KIO 1605/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1605/17
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2017 r. przezP.K.S.Z.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. w postępowaniu prowadzonym
przezKrośnieński Związek Powiatowo-Gminny w Krośnie Odrzańskim
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciążaP.K.S.Z. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Z. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez P.K.S.Z. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Z. tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 1605/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Krośnieński Związek Powiatowo-Gminny w Krośnie Odrzańskim –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę dowozu uczniów do
szkół na terenie Gminy Gubin oraz usługę przewozu uczniów podczas wyjazdów
okazjonalnych w okresie od 01.09.2017r. do 31.12.2018r. z możliwością jej przedłużenia.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 2 sierpnia 2017 roku wykonawca P.K.S.Z. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Z. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego obejmującej wybór najkorzystniejszej oferty, tj. wybór oferty złożonej przez
wykonawcę I.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „A." P.T.U. I.K..
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy P.z.p. poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty I.K. podczas gdy wykonawca ten, w
wynikuzamierzonego działania, względnie rażącego niedbalstwa, wprowadził
zamawiającegow błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu wpostaci posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania
zamówienia, atakże, że nie podlega wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy wskazany
powyżej wykonawca nie legitymuje się wiedzą i doświadczeniem potrzebnym do
wykonaniazamówienia i powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu,
z ostrożności procesowej zarzucił także:
2. naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy P.z.p. poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty wpostępowaniu oferty złożonej I.K., podczas gdy
wykonawca ten, w wynikulekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez
złożenieoświadczenia, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w postaci
posiadanianiezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia w sytuacji, gdynie
legitymuje się wiedzą i doświadczeniempotrzebnym do wykonania zamówienia i powinien
być wykluczony z udziału wpostępowaniu,
nadtoodwołujący zarzucił:
3. naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 12 oraz art. 22 ust. 1 pkt.
2ustawy P.z.p. poprzez wybór jakonajkorzystniejszej oferty w postępowaniu - oferty złożonej
przez I.K., podczas gdy niewykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w
postaci posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania,
ponieważ w prowadzonym w sprawie postępowaniu o udzielenie zamówienia, złożył ofertę,
której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nadto wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu zostały
złożone jedynie dwie oferty tj. oferta I.K. i odwołującego W związku z tym, w przypadku
unieważnienia wyboru oferty pierwszego z wymienionych wykonawców, jako
najkorzystniejszej, wykluczenia go z udziału w prowadzonym postępowaniu i odrzucenia jego
oferty, zamówienie winno zostać udzielone odwołującemu. Odwołujący stoi również na
stanowisku, że w następstwie naruszenie wskazanych powyżej przepisów i dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej I.K., odwołujący może ponieść szkodę
polegającą na tym, że utracił on szansę na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku.
Odwołujący, wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności
badania ofert i unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
I.K.,
2. nakazanie zamawiającemu ponownego badania ofert, wykluczenie I.K. z udziału w
prowadzonym w sprawie postępowaniu i odrzucenie jego oferty,
3. nakazanie zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
oferty złożonej przez odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 28 lipca 2017 r., za
pomocą środków komunikacji elektronicznej otrzymał informację, że w prowadzonym
postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługa dowozu uczniów do szkół na
terenie Gminy Gubin oraz usługa przewozu uczniów podczas wyjazdów okazjonalnych w
okresie od 01.09.2017r. do 31.12.2018r. z możliwością jej przedłużenia", jako
najkorzystniejsza, została wybrana oferta złożona przez Wykonawcę - „A." P.T.U. I.K.. Z
powyższym rozstrzygnięciem odwołujący się nie zgodził.
Odwołujący wskazał, że w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(s.i.w.z.), w rozdziale 2. pkt. 1 lit. bzamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał
techniczny, a także dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odmiennie niż
miało to miejsce przy postępowaniach na świadczenie usług w zakresie dowozu uczniów do
szkół na terenie Gminy Gubin organizowanych w latach poprzednich, w prowadzonym w
niniejszej sprawie postępowaniu, zamawiający nie wymagał, by wykonawcy w zakresie
własnego doświadczenia zawodowego, np. przedstawili wykaz zrealizowanych świadczeń o
podobnym charakterze do usług obejmującej przedmiot zamówienia w okresie ostatnich 3
lat, a także przedstawili stosowne poświadczenia, potwierdzające powyższe okoliczności. W
niczym nie zmienia to jednak faktu, że w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamawiający wskazał w sposób jednoznaczny, że wykonawcy powinni posiadać niezbędną
wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia.
W treści złożonej w sprawie oferty, w pkt. 12 wykonawca I.K. oświadczył, że
załączone do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania stawiane wykonawcy
zostały przez niego zaakceptowane bez zastrzeżeń. Nadto w pkt. 14 oferty wykonawca ten
oświadczył, że wszystkie informacje podane o oświadczeniach zawartych w treści oferty są
aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji
wprowadzeniazamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Z kolei w treści
oświadczenia stanowiącego załącznik nr 2 do oferty, w pkt. 3 i 4 wykonawca I.K. wskazał, że
posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, potencjał ekonomiczny i techniczny, a także
pracowników zdolnych do wykonania zamówienia, a także, iż znajduje się w sytuacji
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Wobec tych okoliczności odwołujący wskazał, że według jego informacji wykonawca
I.K. nie posiada niezbędnej wiedzy i doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia,
co odnosi się w szczególności do kwestii doświadczenia. W szczególności należy podkreślić,
że wykonawca ten nie tylko nie wykonywał nigdy usług w zakresie zbliżonym do przedmiotu
zamówienia, tj. usług obejmujących dowóz uczniów do szkół, ale w rzeczywistości nie
wykonywał również kiedykolwiek usług przewozowych w komunikacji regularnej, na
podstawie udzielonego mu zezwolenia, zaś najprawdopodobniej faktycznie nie wykonywał w
ogóle jakichkolwiek usług przewozowych w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Nawet jeżeli sytuacja taka miała miejsce, to mogło to dotyczyć jedynie okazjonalnych
przewozów realizowanych w sposób bardzo rzadki.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca I.K. został wpisany do Centralnej
Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej dopiero w dniu 2 listopada 2016, a więc
około 9 miesięcy temu i od tego czasu formalnie rozpoczął prowadzenie działalności
gospodarczej. Wykonawca tej uzyskał jednak certyfikat kompetencji zawodowych w
drogowym transporcie osób, który umożliwia mu wykonywanie usług przewozowych w
przewozach osobowych, dopiero w dniu 6 lutego 2017 r., a więc zaledwie 6 miesięcy temu.
W tym kontekście odwołujący wskazał, że do uzyskania zezwolenia na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego, którego odpis z dnia 18 listopada 2016 r. został załączony do
złożonej w sprawie oferty, również wymagane jest uprzednie posiadanie certyfikatu
kompetencji zawodowych. Wynika z tego, że kwestią wymagającą dodatkowego wyjaśnienia,
byłoby ustalenie w jakich okolicznościach wykonawca ten uzyskał przedmiotowe zezwolenie.
Odwołujący wskazał, że według jego informacji, wykonawca I.K. nigdy nie brał udziału
w jakimkolwiek postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym na
terenie Województwa Lubuskiego, którego przedmiot obejmowałby dowóz dzieci i młodzieży
do szkół i placówek oświatowych i nigdy zamówienia takiego nie uzyskał. Co więcej,
wykonawca ten zapewne nigdy dotychczas nie wykonywał jakichkolwiek usług
przewozowych w zakresie przewozów regularnych i nie uzyskał zezwolenia, które
upoważniałoby go do realizacji tego rodzaju przewozów. I.K. prowadzi działalność
gospodarczą w miejscu swojego zamieszkania, nie posiada obecnie bazy transportowej, nie
dysponuje własnymi autobusami, nie posiada serwisu pojazdów, nie zatrudnia kierowców,
mechaników, opiekunów dzieci itd. Dotychczasowa działalność tego podmiotu, jest
przysłowiową „fimą w teczce", zaś wskazany powyżej wykonawca nie prowadził dotychczas
działalności o profilu zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że nie posiada
niezbędnej wiedzy i doświadczenia potrzebnej do wykonania zamówienia i z tego względu
nie daje należytej rękojmi w zakresie odnoszącym się do realizacji usług obejmujących
dowóz dzieci do szkół.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Wykonawcy - P. Z. sp. z o.o., Wykonawca - „A."
P.T.U. I.K. do przedłożenia będących w jego posiadaniu ewentualnych umów dotyczących
realizacji usług w zakresie obejmującym przewóz dzieci do szkół, lub placówek oświatowych,
a także ewentualnie posiadanych zezwoleń na wykonywanie przewozów regularnych w
krajowym transporcie drogowym.
Odwołujący wskazał, że we wcześniejszym okresie czasu, w postępowaniach na
usługę dowozu uczniów do szkół na terenie Gminy Gubin, organizowanych wówczas
bezpośrednio przez Gminę Gubin, wymagania w stosunku do wykonawców, określone w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierały pewną różnicę w stosunku do
stanu obecnego. Otóż przykładowo w treści specyfikacji dotyczącej zamówienia na usługę
obejmującą okres od 1 stycznia 2017 r. do 23 czerwca 2017 r., w pkt, 9 lit. c) i d) tego
dokumentu wskazano, że wykonawca powinien potwierdzić spełnienie warunków udziału w
postępowaniu poprzez przedstawienie Zamawiającemu m.in. minimum dwóch listów
referencyjnych, potwierdzających wykonanie usługi na podobną skalę, porównywalną do
zakresu zamówienia, a także informację banku prowadzącego rachunek podstawowy, lub
bilans i rachunek wyników, z których będzie wynikało, że wykonawca jest w stanie wykonać
przedmiot zamówienia. Z kolei w załączniku nr 3 do oferty zawarta była ankieta, w treści
której wykonawcy byli zobowiązani wskazać szczegółowo swoje doświadczenie zawodowe,
w tym wykaz wykonanych usług o podobnych charakterze ze wskazaniem nazwy
zamówienia, rodzaju usługi, okresu realizacji, jej wartości. W obecnym postępowaniu,
prowadzonym tym razem przez Krośnieński Związek Powiatowo - Gminny, wskazane
powyżej zapisy zostały usunięte. Poza tym specyfikacja ta nie różni się w istotny sposób od
poprzedniej specyfikacji. Odwołujący wskazał, że ojciec wykonawcy - Igora Klim, tj. B.K., do
dnia 2 lipca 2016 r. pełnił funkcję Prezesa Zarządu Wykonawcy - P. Zielona Góra sp. z o.o.
Przez około 10 ostatnich lat, a więc w okresie, gdy B.K. był Wiceprezesem i Prezesem jego
Zarządu, Wykonawca - P. Z. sp. z o.o. wykonywał na rzecz Gminy Gubin usługi obejmujące
dowóz dzieci do szkół. Tymczasem w niniejszym postępowaniu B.K. również bezpośrednio
uczestniczył w złożeniu oferty, przy czym nie dotyczyło to oferty odwołującego, lecz
wykonawcy I.K..
Odwołujący stwierdził, że nie jest mu wiadomym, dlaczego w zakresie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zostały wprowadzone opisane powyżej zmiany
w stosunku do poprzedniego postępowania, nie jest również jasne czym były
onepodyktowane. Nie ulega natomiast wątpliwości, że usunięcie określonych zapisów z
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umożliwiło wykonawcy I.K. złożenie
oferty w niniejszym postępowaniu, w sytuacji gdy poprzednio, z uwagi na oczywisty brak
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie odpowiedniej wiedzy i
doświadczenia, oferty takiej z całą pewnością nie mógłby złożyć. Odwołujący stoi jednak na
stanowisku, że również w niniejszym postępowaniu wskazany powyżej wykonawca nie
spełnia warunków udziału w przetargu, jednak z uwagi na wprowadzone do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zmiany, kwestia ta została nieco bardziej „zakamuflowana".
W ocenie odwołującego., wszystkie powołane powyżej okoliczności wskazują na to,
że wykonawca I.K. nie spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania przedmiotu zamówienia i w żaden sposób
nie wykazał spełnienia tych warunków. Warto w tym miejscu wspomnieć, że w powyższym
zakresie nie powołał się on np. na zasoby innych podmiotów w trybie art. 22 a ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tak jak uczynił to w odniesieniu do
warunku obejmującego posiadanie 6 sprawnych technicznie autobusów (oświadczenie
A.B.C. sp. z o.o. sp.k.). Z powyższych przyczyn, w ocenie odwołującego, zamawiający nie
powinien był dokonywać wyboru oferty złożonej przez ten podmiot jako najkorzystniejszej,
lecz w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, winien wykluczyć go z udziału w
postępowaniu i odrzucić jego ofertę.
Odwołujący stoi również na stanowisku, że wykonawca I.K. nie tylko nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu obejmujących posiadanie niezbędnej wiedzy i
doświadczenia do wykonania przedmiotu zamówienia, lecz poprzez złożenie oświadczenia,
że m.in. „posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, potencjał ekonomiczny i techniczny, a
także pracowników zdolnych do wykonania zamówienia", w wyniku zamierzonego działania,
względnie rażącego niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie twierdzenia,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu obejmujące posiadanie niezbędnej wiedzy i
doświadczenia do wykonania przedmiotu zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy
zachodzi również podstawa do uznania, że wykonawca ten zataił informację o braku
posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.
W przypadku nieuwzględnienia powyżej argumentacji, odwołujący podniósł, że w jego
ocenie, wskazany wykonawca, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, odnośnie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia do wykonania przedmiotu zamówienia, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Gdyby bowiem zamawiający miał pełną wiedzę na temat opisanych powyżej braków po
stronie wykonawcy, skutkujących tym, że nie daje on należytej rękojmi w zakresie
rzetelnego, bezpiecznego, terminowego wykonywania przewozów dzieci do szkół, wówczas
mógłby podjąć inną decyzję odnośnie wyboru najkorzystniejszej oferty. Również z
powyższych względów, zamawiający nie powinien był dokonywać wyboru oferty złożonej
przez ten podmiot jako najkorzystniejszej, lecz w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy
P.z.p., winien wykluczyć go z udziału w postępowaniu i odrzucić jego ofertę.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej
wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie ustanowił żadnych warunków udziału w postępowaniu. Chciał w ten sposób umożliwić
innym podmiotom wzięcie udziału w postępowaniu. W innym przypadku jedynym wykonawcą
spełniającym warunki byłby odwołujący.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem 2 s.i.w.z. OPIS WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
ORAZ OPIS POSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIENIA TYCH WARUNKÓW,
WYMAGANE OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY,
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
a) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;
b) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także
dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
c) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia;
d) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzieleniu zamówienia na podstawie
art. 24 ust.1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Zgodnie z pkt. 9, „Warunki szczegółowe”, Po wybraniu oferty na wezwanie
Zamawiającego Wykonawca, którego oferta została uznana zanajkorzystniejszą powinien
potwierdzić poprzez przedstawienie Zamawiającemu odpowiednichdokumentów tj.:
a) Załącznik w postaci wydruku dokumentu ze strony CEIDG lub przedstawienie
Zamawiającemuinnego dokumentu będącego podstawą funkcjonowania firmy przewozowej.
b) Przeglądy techniczne autokarów.
c) Aktualne zaświadczenie z właściwych organów podatkowych o braku zaległości
podatkowych.
d) Aktualne zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o braku zaległości w
opłacaniuskładek.
e) Wykonawca przedstawi dokument zawarcia polisy ubezpieczeniowej odnośnie
wykonywanychprzewozów.
f) Wykonawca przedstawi dokument ubezpieczenia OC w związku z Wykonywaną
działalnościąna sumę nie niższą niż 300 000 zł (w przypadku ubiegania się o zamówienie
przez więcej niżjednego Wykonawcy zostanie oceniona ich łączna sytuacja. W tym celu
obowiązek złożenia maten Wykonawca, który w imieniu wszystkich wykaże spełnienie tego
warunku).
Dokumenty i oświadczenia o których mowa powyżej muszą być wystawione przez
właściwe Urzędyi dostarczone w oryginale lub w kserokopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem i podpisanejprzez upoważnioną do tego osobę.
Zamawiający określa następujące warunki merytoryczne, jakie Oferent musi spełnić,
aby Jego oferta,została poddana ocenie przez Komisję Przetargową:
1. Wykonawca akceptuje termin płatności z tytułu wykonanych usług 30 dni licząc od
datyprzyjęcia faktury przez Zamawiającego.
2. Wykonawca dysponować będzie odpowiednimi kwalifikacjami umożliwiającymi
realizacjęzamówienia.
3. Wykonawca będzie wiarygodny ekonomicznie.
W żadnym miejscu s.i.w.z. zamawiający nie określił warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz wymaganych od
wykonawców środków dowodowych na ich poparcie.
W treści złożonej w oferty, w pkt. 12 wykonawca I.K. oświadczył, że załączone do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania stawiane wykonawcy zostały przez
niego zaakceptowane bez zastrzeżeń. Nadto w pkt. 14 oferty wykonawca ten oświadczył, że
wszystkie informacje podane o oświadczeniach zawartych w treści oferty są aktualne i
zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji
wprowadzeniazamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. W treści oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 2 do oferty, w pkt. 3 i 4 wskazał, że posiada niezbędną wiedzę i
doświadczenie, potencjał ekonomiczny i techniczny, a także pracowników zdolnych do
wykonania zamówienia, a także, iż znajduje się w sytuacji finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia.
W dniu 28 lipca 2017 r. zamawiający wezwał wykonawcę I.K. do złożenia
dokumentów określonych w pkt. 9 i w dniu 31 lipca 2017 r. wykonawca złożył te dokumenty.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
W myśl ust. 1a, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Warunki udziału w postępowaniu, stosownie do ust. 1b, mogą dotyczyć:
1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
3) zdolności technicznej lub zawodowej
Wskazówki w zakresie interpretacji sformułowania „zdolność techniczna i zawodowa”
zawiera art. 22d ust. 1 ustawyP.z.p., zgodnie z którym, oceniając zdolność techniczną lub
zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Wskazane wyżej przepisy są konsekwencją implementacji do polskiej ustawy P.z.p.
przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Artykuł 58 dyrektywy, zatytułowany
„Kryteria kwalifikacji”, w ust. 1 wskazuje, iż kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć:
a) kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej,
b) sytuacji ekonomicznej i finansowej,
c) zdolności technicznej i zawodowej.
Zgodnie z ust. 4 zdanie pierwsze i drugie wskazanego artykułu, w odniesieniu do
zdolności technicznej i zawodowej, instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi
zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych
oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie
jakości. Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli
wystarczający poziom doświadczenia, wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi
zamówień wykonanych wcześniej.
Z powyższego wynika zatem, iż pod pojęciem „zdolności technicznej i zawodowej”
należy rozumieć doświadczenie wykonawcy, poparte odpowiednimi referencjami.
Sformułowanie to zastąpiło funkcjonujące wcześniej, tj. przed wejściem w życie ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustawy (Dz. U. poz. 1020), określenie „wiedza i doświadczenie”.
Z art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika zatem, iż wykonawcy biorący udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, winni spełniać warunki udziału w
postępowaniu. Warunki te, w tym warunki w zakresie posiadania zdolności technicznej i
zawodowej (wcześniej: wiedzy i doświadczenia), są określane przez zamawiającego w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający nie określił żadnych wymagań w zakresie
posiadanego przez wykonawcę doświadczenia, uprawniającego go do wzięcia udziału w
postępowaniu. Określeniem takim nie jest bowiem wymóg, iż wykonawcy mają posiadać
niezbędną wiedzę i doświadczenie, o których mowa w rozdz. 2 ust. 1 lit. b s.i.w.z.
Określeniem byłoby sprecyzowanie, jaka wiedza i jakie doświadczenie, skonkretyzowane
jakowymóg wykonania określonej ilości usług o określonej wartości, świadczy o tym, iż
wykonawca jest w stanie w sposób należyty wykonać przedmiot zamówienia.
Brak warunków udziału w postępowaniu oznacza, iż odwołujący nie może skutecznie
zarzucić wykonawcy bezpodstawne zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w
postepowaniu oraz podanie przez niego informacji wprowadzających w błąd zamawiającego.
Zawarty w s.i.w.z. wymóg posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jest wyłącznie
postanowieniem blankietowym, czyli takim, który tej kwestii sam w sobie nie rozstrzyga.
Zamawiający konsekwentnie nie żądał również w s.i.w.z. złożenia przez wykonawców
wykazu wykonanych przez nich usług danego rodzaju, w związku z czym brak jest
jakichkolwiek podstaw do oceny doświadczenia wykonawcy I.K.. Nie można bowiem
stwierdzić, że wykonawca ten nie ma niezbędnej wiedzy i doświadczenia, skoro nie
określono, co poprzez niezbędną wiedzę i doświadczenie należy rozumieć.
Podkreślenia wymaga, iż odwołujący, o ile kwestionował brak określenia warunków
udziału w postępowaniu w s.i.w.z., mógłw stosownym czasie na ów brak wnieść odwołanie
do Krajowej Izby Odwoławczej. Wobec niewniesienia odwołania, postanowienia s.i.w.z. są
ważne i obowiązujące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców. Obecnie nie ma
możliwości zmiany lub nawet doprecyzowania postanowień s.i.w.z. Warunki takich czynności
określa bowiem art. 38 ustawy P.z.p. i są one możliwe wyłącznie przed terminem składania
ofert.
Wobec powyższego, Izba nie dopatrzyła się w czynnościach i zaniechaniach
zamawiającego naruszenia przepisów zawartych w odwołaniu, w związku z czym orzekła jak
na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2017 r. przezP.K.S.Z.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. w postępowaniu prowadzonym
przezKrośnieński Związek Powiatowo-Gminny w Krośnie Odrzańskim
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciążaP.K.S.Z. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Z. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez P.K.S.Z. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Z. tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 1605/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Krośnieński Związek Powiatowo-Gminny w Krośnie Odrzańskim –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę dowozu uczniów do
szkół na terenie Gminy Gubin oraz usługę przewozu uczniów podczas wyjazdów
okazjonalnych w okresie od 01.09.2017r. do 31.12.2018r. z możliwością jej przedłużenia.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 2 sierpnia 2017 roku wykonawca P.K.S.Z. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Z. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego obejmującej wybór najkorzystniejszej oferty, tj. wybór oferty złożonej przez
wykonawcę I.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „A." P.T.U. I.K..
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy P.z.p. poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty I.K. podczas gdy wykonawca ten, w
wynikuzamierzonego działania, względnie rażącego niedbalstwa, wprowadził
zamawiającegow błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu wpostaci posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania
zamówienia, atakże, że nie podlega wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy wskazany
powyżej wykonawca nie legitymuje się wiedzą i doświadczeniem potrzebnym do
wykonaniazamówienia i powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu,
z ostrożności procesowej zarzucił także:
2. naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy P.z.p. poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty wpostępowaniu oferty złożonej I.K., podczas gdy
wykonawca ten, w wynikulekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez
złożenieoświadczenia, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w postaci
posiadanianiezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia w sytuacji, gdynie
legitymuje się wiedzą i doświadczeniempotrzebnym do wykonania zamówienia i powinien
być wykluczony z udziału wpostępowaniu,
nadtoodwołujący zarzucił:
3. naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 12 oraz art. 22 ust. 1 pkt.
2ustawy P.z.p. poprzez wybór jakonajkorzystniejszej oferty w postępowaniu - oferty złożonej
przez I.K., podczas gdy niewykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w
postaci posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania,
ponieważ w prowadzonym w sprawie postępowaniu o udzielenie zamówienia, złożył ofertę,
której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nadto wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu zostały
złożone jedynie dwie oferty tj. oferta I.K. i odwołującego W związku z tym, w przypadku
unieważnienia wyboru oferty pierwszego z wymienionych wykonawców, jako
najkorzystniejszej, wykluczenia go z udziału w prowadzonym postępowaniu i odrzucenia jego
oferty, zamówienie winno zostać udzielone odwołującemu. Odwołujący stoi również na
stanowisku, że w następstwie naruszenie wskazanych powyżej przepisów i dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej I.K., odwołujący może ponieść szkodę
polegającą na tym, że utracił on szansę na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku.
Odwołujący, wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności
badania ofert i unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
I.K.,
2. nakazanie zamawiającemu ponownego badania ofert, wykluczenie I.K. z udziału w
prowadzonym w sprawie postępowaniu i odrzucenie jego oferty,
3. nakazanie zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
oferty złożonej przez odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 28 lipca 2017 r., za
pomocą środków komunikacji elektronicznej otrzymał informację, że w prowadzonym
postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługa dowozu uczniów do szkół na
terenie Gminy Gubin oraz usługa przewozu uczniów podczas wyjazdów okazjonalnych w
okresie od 01.09.2017r. do 31.12.2018r. z możliwością jej przedłużenia", jako
najkorzystniejsza, została wybrana oferta złożona przez Wykonawcę - „A." P.T.U. I.K.. Z
powyższym rozstrzygnięciem odwołujący się nie zgodził.
Odwołujący wskazał, że w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(s.i.w.z.), w rozdziale 2. pkt. 1 lit. bzamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał
techniczny, a także dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odmiennie niż
miało to miejsce przy postępowaniach na świadczenie usług w zakresie dowozu uczniów do
szkół na terenie Gminy Gubin organizowanych w latach poprzednich, w prowadzonym w
niniejszej sprawie postępowaniu, zamawiający nie wymagał, by wykonawcy w zakresie
własnego doświadczenia zawodowego, np. przedstawili wykaz zrealizowanych świadczeń o
podobnym charakterze do usług obejmującej przedmiot zamówienia w okresie ostatnich 3
lat, a także przedstawili stosowne poświadczenia, potwierdzające powyższe okoliczności. W
niczym nie zmienia to jednak faktu, że w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamawiający wskazał w sposób jednoznaczny, że wykonawcy powinni posiadać niezbędną
wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia.
W treści złożonej w sprawie oferty, w pkt. 12 wykonawca I.K. oświadczył, że
załączone do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania stawiane wykonawcy
zostały przez niego zaakceptowane bez zastrzeżeń. Nadto w pkt. 14 oferty wykonawca ten
oświadczył, że wszystkie informacje podane o oświadczeniach zawartych w treści oferty są
aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji
wprowadzeniazamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Z kolei w treści
oświadczenia stanowiącego załącznik nr 2 do oferty, w pkt. 3 i 4 wykonawca I.K. wskazał, że
posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, potencjał ekonomiczny i techniczny, a także
pracowników zdolnych do wykonania zamówienia, a także, iż znajduje się w sytuacji
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Wobec tych okoliczności odwołujący wskazał, że według jego informacji wykonawca
I.K. nie posiada niezbędnej wiedzy i doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia,
co odnosi się w szczególności do kwestii doświadczenia. W szczególności należy podkreślić,
że wykonawca ten nie tylko nie wykonywał nigdy usług w zakresie zbliżonym do przedmiotu
zamówienia, tj. usług obejmujących dowóz uczniów do szkół, ale w rzeczywistości nie
wykonywał również kiedykolwiek usług przewozowych w komunikacji regularnej, na
podstawie udzielonego mu zezwolenia, zaś najprawdopodobniej faktycznie nie wykonywał w
ogóle jakichkolwiek usług przewozowych w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Nawet jeżeli sytuacja taka miała miejsce, to mogło to dotyczyć jedynie okazjonalnych
przewozów realizowanych w sposób bardzo rzadki.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca I.K. został wpisany do Centralnej
Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej dopiero w dniu 2 listopada 2016, a więc
około 9 miesięcy temu i od tego czasu formalnie rozpoczął prowadzenie działalności
gospodarczej. Wykonawca tej uzyskał jednak certyfikat kompetencji zawodowych w
drogowym transporcie osób, który umożliwia mu wykonywanie usług przewozowych w
przewozach osobowych, dopiero w dniu 6 lutego 2017 r., a więc zaledwie 6 miesięcy temu.
W tym kontekście odwołujący wskazał, że do uzyskania zezwolenia na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego, którego odpis z dnia 18 listopada 2016 r. został załączony do
złożonej w sprawie oferty, również wymagane jest uprzednie posiadanie certyfikatu
kompetencji zawodowych. Wynika z tego, że kwestią wymagającą dodatkowego wyjaśnienia,
byłoby ustalenie w jakich okolicznościach wykonawca ten uzyskał przedmiotowe zezwolenie.
Odwołujący wskazał, że według jego informacji, wykonawca I.K. nigdy nie brał udziału
w jakimkolwiek postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym na
terenie Województwa Lubuskiego, którego przedmiot obejmowałby dowóz dzieci i młodzieży
do szkół i placówek oświatowych i nigdy zamówienia takiego nie uzyskał. Co więcej,
wykonawca ten zapewne nigdy dotychczas nie wykonywał jakichkolwiek usług
przewozowych w zakresie przewozów regularnych i nie uzyskał zezwolenia, które
upoważniałoby go do realizacji tego rodzaju przewozów. I.K. prowadzi działalność
gospodarczą w miejscu swojego zamieszkania, nie posiada obecnie bazy transportowej, nie
dysponuje własnymi autobusami, nie posiada serwisu pojazdów, nie zatrudnia kierowców,
mechaników, opiekunów dzieci itd. Dotychczasowa działalność tego podmiotu, jest
przysłowiową „fimą w teczce", zaś wskazany powyżej wykonawca nie prowadził dotychczas
działalności o profilu zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że nie posiada
niezbędnej wiedzy i doświadczenia potrzebnej do wykonania zamówienia i z tego względu
nie daje należytej rękojmi w zakresie odnoszącym się do realizacji usług obejmujących
dowóz dzieci do szkół.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Wykonawcy - P. Z. sp. z o.o., Wykonawca - „A."
P.T.U. I.K. do przedłożenia będących w jego posiadaniu ewentualnych umów dotyczących
realizacji usług w zakresie obejmującym przewóz dzieci do szkół, lub placówek oświatowych,
a także ewentualnie posiadanych zezwoleń na wykonywanie przewozów regularnych w
krajowym transporcie drogowym.
Odwołujący wskazał, że we wcześniejszym okresie czasu, w postępowaniach na
usługę dowozu uczniów do szkół na terenie Gminy Gubin, organizowanych wówczas
bezpośrednio przez Gminę Gubin, wymagania w stosunku do wykonawców, określone w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierały pewną różnicę w stosunku do
stanu obecnego. Otóż przykładowo w treści specyfikacji dotyczącej zamówienia na usługę
obejmującą okres od 1 stycznia 2017 r. do 23 czerwca 2017 r., w pkt, 9 lit. c) i d) tego
dokumentu wskazano, że wykonawca powinien potwierdzić spełnienie warunków udziału w
postępowaniu poprzez przedstawienie Zamawiającemu m.in. minimum dwóch listów
referencyjnych, potwierdzających wykonanie usługi na podobną skalę, porównywalną do
zakresu zamówienia, a także informację banku prowadzącego rachunek podstawowy, lub
bilans i rachunek wyników, z których będzie wynikało, że wykonawca jest w stanie wykonać
przedmiot zamówienia. Z kolei w załączniku nr 3 do oferty zawarta była ankieta, w treści
której wykonawcy byli zobowiązani wskazać szczegółowo swoje doświadczenie zawodowe,
w tym wykaz wykonanych usług o podobnych charakterze ze wskazaniem nazwy
zamówienia, rodzaju usługi, okresu realizacji, jej wartości. W obecnym postępowaniu,
prowadzonym tym razem przez Krośnieński Związek Powiatowo - Gminny, wskazane
powyżej zapisy zostały usunięte. Poza tym specyfikacja ta nie różni się w istotny sposób od
poprzedniej specyfikacji. Odwołujący wskazał, że ojciec wykonawcy - Igora Klim, tj. B.K., do
dnia 2 lipca 2016 r. pełnił funkcję Prezesa Zarządu Wykonawcy - P. Zielona Góra sp. z o.o.
Przez około 10 ostatnich lat, a więc w okresie, gdy B.K. był Wiceprezesem i Prezesem jego
Zarządu, Wykonawca - P. Z. sp. z o.o. wykonywał na rzecz Gminy Gubin usługi obejmujące
dowóz dzieci do szkół. Tymczasem w niniejszym postępowaniu B.K. również bezpośrednio
uczestniczył w złożeniu oferty, przy czym nie dotyczyło to oferty odwołującego, lecz
wykonawcy I.K..
Odwołujący stwierdził, że nie jest mu wiadomym, dlaczego w zakresie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zostały wprowadzone opisane powyżej zmiany
w stosunku do poprzedniego postępowania, nie jest również jasne czym były
onepodyktowane. Nie ulega natomiast wątpliwości, że usunięcie określonych zapisów z
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umożliwiło wykonawcy I.K. złożenie
oferty w niniejszym postępowaniu, w sytuacji gdy poprzednio, z uwagi na oczywisty brak
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie odpowiedniej wiedzy i
doświadczenia, oferty takiej z całą pewnością nie mógłby złożyć. Odwołujący stoi jednak na
stanowisku, że również w niniejszym postępowaniu wskazany powyżej wykonawca nie
spełnia warunków udziału w przetargu, jednak z uwagi na wprowadzone do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zmiany, kwestia ta została nieco bardziej „zakamuflowana".
W ocenie odwołującego., wszystkie powołane powyżej okoliczności wskazują na to,
że wykonawca I.K. nie spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania przedmiotu zamówienia i w żaden sposób
nie wykazał spełnienia tych warunków. Warto w tym miejscu wspomnieć, że w powyższym
zakresie nie powołał się on np. na zasoby innych podmiotów w trybie art. 22 a ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tak jak uczynił to w odniesieniu do
warunku obejmującego posiadanie 6 sprawnych technicznie autobusów (oświadczenie
A.B.C. sp. z o.o. sp.k.). Z powyższych przyczyn, w ocenie odwołującego, zamawiający nie
powinien był dokonywać wyboru oferty złożonej przez ten podmiot jako najkorzystniejszej,
lecz w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, winien wykluczyć go z udziału w
postępowaniu i odrzucić jego ofertę.
Odwołujący stoi również na stanowisku, że wykonawca I.K. nie tylko nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu obejmujących posiadanie niezbędnej wiedzy i
doświadczenia do wykonania przedmiotu zamówienia, lecz poprzez złożenie oświadczenia,
że m.in. „posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, potencjał ekonomiczny i techniczny, a
także pracowników zdolnych do wykonania zamówienia", w wyniku zamierzonego działania,
względnie rażącego niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie twierdzenia,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu obejmujące posiadanie niezbędnej wiedzy i
doświadczenia do wykonania przedmiotu zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy
zachodzi również podstawa do uznania, że wykonawca ten zataił informację o braku
posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.
W przypadku nieuwzględnienia powyżej argumentacji, odwołujący podniósł, że w jego
ocenie, wskazany wykonawca, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, odnośnie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia do wykonania przedmiotu zamówienia, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Gdyby bowiem zamawiający miał pełną wiedzę na temat opisanych powyżej braków po
stronie wykonawcy, skutkujących tym, że nie daje on należytej rękojmi w zakresie
rzetelnego, bezpiecznego, terminowego wykonywania przewozów dzieci do szkół, wówczas
mógłby podjąć inną decyzję odnośnie wyboru najkorzystniejszej oferty. Również z
powyższych względów, zamawiający nie powinien był dokonywać wyboru oferty złożonej
przez ten podmiot jako najkorzystniejszej, lecz w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy
P.z.p., winien wykluczyć go z udziału w postępowaniu i odrzucić jego ofertę.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej
wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie ustanowił żadnych warunków udziału w postępowaniu. Chciał w ten sposób umożliwić
innym podmiotom wzięcie udziału w postępowaniu. W innym przypadku jedynym wykonawcą
spełniającym warunki byłby odwołujący.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem 2 s.i.w.z. OPIS WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
ORAZ OPIS POSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIENIA TYCH WARUNKÓW,
WYMAGANE OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY,
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
a) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;
b) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także
dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
c) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia;
d) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzieleniu zamówienia na podstawie
art. 24 ust.1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Zgodnie z pkt. 9, „Warunki szczegółowe”, Po wybraniu oferty na wezwanie
Zamawiającego Wykonawca, którego oferta została uznana zanajkorzystniejszą powinien
potwierdzić poprzez przedstawienie Zamawiającemu odpowiednichdokumentów tj.:
a) Załącznik w postaci wydruku dokumentu ze strony CEIDG lub przedstawienie
Zamawiającemuinnego dokumentu będącego podstawą funkcjonowania firmy przewozowej.
b) Przeglądy techniczne autokarów.
c) Aktualne zaświadczenie z właściwych organów podatkowych o braku zaległości
podatkowych.
d) Aktualne zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o braku zaległości w
opłacaniuskładek.
e) Wykonawca przedstawi dokument zawarcia polisy ubezpieczeniowej odnośnie
wykonywanychprzewozów.
f) Wykonawca przedstawi dokument ubezpieczenia OC w związku z Wykonywaną
działalnościąna sumę nie niższą niż 300 000 zł (w przypadku ubiegania się o zamówienie
przez więcej niżjednego Wykonawcy zostanie oceniona ich łączna sytuacja. W tym celu
obowiązek złożenia maten Wykonawca, który w imieniu wszystkich wykaże spełnienie tego
warunku).
Dokumenty i oświadczenia o których mowa powyżej muszą być wystawione przez
właściwe Urzędyi dostarczone w oryginale lub w kserokopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem i podpisanejprzez upoważnioną do tego osobę.
Zamawiający określa następujące warunki merytoryczne, jakie Oferent musi spełnić,
aby Jego oferta,została poddana ocenie przez Komisję Przetargową:
1. Wykonawca akceptuje termin płatności z tytułu wykonanych usług 30 dni licząc od
datyprzyjęcia faktury przez Zamawiającego.
2. Wykonawca dysponować będzie odpowiednimi kwalifikacjami umożliwiającymi
realizacjęzamówienia.
3. Wykonawca będzie wiarygodny ekonomicznie.
W żadnym miejscu s.i.w.z. zamawiający nie określił warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz wymaganych od
wykonawców środków dowodowych na ich poparcie.
W treści złożonej w oferty, w pkt. 12 wykonawca I.K. oświadczył, że załączone do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania stawiane wykonawcy zostały przez
niego zaakceptowane bez zastrzeżeń. Nadto w pkt. 14 oferty wykonawca ten oświadczył, że
wszystkie informacje podane o oświadczeniach zawartych w treści oferty są aktualne i
zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji
wprowadzeniazamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. W treści oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 2 do oferty, w pkt. 3 i 4 wskazał, że posiada niezbędną wiedzę i
doświadczenie, potencjał ekonomiczny i techniczny, a także pracowników zdolnych do
wykonania zamówienia, a także, iż znajduje się w sytuacji finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia.
W dniu 28 lipca 2017 r. zamawiający wezwał wykonawcę I.K. do złożenia
dokumentów określonych w pkt. 9 i w dniu 31 lipca 2017 r. wykonawca złożył te dokumenty.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
W myśl ust. 1a, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Warunki udziału w postępowaniu, stosownie do ust. 1b, mogą dotyczyć:
1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
3) zdolności technicznej lub zawodowej
Wskazówki w zakresie interpretacji sformułowania „zdolność techniczna i zawodowa”
zawiera art. 22d ust. 1 ustawyP.z.p., zgodnie z którym, oceniając zdolność techniczną lub
zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Wskazane wyżej przepisy są konsekwencją implementacji do polskiej ustawy P.z.p.
przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Artykuł 58 dyrektywy, zatytułowany
„Kryteria kwalifikacji”, w ust. 1 wskazuje, iż kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć:
a) kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej,
b) sytuacji ekonomicznej i finansowej,
c) zdolności technicznej i zawodowej.
Zgodnie z ust. 4 zdanie pierwsze i drugie wskazanego artykułu, w odniesieniu do
zdolności technicznej i zawodowej, instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi
zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych
oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie
jakości. Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli
wystarczający poziom doświadczenia, wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi
zamówień wykonanych wcześniej.
Z powyższego wynika zatem, iż pod pojęciem „zdolności technicznej i zawodowej”
należy rozumieć doświadczenie wykonawcy, poparte odpowiednimi referencjami.
Sformułowanie to zastąpiło funkcjonujące wcześniej, tj. przed wejściem w życie ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustawy (Dz. U. poz. 1020), określenie „wiedza i doświadczenie”.
Z art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika zatem, iż wykonawcy biorący udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, winni spełniać warunki udziału w
postępowaniu. Warunki te, w tym warunki w zakresie posiadania zdolności technicznej i
zawodowej (wcześniej: wiedzy i doświadczenia), są określane przez zamawiającego w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający nie określił żadnych wymagań w zakresie
posiadanego przez wykonawcę doświadczenia, uprawniającego go do wzięcia udziału w
postępowaniu. Określeniem takim nie jest bowiem wymóg, iż wykonawcy mają posiadać
niezbędną wiedzę i doświadczenie, o których mowa w rozdz. 2 ust. 1 lit. b s.i.w.z.
Określeniem byłoby sprecyzowanie, jaka wiedza i jakie doświadczenie, skonkretyzowane
jakowymóg wykonania określonej ilości usług o określonej wartości, świadczy o tym, iż
wykonawca jest w stanie w sposób należyty wykonać przedmiot zamówienia.
Brak warunków udziału w postępowaniu oznacza, iż odwołujący nie może skutecznie
zarzucić wykonawcy bezpodstawne zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w
postepowaniu oraz podanie przez niego informacji wprowadzających w błąd zamawiającego.
Zawarty w s.i.w.z. wymóg posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jest wyłącznie
postanowieniem blankietowym, czyli takim, który tej kwestii sam w sobie nie rozstrzyga.
Zamawiający konsekwentnie nie żądał również w s.i.w.z. złożenia przez wykonawców
wykazu wykonanych przez nich usług danego rodzaju, w związku z czym brak jest
jakichkolwiek podstaw do oceny doświadczenia wykonawcy I.K.. Nie można bowiem
stwierdzić, że wykonawca ten nie ma niezbędnej wiedzy i doświadczenia, skoro nie
określono, co poprzez niezbędną wiedzę i doświadczenie należy rozumieć.
Podkreślenia wymaga, iż odwołujący, o ile kwestionował brak określenia warunków
udziału w postępowaniu w s.i.w.z., mógłw stosownym czasie na ów brak wnieść odwołanie
do Krajowej Izby Odwoławczej. Wobec niewniesienia odwołania, postanowienia s.i.w.z. są
ważne i obowiązujące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców. Obecnie nie ma
możliwości zmiany lub nawet doprecyzowania postanowień s.i.w.z. Warunki takich czynności
określa bowiem art. 38 ustawy P.z.p. i są one możliwe wyłącznie przed terminem składania
ofert.
Wobec powyższego, Izba nie dopatrzyła się w czynnościach i zaniechaniach
zamawiającego naruszenia przepisów zawartych w odwołaniu, w związku z czym orzekła jak
na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………