniczący: SSO Zbigniew Paturalski

Sędziowie: SO Anna Górczyńska

SO Leszek Wojgienica (spr.)

Protokolant: sekr. sąd. Małgorzata Serafińska

przy udziale prokuratora Prokuratury Okręgowej Piotra Miszczaka i oskarżyciela z Warmińsko Mazurskiego Urzędu (...) w O. Anny Szemplińskiej

po rozpoznaniu w dniu 23 kwietnia 2018 roku sprawy 1/ B. W. (1), syna W. i A. z d. K., urodzonego (...) w (...)/ R. B. (1), syna P. i M. z d. K., urodzonego (...) w (...)/ P. K. (1), syna C. i W. z d. K., urodzonego (...) w (...)/ J. W. (1), syna R. i W. z d. G., urodzonego (...) w S., oskarżonych z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks, na skutek apelacji wniesionych na niekorzyść wszystkich oskarżonych przez prokuratora i Naczelnika Warmińsko – Mazurskiego Urzędu Celno-Skarbowego w O. od wyroku Sądu Rejonowego w B. z dnia 18 października 2017 roku, w sprawie (...)

I.  Zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonych R. B. (1) i J. W. (1) utrzymuje w mocy, a kosztami procesu w tej części obciąża Skarb Państwa;

II.  W stosunku do oskarżonych B. W. (1) i P. K. (1) zaskarżony wyrok uchyla i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w B..

Sygn. akt VII Ka 113/18

UZASADNIENIE

1/ B. W. (1) został oskarżony o to, że w dniu 10.11.2015 r. w barze (...) przy ul. (...) w S., tj. w miejscu do tego nieprzeznaczonym oraz bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gier, działając jako Prezes Zarządu (...) sp. z o.o., na podstawie umowy dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 01.10.2015r. urządzał na automacie (...) gry o wygrane pieniężne, wbrew przepisom art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), tj. o przestępstwo określone w art. 107 § 1 w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.

2/ R. B. (1) został oskarżony o to, że w dniu 10.11.2015 r. w barze (...) przy ul. (...) w S., tj. w miejscu do tego nieprzeznaczonym oraz bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gier, sprawując stały nadzór serwisowy nad automatem (...), urządzał na ww. automacie gry o wygrane pieniężne, wbrew przepisom art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), tj. o przestępstwo określone w art. 107 § 1 w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.

3/ P. K. (1) został oskarżony o to, że w dniu 10.11.2015 r. w barze (...) przy ul. (...) w S., tj. w miejscu do tego nieprzeznaczonym oraz bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gier, działając jako Prezes Zarządu (...) sp. z o.o., na podstawie umowy dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 03.06.2015 r. urządzał na automacie (...) gry o wygrane pieniężne, wbrew przepisom art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz., 1540 ze zm.), tj. o przestępstwo określone w art. 107 § 1 w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.

4/ J. W. (1) został oskarżony o to, że w dniu 10.11.2015 r. w barze (...) przy ul. (...) w S., bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gier, a więc w miejscu do tego nieprzeznaczonym, prowadził na automatach (...) i (...) gry o wygrane pieniężne, wbrew przepisom art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), tj. o przestępstwo określone w art. 107 § 1 w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.

Wyrokiem Sądu Rejonowego w B. z dnia 18 października 2017 roku, w sprawie (...) oskarżeni B. W. (1), R. B. (1) , P. K. (1) i J. W. (1) zostali uniewinnieni od zarzucanych im czynów, a kosztami procesu obciążono Skarb Państwa.

Apelacje od tego wyroku wnieśli Naczelnik (...) Urzędu (...) w O. (k. 935-940) i prokurator (k. 944-950).

Naczelnik (...) Urzędu (...) w O. zaskarżył wyrok w całości, na niekorzyść wszystkich oskarżonych, na podstawie art. 427 § 2 kpk i art. 438 pkt 3 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mających wpływ na jego treść poprzez przyjęcie, iż oskarżeni nie popełnili przestępstwa skarbowego, gdyż dopuścili się go w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności zgodnie z art. 10 kks.

Podnosząc powyższy zarzut sformułował wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu apelacji skarżący wywodził, że oskarżeni B. W. (1) i P. K. (1), jako przedsiębiorcy prowadzący działalność gospodarczą w zakresie automatów do gier i uzyskiwania z nich dochodów, powinni byli dołożyć należytej staranności, aby orientować się w kwestiach legalności automatów. Podnoszone przez oskarżonego P. K. (1) argumenty, iż na terenie całego kraju zapadają orzeczenia uniewinniające oraz umarzające postępowanie w tożsamych sprawach, nie mogą zdaniem skarżącego wywołać skutku wynikającego z zaskarżonego wyroku, albowiem in concreto działalność oskarżonego prowadzona była z zupełnie innym obszarze prawnym. Skoro bowiem czyn oskarżonego miał miejsce po 3 września 2015 roku to nie sposób odwoływać się do tych argumentów, których istotą było kwestionowanie trybu legislacyjnego w związku z zaniechaniem notyfikacji przepisów wypełniających normę blankietową art. 107 § 1 kks przed tą datą.

Skarżący zakwestionował też pogląd jakoby działanie automatu (...) było inne niż automatu (...), uznając równocześnie, że nie sposób przyjąć by opinie prawne, do których wniosków odwoływał się oskarżony W. mogły uwolnić go od odpowiedzialności karnej – skarbowej na zasadach kontratypu z art. 10 kks, albowiem oskarżony musiał wiedzieć, jaki jest rzeczywisty mechanizm działania urządzenia, a tym samym o losowości wygranych. W ocenie skarżącego przywołane w złożonych wyjaśnieniach w toku postępowania przygotowawczego przez oskarżonego B. W. (1) oraz wskazywane przez obrońcę oskarżonego w toku postępowania sądowego opinie jednostki badającej upoważnionej przez Ministra (...) (...)w przedmiocie funkcjonowania platformy (...), zaświadczenie wydane przez Komisję Nadzoru Finansowego, interpelacje poselskie, nie wskazują na charakter gier rozgrywanych na przedmiotowych urządzeniach i nie dotyczą przedmiotu postępowania, którym jest rozstrzygnięcie czy przedsięwzięcie organizowane na urządzeniach (...) jest grą losową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jedynie Minister (...) rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 cytowanej ustawy jest grą losową albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, czy też nie. Opinia jednostki badającej automaty nie ma w związku z powyższym charakteru rozstrzygającego. Oskarżony B. W. (1), o ile miał wątpliwości co charakteru gier na automatach (...) mógł przed rozpoczęciem działalności zwrócić się do Ministra (...)o wydanie decyzji stwierdzającej, czy gry oferowane na automacie są grami losowymi w rozumieniu ustawy, czego nie uczynił. Tymczasem, w toku przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego, na przedmiotowych automatach nie stwierdzono możliwości prowadzenia opcji inwestycyjnych tj. kupowania, sprzedawania akcji. Osoby grające na przedmiotowych automatach, które były przesłuchane w toku postępowania przygotowawczego w charakterze świadków nie zeznały, aby dokonywały operacji przekazu pieniężnego, czy też wydawały dyspozycję wpłaty środków pieniężnych na rachunek bankowy. Świadkowie nie wskazali, aby inwestowali w krótkoterminowe opcje walutowe. Świadczy o tym choćby sposób rozliczania pomiędzy wynajmującym lokal tj. oskarżonym J. W. (1), a działającym w imieniu (...) Sp. z o.o. B. W. (1), typowy dla rozliczania podmiotów prowadzących gry na automatach poza kasynem gry. Również z umowy dzierżawy powierzchni użytkowej lokalu przy ul. (...) w S. zawartej w dniu 01.10.2015r. wynika, iż cały zysk z automatów trafiał do oskarżonego, który dzielił się dochodem z automatu z wynajmującym lokal, nie przesyłając środków finansowych grającego podmiotowi zajmującymi się obrotem instrumentami finansowymi.

W zakresie rozstrzygnięcia sądu dotyczącego oskarżonego J. W. (1) oskarżyciel ocenił za oczywistą wiedzę tego oskarżonego o nielegalności jego działań uznając, że w wyniku zawarcia w dniu 03.06.2015r. umowy z firmą (...) Sp. z o.o. musiał mieć świadomość, że stał się osobą zajmującą się zawodowo urządzaniem gier na automatach, a tym samym miał obowiązek znać przepisy regulujące tę działalność. W taki sam sposób oceniono świadomość oskarżonego R. B. (1), przy czym autor apelacji ad hoc ocenił, że skoro oskarżony widział, że urządzenie zostało ustawione nie w kasynie gry, a w barze, to równocześnie, poprzez samo serwisowanie automatu urządzał grę, a jego świadomość bezprawności należy oceniać także w kontekście prowadzonych wcześniej postępowań karno- skarbowych.

Prokurator Rejonowy wS. na podstawie art. 425 k.p.k. i art. 444 § 1 k.p.k. również zaskarżył wyrok w całości na niekorzyść B. W. (1), R. B. (1), P. K. (1), J. W. (1), na podstawie art. 427 § 2 kpk i art. 438 pkt 2 i 3 kpk zarzucając obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia, to jest art.410 kpk - poprzez nieuwzględnienie w należytym stopniu całokształtu ujawnionych w toku rozprawy okoliczności, w tym przede wszystkim tych w jakich oskarżeni organizowali i urządzali w dniu 10 listopada 2015 roku w barze (...) przy ulicy (...) urządzali gry hazardowe na automatach, czyniąc to wbrew przepisom ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U 2015.1201) oraz bezkrytycznym przyjęciu, iż B. W. (1), R. B. (1), P. K. (1) i J. W. (1) nie byli świadomi bezprawności swoich działań, z uwagi na brak jasnych i pewnych przepisów w zakresie tejże działalności oraz wynikający z tejże obrazy błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, iż oskarżeni B. W. (1), R. B. (1), P. K. (1) i J. W. (1) nie dopuścili się czynów zarzucanych im aktem oskarżenia, co skutkowało ich uniewinnieniem, podczas gdy właściwa ocena zgromadzonych dowodów i ustalonych na ich podstawie okoliczności prowadzi do odmiennego wniosku.

Podnosząc powyższy zarzut na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. i art. 437 § 2 k.p.k. autor tej apelacji sformułował wniosek uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.

Zwracając uwagę na fakt, że czyny oskarżonych miały miejsce po dniu 3 września 2015 roku, a przepisy kwestionowane dotychczas, jako mogące skutecznie wypełnić normę blankietową art. 107 § 1 kks, podlegały notyfikacji, jak też nie akceptując poglądu o możliwości różnej wykładni przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U 2015.1201) stanowiącym, iż „podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienionej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r.” skarżący krytycznie ocenił możliwość uniewinnienia oskarżonych na zasadach kontratypu ustawowego z art. 10 kks. Za błędne uznał też ustalenie jakoby urządzenie typu (...) nie było automatem do gier w rozumieniu ustawy, albowiem w świetle przeprowadzonego eksperymentu, jak też pozostałego materiału dowodowego jawi się oczywistym wniosek, że ewentualna wygrana zależna była jedynie od przypadku. Zdaniem skarżącego poboczne usługi oferowane przy użyciu urządzenia (...) stanowiły jedynie maskę jego prawdziwego przeznaczenia tj. prowadzenia gier hazardowych. Przeprowadzony w toku postępowania eksperyment wykluczył bowiem aby automat (...) działał inaczej niż klasyczny automat do gry. Za tym iż przedmiotowy automat podlega ustawie o grach hazardowych przemawia także wedle prokuratora stanowisko biegłego A. C., że automat połączony z platformą (...) stanowi najzwyklejszy automat do gry, będący hybrydą urządzeń , obok klasycznych automatów i (...), umożliwiającą omijanie przepisów Ustawy o grach hazardowych i generowani zysków poza jakąkolwiek kontrolą państwa.

W uzasadnieniu apelacji pojawiło się też stwierdzenie, że oskarżeni R. B. (1) i J. W. (1) byli co prawda przekonywani, że ich działalność jest legalna, jednakże bezrefleksyjne realizowanie „zamierzenia związanego z grami na automatach” powoduje, że nie mogą się oni powoływać na usprawiedliwioną nieświadomość karalności.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Obydwie apelacje zasługiwały na uwzględnienie w zakresie, w jakim zakwestionowały uniewinnienie zaskarżonym wyrokiem oskarżonych B. W. (1) i P. K. (1). Nie odniosły one natomiast oczekiwanego przez skarżących skutku w odniesieniu do oskarżonych R. B. (1) i J. W. (1).

Przed przystąpieniem do analizy zarzutów obydwu apelacji należy zwrócić uwagę na występujące w nich różnice. Pierwsza z nich kwestionowała możliwość uznania, że oskarżeni dopuścili się czynów im zarzucanych w usprawiedliwionym błędzie co do karalności. Druga z kolei za podstawę wysuwanych argumentów przyjęła konstrukcję błędu co do bezprawności.

„Spośród czterech postaci błędu podanych w art. 10 k.k.s., trzy oparte są na formule usprawiedliwienia, co oznacza, że dla wyłączenia odpowiedzialności karnoskarbowej albo jej umniejszenia (§ 2) konieczne jest stwierdzenie, że błąd jest usprawiedliwiony. Z kolei dla przyjęcia błędu co do ustawowego znamienia tworzącego typ podstawowy (§ 1) nie bada się, czy błąd ten jest usprawiedliwiony. Błąd ten nie znosi odpowiedzialności karnoskarbowej, wyłącza jedynie umyślność. Błąd co do znamienia (art. 10 § 1 kks) – błąd zatem co do faktu – wyłącza umyślną realizację znamion czynu zabronionego. (…) Błąd co do znamion nie przynależy do kategorii zjawisk podlegających jakiejkolwiek normatywnej ocenie z perspektywy uznania go za prawnie relewantny. Błąd ten albo występuje – i wówczas umyślna realizacja czynu zabronionego ulega wyłączeniu, albo też go nie ma – i wówczas umyślna realizacja czynu ma miejsce. (…) Szczególne trudności wiążą się z błędem co do znamion wyrażających klauzule normatywne (typu „wbrew obowiązkowi", „wbrew przepisom", „bez wymaganego zezwolenia"). Communis opinio przyjmuje się założenie, że w zależności od kontekstu, w jakim usytuowane są klauzule normatywne, mogą one pełnić jedną z dwóch funkcji: albo określać bezprawność czynu zabronionego, albo też indywidualizować typ czynu zabronionego [por. Z. Ćwiąkalski, Błąd co do bezprawności czynu..., s. 93–94; J. Giezek (w:) Kodeks karny..., s. 250–251; L. Wilk, Szczególne cechy..., s. 430]. Klauzula normatywna „wbrew obowiązkowi" indywidualizuje podmiot deliktu karnoskarbowego, jej funkcją jest bowiem zawężenie kręgu podmiotów typu czynu zabronionego. Każdy zatem delikt karnoskarbowy, który w opisie ustawowym zawiera takie znamię, przynależy do kategorii deliktów indywidualnych. Tym samym błąd co do omawianej klauzuli normatywnej jest błędem co do znamienia (art. 10 § 1 k.k.s.). W przypadku klauzuli typu „wbrew przepisom ustawy" raz mamy do czynienia z elementem określającym bezprawność czynu, a raz z elementem indywidualizującym podmiot. Z kolei konstrukcja z art. 10 § 4 nawiązuje do przyjętej na gruncie prawa wykroczeń okoliczności wyłączającej karalność, ujętej jako nieświadomość tego, że czyn zagrożony jest karą (art. 7 § 1 k.w.). Podobnie jak w wypadku błędu co do kontratypu, błąd co do karalności opiera się na formule usprawiedliwienia, a jeśli wyczerpuje on znamiona wskazane w art. 10 § 4 k.k.s. – uchyla winę (a tym samym znosi odpowiedzialność karną), jeżeli natomiast jest on nieusprawiedliwiony – winę umniejsza (art. 10 § 5 w zw. z § 4 k.k.s.). Błąd co do karalności, w sposób bardziej dobitny niż błąd co do bezprawności z art. 30 k.k. ogranicza zasadę ignorantia iuris nocet. W gruncie rzeczy zasada ta znajduje zastosowanie jedynie wówczas, gdy nieświadomość karalności czynu jest nieusprawiedliwiona. Z uwagi na okoliczność, że w obszarze prawa karnego skarbowego dominują przestępstwa i wykroczenia skarbowe ujmowane w kategorii mala prohibita (zło zakazane), które w odróżnieniu od deliktów przynależnych do kategorii mala per se (zło samo przez się) nie posiadają oparcia w pozaprawnych normach postępowania (moralnych czy obyczajowych) internalizowanych w odległych od siebie systemach kulturowych, nieświadomość ich karalności, a często również nieświadomość bezprawności, jest mała. Instytucja błędu co do karalności jest wyrazem niższych oczekiwań ustawodawcy wobec sprawców przestępstwa i wykroczeń skarbowych niż wobec sprawców przestępstw pospolitych (T. Grzegorczyk, Kodeks karny skarbowy..., 2006, s. 136). Dopuszczalna jest wszakże taka sytuacja, gdy sprawca będzie świadomy bezprawności swego zachowania, nie będzie jednak świadomy tego, że zachowanie to jest karalne” (Grzegorz Łabuda; Kodeks karny skarbowy Komentarz; Wydawnictwo LEX). Linia obrony oskarżonego P. K. ukierunkowana była na wykazanie istnienia po jego stronie tak błędu co do bezprawności, jak też błędu co do karalności (gdyby przyjąć, że wiedział o nielegalności prowadzonej działalności, ale na podstawie orzeczeń sądowych, jakie wobec niego zapadały uznał, że nie może być ukarany). Z kolei oskarżony B. W. nie powoływał się na żaden błąd uznając, że prowadzona przez niego działalność jest legalna. Gdyby uznać, że pozostawał jednak w błędzie wówczas należałoby rozważać tę kwestię właśnie w kontekście normy przepisu art. 10 § 1 kks. Z kolei w przypadku pozostałych oskarżonych nie było mowy o jakimkolwiek błędzie, a jedynie o świadomości wyczerpania znamion przestępstwa i to właśnie badanie uświadomienia sobie przez nich, czy popełniają czyn karalny stanowiło punkt wyjścia dla prawidłowej subsumcji.

Chaotyczność uzasadnienia zaskarżonego wyroku oraz jego braki z oczywistych powodów utrudniały rozpoznanie obydwu środków odwoławczych, jednakże z tego tylko powodu niemożliwym było orzeczenie o charakterze kasatoryjnym. Sąd a quo nie dostrzegł bowiem różnic w odpowiedzialności każdego z oskarżonych z osobna, co spowodowało, że nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący, jaka jest podstawa prawna wyroku uniewinniającego oskarżonych R. B. i J. W.. W przypadku oskarżonego B. W. pojawiła się dodatkowa trudność, albowiem sąd rozważał powody wyroku uniewinniającego od strony błędu co do znamienia czynu zabronionego uznając ostatecznie, że oferowana przez niego usługa nie miała charakteru hazardowego, jakkolwiek brak jest powodów wyjaśnienia takiego stanowiska. Zdaje się w związku z powyższym, że wszelkie rozważania wiążące uwolnienie tego oskarżonego od odpowiedzialności karnej z przepisem art. 10 § 1 kks były zbędne. Linia obrony oskarżonego W. polegała przecież jedynie na wykazaniu, że automat (...) nie jest urządzeniem, na którym rozgrywane są gry o charakterze hazardowym, albowiem oferta oparta została na tzw. krótkotrwałych opcjach walutowych, a więc obiektywnie zachodzących zdarzeniach na rynkach finansowych. Skoro tak, to nie wiadomo dlaczego do tego oskarżonego zastosowano podstawę uniewinnienia z art. 10 § 1kks.

Rozważenie zarzutów apelacyjnych należy poprzedzić uwagą, że sytuację prawną oskarżonych K. i W. wyróżnia wynikająca z ich wyjaśnień linia obrony. Podstawą linii obrony oskarżonego P. K. (1) była bowiem próba przekonania, że prowadzona przez niego działalność, mimo oczywistości jej hazardowego charakteru jest legalna, a został w tym utwierdzony wyrokami sądów i postanowieniami umarzającymi postępowania karne – skarbowe prowadzone przeciwko niemu. Oskarżony odwołał się nadto do szeregu orzeczeń sądowych, publikacji, opinii prawnych, wykluczających wedle niego możliwość skutecznego postawienia zarzutu popełnienia przestępstwa w dniu 10 listopada 2015 roku. To z inicjatywy oskarżonego elementem materiału dowodowego stały się orzeczenia znajdujące się na k. 148-188. W oparciu o te właśnie dowody sąd a quo uznał, że oskarżony K. pozostawał w błędzie co do znamienia czynu zabronionego, a precyzyjniej - co do znamienia wyrażającego klauzulę normatywną „wbrew przepisom ustawy”. Tyle, że wnioskowanie sądu nie zostało poprzedzone lekturą ujawnionych orzeczeń, prowadzącą do wniosku przeciwnego aniżeli wynikający z zaskarżonego wyroku. Nie dość, że wszystkie orzeczenia, opinie prawne, na które powołał się oskarżony dotyczą czynów sprzed 3 września 2015 roku, to jeszcze zawarto w nich analizę prawną wykluczającą możliwość prowadzenia takiej samej działalności na podstawie przepisów znowelizowanej ustawy. Choćby w postanowieniu Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 13 listopada 2015 roku, w sprawie IV Kz 627/15 (k. 171 i n.) stwierdzono, że w momencie wejścia w życie znowelizowanej ustawy sytuacja prawna osób urządzających gry hazardowe uległa zmianie, albowiem znowelizowane przepisy były notyfikowane Komisji Europejskiej (oparte o tę sama argumentację postanowienie z k. 179 i n. z 23 grudnia 2015 roku). Ogólnikowość rozważań sądu a quo w przedmiotowej kwestii wynika niestety z nienazbyt wnikliwej lektury przedłożonych przez oskarżonego K. dokumentów. Faktem jest, że przywołane orzeczenie z dnia 13 listopada 2015 roku zapadło 3 dni po dacie czynu zarzucanego aktem oskarżenia, ale równocześnie nie zapadło do tej daty żadne orzeczenie, które mogłoby wprowadzić oskarżonego w błąd co do legalności prowadzonej przez niego działalności po 3 września 2015 roku, a więc dacie wejścia w życie ustawy nieobarczonej błędem procedury legislacyjnej. Dołączone do materiału dowodowego późniejsze orzeczenia sądów nie zostały wydane między 3 września 2015 roku i 10 listopada 2015 roku (vide k. 407-534, 602-610). Już tylko ten argument przekonuje o braku podstaw do zaakceptowania przyjętej przez tego oskarżonego linii obrony, a w konsekwencji wyłącza możliwość skutecznego powołania się przez niego na kontratyp błędu co do bezprawności. Gdyby natomiast analizować sytuację prawną oskarżonego K. przez pryzmat błędu co do karalności, co in concreto też jest możliwe należałoby zwrócić uwagę, że z faktu, iż sądy krajowe, będące sądami unijnymi mają obowiązek niezastosowania normy prawnej sprzecznej z dyrektywą, nie wynika uchylenie jej z obowiązującego porządku prawnego. Tym samym oskarżony miał pełną świadomość, że polski ustawodawca zakazał prowadzenia gier na automatach poza kasynami gry, a niezależnie od tego, że przewidział karalność prowadzenia takiej działalności sprzecznie z wymaganiami ustawy. Do dnia 3 września jednakże, brak notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h Komisji Europejskiej powodował, że sądy krajowe nie stosowały tego przepisu w „konkretnych sprawach”. Nie ma żadnego przełożenia tej sytuacji na stan prawny obowiązujący od dnia 3 września 2015 roku. Gdyby podstawą linii obrony oskarżonego była wykładnia przepisu art. 4 ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych z dniem 3 września 2015 roku, która pojawia się w załączonych do materiału dowodowego orzeczeniach to i tak nie miała ona żadnego usprawiedliwienia w dacie czynu. Oskarżony nie mógł też w tym czasie zostać wprowadzony w błąd usprawiedliwiony orzecznictwem sądowym, albowiem takiego w dacie czynu zarzucanego nie było. Badanie błędu odbywa się tymczasem na datę czynu, a nie datę późniejszą, nawet gdyby w tej dacie pojawiły się okoliczności świadczące o możliwości wprowadzenia oskarżonego w błąd, usprawiedliwiający jego przeświadczenie o niekaralności czynu.

Z kolei oskarżony B. W. w ramach swojej linii obrony usiłował przekonać, że oferowany przez niego system gier nie ma charakteru hazardowego, albowiem nie występuje w nim element losowości, na którą to okoliczność przedłożył również opinię jednostki badającej(...), potwierdzającą niehazardowy charakter platformy inwestycyjnej (...) oraz jej bezpośredni związek z rynkami finansowymi. Już w tym miejscu należy krytycznie ocenić wszelkie podejmowane w trakcie prowadzonego postępowania próby przekonania, że urządzenie (...) oferuje graczowi inne możliwości, aniżeli automat (...), nie będąc tym samym automatem do gier losowych. I to nie tylko w oparciu o wniosek opinii biegłego C., z której wynika, że gry – krótkoterminowe opcje inwestycyjne z wizualizacją bębnową – zgodnie z danymi (...) są realizowane w oparciu o algorytmy wykorzystujące notowania walut charakteryzujące się wysokim stopniem złożoności i dużą szybkością działania powodując, że grający nie ma żadnego wpływu na wynik pojedynczej gry, dla niego nieprzewidywalny, ale również z uwagi na wynik eksperymentu procesowego, wreszcie – potwierdzenie losowości gier na identycznych urządzeniach w innych postępowaniach, w tym administracyjnych, na co zasadnie zwrócili uwagę autorzy obydwu środków odwoławczych.

Przepis art. 107 § 1 k.k.s. jest normą blankietową i odpowiedzialność karno-skarbowa w ramach tego przepisu może mieć miejsce tylko wówczas, gdy zostanie wykazane, że sprawca tego rodzaju czynu, swoim zachowaniem naruszył równocześnie obowiązujące normy innych ustaw, dopełniające ten przepis prawa. W licznych orzeczeniach sądów powszechnych, jak i Sądu Najwyższego, były prezentowane sporne poglądy, co do tego, czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mogą stanowić wypełnienie normy sankcjonowanej z art. 107 § 1 k.k.s. Wynikało to z braku jednoznacznego ustalenia charakteru tych przepisów w kontekście obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów krajowych o charakterze technicznym. W uchwale z dnia 19 stycznia 2017 roku (I KZP 17/16 - OSNKW 2017, Nr 2, poz. 17) Sąd Najwyższy dokonał kompleksowej oceny prawnej tych przepisów m.in. w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 roku (sygn. C-303/15), potwierdzając techniczny charakter przepisu art. 14 ust. 1 ugh w aspekcie dyrektywy 98/34/WE (w dniu 7 października 2015 r. weszła w życie dyrektywa (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i z tą datą uchylona została dyrektywa 98/34/WE). Tym samym, skoro przepis ten, w brzmieniu obowiązującym przed 3 września 2015 roku, nie przeszedł procesu notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mógł mieć zastosowania w sprawach o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. Jak się ostatecznie okazało wątpliwości co technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 ugh, w świetle dyrektywy 98/34/WE nie miał także polski prawodawca, czego dowodem jest notyfikacja Komisji Europejskiej projektu nowelizacji ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 3 września 2015 roku (numer powiadomienia 2014/0537/PL). W takim kierunku poszło też orzecznictwo Sądu Okręgowego w O., by przywołać choćby rozstrzygnięcia w sprawach (...), (...) (...). Tyle, że z dniem 3 września 2015 r., zgodnie z ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201), wszedł w życie znowelizowany art. 14 ust. 1 u.g.h., którego projekt, o czym wcześniej wspomniano, został notyfikowany Komisji Europejskiej. Czyny oskarżonych zostały popełnione tymczasem po wejściu w życie znowelizowanej ustawy. Nie dość na tym, nieomal bezpośrednio po wejściu jej w życie, co ma bardzo istotne znaczenie w kontekście możliwości powołania się przez oskarżonego K. na kontratyp błędu co do bezprawności, czy też karalności.

Zarzuty stawiane oskarżonym B. W. i P. K., dotyczy czynów popełnionych w dniu 10 listopada 2015 roku, a więc 2 miesiące i 7 dni po wejściu w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, zmieniającej tę ustawę poczynając od dnia 3 września 2015 roku. Z przepisu art. 14 ust. 1 aktualnie obowiązującej u.g.h wynika, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. W przeciwieństwie do u.g.h obowiązującej przed 3 września 2015 roku projekt ustawy nowelizującej poddany został procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej (numer powiadomienia 2014/0537/PL). Wszelkie rozważania dotyczące skutków nienotyfikowania przepisów o charakterze potencjalnie technicznym zawartych w ustawie o grach hazardowych obowiązującej przed 3 września 2015 roku, w zakresie dotyczącym przepisu art. 14 u.g.h., straciły przeto na znaczeniu. Przywoływany przepis u.g.h. pozostawił niezmienną, dotychczasową zasadę wyłączności urządzania m.in. "gier na automatach" jedynie w kasynach gry. Zgodnie z treścią stawianych wszystkim oskarżonym zarzutów, ich czyny miały polegać na urządzaniu gier na automatach w miejscu do tego nieprzeznaczonym, poza kasynem gry. Pozostała przeto do rozważenia kwestia, czy rzeczywiście należy odrzucić pogląd wyrażony w postanowieniu SN z dnia 28 kwietnia 2016 roku, w sprawie IKZP 1/16, zgodnie z którym przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201, dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia), zważając na rzeczywistą treść tego przepisu, w którym ustawodawca odnosi się wprost do „podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 w dniu wejścia w życie zmienionej ustawy”. Zauważyć przy tym wypada, że Sąd Najwyższy jednoznacznie stwierdził, że problem, który przed nim stanął nie wymaga zasadniczej wykładni ustawy, albowiem wykładnia operatywna przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) prowadzi do jednoznacznych rezultatów. Jak zasadnie zauważył SN wprawdzie notyfikacji nie podlegał przepis przejściowy przewidziany w art. 4 (dodany w toku prac parlamentarnych), ale z punktu widzenia omawianego zagadnienia nie ma to ważkiego znaczenia. Najistotniejsze jest bowiem to, że aktualnie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. pozostawił niezmienną dotychczasową zasadę wyłączności urządzania m.in. "gier na automatach" (w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.) jedynie w kasynach gry. Celny jest równocześnie wywód, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej nie powstał w próżni normatywnej, a więc dotyczy on ewidentnie obszaru regulowanego konkretnymi przepisami. W przeciwnym przypadku należałoby uznać, że ustawa nowelizująca dopuściła przez określony czas działalność sprzeczną z prawem, co przecież z niej nie wynika. Dlatego też w pełni należy zaaprobować tezę, że „przepis art. 4 ustawy z 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia)”.

Oskarżony W., co wynika nie tylko z jego wyjaśnień, ale również wytworzonych przez niego samego dokumentów, jest człowiekiem doskonale zorientowanym w zakresie funkcjonowania porządku prawnego w obszarze gier hazardowych. Nie mogą być mu zatem obce poglądy jednoznacznie wskazujące na to, że gry prowadzone na urządzeniu (...) na platformie (...) od wielu lat uznawane są za gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Wystarczy przywołać choćby decyzje Ministra (...) wydane w sprawach (...), czy też (...) (k. 1000-1006; k. 1008-1010), z których wynika w sposób jednoznaczny, że gry na automacie (...) na platformie (...) z uwagi na ich losowy charakter, przy jednoczesnym spełnieniu pozostałych przesłanek wynikających z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, są grani hazardowymi, a „indeks walutowy oparty na USD jedynie kamufluje hazardowy charakter usługi”. Poglądy powyższe bez wątpienia są oskarżonemu znane. Tym bardziej, że pojawiły się w obrocie prawnym kilka lat przez czynem będącym przedmiotem postępowania objętego apelacjami oskarżycieli. Pogląd powyższy jest trudny do podważenia z punktu widzenia nieprzewidywalności wyniku gdy dla grającego w „opcji, której życie trwa jedną sekundę” (k. 1003 verte). W trakcie postępowania odwoławczego obrona przedstawiła też opinię wydaną na podstawie postanowienia Sądu Rejonowego w E. w sprawie (...) przez biegłego z zakresu publicznego obrotu papierami wartościowymi, rynku kapitałowego i giełdowego oraz instrumentów finansowych, z której wynika, że „produkty oferowane przez platformę (...) są pełnoprawnymi instrumentami finansowymi, będącymi krótkotrwałymi opcjami” (k. 1049), nawet pomimo krótkoterminowego charakteru owych opcji”. Usiłując poprzez wniosek przedmiotowej opinii odebrać wszelkie argumenty autorom obydwu apelacji, zdaniem sądu odwoławczego, tezę o losowości proponowanych przez oskarżonego W. produktów, tzw. terminowych opcji finansowych jedynie potwierdziła. Po pierwsze, zupełnie niezrozumiałe jest dlaczego biegły stwierdził, że „sporne urządzenie” pełni rolę pośredniczącą między klientem zainteresowanym nabyciem oferowanych produktów (instrumentów) a firmą będącą dostawcą oferowanych produktów, skoro w konkretnym przypadku takiego pośrednictwa, na co celnie zwrócili uwagę autorzy obydwu apelacji, nie potwierdzono (cały zysk kumulowany był w rękach oskarżonego W.). Po drugie, skoro urządzenie wykorzystuje jedynie „opcje finansowe” (wszak żadnego pośrednictwa nie potwierdzono), a czas trwania opcji trwa 1 sekundę, to już nie biegły, ale sąd winien udzielić odpowiedzi na pytanie, czy rzeczywiście wynik gry zależy od umiejętności grającego, czy od losu. Odpowiedź na tak postawione pytanie zawarta jest w opinii biegłego, który nie zauważył jednakże, że krótkotrwały charakter opcji powoduje, że grający (abstrahując od rynku) nie ma żadnego wpływu na przebieg operacji. Tym samym, zgodzić się należy z tymi argumentami obydwu apelacji, w których proponowany przez oskarżonego W. produkt przedstawiono jako pozorujący legalną usługę, a w rzeczywistości będący grą, w które grający nie ma wpływu na ewentualną wygraną. Trzeba w tym miejscu przywołać trafny pogląd SN (wyrok z dnia 7 maja 2012 roku w sprawie V KK 420/11), że losowość to nie tylko sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także sytuacja, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy. Przewidywalność w jednosekundowej opcji finansowej to zwykły przypadek, los. Biegły, do którego odwołała się obrońca oskarżonego W., z niewiadomych powodów nie dostrzegł tej jakże oczywistej prawdy. Może dlatego, że uznał, że specjaliści, zawodowcy, osoby posiadające odpowiednią wiedzę, mogliby wpłynąć na wynik zawartej transakcji, co czyni jego wywód jeszcze bardziej abstrakcyjnym i jedynie utwierdzającym w przekonaniu, że oferta oskarżonego W. to nic innego jak tylko gra, której wynik zależy od losu, a nie od umiejętności gracza. Zasadnie zauważyli tym samym autorzy obydwu apelacji, że z punktu widzenia całego ujawnionego w sprawie materiału dowodowego, pomijając teoretyczne, jednostronne analizy przedstawione przez obronę, losowy charakter gry urządzanej przez oskarżonego W. jest trudny do podważenia.

Za niemające związku z przedmiotową sprawą należy uznać argumenty obrońcy oskarżonego W. zawarte w piśmie sygnowanym datą 16 kwietnia 2018 roku, których istotą jest przesunięcie punktu ciężkości linii obrony na niemożność wypełnienia normy blankietowej przepisu art. 107 § 1 kks przepisami ustawy hazardowej z uwagi na trybu uchwalania tej ustawy i nienotyfikowanie przepisów art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1. Przy czym bez wątpienia autorka apelacji miała świadomość faktu, że czyn oskarżonego (nie przesądzając kwestii bezprawności) został popełniony po nowelizacji ustawy o grach hazardowych, a więc po 3 września 2015 roku, zaś dołączony do rzeczonego pisma wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie (k. 1036-1041) operuje argumentacją sprzed tej daty, albowiem dotyczy czynów popełnionych w 2011 roku. Błędny jest zatem pogląd sądu a quo, leżący u podstaw wydania wyroku uniewinniającego oskarżonego W., że urządzenie (...) nie jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Kwestię ewentualnego błędu co do bezprawności w stosunku do tego oskarżonego należy rozpatrywać w obszarze tych samych okoliczności, które legły u podstaw uchylenia zaskarżonego wyroku w stosunku do oskarżonego K..

Odnosząc się do zarzutów obydwu apelacji kwestionujących uwolnienie od odpowiedzialności karnej – skarbowej oskarżonych J. W. (1) i R. B. (1) należy zwrócić uwagę na ich szczególną pozycję w realizacji zamierzeń pozostałych oskarżonych. J. W. (1) zawarł jedynie umowę na dzierżawę powierzchni handlowej z obydwoma oskarżonymi. W jego przypadku, zważając też na treść złożonych wyjaśnień, nie zgromadzono wystarczających dowodów, wskazujących na świadomość nielegalności działalności prowadzonych przez oskarżonych K. i W.. Wszak jest oczywistym, że zawarł on jedynie umowy dzierżawy powierzchni handlowej i wiarygodnie brzmi jego relacja, że nie wiedział, iż konkretne automaty mogą być wykorzystywane do gry jedynie w kasynach. Nie można zapominać bowiem, że automaty działające na zasadzie losowości nie są jedynymi automatami do gier, a ustawienie na tak dzierżawionej powierzchni automatu działającego na innych zasadach (zręcznościowy) nie mogłoby być potraktowane jako działanie bezprawne. Tego, z kolei że oskarżony B. był zapewniany o legalności podejmowanych przez niego działań związanych z obsługą serwisową urządzenia (...) nie zakwestionował wszak również prokurator, czego dowodem jest bardzo wyraźne potwierdzenie powyższej okoliczności w uzasadnieniu środka odwoławczego. Obydwaj skarżący nie mogą zakwestionować również tego, że by potwierdzić losowych charakter gier na obydwu automatach koniecznym było przeprowadzenie eksperymentu procesowego. Nadto, gdy chodzi o umowę zawartą przez oskarżonego J. W. z B. W. (1), znalazły się w niej bardzo jasne zapisy informujące wprost o legalności prowadzonej działalności (k. 47-48). Trudno doprawdy przyjąć by w obliczu przedstawionych przez oskarżonych W. i B. wyjaśnień można było je odrzucić. Co ciekawe, umowa z P. K. (1) zawarta została 3 czerwca 2015 roku, a więc przed datą 3 września 2015 roku, która jest datą istotną nie tylko z punktu widzenia zmiany przepisów prawa, ale również ich obowiązywania w relacji obywatel – państwo, przy uwzględnieniu faktu, że każdy sąd polski, będący równocześnie sądem europejskim ma obowiązek niezastosowania normy prawnej sprzecznej z dyrektywą. Powoduje to, że w przypadku tych oskarżonych nie można zarzucić im by mieli świadomość realizacji czynów znamionujących przestępstwo karne – skarbowe (wina).

Uwzględniając powyższe uwagi zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonych R. B. (1) i J. W. (1) utrzymano w mocy (art. 437 § 1 kpk w zw. z art. 438 pkt 2 i 3 kpk) obciążając kosztami procesu w tej części Skarb Państwa (art. 636 § 1 kpk). W stosunku do oskarżonych B. W. i P. K. zaskarżony wyrok należało natomiast uchylić przekazując sprawę do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji (art. 437 § 2 kpk w zw. z art. 454 § 1 kpk).