KIO 1110/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Zientak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1110/17
WYROK
z dnia 19 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 14 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2017 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia E. B. P. R. E., (…).
w postępowaniu prowadzonym przez E. O. Sp. z o. o. (…).
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum: I.-E. Sp. z o.o. (lider pełnomocnik), Z. U. -P. E. Sp. j. S. B., P. L., z siedzibą
lidera – (…), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę E. B. P. R. E., (…) i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E. B. P. R. E., (…) tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1110/17
Uzasadnienie
Zamawiający: nazwa: E. O. Sp. z o.o. z siedzibą w P. prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest: Dostawa szafek oraz rozdzielnic stacyjnych dla potrzeb zabudowy układu
bilansującego w E. O. Sp. z o.o.
Ogłoszenia zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer: 2017/S
025-044416.
Odwołujący: E. B. pod firmą E. B. P. R. E. z siedzibą w (…), wniósł odwołanie od
odrzucenia oferty odwołującego, jak również zaniechania czynności do której zamawiający
był zobowiązany na podstawie ustawy,
1. Zamawiający zaniechał weryfikacji dokumentów przesłanych przez, odwołującego w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy pzp jako niezgodną z ustawą i ofertę której treść nie odpowiada treści specyfikacji.
2. Czynność odrzucania oferty jest niezgodna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp, gdyż
oferta odwołującego jest zgodna z ustawą oraz odpowiada treści Specyfikacji istotnych
Warunków Zamówienia. Zamawiający nie wykazał żadnej okoliczności w zakresie
nieważności oferty.
Oferta odwołującego nie została złożona jako:
• rzekoma, która nie jest ofertą w rozumieniu art. 66 § 1 kc.
• w połączeniu z drugą (kilkoma) pochodzącymi od tego samego wykonawcy,
• z uwagi na niezachowanie formy pisemnej (i np. brak podpisu pod oświadczeniem
art. 73 §1 kc)
• w języku innym niż polski,
• oferta dodatkowa z ceną wyższą niż w złożonej ofercie.
Zatem nie zaistniała żadna okoliczność aby zamawiający mógł odrzucić ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp,
Podobnie na skutek zaniechania, polegającego na nie uwzględnieniu informacji mającej
wpływ na wynik postępowania, zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Przesłany jako odpowiedź na wezwanie zamawiającego dokument nie był nowym
innym dokumentem lecz dokumentem uszczegóławiającym odpowiedź na wątpliwości
zamawiającego. Zatem potraktowanie go jako dokumentu nowego, co zarzuca zamawiający
odwołującemu, jest niezasadne i niezgodne ze stanem rzeczywistym. Tym bardziej, że te
informacje były zawarte w ofercie i odpowiedziach na wezwania zamawiającego.
3. Odwołujący żąda:
1) Unieważnienia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego, oceny ofert i
wyborze najkorzystniejszej oferty, jako czynności naruszających przepisy ustawy,
2) Uznania oferty odwołującego jako zgodnej z przepisami ustawy i odpowiadającej treści
siwz, dokonanie ponownej oceny ofert i wybranie oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu.
4. Pismem z dnia 25.05.2017 zamawiający poinformował odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu jego oferty, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2
pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego dotyczy:
1) Zastosowania rozłączników:
a. (…) z momentem dokręcenia zacisku z v-klemą o wartości do 25 Nm oraz
b. (…) z momentem dokręcenia zacisku z v-klemą o wartości do 40 Nm jako
niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego w zakresie momentów dokręcania
wynoszących odpowiednio 20 Nm i 30 Nm.
2) Braku w przedstawionych kartach katalogowych informacji o rodzaju zintegrowanego
zacisku z v-klemą dla rozłącznika bezpiecznikowego listwowego (…) oraz informacji o
producencie zacisku kablowego śrubowego typu v-klema.
Jednak najpoważniejszym zdaniem zamawiającego był zarzut, przedstawiony na końcu
przesłanego odwołującemu pisma o wyborze oferty, reasumujący całość uzasadnienia o
odrzuceniu oferty, że przesłany na ostatnie wezwanie odwołującemu dokument, naruszał art.
87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, jako że był niedopuszczalny jako dokument uzupełniany
po raz trzeci. Ponadto zamawiający twierdził, że przesłane wcześniej dokumenty nie
potwierdzały, że oferowane rozłączni jako element większej całości przedmiotu dostawy,
spełniają wymagania zamawiającego.
Zamawiający w swojej ocenia mija się z prawdą w ocenie stanu rzeczywistego i formalnego
oferty, a ponadto narusza przepisy ustawy pzp, przez nieuzasadnione odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Ponadto zamawiający naruszył przepisy art. 7 Pzp
poprzez nierówne traktowanie wykonawców i niezgodne z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości traktowanie odwołującego.
Uzasadnienie:
1) Odwołujący zaproponował w ofercie rozłączniki:
a. (…) z momentem dokręcenia zacisku z v-klemą o wartości do 25 Nm oraz
b, (…) z momentem dokręcenia zacisku z v-klemą o wartości do 40 Nm.
Wartości tych momentów dokręcenia są wartościami maksymalnymi. Zamawiający nigdzie
nie wskazał czy podane w SIWZ momenty są wartościami maksymalnymi czy minimalnymi.
Zatem wartości wymagane przez Zamawiającego, mieszczą się w zakresie oferowanym
przez odwołującego.
Zastosowane przez producenta tj. A. rozłączniki mają możliwość zastosowania także w
innych urządzeniach jako zacisk o większych możliwościach. Maksymalna wartość momentu
dokręcenia istotna jest nie tylko ze względu na bezpieczne zamocowanie w tym uchwycie,
ale z uwagi na możliwość zniszczenia, stosując wyższy moment dokręcania i dlatego lepiej
zabezpieczają przed zerwaniem, w przypadku nie stosowania kluczy dynamometrycznych.
Zatem odwołujący zaproponował produkt nie tylko spełniający wymagania zamawiającego
ale też lepszy, Należy też podkreślić, że zacisk o którym mowa jest tylko małym elementem
składającym się na rozłącznik i nie decydującym o poprawności działania tego rozłącznika.
2) Informacja o rodzaju zintegrowanego zacisku z v-klemą dla rozłącznika
bezpiecznikowego listwowego (…) zawarta jest w odpowiedzi na stronie 6 pisma wysłanego
w dniu 8 maja 2017 r., w odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Ponownie informacja ta
została wysłana 17 maja 2017 z równoczesnym wysłaniem kart katalogowych, które już były
w posiadaniu Zamawiającego. Natomiast producent został wskazany na stronie 4 oferty oraz
stronach 72 i 73 dokumentacji technicznej przesłanej 18 kwietnia 2017, a także stronie 61
deklaracji zgodności. Należy zaznaczyć, że wyjaśnienia odwołującego z 17 maja 2017 roku
nie stanowią kolejnej (wg Zamawiającego) trzeciej wersji uzupełnień lecz są
uszczegółowioną odpowiedzią na wyjaśnienia. Nie uwzględnienie tych kart jest bezzasadne
tym bardziej, że informacje te jak również karty były już w posiadaniu Zamawiającego.
Załączenie tych kart przez odwołującego związane było z dochowaniem należnej staranności
w odpowiedzi na pytania Zamawiającego, tak aby nie było żadnych wątpliwości w jej ocenie
przez zamawiającego. Taka sama należyta staranność, a szczególnie zastosowanie zasad
przejrzystości i uczciwej konkurencji winna też obowiązywać zamawiającego.
Zarzut zamawiającego o naruszeniu przez odwołującego art. 87 ust. 1 w związku z art. 26
ust. 3 Pzp jest bezzasadny, gdyż w wyniku odpowiedzi nie została zmieniona w jakikolwiek
sposób treść oferty odwołującego, a o tym stanowi treść tego artykułu. Zgodnie z Pzp
Zamawiający i wykonawcy nie są ograniczeni w żaden sposób w procedurze wyjaśniania
treści oferty. Wykonawca ma obowiązek każdorazowo odpowiedzieć na wezwanie
Zamawiającego, co też zostało uczynione w tym przypadku przez odwołującego. Dodatkowo
ustawa nie precyzuje formy wyjaśnień składanych przez wykonawców. Nigdzie nie jest
zabronione przesyłanie w ramach wyjaśnień dokumentów, w których zawarte są odpowiedzi
na pytania i wątpliwości zamawiającego, w szczególności istotne dla prawidłowej weryfikacji
złożonych ofert. Zamawiający nie rozpatrując merytorycznie przesłanych dokumentów, wolał
z wątpliwych względów formalnych, naruszających przepisy Pzp i nie znajdujących
potwierdzenia w dotychczasowym orzecznictwie, odrzucić ofertę odwołującego. Należy
zaznaczyć, ofertę najkorzystniejszą, w postępowaniu bowiem zostały złożone w tej części
zamówienia 3 oferty. Oferta odwołującego z ceną 37 316 970,00 zł była tańsza od następnej
oferty z ceną 40 816 935,00 zł aż o 3 499 965,00 zł. Jedynym kryterium oceny ofert była
cena.
Dodatkowo zamawiający pismem z dnia 22.03.2017 wezwał odwołującego w trybie art 26
ust. 3 w związku z art. 24aa ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów, w tym potwierdzających nie
wykluczanie odwołującego z postępowania. Czynność ta jest niejasna dla odwołującego i
budzi wątpliwości czy zostały dochowane przez zmawiającego uczciwa konkurencja i zasady
proporcjonalności i przejrzystości o których mowa w ust. 7 ust. 1 Pzp, Tym bardziej, że
czynność ta została unieważniona przez zamawiającego, ale już po złożeniu żądanych
dokumentów przez odwołującego. Następne takie samo wezwanie zostało wysłane
odwołującemu 6.04.2017. Czynność ta też dziwi, gdyż zamawiający przewidział w
postępowaniu zastosowanie procedury o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp, czyli najpierw
dokonać oceny ofert a następnie badać czy wykonawca, którego ofertą oceniona została
jako najkorzystniejsza nic podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Z tego wynika, że procedura została dwukrotnie naruszona w postępowaniu,
gdyż badanie o którym mowa wyżej, zostało dokonane w stosunku do odwołującego, chociaż
jego oferta została odrzucona przez zamawiającego.
Ewidentnym dowodem na naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 7 Pzp czyli
nierówne traktowanie wykonawców oraz niezgodne z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości traktowanie odwołującego, jest przyjęcie, a nie odrzucenie (tak jak to miało
miejsce w przypadku oferty odwołującego) oferty wykonawcy wybranego do wykonania tego
zamówienia.
Przykładami tego naruszenia są:
1) Przyjęcie zaproponowanego przez tego wykonawcę w ofercie rozłącznika s. A. 3 x 2V
pro (…) z zaciskami typu v-klema z momentem dokręcenia 40 Nm, a wymagany był moment
30 Nm - dowód strona 259 Katalog rozłączników s. pro rozłączniki izolacyjne bezpiecznikowe
listwowe część 3.
2) Karty katalogowe tego wykonawcy nic pozwalają na zidentyfikowanie produktu i
potwierdzenie, że Oferowane dostawy są zgodne z. wymaganiami zamawiającego np: karty
katalogowe modułów kontroli stanu wkładek bezpiecznikowych - strony 239-314 Katalog
rozłączników s. A. pro rozłączniki izolacyjne bezpiecznikowe listwowe i Rozłączniki
bezpiecznikowe listwo we i rozłączniki izolacyjne listwo we T.
3) Złożenie przez tego wykonawcę oferty wariantowej (wbrew siwz) w zakresie
rozłączników z modułami kontroli stanu wkładek tzn. z modułami elektronicznymi albo
elektromechanicznymi. Nasuwa się również pytanie w jaki sposób zamawiający stwierdził, ze
produkt ten spełnia jego wymagania, skoro na podstawie dostarczonych zamawiającemu
kart katalogowych tych produktów', nie można zweryfikować i potwierdzić, że produkt spełnia
wymagania zamawiającego, dotyczącego wytrzymywanego napięcia testowego 2,5 kV.
Należy podkreślić, że zamawiający bezzasadnie podnosił w korespondencji zarzut
niemożności zweryfikowania nieistotnych elementów produktów stanowiących ofertę
odwołującego.
W przypadku oferty wykonawcy wybranego do wykonania zamówienia, zarzuty takie nie były
formułowane, o czym stanowią dowody o których mowa wyżej, chociaż winny być
postawione i wyjaśnione.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Wskazał na art. 179 ust. 1 ustawy pzp i stwierdził, że odwołujący winien wykazać że ma
realną szansę na uzyskanie zamówienia, której to szansy będzie bronił składając odwołanie.
Wobec takiej wykładni art. 179 ust. 1 ustawy pzp odwołujący, który składa odwołanie na
czynność odrzucenia jego oferty musi złożyć odwołanie co do wszelkich elementów
podnoszonych przez zamawiającego w treści informacji o odrzuceniu przedmiotowej oferty.
W ramach postępowania, którego odwołanie dotyczy odrzucenie oferty nastąpiło na
podstawie dwóch okoliczności faktycznych tj.:
a/ z powodu zaoferowania rozłączników bezpiecznikowych z zaciskami kablowymi typu „V” z
siłą docisku 25 Nm oraz 40 Nm, zamiast wymaganych 20 Nm oraz 30 Nm;
oraz
b/ braku potwierdzenia, że rozłącznik (…) wraz z zaciskiem śrubowym typu v-klema uzyskał
pozytywny wynik badania zgodnie z normą PN-EN 60947-3:2009+A1:2012, a także, że
zastosowany zacisk śrubowy typu v-klema jest produkcji A..
Powyższe zostało wyartykułowane przez zamawiającego w treści informacji o odrzuceniu
oferty.
W treści odwołania odwołujący odnosi się jedynie do okoliczności wskazanej w
punkcie a/ powyżej, nie poruszając zagadnienia związanego z producentem zacisku
śrubowego typu V-klema oraz z niespełnianiem zgodności oferowanego produktu z
wymaganą normą. Oznacza to, że odwołanie nie realizuje postulatu ustawowego
związanego z istnieniem interesu w zdobyciu zamówienia. Nawet w przypadku
ewentualnego uwzględnienia odwołania wciąż pozostaje uprawomocnione odrzucenie oferty
odwołującego z tytułu okoliczności, która nie została zaskarżona. Rozszerzenie odwołania o
okoliczność wskazaną pod literą b/ powyżej jest niedopuszczalne, gdyż uchybia terminowi do
wniesienia odwołania.
Zamawiający wskazał na zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 i 2 ustawy pzp poprzez odrzucenie
oferty odwołującego i nie dokonanie weryfikacji złożonych dokumentów, a także brak
okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty.
Zamawiający wskazuje, że dokonał dogłębnie weryfikacji otrzymanych dokumentów.
Dnia 16 marca 2017 r. odwołujący złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza (art. 24aa
ustawy pzp), w związku z tym zamawiający wezwał odwołującego do złożenia dokumentów
zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy pzp. W ramach złożonych dokumentów, że oferowane
dostawy spełniają wymóg z pkt 2 b załącznika nr 9 tj. aby:
„/…/ rozłączniki bezpiecznikowe listowe wielkości 00 wyposażone w zaciski kablowe typu /V/
/dedykowane przez producenta aparatu/ z siłą docisku 20 Nm /…/”
oraz
„/…/ rozłączniki bezpiecznikowe listwowe wielkości 2 wyposażone były w zaciski kablowe
typu /V/ (dedykowane przez producenta aparatu) z siłą docisku 30 Nm /…/”.
Wykonawcy powinni złożyć m. in. karty katalogowe /pkt 6.11. siwz/.
Zamawiający wskazuje, że powyższe wymogi były ściśle określone na wartość siły docisku
odpowiedni 20 Nm oraz 30 Nm (nie minimalne ani nie maksymalne, ale stricte) oznacza to,
że produkt, którego siła docisku wynosiła powyżej lub poniżej 20 Nm oraz powyżej lub
poniżej 30 Nm, nie spełnia wymogów. W niniejszym przypadku nie można wskazywać, że
skoro zacisk kablowy, wchodzący w skład rozłącznika bezpiecznikowego listwowego posiada
siłę docisku 40 Nm, to automatycznie wartość 30 Nm jest spełniona, gdyż mieści się w 40
Nm, ponieważ badania zgodności z normą (była wymagana norma PN-EN 60947-
3:2009+A1:2012) przeprowadza się przy ustawionej ściśle sile docisku.
W wyniku wezwania odwołujący złożył kartę katalogową rozłącznika bezpiecznikowego
listwowego (…) producenta A. z zaciskiem typu (…) produkcji A. oraz (…) producenta A. z
zaciskiem typu (…) produkcji A.. Z treści karty katalogowej wynikało, że siła docisku zacisku
kablowego typu V jest równa odpowiednio 25 Nm oraz 40 Nm, zamiast wymaganych 20 Nm
oraz 30 Nm. W związku z tym zamawiający wezwał wykonawcę dnia 24.04.2017 r. do
wyjaśnień zaistniałych rozbieżności na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. W wyniku
wyjaśnień zamawiający stwierdził, że karta katalogowa zawiera błąd wskazując a produkt
niespełniający ww. wymogów i na podstawie art. 26 ust. 3 wezwał do uzupełnienia darty
katalogowej. W efekcie wezwania odwołujący złożył kartę katalogową, która nie zawierał
informacji o rodzaju zintegrowanego zacisku kablowego typu V, co powodowało że
zamawiający nie mógł stwierdzić, czy treść karty odnosi się do zaoferowanego w ofercie
zacisku kablowego typu V.
Zaznaczył, że w treści załącznika 1.1 do siwz zobowiązano wykonawcę do podania
producentów rozłączników wraz z zaciskiem kablowym typu V, które łącznie przeszły
badania zgodnie z normą jw. Aby wypełnić wymóg odwołujący załączył do oferty Deklarację
Zgodności /str. 61 oferty z dnia 11.04.2017 r./ dla rozłączników bezpiecznikowych wraz z
zaciskami kablowymi typu V, wskazanych z nazwy powyżej. Oznacza to, że stanowiły one
treść oferty nie mogły być zmienione po terminie jej złożenia.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, jaki rodzaj zacisku zawiera karta katalogowa
dla rozłącznika bezpiecznikowego listowego (…) oraz z jakich dokumentów możliwe jest
odczytanie, że zgodnie z załącznikiem 1.1 /tabela asortymentowa/ do siwz producentem
zacisku kablowego typu V jest firma A..
W odpowiedzi wykonawca uzupełnił kartę katalogową po raz drugi, nie udzielając wyjaśnień.
Wezwanie nie dotyczyło uzupełnienia dokumentów określonymi błędami. Zamawiający
wskazał na zasadę jednokrotności do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Analizując dokumenty zamawiający stwierdził, że zintegrowany zacisk typu V dla rozłącznika
(…) na tronie 6 ma oznaczenie (…), co byłoby zmianą treści oferty w stosunku do pierwotnie
złożonej karty katalogowej. Ponadto oznaczenie wskazane wyżej nie występuje w deklaracji
zgodności UE z normą PN-EN 60947-3:2009/A1:2012, załączonej na stronie 61 do oferty
przy aparacie (…). Identyczna sytuacja ma miejsce w przypadku rozłącznika (…), gdzie karta
katalogowa wskazuje zaoferowanie nie występującego w deklaracji zgodności UE
zintegrowanego zacisku typu V o oznaczeniu (…) oraz podwójnego zacisku typu V o
oznaczeniu (…), a pierwotnie złożona karta katalogowa wskazuje na zaoferowanie zacisku
typu V oraz podwójnego zacisku typu V o oznaczeniu (…). Na zmianę treści oferty ma też
wskazywać fakt, że osłona zacisku typu V w pierwotnie złożone karcie oraz uzupełniające na
wezwanie ma oznaczenie (…), zaś uzupełniony po raz kolejny dokument przedstawia osłonę
dla podwójnego zacisku typu W o oznaczeniu producenta wskazującego na zupełnie inny
rysunek poglądowy tej osłony.
W punkcie 2 uzasadnienia odwołania odwołujący wskazuje, że zamawiający powinien
powiązać ze sobą informacje zawarte w karcie katalogowej złożonej pierwszy raz z treścią
karty złożonej na wezwanie. Zamawiający wskazał w tym miejscu, że całościowe odczytanie
było niemożliwe z uwagi na fakt, że uzupełniona karta katalogowa nie wskazuje produktu,
którego dotyczy. Skoro karta pierwotnie złożona zawiera błąd wskazywała typ zacisku V, a
uzupełniona tego nie wskazuje, zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy dotyczy ona
tego samego zaoferowanego produktu i czy wraz z rozłącznikiem bezpiecznikowym uzyskał
pozytywny wynik badań na zgodność z przywołaną wcześniej normą.
Odnośnie zarzutów do oferty przystępującego jako zawierającej analogiczne błędy jak oferta
odwołującego zamawiający wskazał, że ten ostatni wezwany do wyjaśnień w zakresie
niezgodności co do momentu dokręcenia przedstawił wyjaśnienia, z których wynika, że
oferowane urządzenia spełniają wymagania siwz.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Podniósł w pierwszej kolejności fakt, że nie w odwołaniu nie zaskarżono w całości decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego.
Wskazał na uzasadnienie decyzji o odrzuceniu o treści:
„Uzupełniona w dniu 08.05.2017 r. przez Wykonawcę karta katalogowa rozłącznika
bezpiecznikowego, nie potwierdza, że zacisk śrubowy typu v-klema, wchodzący w skład
rozłącznika (…), przeszedł badania zgodnie z normą PN-EN 60947-3:2009+A1:2012 oraz,
że zastosowany zacisk śrubowy typu v-klema jest produkcji A., która została zaoferowana w
treści oferty przez wykonawcę.”
Z tego fragmentu decyzji o odrzuceniu wynikają dwa powody odrzucenia oferty:
1/ brak potwierdzenia że zacisk śrubowy typu v-klema, wchodzący w skład rozłącznika (…),
przeszedł badania zgodnie z normą PN-EN 60947-3:2009+A1:2012
2/ brak potwierdzenia w karcie katalogowej, że zastosowany zacisk śrubowy typu v-klema
jest produkcji A., która to firma została zaoferowana w treści oferty odwołującego.
Tymczasem w odwołaniu wskazano, że Pismem z dnia 25.05.2017 zamawiający
poinformował odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu jego
oferty, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty
odwołującego dotyczy:
1) Zastosowania rozłączników:
a. (…) z momentem dokręcenia zacisku z v-klemą o wartości do 25 Nm oraz
b. (…) z momentem dokręcenia zacisku z v-klemą o wartości do 40 Nm jako
niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego w zakresie momentów dokręcania
wynoszących odpowiednio 20 Nm i 30 Nm.
2) Braku w przedstawionych kartach katalogowych informacji o rodzaju zintegrowanego
zacisku z v-klemą dla rozłącznika bezpiecznikowego listwowego (…) oraz informacji o
producencie zacisku kablowego śrubowego typu v-klema.
Przystępujący zauważa, że odwołujący nie zaskarżył w całości podstaw odrzucenia jego
oferty, a konkretnie wadliwości tej oferty polegającej na nie potwierdzeniu, że zacisk śrubowy
typu v-klema, wchodzący w skład rozłącznika (…), przeszedł badania zgodnie z normą PN-
EN 60947-3:2009+A1:2012.
Treść odwołania w ogóle nie referuje do tej kwestii, odwołujący temu twierdzeniu nawet nie
zaprzeczył, nie przedstawił jakichkolwiek twierdzeń ani dowodów na poparcie tezy
przeciwnej.
Odwołujący skoncentrował się na kwestii momentu dokręcenia, który co prawda był jedną z
kwestii stanowiących przedmiot wyjaśnień, jednak decyzja o odrzuceniu jego oferty oparta
została na innej okoliczności, czego odwołujący nie zaskarżył. Tymczasem potwierdzenie, że
zacisk wchodzący w skład oferowanych rozłączników przeszedł badania zgodnie z normą
wskazaną, jest wymaganiem, które powinno być spełnione, a treść oferty odwołującego, z
uwzględnieniem dokonanych uzupełnień i wyjaśnień tego nie potwierdza. To wymaganie ma
istotne praktyczne znaczenie. Odwołujący te kwestię w odwołaniu przemilczał. W toku
uzupełniania dokumentów, a finalnie, także w odwołaniu, nie wykazano, że zaoferowane
aparaty spełniają wymagania.
W świetle powyższego decyzja o odrzuceniu oferty uprawomocniła się w zakresie braku
potwierdzenia, że omawiany produkt przeszedł badania zgodnie ze wskazaną normą.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. W konsekwencji zarzuty objęte rozstrzygnięciem Izby musza być
tożsame pod względem podstawy faktycznej i prawnej z zarzutami podniesionymi w
odwołaniu. Po złożeniu odwołania rozszerzanie zarzutów odwołania przez dodawanie
nowych podstaw faktycznych jest niedopuszczalne.
Przepis art. 192 ust. 7 ustawy pzp ma podwójne znaczenie, nie tylko chroni zamawiającego
przed podnoszeniem na rozprawie przez wykonawcę nowych zarzutów, które nie znalazły
się w odwołaniu, ale i stanowi przeszkodę merytorycznego rozpoznania zasadności
kwestionowania oferty z powodu uprzednio nieznanego. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
1 i 2 ustawy pzp powinien być postawiony w oparciu o konkretna podstawę faktyczną, w
szczególności na zarzut składa wskazanie naruszonych przepisów, ale przede wszystkim
wskazanie okoliczności faktycznych, na których zarzut polega i na których się zasadza.
W tym świetle powoływanie się po złożeniu odwołania na nowe okoliczności i twierdzenia, w
tym ewentualnie na rozprawie, że zacisk wchodzący w skład rozłącznika przeszedł badania
zgodnie z normą, należy uznać za spóźnione i wykraczające poza podstawę faktyczną
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp. Wobec tego przystępujący wnosi o
pominięcie tych okoliczności.
W dalszej części pisma, przystępujący stwierdził, że pomimo faktu uprawomocnienia się w
części decyzji o odrzuceniu oferty, z ostrożności procesowej, odnosi się także do
podniesionych w odwołaniu argumentów, twierdzeń i okoliczności.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli na rozprawie oświadczenia:
Odwołujący poparł odwołanie z zawartą w nim argumentacją. Okazał zaoferowany rozłącznik
wraz z zaciskami a także zaciski, o jakich przedstawił zamawiający informacje w SIWZ i
decyzji. Zauważył, że kwestionowane elementy stanowią znikomą cześć zamówienia i nie
stanowią przedmiotu zamówienia, lecz są jedynie częścią składową. Stwierdził, że w SIWZ
mowa jest o sile docisku V-klemy (minimalna wytrzymałość mechaniczna V-klemy) nie ma
stwierdzeń o sile docisku przewodu w aparacie, o której mówi norma (PN-EN60947-3).
Zaoferowane V-klemy, jako posiadające wyższą wytrzymałość odpowiadają wymogom w
SIWZ. Złożył opinię SEP uzyskaną na potrzeby tego postępowania na okoliczność spełnienia
przez zaciski wymogów. Przypomniał za odwołaniem (str.4), że Przystępujący zaoferował
rozłącznik z zaciskami V-klemy z momentem 40 Nm, przy wymaganym 30 Nm (str. 259
oferty). Zauważył, że Przystępujący 5 czerwca 2017 tj. po ogłoszeniu wyników postępowania
i wniesieniu odwołania do prezesa Izby składał Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące
zagadnień analogicznych do kwestionowanych u Odwołującego. Zanegował walor
dowodowy katalogu A., jako nieobejmującego wszystkich produktów i nieobejmującego
elementów stanowiących przedmiot oferty. Podkreślił, że od początku deklarował ten sam
produkt tego samego producenta tj. A. spełniający normy i przebadany. Przypomniał funkcje
momentu dokręcenia zacisku i przywołał treść z swoich wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2017 r.
Złożył kopie dokumentu dwustronnego w formie tabeli z nadrukiem A.. Wskazał na stronie 9
swoich wyjaśnień z 17 maja 2017 r. z opisem produktu, jako zestawu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie i w pełni podzielił stanowisko
Przystępującego. Stwierdził, że wymogi SIWZ co do przedmiotowego parametru były ścisłe.
Zauważył, że Wykonawca mógł zadawać pytania lub skarżyć wątpliwe jego zdaniem
postanowienia w SIWZ. Natomiast nie mają znaczenia nieautoryzowane informacje
pozyskane przez Wykonawcę przygotowującego ofertę. Wskazał na treść SIWZ w
załączniku 9 str. 29. Wskazał na przebieg postępowania wyjaśniającego. Zauważył, że
Odwołujący przedstawił na wezwanie karty katalogowe z parametrem wymaganym, co
oznacza, że wymóg 20 Nm i 30 Nm, uznał za wiążący (pismo z dnia 26 kwietnia 2017 r.).
Wskazał na załącznik do formularza ofertowego, gdzie wymagano opisu dla rozłącznika i
zacisku osobno ze wskazaniem producenta, co ma potwierdzić istotne znaczenie elementu
bez względu na wartość.
Wobec zarzutu dotyczącego Przystępującego stwierdził, że wezwał ten podmiot do złożenia
dokumentów w dniu 2 czerwca 2017 r. i otrzymał wyjaśnienia w dniu 5 czerwca 2017 r. z
załącznikami.
Przystępujący podtrzymał stanowisko zawarte w złożonym piśmie procesowym, a w
szczególności zauważył brak zaskarżenia wszystkich podstaw faktycznych decyzji o
odrzuceniu oferty. Przypomniał treść wezwania Zamawiającego z dnia 12 maja 2017 r. z
pytaniem o rodzaj produktu i producenta oraz odpowiedzi, z której złożono karty katalogowe,
w tym na stronie 6 opis zacisku spełniającego warunek momentu dokręcenia. Natomiast
numer tego zacisku nie odpowiada wcześniej opisanym dokumentacji ofertowe, w tym
deklaracji zgodności (str. 61). Ocenił, że nastąpiła zmiana treści oferty. Stwierdził, że złożona
przez Odwołującego opinia dotyczącą innego typu zacisku niż oferowany. Wniosek autora o
wielkościach momentu, jako minimalnych ocenił jako dowolny i nie wynikający z treści SIWZ.
Wskazał na znacznie funkcjonalne zacisku i sposób ich obsługi oraz procedurę badania
zgodnie z normą wskazaną (PN-EN60947-3). Złożył katalog produktów firmy A. na
okoliczność braku dowodu o przebadaniu zaoferowanego rozłącznika z zaciskiem. Także
pozostaje w przekonaniu o wymaganym przebadaniu zaoferowanego przez Odwołującego
rozłącznika z zaciskiem. Stwierdził, że Odwołujący dokonywał zmian w dokumentacji
ofertowej.
A podstawowym zarzutem wobec tej oferty jest brak dowodu na przeprowadzenie badań
rozłączników wraz zaciskami. Wskazał na wyjaśnienia z dnia 11 kwietnia str. 54 (certyfikat
zgodności).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta odwołującego i przystępującego, wyjaśnienia złożone
zamawiającemu przez przystępującego, jak również stanowiska stron i uczestnika
przedstawione do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Wskazując na art. 179 ust. 1 ustawy pzp Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że
odwołujący winien wykazać, że ma realną szansę na uzyskanie zamówienia, której to szansy
będzie bronił składając odwołanie tj. że w wyniku uwzględnia zarzutów podniesionych w
odwołaniu, w sprawie niniejszej oferta odwołującego będzie ponownie podlegać ocenie jako
niesłusznie odrzucona przez zamawiającego. Należy uznać, że odwołujący, z uwagi na
zakres podniesionych zarzutów nie legitymuje się na obecnym etapie postępowania
interesem w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący, który składa odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty musi złożyć
odwołanie co do wszelkich elementów podnoszonych przez zamawiającego w treści
informacji o odrzuceniu przedmiotowej oferty. Pominięcie niektórych okoliczności, w
szczególności okoliczności faktycznych, mających znaczenie przy ocenie oferty, i nie
podniesienie wobec nich zarzutów w odwołaniu, uniemożliwia późniejsze ich wskazywanie.
W ramach postępowania, którego odwołanie dotyczy, odrzucenie oferty nastąpiło na
podstawie dwóch okoliczności faktycznych tj.:
a/ z powodu zaoferowania rozłączników bezpiecznikowych z zaciskami kablowymi typu „V” z
siłą docisku 25 Nm oraz 40 Nm, zamiast wymaganych 20 Nm oraz 30 Nm;
oraz
b/ braku potwierdzenia, że rozłącznik (…) wraz z zaciskiem śrubowym typu v-klema uzyskał
pozytywny wynik badania zgodnie z normą PN-EN 60947-3:2009+A1:2012, a także, że
zastosowany zacisk śrubowy typu v-klema jest produkcji A..
Powyższe zostało wyartykułowane przez zamawiającego w treści informacji o odrzuceniu
oferty.
Natomiast w treści odwołania odwołujący odnosi się jedynie do okoliczności wskazanej w
punkcie a/ powyżej, nie poruszając zagadnienia związanego z producentem zacisku
śrubowego typu V-klema oraz z niespełnianiem zgodności oferowanego produktu z
wymaganą normą. Oznacza to, że odwołanie nie realizuje postulatu ustawowego
związanego z istnieniem interesu w zdobyciu zamówienia. Nawet w przypadku
ewentualnego uwzględnienia odwołania wciąż pozostaje uprawomocnione odrzucenie oferty
odwołującego z tytułu okoliczności, która nie została zaskarżona. Rozszerzenie odwołania o
okoliczność wskazaną pod literą b/ powyżej byłoby przy tym niedopuszczalne w późniejszym
czasie, gdyż uchybiałoby terminowi do wniesienia odwołania.
W świetle powyższego decyzja o odrzuceniu oferty uprawomocniła się w zakresie braku
potwierdzenia, że omawiany produkt przeszedł badania zgodnie ze wskazaną normą.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. W konsekwencji zarzuty objęte rozstrzygnięciem Izby muszą być
tożsame pod względem podstawy faktycznej i prawnej z zarzutami podniesionymi w
odwołaniu. Po złożeniu odwołania rozszerzanie zarzutów odwołania przez dodawanie
nowych podstaw faktycznych byłoby niedopuszczalne.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 19 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 14 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2017 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia E. B. P. R. E., (…).
w postępowaniu prowadzonym przez E. O. Sp. z o. o. (…).
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum: I.-E. Sp. z o.o. (lider pełnomocnik), Z. U. -P. E. Sp. j. S. B., P. L., z siedzibą
lidera – (…), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę E. B. P. R. E., (…) i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E. B. P. R. E., (…) tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1110/17
Uzasadnienie
Zamawiający: nazwa: E. O. Sp. z o.o. z siedzibą w P. prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest: Dostawa szafek oraz rozdzielnic stacyjnych dla potrzeb zabudowy układu
bilansującego w E. O. Sp. z o.o.
Ogłoszenia zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer: 2017/S
025-044416.
Odwołujący: E. B. pod firmą E. B. P. R. E. z siedzibą w (…), wniósł odwołanie od
odrzucenia oferty odwołującego, jak również zaniechania czynności do której zamawiający
był zobowiązany na podstawie ustawy,
1. Zamawiający zaniechał weryfikacji dokumentów przesłanych przez, odwołującego w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy pzp jako niezgodną z ustawą i ofertę której treść nie odpowiada treści specyfikacji.
2. Czynność odrzucania oferty jest niezgodna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp, gdyż
oferta odwołującego jest zgodna z ustawą oraz odpowiada treści Specyfikacji istotnych
Warunków Zamówienia. Zamawiający nie wykazał żadnej okoliczności w zakresie
nieważności oferty.
Oferta odwołującego nie została złożona jako:
• rzekoma, która nie jest ofertą w rozumieniu art. 66 § 1 kc.
• w połączeniu z drugą (kilkoma) pochodzącymi od tego samego wykonawcy,
• z uwagi na niezachowanie formy pisemnej (i np. brak podpisu pod oświadczeniem
art. 73 §1 kc)
• w języku innym niż polski,
• oferta dodatkowa z ceną wyższą niż w złożonej ofercie.
Zatem nie zaistniała żadna okoliczność aby zamawiający mógł odrzucić ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp,
Podobnie na skutek zaniechania, polegającego na nie uwzględnieniu informacji mającej
wpływ na wynik postępowania, zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Przesłany jako odpowiedź na wezwanie zamawiającego dokument nie był nowym
innym dokumentem lecz dokumentem uszczegóławiającym odpowiedź na wątpliwości
zamawiającego. Zatem potraktowanie go jako dokumentu nowego, co zarzuca zamawiający
odwołującemu, jest niezasadne i niezgodne ze stanem rzeczywistym. Tym bardziej, że te
informacje były zawarte w ofercie i odpowiedziach na wezwania zamawiającego.
3. Odwołujący żąda:
1) Unieważnienia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego, oceny ofert i
wyborze najkorzystniejszej oferty, jako czynności naruszających przepisy ustawy,
2) Uznania oferty odwołującego jako zgodnej z przepisami ustawy i odpowiadającej treści
siwz, dokonanie ponownej oceny ofert i wybranie oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu.
4. Pismem z dnia 25.05.2017 zamawiający poinformował odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu jego oferty, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2
pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego dotyczy:
1) Zastosowania rozłączników:
a. (…) z momentem dokręcenia zacisku z v-klemą o wartości do 25 Nm oraz
b. (…) z momentem dokręcenia zacisku z v-klemą o wartości do 40 Nm jako
niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego w zakresie momentów dokręcania
wynoszących odpowiednio 20 Nm i 30 Nm.
2) Braku w przedstawionych kartach katalogowych informacji o rodzaju zintegrowanego
zacisku z v-klemą dla rozłącznika bezpiecznikowego listwowego (…) oraz informacji o
producencie zacisku kablowego śrubowego typu v-klema.
Jednak najpoważniejszym zdaniem zamawiającego był zarzut, przedstawiony na końcu
przesłanego odwołującemu pisma o wyborze oferty, reasumujący całość uzasadnienia o
odrzuceniu oferty, że przesłany na ostatnie wezwanie odwołującemu dokument, naruszał art.
87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, jako że był niedopuszczalny jako dokument uzupełniany
po raz trzeci. Ponadto zamawiający twierdził, że przesłane wcześniej dokumenty nie
potwierdzały, że oferowane rozłączni jako element większej całości przedmiotu dostawy,
spełniają wymagania zamawiającego.
Zamawiający w swojej ocenia mija się z prawdą w ocenie stanu rzeczywistego i formalnego
oferty, a ponadto narusza przepisy ustawy pzp, przez nieuzasadnione odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Ponadto zamawiający naruszył przepisy art. 7 Pzp
poprzez nierówne traktowanie wykonawców i niezgodne z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości traktowanie odwołującego.
Uzasadnienie:
1) Odwołujący zaproponował w ofercie rozłączniki:
a. (…) z momentem dokręcenia zacisku z v-klemą o wartości do 25 Nm oraz
b, (…) z momentem dokręcenia zacisku z v-klemą o wartości do 40 Nm.
Wartości tych momentów dokręcenia są wartościami maksymalnymi. Zamawiający nigdzie
nie wskazał czy podane w SIWZ momenty są wartościami maksymalnymi czy minimalnymi.
Zatem wartości wymagane przez Zamawiającego, mieszczą się w zakresie oferowanym
przez odwołującego.
Zastosowane przez producenta tj. A. rozłączniki mają możliwość zastosowania także w
innych urządzeniach jako zacisk o większych możliwościach. Maksymalna wartość momentu
dokręcenia istotna jest nie tylko ze względu na bezpieczne zamocowanie w tym uchwycie,
ale z uwagi na możliwość zniszczenia, stosując wyższy moment dokręcania i dlatego lepiej
zabezpieczają przed zerwaniem, w przypadku nie stosowania kluczy dynamometrycznych.
Zatem odwołujący zaproponował produkt nie tylko spełniający wymagania zamawiającego
ale też lepszy, Należy też podkreślić, że zacisk o którym mowa jest tylko małym elementem
składającym się na rozłącznik i nie decydującym o poprawności działania tego rozłącznika.
2) Informacja o rodzaju zintegrowanego zacisku z v-klemą dla rozłącznika
bezpiecznikowego listwowego (…) zawarta jest w odpowiedzi na stronie 6 pisma wysłanego
w dniu 8 maja 2017 r., w odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Ponownie informacja ta
została wysłana 17 maja 2017 z równoczesnym wysłaniem kart katalogowych, które już były
w posiadaniu Zamawiającego. Natomiast producent został wskazany na stronie 4 oferty oraz
stronach 72 i 73 dokumentacji technicznej przesłanej 18 kwietnia 2017, a także stronie 61
deklaracji zgodności. Należy zaznaczyć, że wyjaśnienia odwołującego z 17 maja 2017 roku
nie stanowią kolejnej (wg Zamawiającego) trzeciej wersji uzupełnień lecz są
uszczegółowioną odpowiedzią na wyjaśnienia. Nie uwzględnienie tych kart jest bezzasadne
tym bardziej, że informacje te jak również karty były już w posiadaniu Zamawiającego.
Załączenie tych kart przez odwołującego związane było z dochowaniem należnej staranności
w odpowiedzi na pytania Zamawiającego, tak aby nie było żadnych wątpliwości w jej ocenie
przez zamawiającego. Taka sama należyta staranność, a szczególnie zastosowanie zasad
przejrzystości i uczciwej konkurencji winna też obowiązywać zamawiającego.
Zarzut zamawiającego o naruszeniu przez odwołującego art. 87 ust. 1 w związku z art. 26
ust. 3 Pzp jest bezzasadny, gdyż w wyniku odpowiedzi nie została zmieniona w jakikolwiek
sposób treść oferty odwołującego, a o tym stanowi treść tego artykułu. Zgodnie z Pzp
Zamawiający i wykonawcy nie są ograniczeni w żaden sposób w procedurze wyjaśniania
treści oferty. Wykonawca ma obowiązek każdorazowo odpowiedzieć na wezwanie
Zamawiającego, co też zostało uczynione w tym przypadku przez odwołującego. Dodatkowo
ustawa nie precyzuje formy wyjaśnień składanych przez wykonawców. Nigdzie nie jest
zabronione przesyłanie w ramach wyjaśnień dokumentów, w których zawarte są odpowiedzi
na pytania i wątpliwości zamawiającego, w szczególności istotne dla prawidłowej weryfikacji
złożonych ofert. Zamawiający nie rozpatrując merytorycznie przesłanych dokumentów, wolał
z wątpliwych względów formalnych, naruszających przepisy Pzp i nie znajdujących
potwierdzenia w dotychczasowym orzecznictwie, odrzucić ofertę odwołującego. Należy
zaznaczyć, ofertę najkorzystniejszą, w postępowaniu bowiem zostały złożone w tej części
zamówienia 3 oferty. Oferta odwołującego z ceną 37 316 970,00 zł była tańsza od następnej
oferty z ceną 40 816 935,00 zł aż o 3 499 965,00 zł. Jedynym kryterium oceny ofert była
cena.
Dodatkowo zamawiający pismem z dnia 22.03.2017 wezwał odwołującego w trybie art 26
ust. 3 w związku z art. 24aa ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów, w tym potwierdzających nie
wykluczanie odwołującego z postępowania. Czynność ta jest niejasna dla odwołującego i
budzi wątpliwości czy zostały dochowane przez zmawiającego uczciwa konkurencja i zasady
proporcjonalności i przejrzystości o których mowa w ust. 7 ust. 1 Pzp, Tym bardziej, że
czynność ta została unieważniona przez zamawiającego, ale już po złożeniu żądanych
dokumentów przez odwołującego. Następne takie samo wezwanie zostało wysłane
odwołującemu 6.04.2017. Czynność ta też dziwi, gdyż zamawiający przewidział w
postępowaniu zastosowanie procedury o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp, czyli najpierw
dokonać oceny ofert a następnie badać czy wykonawca, którego ofertą oceniona została
jako najkorzystniejsza nic podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Z tego wynika, że procedura została dwukrotnie naruszona w postępowaniu,
gdyż badanie o którym mowa wyżej, zostało dokonane w stosunku do odwołującego, chociaż
jego oferta została odrzucona przez zamawiającego.
Ewidentnym dowodem na naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 7 Pzp czyli
nierówne traktowanie wykonawców oraz niezgodne z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości traktowanie odwołującego, jest przyjęcie, a nie odrzucenie (tak jak to miało
miejsce w przypadku oferty odwołującego) oferty wykonawcy wybranego do wykonania tego
zamówienia.
Przykładami tego naruszenia są:
1) Przyjęcie zaproponowanego przez tego wykonawcę w ofercie rozłącznika s. A. 3 x 2V
pro (…) z zaciskami typu v-klema z momentem dokręcenia 40 Nm, a wymagany był moment
30 Nm - dowód strona 259 Katalog rozłączników s. pro rozłączniki izolacyjne bezpiecznikowe
listwowe część 3.
2) Karty katalogowe tego wykonawcy nic pozwalają na zidentyfikowanie produktu i
potwierdzenie, że Oferowane dostawy są zgodne z. wymaganiami zamawiającego np: karty
katalogowe modułów kontroli stanu wkładek bezpiecznikowych - strony 239-314 Katalog
rozłączników s. A. pro rozłączniki izolacyjne bezpiecznikowe listwowe i Rozłączniki
bezpiecznikowe listwo we i rozłączniki izolacyjne listwo we T.
3) Złożenie przez tego wykonawcę oferty wariantowej (wbrew siwz) w zakresie
rozłączników z modułami kontroli stanu wkładek tzn. z modułami elektronicznymi albo
elektromechanicznymi. Nasuwa się również pytanie w jaki sposób zamawiający stwierdził, ze
produkt ten spełnia jego wymagania, skoro na podstawie dostarczonych zamawiającemu
kart katalogowych tych produktów', nie można zweryfikować i potwierdzić, że produkt spełnia
wymagania zamawiającego, dotyczącego wytrzymywanego napięcia testowego 2,5 kV.
Należy podkreślić, że zamawiający bezzasadnie podnosił w korespondencji zarzut
niemożności zweryfikowania nieistotnych elementów produktów stanowiących ofertę
odwołującego.
W przypadku oferty wykonawcy wybranego do wykonania zamówienia, zarzuty takie nie były
formułowane, o czym stanowią dowody o których mowa wyżej, chociaż winny być
postawione i wyjaśnione.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Wskazał na art. 179 ust. 1 ustawy pzp i stwierdził, że odwołujący winien wykazać że ma
realną szansę na uzyskanie zamówienia, której to szansy będzie bronił składając odwołanie.
Wobec takiej wykładni art. 179 ust. 1 ustawy pzp odwołujący, który składa odwołanie na
czynność odrzucenia jego oferty musi złożyć odwołanie co do wszelkich elementów
podnoszonych przez zamawiającego w treści informacji o odrzuceniu przedmiotowej oferty.
W ramach postępowania, którego odwołanie dotyczy odrzucenie oferty nastąpiło na
podstawie dwóch okoliczności faktycznych tj.:
a/ z powodu zaoferowania rozłączników bezpiecznikowych z zaciskami kablowymi typu „V” z
siłą docisku 25 Nm oraz 40 Nm, zamiast wymaganych 20 Nm oraz 30 Nm;
oraz
b/ braku potwierdzenia, że rozłącznik (…) wraz z zaciskiem śrubowym typu v-klema uzyskał
pozytywny wynik badania zgodnie z normą PN-EN 60947-3:2009+A1:2012, a także, że
zastosowany zacisk śrubowy typu v-klema jest produkcji A..
Powyższe zostało wyartykułowane przez zamawiającego w treści informacji o odrzuceniu
oferty.
W treści odwołania odwołujący odnosi się jedynie do okoliczności wskazanej w
punkcie a/ powyżej, nie poruszając zagadnienia związanego z producentem zacisku
śrubowego typu V-klema oraz z niespełnianiem zgodności oferowanego produktu z
wymaganą normą. Oznacza to, że odwołanie nie realizuje postulatu ustawowego
związanego z istnieniem interesu w zdobyciu zamówienia. Nawet w przypadku
ewentualnego uwzględnienia odwołania wciąż pozostaje uprawomocnione odrzucenie oferty
odwołującego z tytułu okoliczności, która nie została zaskarżona. Rozszerzenie odwołania o
okoliczność wskazaną pod literą b/ powyżej jest niedopuszczalne, gdyż uchybia terminowi do
wniesienia odwołania.
Zamawiający wskazał na zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 i 2 ustawy pzp poprzez odrzucenie
oferty odwołującego i nie dokonanie weryfikacji złożonych dokumentów, a także brak
okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty.
Zamawiający wskazuje, że dokonał dogłębnie weryfikacji otrzymanych dokumentów.
Dnia 16 marca 2017 r. odwołujący złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza (art. 24aa
ustawy pzp), w związku z tym zamawiający wezwał odwołującego do złożenia dokumentów
zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy pzp. W ramach złożonych dokumentów, że oferowane
dostawy spełniają wymóg z pkt 2 b załącznika nr 9 tj. aby:
„/…/ rozłączniki bezpiecznikowe listowe wielkości 00 wyposażone w zaciski kablowe typu /V/
/dedykowane przez producenta aparatu/ z siłą docisku 20 Nm /…/”
oraz
„/…/ rozłączniki bezpiecznikowe listwowe wielkości 2 wyposażone były w zaciski kablowe
typu /V/ (dedykowane przez producenta aparatu) z siłą docisku 30 Nm /…/”.
Wykonawcy powinni złożyć m. in. karty katalogowe /pkt 6.11. siwz/.
Zamawiający wskazuje, że powyższe wymogi były ściśle określone na wartość siły docisku
odpowiedni 20 Nm oraz 30 Nm (nie minimalne ani nie maksymalne, ale stricte) oznacza to,
że produkt, którego siła docisku wynosiła powyżej lub poniżej 20 Nm oraz powyżej lub
poniżej 30 Nm, nie spełnia wymogów. W niniejszym przypadku nie można wskazywać, że
skoro zacisk kablowy, wchodzący w skład rozłącznika bezpiecznikowego listwowego posiada
siłę docisku 40 Nm, to automatycznie wartość 30 Nm jest spełniona, gdyż mieści się w 40
Nm, ponieważ badania zgodności z normą (była wymagana norma PN-EN 60947-
3:2009+A1:2012) przeprowadza się przy ustawionej ściśle sile docisku.
W wyniku wezwania odwołujący złożył kartę katalogową rozłącznika bezpiecznikowego
listwowego (…) producenta A. z zaciskiem typu (…) produkcji A. oraz (…) producenta A. z
zaciskiem typu (…) produkcji A.. Z treści karty katalogowej wynikało, że siła docisku zacisku
kablowego typu V jest równa odpowiednio 25 Nm oraz 40 Nm, zamiast wymaganych 20 Nm
oraz 30 Nm. W związku z tym zamawiający wezwał wykonawcę dnia 24.04.2017 r. do
wyjaśnień zaistniałych rozbieżności na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. W wyniku
wyjaśnień zamawiający stwierdził, że karta katalogowa zawiera błąd wskazując a produkt
niespełniający ww. wymogów i na podstawie art. 26 ust. 3 wezwał do uzupełnienia darty
katalogowej. W efekcie wezwania odwołujący złożył kartę katalogową, która nie zawierał
informacji o rodzaju zintegrowanego zacisku kablowego typu V, co powodowało że
zamawiający nie mógł stwierdzić, czy treść karty odnosi się do zaoferowanego w ofercie
zacisku kablowego typu V.
Zaznaczył, że w treści załącznika 1.1 do siwz zobowiązano wykonawcę do podania
producentów rozłączników wraz z zaciskiem kablowym typu V, które łącznie przeszły
badania zgodnie z normą jw. Aby wypełnić wymóg odwołujący załączył do oferty Deklarację
Zgodności /str. 61 oferty z dnia 11.04.2017 r./ dla rozłączników bezpiecznikowych wraz z
zaciskami kablowymi typu V, wskazanych z nazwy powyżej. Oznacza to, że stanowiły one
treść oferty nie mogły być zmienione po terminie jej złożenia.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, jaki rodzaj zacisku zawiera karta katalogowa
dla rozłącznika bezpiecznikowego listowego (…) oraz z jakich dokumentów możliwe jest
odczytanie, że zgodnie z załącznikiem 1.1 /tabela asortymentowa/ do siwz producentem
zacisku kablowego typu V jest firma A..
W odpowiedzi wykonawca uzupełnił kartę katalogową po raz drugi, nie udzielając wyjaśnień.
Wezwanie nie dotyczyło uzupełnienia dokumentów określonymi błędami. Zamawiający
wskazał na zasadę jednokrotności do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Analizując dokumenty zamawiający stwierdził, że zintegrowany zacisk typu V dla rozłącznika
(…) na tronie 6 ma oznaczenie (…), co byłoby zmianą treści oferty w stosunku do pierwotnie
złożonej karty katalogowej. Ponadto oznaczenie wskazane wyżej nie występuje w deklaracji
zgodności UE z normą PN-EN 60947-3:2009/A1:2012, załączonej na stronie 61 do oferty
przy aparacie (…). Identyczna sytuacja ma miejsce w przypadku rozłącznika (…), gdzie karta
katalogowa wskazuje zaoferowanie nie występującego w deklaracji zgodności UE
zintegrowanego zacisku typu V o oznaczeniu (…) oraz podwójnego zacisku typu V o
oznaczeniu (…), a pierwotnie złożona karta katalogowa wskazuje na zaoferowanie zacisku
typu V oraz podwójnego zacisku typu V o oznaczeniu (…). Na zmianę treści oferty ma też
wskazywać fakt, że osłona zacisku typu V w pierwotnie złożone karcie oraz uzupełniające na
wezwanie ma oznaczenie (…), zaś uzupełniony po raz kolejny dokument przedstawia osłonę
dla podwójnego zacisku typu W o oznaczeniu producenta wskazującego na zupełnie inny
rysunek poglądowy tej osłony.
W punkcie 2 uzasadnienia odwołania odwołujący wskazuje, że zamawiający powinien
powiązać ze sobą informacje zawarte w karcie katalogowej złożonej pierwszy raz z treścią
karty złożonej na wezwanie. Zamawiający wskazał w tym miejscu, że całościowe odczytanie
było niemożliwe z uwagi na fakt, że uzupełniona karta katalogowa nie wskazuje produktu,
którego dotyczy. Skoro karta pierwotnie złożona zawiera błąd wskazywała typ zacisku V, a
uzupełniona tego nie wskazuje, zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy dotyczy ona
tego samego zaoferowanego produktu i czy wraz z rozłącznikiem bezpiecznikowym uzyskał
pozytywny wynik badań na zgodność z przywołaną wcześniej normą.
Odnośnie zarzutów do oferty przystępującego jako zawierającej analogiczne błędy jak oferta
odwołującego zamawiający wskazał, że ten ostatni wezwany do wyjaśnień w zakresie
niezgodności co do momentu dokręcenia przedstawił wyjaśnienia, z których wynika, że
oferowane urządzenia spełniają wymagania siwz.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Podniósł w pierwszej kolejności fakt, że nie w odwołaniu nie zaskarżono w całości decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego.
Wskazał na uzasadnienie decyzji o odrzuceniu o treści:
„Uzupełniona w dniu 08.05.2017 r. przez Wykonawcę karta katalogowa rozłącznika
bezpiecznikowego, nie potwierdza, że zacisk śrubowy typu v-klema, wchodzący w skład
rozłącznika (…), przeszedł badania zgodnie z normą PN-EN 60947-3:2009+A1:2012 oraz,
że zastosowany zacisk śrubowy typu v-klema jest produkcji A., która została zaoferowana w
treści oferty przez wykonawcę.”
Z tego fragmentu decyzji o odrzuceniu wynikają dwa powody odrzucenia oferty:
1/ brak potwierdzenia że zacisk śrubowy typu v-klema, wchodzący w skład rozłącznika (…),
przeszedł badania zgodnie z normą PN-EN 60947-3:2009+A1:2012
2/ brak potwierdzenia w karcie katalogowej, że zastosowany zacisk śrubowy typu v-klema
jest produkcji A., która to firma została zaoferowana w treści oferty odwołującego.
Tymczasem w odwołaniu wskazano, że Pismem z dnia 25.05.2017 zamawiający
poinformował odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu jego
oferty, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty
odwołującego dotyczy:
1) Zastosowania rozłączników:
a. (…) z momentem dokręcenia zacisku z v-klemą o wartości do 25 Nm oraz
b. (…) z momentem dokręcenia zacisku z v-klemą o wartości do 40 Nm jako
niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego w zakresie momentów dokręcania
wynoszących odpowiednio 20 Nm i 30 Nm.
2) Braku w przedstawionych kartach katalogowych informacji o rodzaju zintegrowanego
zacisku z v-klemą dla rozłącznika bezpiecznikowego listwowego (…) oraz informacji o
producencie zacisku kablowego śrubowego typu v-klema.
Przystępujący zauważa, że odwołujący nie zaskarżył w całości podstaw odrzucenia jego
oferty, a konkretnie wadliwości tej oferty polegającej na nie potwierdzeniu, że zacisk śrubowy
typu v-klema, wchodzący w skład rozłącznika (…), przeszedł badania zgodnie z normą PN-
EN 60947-3:2009+A1:2012.
Treść odwołania w ogóle nie referuje do tej kwestii, odwołujący temu twierdzeniu nawet nie
zaprzeczył, nie przedstawił jakichkolwiek twierdzeń ani dowodów na poparcie tezy
przeciwnej.
Odwołujący skoncentrował się na kwestii momentu dokręcenia, który co prawda był jedną z
kwestii stanowiących przedmiot wyjaśnień, jednak decyzja o odrzuceniu jego oferty oparta
została na innej okoliczności, czego odwołujący nie zaskarżył. Tymczasem potwierdzenie, że
zacisk wchodzący w skład oferowanych rozłączników przeszedł badania zgodnie z normą
wskazaną, jest wymaganiem, które powinno być spełnione, a treść oferty odwołującego, z
uwzględnieniem dokonanych uzupełnień i wyjaśnień tego nie potwierdza. To wymaganie ma
istotne praktyczne znaczenie. Odwołujący te kwestię w odwołaniu przemilczał. W toku
uzupełniania dokumentów, a finalnie, także w odwołaniu, nie wykazano, że zaoferowane
aparaty spełniają wymagania.
W świetle powyższego decyzja o odrzuceniu oferty uprawomocniła się w zakresie braku
potwierdzenia, że omawiany produkt przeszedł badania zgodnie ze wskazaną normą.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. W konsekwencji zarzuty objęte rozstrzygnięciem Izby musza być
tożsame pod względem podstawy faktycznej i prawnej z zarzutami podniesionymi w
odwołaniu. Po złożeniu odwołania rozszerzanie zarzutów odwołania przez dodawanie
nowych podstaw faktycznych jest niedopuszczalne.
Przepis art. 192 ust. 7 ustawy pzp ma podwójne znaczenie, nie tylko chroni zamawiającego
przed podnoszeniem na rozprawie przez wykonawcę nowych zarzutów, które nie znalazły
się w odwołaniu, ale i stanowi przeszkodę merytorycznego rozpoznania zasadności
kwestionowania oferty z powodu uprzednio nieznanego. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
1 i 2 ustawy pzp powinien być postawiony w oparciu o konkretna podstawę faktyczną, w
szczególności na zarzut składa wskazanie naruszonych przepisów, ale przede wszystkim
wskazanie okoliczności faktycznych, na których zarzut polega i na których się zasadza.
W tym świetle powoływanie się po złożeniu odwołania na nowe okoliczności i twierdzenia, w
tym ewentualnie na rozprawie, że zacisk wchodzący w skład rozłącznika przeszedł badania
zgodnie z normą, należy uznać za spóźnione i wykraczające poza podstawę faktyczną
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp. Wobec tego przystępujący wnosi o
pominięcie tych okoliczności.
W dalszej części pisma, przystępujący stwierdził, że pomimo faktu uprawomocnienia się w
części decyzji o odrzuceniu oferty, z ostrożności procesowej, odnosi się także do
podniesionych w odwołaniu argumentów, twierdzeń i okoliczności.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli na rozprawie oświadczenia:
Odwołujący poparł odwołanie z zawartą w nim argumentacją. Okazał zaoferowany rozłącznik
wraz z zaciskami a także zaciski, o jakich przedstawił zamawiający informacje w SIWZ i
decyzji. Zauważył, że kwestionowane elementy stanowią znikomą cześć zamówienia i nie
stanowią przedmiotu zamówienia, lecz są jedynie częścią składową. Stwierdził, że w SIWZ
mowa jest o sile docisku V-klemy (minimalna wytrzymałość mechaniczna V-klemy) nie ma
stwierdzeń o sile docisku przewodu w aparacie, o której mówi norma (PN-EN60947-3).
Zaoferowane V-klemy, jako posiadające wyższą wytrzymałość odpowiadają wymogom w
SIWZ. Złożył opinię SEP uzyskaną na potrzeby tego postępowania na okoliczność spełnienia
przez zaciski wymogów. Przypomniał za odwołaniem (str.4), że Przystępujący zaoferował
rozłącznik z zaciskami V-klemy z momentem 40 Nm, przy wymaganym 30 Nm (str. 259
oferty). Zauważył, że Przystępujący 5 czerwca 2017 tj. po ogłoszeniu wyników postępowania
i wniesieniu odwołania do prezesa Izby składał Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące
zagadnień analogicznych do kwestionowanych u Odwołującego. Zanegował walor
dowodowy katalogu A., jako nieobejmującego wszystkich produktów i nieobejmującego
elementów stanowiących przedmiot oferty. Podkreślił, że od początku deklarował ten sam
produkt tego samego producenta tj. A. spełniający normy i przebadany. Przypomniał funkcje
momentu dokręcenia zacisku i przywołał treść z swoich wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2017 r.
Złożył kopie dokumentu dwustronnego w formie tabeli z nadrukiem A.. Wskazał na stronie 9
swoich wyjaśnień z 17 maja 2017 r. z opisem produktu, jako zestawu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie i w pełni podzielił stanowisko
Przystępującego. Stwierdził, że wymogi SIWZ co do przedmiotowego parametru były ścisłe.
Zauważył, że Wykonawca mógł zadawać pytania lub skarżyć wątpliwe jego zdaniem
postanowienia w SIWZ. Natomiast nie mają znaczenia nieautoryzowane informacje
pozyskane przez Wykonawcę przygotowującego ofertę. Wskazał na treść SIWZ w
załączniku 9 str. 29. Wskazał na przebieg postępowania wyjaśniającego. Zauważył, że
Odwołujący przedstawił na wezwanie karty katalogowe z parametrem wymaganym, co
oznacza, że wymóg 20 Nm i 30 Nm, uznał za wiążący (pismo z dnia 26 kwietnia 2017 r.).
Wskazał na załącznik do formularza ofertowego, gdzie wymagano opisu dla rozłącznika i
zacisku osobno ze wskazaniem producenta, co ma potwierdzić istotne znaczenie elementu
bez względu na wartość.
Wobec zarzutu dotyczącego Przystępującego stwierdził, że wezwał ten podmiot do złożenia
dokumentów w dniu 2 czerwca 2017 r. i otrzymał wyjaśnienia w dniu 5 czerwca 2017 r. z
załącznikami.
Przystępujący podtrzymał stanowisko zawarte w złożonym piśmie procesowym, a w
szczególności zauważył brak zaskarżenia wszystkich podstaw faktycznych decyzji o
odrzuceniu oferty. Przypomniał treść wezwania Zamawiającego z dnia 12 maja 2017 r. z
pytaniem o rodzaj produktu i producenta oraz odpowiedzi, z której złożono karty katalogowe,
w tym na stronie 6 opis zacisku spełniającego warunek momentu dokręcenia. Natomiast
numer tego zacisku nie odpowiada wcześniej opisanym dokumentacji ofertowe, w tym
deklaracji zgodności (str. 61). Ocenił, że nastąpiła zmiana treści oferty. Stwierdził, że złożona
przez Odwołującego opinia dotyczącą innego typu zacisku niż oferowany. Wniosek autora o
wielkościach momentu, jako minimalnych ocenił jako dowolny i nie wynikający z treści SIWZ.
Wskazał na znacznie funkcjonalne zacisku i sposób ich obsługi oraz procedurę badania
zgodnie z normą wskazaną (PN-EN60947-3). Złożył katalog produktów firmy A. na
okoliczność braku dowodu o przebadaniu zaoferowanego rozłącznika z zaciskiem. Także
pozostaje w przekonaniu o wymaganym przebadaniu zaoferowanego przez Odwołującego
rozłącznika z zaciskiem. Stwierdził, że Odwołujący dokonywał zmian w dokumentacji
ofertowej.
A podstawowym zarzutem wobec tej oferty jest brak dowodu na przeprowadzenie badań
rozłączników wraz zaciskami. Wskazał na wyjaśnienia z dnia 11 kwietnia str. 54 (certyfikat
zgodności).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta odwołującego i przystępującego, wyjaśnienia złożone
zamawiającemu przez przystępującego, jak również stanowiska stron i uczestnika
przedstawione do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Wskazując na art. 179 ust. 1 ustawy pzp Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że
odwołujący winien wykazać, że ma realną szansę na uzyskanie zamówienia, której to szansy
będzie bronił składając odwołanie tj. że w wyniku uwzględnia zarzutów podniesionych w
odwołaniu, w sprawie niniejszej oferta odwołującego będzie ponownie podlegać ocenie jako
niesłusznie odrzucona przez zamawiającego. Należy uznać, że odwołujący, z uwagi na
zakres podniesionych zarzutów nie legitymuje się na obecnym etapie postępowania
interesem w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący, który składa odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty musi złożyć
odwołanie co do wszelkich elementów podnoszonych przez zamawiającego w treści
informacji o odrzuceniu przedmiotowej oferty. Pominięcie niektórych okoliczności, w
szczególności okoliczności faktycznych, mających znaczenie przy ocenie oferty, i nie
podniesienie wobec nich zarzutów w odwołaniu, uniemożliwia późniejsze ich wskazywanie.
W ramach postępowania, którego odwołanie dotyczy, odrzucenie oferty nastąpiło na
podstawie dwóch okoliczności faktycznych tj.:
a/ z powodu zaoferowania rozłączników bezpiecznikowych z zaciskami kablowymi typu „V” z
siłą docisku 25 Nm oraz 40 Nm, zamiast wymaganych 20 Nm oraz 30 Nm;
oraz
b/ braku potwierdzenia, że rozłącznik (…) wraz z zaciskiem śrubowym typu v-klema uzyskał
pozytywny wynik badania zgodnie z normą PN-EN 60947-3:2009+A1:2012, a także, że
zastosowany zacisk śrubowy typu v-klema jest produkcji A..
Powyższe zostało wyartykułowane przez zamawiającego w treści informacji o odrzuceniu
oferty.
Natomiast w treści odwołania odwołujący odnosi się jedynie do okoliczności wskazanej w
punkcie a/ powyżej, nie poruszając zagadnienia związanego z producentem zacisku
śrubowego typu V-klema oraz z niespełnianiem zgodności oferowanego produktu z
wymaganą normą. Oznacza to, że odwołanie nie realizuje postulatu ustawowego
związanego z istnieniem interesu w zdobyciu zamówienia. Nawet w przypadku
ewentualnego uwzględnienia odwołania wciąż pozostaje uprawomocnione odrzucenie oferty
odwołującego z tytułu okoliczności, która nie została zaskarżona. Rozszerzenie odwołania o
okoliczność wskazaną pod literą b/ powyżej byłoby przy tym niedopuszczalne w późniejszym
czasie, gdyż uchybiałoby terminowi do wniesienia odwołania.
W świetle powyższego decyzja o odrzuceniu oferty uprawomocniła się w zakresie braku
potwierdzenia, że omawiany produkt przeszedł badania zgodnie ze wskazaną normą.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. W konsekwencji zarzuty objęte rozstrzygnięciem Izby muszą być
tożsame pod względem podstawy faktycznej i prawnej z zarzutami podniesionymi w
odwołaniu. Po złożeniu odwołania rozszerzanie zarzutów odwołania przez dodawanie
nowych podstaw faktycznych byłoby niedopuszczalne.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………