KIO 1611/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Zientak
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1611/17
WYROK
z dnia 28 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia B. T. L., (…) w postępowaniu prowadzonym przez Narodowe
Centrum Badań Jądrowych Ośrodek Radioizotopów P., ul. (…)
przy udziale wykonawcy C. O. Sp. z o.o. ul. (…), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie
2. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (pietnaście tysiecy) złotych
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3. Zasadza od odwołującego B. T. L., (…) na rzecz zamawiającego Narodowe
Centrum Badań Jądrowych Ośrodek Radioizotopów P., ul. (…) kwotę 3 600,00 (trzy
tysiące sześćset ) złotych, tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt KIO 1611/17
UZASADNIENIE
Narodowe Centrum Badań Jądrowych Ośrodek Radioizotopów P. ul. (…), dalej
zwane „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego, na realizację inwestycji p.n.: „Centrum Projektowania i
Syntezy Radiofarmaceutyków Ukierunkowanych Molekularnie – C., dla Narodowego
Centrum Badań Jądrowych Ośrodka Radioizotopów P.” (nr referencyjny: (…)). Publikacja
ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25
kwietnia 2017, nr ogłoszenia 153888-2017-PL. Postepowanie jest na etapie oceny ofert.
Zamawiającym w dniu 24 lipca 2017 roku poinformował wykonawcę B. T. L.. (…) o,
K., dalej zwany „odwołującym” o wykluczeniu go z postepowania oraz uznania złożonej
oferty za odrzuconą.
Wykonawca ten w dniu 03 sierpnia 2017 roku wniósł od takiej czynności zamawiającego
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1. zaniechania wezwania Odwołującego o uzupełnienie oświadczenia potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 UPZP poprzez podanie
informacji o wybudowaniu budynku z instalacjami co do rodzaju i rozmiaru określonych w
PFU przez Zamawiającego, w zakresie wartości budynku, czasu realizacji oraz podmiotu na
rzecz którego budynek został wykonany;
2. wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu z powodu niewykazania
informacji wskazanych w pkt 1, a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo
braku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 UPZP;
3. odmowy pozytywnego rozpatrzenia, uzasadnionego obiektywnymi okolicznościami,
wniosku Odwołującego o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień.
Czynnościom tym zarzucił naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1
Pzp; art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z
udziału w postępowaniu z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu i w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą, choć czynności te mogły
mieć miejsce dopiero po zastosowaniu wobec Odwołującego obligatoryjnej procedury
wezwania do uzupełnienia brakujących informacji na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp; art. 25 ust.
1 pkt 1 w zw. z art. 25a ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i błędne uznanie, iż
wskazane przez Zamawiającego w sekcji V (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków) 1.3 lit.a) SIWZ informacje
potwierdzające posiadane doświadczenie stanowią element oferty, a nie są oświadczeniami
potwierdzającymi spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu; art. 26
ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz art. 87 ust. 1 Pzp
poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i wezwanie Odwołującego na jego podstawie o
uzupełnienie informacji zawartej w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia.
Podnosząc powyższe wniósł o :
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 UPZP pismem z dnia 4 lipca 2017 roku;
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty z tego powodu;
4. nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w sekcji V
pkt 1.3. SIWZ w trybie określonym w art. 26 ust. 3 UPZP;
5. w przypadku potwierdzenia przez Odwołującego spełniania warunków udziału w
postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego,
jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu
Na wstępie podał, że zgodnie z informacją z sesji otwarcia ofert z dnia 29 czerwca
2017 roku, cena oferty złożonej przez Odwołującego było najniższa, a cena stanowiła jedyne
kryterium oceny ofert, w związku z czym oferta Odwołującego była najkorzystniejsza.
Zgodnie z sekcją V.1.3 lit. a) SIWZ, w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu, Wykonawca zobowiązany był podać w części IV sekcji C
formularza JEDZ informację, czy w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował
przynajmniej dwa zadania z których jedno polegało co najmniej na zaprojektowaniu i
wybudowaniu budynku, w którym zainstalowane zostały instalacje przemysłowe co do
rodzaju i rozmiaru takie, jakie zostały określone w PFU do przedmiotowego przedsięwzięcia
(„Zadanie nr 1”), a drugie polegające co najmniej na wykonaniu, zamontowaniu i
uruchomieniu cyklotronu wraz z laboratoriami radiochemicznymi, o wartości minimum 10 min
PLN netto każde.
Zamawiający uznał, że występują braki w części IV sekcji C JEDZ .
Dnia 4 lipca 2017 roku skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 87 ust. 1
Pzp (I wezwanie). Kolejne wezwanie zostało skierowane do odwołującego w dniu 14 lipca
2017 roku w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w którym Zamawiający prosił o wyjaśnienie braku
informacji dotyczących przedmiotu wykonanego zamówienia dotyczącego budynku, jego
wartości netto, daty realizacji oraz nazwy odbiorcy.
W odpowiedzi na te pisma odwołujący skierował liczne pisma i wyjaśnienia do
zamawiającego, wskazując na potrzebę przedłużenia terminu na złożenie wyjaśnień,
powołując się na różnice czasowe oraz bariery językowe na które nałożyły się dodatkowe
przeszkody w postaci nieprzewidzianych wypadków losowych. Zamawiającym pismem z
dnia 24 lipca 2017 roku poinformował odwołującego o nieuwzględnieniu prośby o
przedłużenie terminu uzupełnienie JEDZ i w tym samym dniu przesłał pismo o wykluczeniu
odwołującego z postepowania.
Odwołujący odnosząc się do powyższych kwestii w złożonym odwołaniu podał, że
wykluczenie było nieprawidłowe, gdyż wezwanie nr 1 o uzupełnienie przez Odwołującego
informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ, skierowane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp było
nieprawidłowe i jako takie nie może wywoływać skutków prawnych. Wezwanie do wyjaśnień
kierowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp może bowiem dotyczyć jedynie treści oferty. Aby
możliwa była ocena spełnienia przed Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu,
wezwanie musi zostać skierowane we trybie właściwym do uzupełniania oświadczeń
zawartych w JEDZ, o których mowa w art. 25a ust. 1 i ust. 2Pzp, a nie ofert. Nie można
bowiem oceniać spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego na
podstawie wadliwej czynności prawnej.
Podał, że informacje, wskazane w sekcji V pkt 1.3. lit. a) SIWZ, potwierdzające
spełniania warunków udziału w Postępowaniu stanowią oświadczenie wykonawcy składane
są w formie formularza JEDZ, o którym mowa w art. 25a ust. 1 i ust.2 Pzp. Formularz ten nie
stanowi treści oferty, a więc braki w nim zawarte nie mogą być uzupełniane na podstawie art.
87 ust. 1 Pzp. Należy przy tym zaznaczyć, że sformułowanie zamieszczone przez
Zamawiającego w sekcji VI SIWZ, zgodnie z którym na ofertę Wykonawcy składa się
formularz ofertowy oraz Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, należy uznać za
nieważne jako naruszające przepisy ustawowe. Ustawodawca bowiem wyraźnie dokonuje
rozróżnienia pomiędzy ofertą o oświadczeniem potwierdzającym warunki udziału w
postępowaniu przez wykonawcę.
Zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp, do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień
składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w
oświadczeniu stanowią m.in. wstępne potwierdzenie, że wykonawca: spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Zgodnie z art. 25a ust. 2 Pzp, oświadczenie wykonawcy składane jest w
formie jednolitego dokumentu (JEDZ) w przypadku postępowań, których wartość przekracza
progi unijne, do których należy Postępowanie.
Już sama wykładnia literalna powyższego przepisu wskazuje jasno że oświadczenie w
formie JEDZ nie stanowi oferty, a może być jedynie do niej dołączone. W przeciwnym
wypadku ustawodawca wprost wskazałby, że oświadczenie to stanowi część oferty. Podał
także, iż konieczność zastosowania trybu z art. 26 ust. 3 Pzp w okolicznościach takich jak
zaistniałe w przedstawionym stanie faktycznym, jest również wskazywane przez
przedstawicieli doktryny, gdzie wskazuje się, że JEDZ oraz oświadczenie, o którym mowa w
art. 25a Pzp pomimo iż składane są wraz z ofertą, stanowią potwierdzenie okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, czyli warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia, z tego względu nie stanowią treści oferty i nie znajdują do nich
zastosowania regulacje art. 87 ust. 1. W sytuacji gdy zawierają one błędy, zastosowanie
znajduje procedura opisana w art. 26 ust. 3- 4 Pzp.
Podstawę prawną trybu, który zgodnie z ustawą Pzp powinien znaleźć zastosowanie
do uzupełnienia oświadczeń wskazanych w art. 25a Pzp (a więc również oświadczenia o
spełnianiu warunku dotyczącego Zadania nr 1 wymaganego w niniejszym Postępowaniu),
stanowi art. 26 ust. 3 Pzp. Podkreślił, że w wezwaniu nr 2, Zamawiający powołał się już na
art. 26 ust. 4 UPZP, który stanowi podstawę wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a nie ofert, dostrzegając
najwyraźniej dopiero wtedy że informacje o których wyjaśnienie wzywa nie stanowią oferty,
lecz oświadczenie o którym mowa w art. 26 ust. 4 Pzp. Wskazanie art. 26 ust. 4 Pzp jako
podstawy Wezwania nr 2 do wyjaśnień, choć obrazuje iż Zamawiający dopiero kierując
wezwanie nr 2 zauważył, że wymagane wyjaśnienia dotyczą „oświadczeń” o których mowa w
tym przepisie (a więc również JEDZ), a nie oferty, nie sanuje jednak zaniechania
zastosowania przez Zamawiającego trybu z art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia braków
informacji zawartych w oświadczeniu. Wezwanie do uzupełnienia oświadczeń na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp jest bowiem obligatoryjne. Zamawiający nie może zastąpić tego trybu
wezwaniem do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, jak również nieprawidłowym
wezwaniem o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym stwierdził, że jego zdaniem wykluczenie wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 4 Pzp było przedwczesne, gdyż mogło nastąpić dopiero po zastosowaniu trybu z
art. 26 ust. 3 Pzp.
Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust 1 Pzp podał, że zarzut
ten wywodzi z dyskryminacji podmiotów z uwagi na przynależność państwową ponieważ
zamawiający nie uwzględnił prośby odwołującego do przedłużenia terminu na złożenie
wyjaśnień, o które odwołujący prosił pismem z dnia 18 lipca 2017 roku. W piśmie tym
odwołujący wskazał, że z uwagi na 9 godzin różnicy w czasie oraz barierę językową miał w
rzeczywistości jedynie 2 dni na przygotowanie odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.
Wskazał również na nieprzewidzianą sytuację losową, która dodatkowo uniemożliwiła
sprostaniu wymaganiom Zamawiającego w tak krótkim czasie. Ponadto zwrócił uwagę na
kwestię iż potrzeba wydłużenia czasu na złożenie oświadczenia , gdyż zamawiający
wymagał od Spółki podania informacji, których obowiązek wskazania nie wynika wprost z
informacji wymaganych odnośnie Zadania nr 1 na podstawie sekcji V pkt 1.3 a) SIWZ. W
wezwaniu nr 1 oraz Wezwaniu nr 2 Zamawiający zażądał podania odnośnie Zadania nr 1
m.in. daty realizacji oraz nazwy odbiorcy. Tymczasem z informacji wskazanych w sekcji V pkt
1.3. a) SIWZ wynika jedynie wymóg, aby Zadanie nr 1 zostało zrealizowane „w okresie
ostatnich lat” - co też Odwołujący potwierdził w swoim oświadczeniu. Podobnie, z informacji
zawartych w wyżej wskazanej sekcji nie wynika wymóg podania nazwy odbiorcy. Skoro
zatem Zamawiający zażądał podania dodatkowych informacji, miał obowiązek przyznać
Odwołującemu adekwatny czas na ich podanie.
Reasumując powyższe podał, że zamawiający nie tylko nie zastosował wobec
odwołującego obowiązkowego trybu wezwania do uzupełnienia, lecz również w ramach
wadliwe stosowanego trybu nie zapewnił odwołującemu realnej możliwości skorzystania
przez niego z uprawnienia do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonego oświadczenia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania, podając, że
argumentacja w przedmiocie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie zasługuje na
uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe
zastosowanie i wezwanie Odwołującego do uzupełnienia informacji zawartych w JEDZ (pkt 7
uzasadnienia odwołania - str. 5-6) podał, że zarzut ten jest spóźniony, gdyż wezwanie
wobec, którego Odwołujący czyni zarzuty było skierowane do wykonawcy w dniu 04.07.2017
r. Odwołujący podnosił, iż ww. wezwanie było nieprawidłowe, gdyż Zamawiający wskazał
nieprawidłową podstawę prawną wezwania, tj. przepis art. 87 ust. 1 Pzp zamiast art 26 ust. 3
Pzp. Jeżeli jednak Odwołujący nie zgadzał się z treścią przedmiotowego wezwania, bądź
zastosowanym trybem winien odwołać się od czynności wezwania o uzupełnienie w
stosownym terminie, jednakże tego w terminie nie uczynił.
Na wypadek nie uwzględnienia tego zarzutu podniósł, że zgodnie z ujednoliconym
poglądem doktryny i judykatury wezwanie o uzupełnienie powinno:
1. Określać wymagania jakie Zamawiający postawił w SWIZ;
2. Wskazywać jakie informacje w świetle postawionego warunku wynikają z oferty
wykonawcy;
3. Wskazywać jakich dokumentów i/lub oświadczeń brakuje w złożonej ofercie;
4. Zawierać prośbę o przedłożenie ww. dokumentów/oświadczeń;
5. Wskazywać termin na uzupełnienie
W dokumencie JEDZ złożonym przez Odwołującego, tj. Wykonawcę B. T. L..,
wykonawca oświadczył, iż dostarczył cyklotron zgodnie z warunkami zawartymi w SIWZ.
Ww. dokument nie zawierał oświadczenia w zakresie zaprojektowania i wybudowania
wymaganego budynku.
Pismem z dnia 4 lipca 2017 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o
przesłanie informacji, że firma B. w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował
przynajmniej dwa zadania, z których jedno polegało co najmniej na zaprojektowaniu i
wybudowaniu budynku, w którym zainstalowane zostały instalacje przemysłowe co do
rodzaju i rozmiaru takie, jakie zostały określone w PFU do przedmiotowego przedsięwzięcia,
tym samym wskazując na warunek udziału w postępowaniu, którego wykonania Odwołujący
nie potwierdził. Zamawiający wskazał też, co dokładnie powinna zawierać informacja
przekazana przez Odwołującego, termin na udzielenie ww. oświadczenia, a także
konsekwencje braku dostarczenia wymaganych informacji. Tym samym Zamawiający
zastosował obowiązkową w przedmiotowym stanie faktycznym procedurę wezwania o
uzupełnienie dokumentów/oświadczeń. Zamawiający w wezwaniu nie wskazywał, ażeby
jakaś treść oferty budziła jego wątpliwości i chciałby wyjaśnić treść jakiejś części oferty.
Zamawiający jasno wskazywał, że brakuj oświadczenia Odwołującego w zakresie spełnienie
warunku udziału w postępowaniu i prosił o jego uzupełnienie, tak aby można było stwierdzić,
iż Odwołujący jednoznacznie oświadcza, że wykonał zarówno zadanie w zakresie robót
budowlanych jak i dostaw.
Jednakże Odwołujący uznał, że biorąc pod uwagę fakt, iż wezwanie o uzupełnienie
informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ, zostało skierowane w trybie art. 87 ust. 1 pzp, a
nie art. 26 ust.3 to było nieprawidłowe i nie mogło wywołać skutków prawnych, a
szczególności tych negatywnych dla Odwołującego.
Zamawiający odnosząc się do powyższego stwierdził, że z treści przedmiotowego
wezwania jasno wynikało, iż Zamawiający żądał oświadczeń, które można żądać na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, tym samym zastosował obowiązkową w niniejszym stanie
faktycznym procedurę określoną w art. 26 ust. 3 Pzp nie można zatem twierdzić, iż żądanie
przedmiotowych oświadczeń nie miało racji bytu, tylko z powodu wskazania omyłkowo
nieadekwatnego przepisu, co do podstawy prawnej w oderwaniu od literalnej treści
wezwania.
Podał, że omyłkowe wskazanie w wezwaniu przepisu art. 87 ust. 1 Pzp zamiast art.
26 ust. 3 pzp było jedynie omyłką pisarską. Nadto dodał iż wzywając do uzupełnienia
dokumentów/oświadczeń Zamawiający nie ma w ogóle obowiązku wskazywania podstawy
prawnej swojego wezwania - w razie jednak nie wskazania tej podstawy czy wskazania
ewentualnie podstawy błędnej, wezwanie pozostaje skuteczne i nieuczynienie mu zadość
poprzez nie uzupełnienie wymaganego dokumentu/oświadczenia może skutkować
wykluczeniem wykonawcy.
W zakresie kolejnego zarzutu odnoszącego się do naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 25a ust. 1 i 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i błędne uznanie, iż wskazane
przez Zamawiającego w sekcji V pkt 3 a) SIWZ informacje potwierdzające posiadane
doświadczenie stanowią element oferty, a nie są oświadczeniami potwierdzającymi
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, podał, że Zamawiający
podziela pogląd Odwołującego w zakresie tego, że JEDZ jest dokumentem, w którym
zawarte są oświadczenia wykonawcy zgodnie z art. 25a ust. 1 i 2 Pzp. Dokumentu JEDZ nie
można w zakresie oświadczeń składanych dla potwierdzenia nie podlegania wykluczeniu,
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz spełniania kryteriów selekcji wyjaśniać
jako treści oferty. Jednakże powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny i wynika z
błędnie przyjętych założeń dotyczących niezastosowania przez Zamawiającego właściwej
procedury wezwania do uzupełnienia oświadczenia.
Podkreślił, że na podstawie tego jasnego i precyzyjnego wezwaniem Zamawiający
oczekiwał zwrotnej informacji, że — „Tak. Ja wykonawca B. zrealizowałem zadanie
polegające na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynku .... jakie zostały określone w PFU”.
Jednakże takiej informacji Odwołujący nie przekazał.
Odnośnie kolejnego zarzutu odwołania naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w postępowaniu odnośnie realizacji Zadania nr 1 podniósł, że
ten zarzut jest spóźniony, gdyż jeżeli Odwołujący kwestionuje skuteczność wezwania z dnia
04.07.2017 r. i podnosi, że można było skutecznie wezwać go tylko jednocześnie wskazując
w treści wezwania na przepis art. 26 ust. 3 pzp, to należy stwierdzić, że termin wniesienia
odwołania na zaniechanie takiej czynności po stronie zamawiającego upłynął 14.07.2017 r.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp
poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji uznanie jego oferty za
odrzuconą, choć czynności te mogły mieć miejsce dopiero po zastosowaniu wobec
Odwołującego procedury z art. 26 ust. 3 Pzp podał, że iż wykluczenie Odwołującego nie było
przedwczesne, gdyż zostało poprzedzone procedurą wezwania o uzupełnienie
oświadczenia, a także procedurą wezwania o wyjaśnienia w zakresie oświadczeń.
Odwołujący na wezwanie z dnia 04.072017 r. co prawda odpowiedział w terminie, tj.
do dnia 11.07.2017 roku 07.02017 r., jednakże swoją przetłumaczoną na język polski
odpowiedź przekazał dopiero w dniu 17.07.2017 r. Już z samej tej przyczyny zgodnie z art. 9
ust 2 Pzp, który stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku
polskim, można było wykluczyć wykonawcę jako, że nie złożył wymaganego oświadczenia w
terminie - gdyż prawidłowo złożenie oświadczeń/dokumentów w terminie winno być
uczynione w języku polskim lub w języku obcym z jednoczesnym dokumentem
przetłumaczonym.
Reasumując powyższe wezwania i stanowisko Zamawiającego stwierdził, że mając
na uwadze wszystkie okoliczności dotyczące skierowanych do wykonawcy wezwań to
wszystkie przesłane przez Odwołującego wyjaśnienia świadczą o tym, iż nie posiada on
stosownego doświadczenia i dlatego nie oświadczył o takowym. Tym samym
Zamawiającemu nie pozostało nic innego jak wykluczyć wykonawcę z postępowania. W
opinii Zamawiającego dochowano wszelkiej staranności aby dać szansę Odwołującemu na
dalsze pozostawanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże
Odwołujący takiej samej staranności nie dochował.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca C.
O. Sp. z o.o. ul. (…), który w stanowisku prezentowanym na rozprawie poparł stanowisko
Zamawiającego o zasadności wykluczenia Odwołującego z postepowania z powodu nie
wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie nie jest zasadne i tym samym zostaje oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący się wykonawca wykazał także interes w uzyskaniu zamówienia o którym
mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest
sporny między Stronami.
Na wstępie oceny Izby wymagał wniosek Zamawiającego o uznanie, że
kwestionowanie przez Odwołującego wezwań skierowanych niego w dniu 04.07.2017 i
14.07.2017 roku było spóźnione i nie powinny być rozpatrywane przez Izbę. Izba powyższe
wnioski uznała za niezasadne. Zauważyć trzeba, iż aby wnieść odwołanie należy oprócz
wskazania kwestionowanej czynności Zamawiającego wskazać także podstawę prawną,
którą kwestionowana czynność Zamawiającego narusza. W sytuacji wzywania wykonawców
do uzupełnienia treści oferty lub dokumentów ofertowych brak jest przepisu nakazującego w
wezwaniu wskazać podstawę prawną. Wniesione odwołanie dotyczy czynności
Zamawiającego o wykluczenie odwołującego z postepowania.
Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy skierowane do Odwołującego
wezwania z dnia 4 i 14 lipca były skuteczne, gdyż zawierały wskazanie niewłaściwej
podstawy prawnej i tym samym czy wykluczenie Odwołującego z postepowania w oparciu o
tak sformułowane wezwania było skuteczne.
Niespornym jest, że Zamawiający w zakresie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu wymagał, aby wykonawcy wykazali w dokumencie JEDZ, że spełniają
postawiony w SIWZ warunek udziału polegający na wykazaniu, że wykonawca „w okresie
ostatnich 8 lat ) przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował przynajmniej dwa zadania, z których
jedno polegało co najmniej na zaprojektowaniu i wbudowaniu budynku, w którym
zainstalowane zostały instalacje przemysłowe co do rodzaju i rozmiaru takie, jakie zostały
określone w PFU do przedmiotowego przedsięwzięcia, a drugie polegające co najmniej na
wykonaniu, zamontowaniu i -uruchomieniu cyklotronu wraz z laboratoriami radiochemicznymi
o wartości minimum 10 min PLN netto każde.
JEDZ stanowi wstępne oświadczenie wykonawcy w zakresie wszelkich okoliczności
istotnych z punktu widzenia udziału w postępowaniu. W tym dokumencie wykonawca –
Odwołujący oświadczył, iż dostarczył cyklotron zgodnie z warunkami zawartymi w SIWZ.
Jednakże nie zawarł oświadczenia w zakresie zaprojektowania i wybudowania wymaganego
budynku. Zatem Zamawiający był zobowiązany wezwać o uzupełnienie tego oświadczenia
aby móc zweryfikować jednoznacznie czy Odwołujący posiada wymagane doświadczenie.
Niewątpliwym jest, że Zamawiający w pierwszym wezwaniu wskazał jako podstawę prawną
przepis art. 87 ust.1 Pzp, a w drugim art. 26 ust.4 Pzp. Tak więc wskazana została podstawa
do wyjaśnienia treści oferty czy też dokumentów ofertowych. Nie została wskazana
podstawa z art. 26 ust.3 Pzp, który to przepis upoważnia Zamawiającego, w przypadku
stwierdzenia braków w ofercie do żądania od wykonawców: dokumentów, oświadczeń, czy
też pełnomocnictw, itp.
Podstawą oceny Izby jest przyjęcie założenia, że oferta stanowi oświadczenie
wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej
złożenia – nie można oczekiwać, że oferta ta będzie kształtowana w wyniku wezwań
zamawiającego zmierzających do niwelowania błędów i braków jakie miały miejsce w
momencie jej złożenia tak, aby mogła podlegać ocenie. Bowiem to nie zamawiający ma
kształtować oświadczenie wykonawcy będące ofertą – powinien on je tylko przyjąć w
istniejącym, niezmienionym kształcie.
Wskazać należy, że ustawodawca dopuścił w art. 26 ust.3 możliwość wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów oferty, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Niewątpliwym jest z czym zgodził się także Zamawiający, że JEDZ jest dokumentem,
w którym zawarte są oświadczenia wykonawcy zgodnie z art. 25a ust. 1 i 2 zp. Dokumentu
JEDZ nie można w zakresie oświadczeń składanych dla potwierdzenia nie podlegania
wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz spełniania kryteriów selekcji
wyjaśniać jako treści oferty.
Izba dokonując analizy treści obu wezwań wykonawcy uznała, że ocenie podlega
prawidłowość wezwania z dnia 4 lipca 2017 roku, gdyż w sytuacji uznania, iż zastosowana
została właściwa procedura wezwania, to brak było po stronie Zamawiajacego podstaw do
skierowania do wykonawcy ponownego wezwania. Izba w tym zakresie wskazuje na
zasadne stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia z 5 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO
2429/16, gdzie Izba uznała, że Wykonawca, który już raz uzupełniał Jednolity Europejski
Dokument Zamówienia, nie może ponownie przedłożyć informacji dotyczących wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Takie działanie będzie stanowiło dwukrotne
uzupełnienie, co stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Dla
prawidłowości wezwania i oceny jego skutków nie ma znaczenia, czy wykonawca
odpowiedział na to wezwanie, ważne jest czy miał w ramach wezwania możliwość wykazać
spełnianie wymogu, czy też złożenia dokumentu o który został wezwany.
Izba stoi na stanowisku, że wskazanie podstawy prawnej w skierowanym wezwaniu
nie przesądza o jego prawidłowości. Oczywiście wykonawca winien być zorientowany w
ramach jakiego przepisu kierowane jest do niego wezwanie. Podany przepis podstawy
wezwania umożliwia wykonawcy uzupełnienie wiedzy co do zakresu wzywania. Jednakże
brak jego podania może być co najwyżej uchybieniem formalnym nie mającym wpływu na
ważność wezwania. Wykonawca winien czerpać wiedzę co do zakresu wezwania nie z treści
wskazanego przepisu, ale treści samego wezwania, gdyż to treść wezwania determinuje
jego prawidłowość, a chociażby o tym czy wezwanie jako nieprecyzyjne nie powinno być
ponowione. W zakresie formułowania treści wezwania wykonawców do uzupełnienia treści
oferty, jak wyżej wskazano nie ma w Pzp przepisu odpowiadającego np. art. 180 ust.3 w
którym wyraźnie wskazano co powinna zawierać treść odwołania.
Z przeprowadzonej przez Izbę analizy zarówno treści wezwania, jak i postepowania
wykonawcy po wezwaniu z dnia 4 lipca 2017 roku wywieść należy iż wezwanie
Zamawiającego ( pomimo wskazania błędnej podstawy prawnej) jednoznacznie wskazywało,
że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie
wykazania się spełnieniem warunku w zakresie zaprojektowania i wybudowania
wymaganego budynku. Jednocześnie wskazano do jakiego terminu powyższe oświadczenie
wykonawcy winno być przekazane Zamawiającemu, a także konsekwencje jego braku. Tym
samym Zamawiający jednoznacznie wskazał czego brakuje w treści JEDZ- jakie było
wymaganie SIWZ w tym zakresie, prosząc o jego uzupełnienie, tak aby można było
stwierdzić, iż Odwołujący jednoznacznie oświadcza, że wykonał zarówno zadanie w zakresie
robót budowlanych jak i dostaw.
Z treści korespondencji tj. odpowiedzi mailowej od Odwołującego przekazanej przez
V. S. z dnia 4 lipca z godz. 21.03 wynikało iż wykonawca dziękuje za wiadomość dotyczącą
„wezwania do uzupełnienia ofert” wraz z informacja, że „odpowiemy w wymaganym czasie”.
W wymaganym terminie – 11 lipca 2017 roku Odwołujący przesłał informację – odpowiedź
na wezwanie w języku angielskim bez tłumaczenia na jeżyk polski, co już czyniło brak
właściwej odpowiedzi w terminie. Dopiero w dniu 17 lipca pismo to – przetłumaczone na
język polski zostało przekazane Zamawiającemu.
Jednakże z treści tego pisma Odwołującego w żaden sposób nie można wywieść, że
Odwołujący cokolwiek oświadcza z zakresie postawionego warunku udziału o którym mowa
w wezwaniu, a także zasadne jest wywiedzenie, że Odwołujący raczej nie rozumiał treści
wezwania i obowiązującej w tym zakresie procedury prawa zamówień publicznych. Świadczy
o tym chociażby treść ww. odpowiedzi na wezwanie z 4 lipca 2017 roku, gdzie w wykonaniu
wezwania Odwołujący podaje, cyt. ”Theratronics ma bogate doświadczenie w dostarczaniu
naszym klientom całego zestawu jako usług opisanych w specyfikacji przetargowej.
Będziemy również współpracować z lokalnymi firmami budowlanymi w Polsce, aby
zrealizować kompletny projekt C.”. Wskazać należy iż w JEDZ wykonawca zaoferował, że
całość zamówienia wykona samodzielnie, a ww. piśmie jednoznacznie wskazuje, że roboty
budowlane będą prowadzone przez firmy z P., czyli te firmy będą podwykonawcami.
Zaznaczyć należy iż po zmianach w Pzp wykonawca , który w JEDZ deklaruje samodzielne
wykonanie zamówienia, nie może w ramach uzupełnienia JEDZa wskazać, że jednak
wykonanie części zamówienia zostanie powierzone podwykonawcom.
Takie stanowisko wynika chociażby z orzeczeniem ETS z 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14, gdzie stwierdzono, że „art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy
należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu
zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca
przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w
postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie
zawierała jego pierwotna oferta. Tym samym powołanie się na inny podmiot w celu
wykazania przez wykonawcę, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu stanowi
zmianę oferty i tym samym jest w świetle postanowień dyrektywy niedopuszczalne.
Jednakże istotą w tym postepowaniu jest przede wszystkim to, że wezwany
wykonawca nie wykonał wezwania i nie przedłożył stosownego oświadczenia dla
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Wobec powyższego Izba uznała,
że już pierwsze wezwanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego było prawidłowe i
brak jego wykonania stanowił wystarczająca podstawę do wykluczenia wykonawcy z
postepowania. Dlatego też Izba uznaje za nieistotne dla sprawy drugie wezwania
podniesione okoliczności z nim związane w tym również wniosek Odwołującego (przy drugim
wezwaniu) o wydłużenie o miesiąc terminu na wykonanie wezwania o treści niemalże
identycznej jak wezwanie pierwsze. Dlatego też dalsze zarzuty podniesione w odwołaniu
odnoszące się do drugiego wezwania Izba oceniła również jako niezasadne.
Izba wskazuje również, że powyższe stanowisko Izby znajduje również oparcie w
dotychczasowym orzecznictwie Izby w tym zakresie, gdzie przykładowo w wyrokach: z dnia
26 października 2016 r. (sygn. akt KIO 1990/16), z dnia 20 maja 2011 r. (sygn. akt KIO
948/11; z dnia 1 marca 2010 r. KIO/UZP 1938/09); z dnia 13 sierpnia 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1006/09 Izba uznawała, że „zastosowanie nieprawidłowej podstawy prawnej
wezwania stanowi jedynie uchybienie o charakterze formalnym, nie mającym wpływu na jego
ważność (…)wskazana kwalifikacja podstawy prawnej żądania wyjaśnień ma znaczenie
drugorzędne, badać należy, czy zastosowanie procedury wyjaśnień w danym stanie
faktycznym było uprawnione, (...) Niewskazanie lub błędne wskazanie podstawy prawnej (np.
art. 87 ust. 1 Pzp-) podjętej czynności pozostaje bez wpływu na jej ważność, o ile tylko
treść pisma, w którym zamawiający artykułuje swoje żądania jest wystarczająco jasna i
precyzyjna”.
Reasumując powyższe Izba stwierdza, że wystarczającym dla spełnienia przesłanki
wykluczenia Odwołującego z postepowania z powodu nie wykazania spełnienia warunku
udziału w postepowaniu było pierwsze wezwanie, skierowane do Odwołującego w dniu 4
lipca 2017 roku, na które to Odwołujący merytorycznie nie odpowiedział, a tym samym nie
zastosował się do treści wezwania i nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu.
Zamawiający kierując do wykonawcy wezwani o konkretnej treści chciał uzyskać
informację, czy ten zrealizował zadanie polegające co najmniej na zaprojektowaniu i
wybudowaniu budynku, w którym zainstalowane zostały instalacje przemysłowe co do
rodzaju i rozmiaru takie, jakie zostały określone w PFU do przedmiotowego przedsięwzięcia -
czego nie uzyskał.
W ocenie Izby Zamawiający pomimo przywołania przepisu art. 87 ust 1 Pzp nie
zastosował go, gdyż opisana w wezwaniu procedura odpowiada procedurze przewidzianej w
art. 26 ust.3 Pzp. Tym samym Zamawiający nie mógł naruszyć tego przepisu poprzez jego
zastosowanie.
Brak podania podstawy prawnej wezwania, czy też wadliwe wskazanie podstawy
prawnej w wezwaniu nie powoduje, że takie wezwanie staje się bezskuteczne czy nieważne,
ponieważ ocenie podlega zastosowanie się wezwanego wykonawcy do treści wezwania, a
nie do wskazanej podstawy prawnej.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w zakresie zarzutów
podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm).
Przewodniczący …………………….
WYROK
z dnia 28 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia B. T. L., (…) w postępowaniu prowadzonym przez Narodowe
Centrum Badań Jądrowych Ośrodek Radioizotopów P., ul. (…)
przy udziale wykonawcy C. O. Sp. z o.o. ul. (…), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie
2. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (pietnaście tysiecy) złotych
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3. Zasadza od odwołującego B. T. L., (…) na rzecz zamawiającego Narodowe
Centrum Badań Jądrowych Ośrodek Radioizotopów P., ul. (…) kwotę 3 600,00 (trzy
tysiące sześćset ) złotych, tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt KIO 1611/17
UZASADNIENIE
Narodowe Centrum Badań Jądrowych Ośrodek Radioizotopów P. ul. (…), dalej
zwane „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego, na realizację inwestycji p.n.: „Centrum Projektowania i
Syntezy Radiofarmaceutyków Ukierunkowanych Molekularnie – C., dla Narodowego
Centrum Badań Jądrowych Ośrodka Radioizotopów P.” (nr referencyjny: (…)). Publikacja
ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25
kwietnia 2017, nr ogłoszenia 153888-2017-PL. Postepowanie jest na etapie oceny ofert.
Zamawiającym w dniu 24 lipca 2017 roku poinformował wykonawcę B. T. L.. (…) o,
K., dalej zwany „odwołującym” o wykluczeniu go z postepowania oraz uznania złożonej
oferty za odrzuconą.
Wykonawca ten w dniu 03 sierpnia 2017 roku wniósł od takiej czynności zamawiającego
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1. zaniechania wezwania Odwołującego o uzupełnienie oświadczenia potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 UPZP poprzez podanie
informacji o wybudowaniu budynku z instalacjami co do rodzaju i rozmiaru określonych w
PFU przez Zamawiającego, w zakresie wartości budynku, czasu realizacji oraz podmiotu na
rzecz którego budynek został wykonany;
2. wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu z powodu niewykazania
informacji wskazanych w pkt 1, a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo
braku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 UPZP;
3. odmowy pozytywnego rozpatrzenia, uzasadnionego obiektywnymi okolicznościami,
wniosku Odwołującego o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień.
Czynnościom tym zarzucił naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1
Pzp; art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z
udziału w postępowaniu z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu i w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą, choć czynności te mogły
mieć miejsce dopiero po zastosowaniu wobec Odwołującego obligatoryjnej procedury
wezwania do uzupełnienia brakujących informacji na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp; art. 25 ust.
1 pkt 1 w zw. z art. 25a ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i błędne uznanie, iż
wskazane przez Zamawiającego w sekcji V (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków) 1.3 lit.a) SIWZ informacje
potwierdzające posiadane doświadczenie stanowią element oferty, a nie są oświadczeniami
potwierdzającymi spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu; art. 26
ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz art. 87 ust. 1 Pzp
poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i wezwanie Odwołującego na jego podstawie o
uzupełnienie informacji zawartej w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia.
Podnosząc powyższe wniósł o :
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 UPZP pismem z dnia 4 lipca 2017 roku;
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty z tego powodu;
4. nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w sekcji V
pkt 1.3. SIWZ w trybie określonym w art. 26 ust. 3 UPZP;
5. w przypadku potwierdzenia przez Odwołującego spełniania warunków udziału w
postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego,
jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu
Na wstępie podał, że zgodnie z informacją z sesji otwarcia ofert z dnia 29 czerwca
2017 roku, cena oferty złożonej przez Odwołującego było najniższa, a cena stanowiła jedyne
kryterium oceny ofert, w związku z czym oferta Odwołującego była najkorzystniejsza.
Zgodnie z sekcją V.1.3 lit. a) SIWZ, w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu, Wykonawca zobowiązany był podać w części IV sekcji C
formularza JEDZ informację, czy w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował
przynajmniej dwa zadania z których jedno polegało co najmniej na zaprojektowaniu i
wybudowaniu budynku, w którym zainstalowane zostały instalacje przemysłowe co do
rodzaju i rozmiaru takie, jakie zostały określone w PFU do przedmiotowego przedsięwzięcia
(„Zadanie nr 1”), a drugie polegające co najmniej na wykonaniu, zamontowaniu i
uruchomieniu cyklotronu wraz z laboratoriami radiochemicznymi, o wartości minimum 10 min
PLN netto każde.
Zamawiający uznał, że występują braki w części IV sekcji C JEDZ .
Dnia 4 lipca 2017 roku skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 87 ust. 1
Pzp (I wezwanie). Kolejne wezwanie zostało skierowane do odwołującego w dniu 14 lipca
2017 roku w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w którym Zamawiający prosił o wyjaśnienie braku
informacji dotyczących przedmiotu wykonanego zamówienia dotyczącego budynku, jego
wartości netto, daty realizacji oraz nazwy odbiorcy.
W odpowiedzi na te pisma odwołujący skierował liczne pisma i wyjaśnienia do
zamawiającego, wskazując na potrzebę przedłużenia terminu na złożenie wyjaśnień,
powołując się na różnice czasowe oraz bariery językowe na które nałożyły się dodatkowe
przeszkody w postaci nieprzewidzianych wypadków losowych. Zamawiającym pismem z
dnia 24 lipca 2017 roku poinformował odwołującego o nieuwzględnieniu prośby o
przedłużenie terminu uzupełnienie JEDZ i w tym samym dniu przesłał pismo o wykluczeniu
odwołującego z postepowania.
Odwołujący odnosząc się do powyższych kwestii w złożonym odwołaniu podał, że
wykluczenie było nieprawidłowe, gdyż wezwanie nr 1 o uzupełnienie przez Odwołującego
informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ, skierowane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp było
nieprawidłowe i jako takie nie może wywoływać skutków prawnych. Wezwanie do wyjaśnień
kierowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp może bowiem dotyczyć jedynie treści oferty. Aby
możliwa była ocena spełnienia przed Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu,
wezwanie musi zostać skierowane we trybie właściwym do uzupełniania oświadczeń
zawartych w JEDZ, o których mowa w art. 25a ust. 1 i ust. 2Pzp, a nie ofert. Nie można
bowiem oceniać spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego na
podstawie wadliwej czynności prawnej.
Podał, że informacje, wskazane w sekcji V pkt 1.3. lit. a) SIWZ, potwierdzające
spełniania warunków udziału w Postępowaniu stanowią oświadczenie wykonawcy składane
są w formie formularza JEDZ, o którym mowa w art. 25a ust. 1 i ust.2 Pzp. Formularz ten nie
stanowi treści oferty, a więc braki w nim zawarte nie mogą być uzupełniane na podstawie art.
87 ust. 1 Pzp. Należy przy tym zaznaczyć, że sformułowanie zamieszczone przez
Zamawiającego w sekcji VI SIWZ, zgodnie z którym na ofertę Wykonawcy składa się
formularz ofertowy oraz Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, należy uznać za
nieważne jako naruszające przepisy ustawowe. Ustawodawca bowiem wyraźnie dokonuje
rozróżnienia pomiędzy ofertą o oświadczeniem potwierdzającym warunki udziału w
postępowaniu przez wykonawcę.
Zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp, do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień
składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w
oświadczeniu stanowią m.in. wstępne potwierdzenie, że wykonawca: spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Zgodnie z art. 25a ust. 2 Pzp, oświadczenie wykonawcy składane jest w
formie jednolitego dokumentu (JEDZ) w przypadku postępowań, których wartość przekracza
progi unijne, do których należy Postępowanie.
Już sama wykładnia literalna powyższego przepisu wskazuje jasno że oświadczenie w
formie JEDZ nie stanowi oferty, a może być jedynie do niej dołączone. W przeciwnym
wypadku ustawodawca wprost wskazałby, że oświadczenie to stanowi część oferty. Podał
także, iż konieczność zastosowania trybu z art. 26 ust. 3 Pzp w okolicznościach takich jak
zaistniałe w przedstawionym stanie faktycznym, jest również wskazywane przez
przedstawicieli doktryny, gdzie wskazuje się, że JEDZ oraz oświadczenie, o którym mowa w
art. 25a Pzp pomimo iż składane są wraz z ofertą, stanowią potwierdzenie okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, czyli warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia, z tego względu nie stanowią treści oferty i nie znajdują do nich
zastosowania regulacje art. 87 ust. 1. W sytuacji gdy zawierają one błędy, zastosowanie
znajduje procedura opisana w art. 26 ust. 3- 4 Pzp.
Podstawę prawną trybu, który zgodnie z ustawą Pzp powinien znaleźć zastosowanie
do uzupełnienia oświadczeń wskazanych w art. 25a Pzp (a więc również oświadczenia o
spełnianiu warunku dotyczącego Zadania nr 1 wymaganego w niniejszym Postępowaniu),
stanowi art. 26 ust. 3 Pzp. Podkreślił, że w wezwaniu nr 2, Zamawiający powołał się już na
art. 26 ust. 4 UPZP, który stanowi podstawę wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a nie ofert, dostrzegając
najwyraźniej dopiero wtedy że informacje o których wyjaśnienie wzywa nie stanowią oferty,
lecz oświadczenie o którym mowa w art. 26 ust. 4 Pzp. Wskazanie art. 26 ust. 4 Pzp jako
podstawy Wezwania nr 2 do wyjaśnień, choć obrazuje iż Zamawiający dopiero kierując
wezwanie nr 2 zauważył, że wymagane wyjaśnienia dotyczą „oświadczeń” o których mowa w
tym przepisie (a więc również JEDZ), a nie oferty, nie sanuje jednak zaniechania
zastosowania przez Zamawiającego trybu z art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia braków
informacji zawartych w oświadczeniu. Wezwanie do uzupełnienia oświadczeń na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp jest bowiem obligatoryjne. Zamawiający nie może zastąpić tego trybu
wezwaniem do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, jak również nieprawidłowym
wezwaniem o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym stwierdził, że jego zdaniem wykluczenie wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 4 Pzp było przedwczesne, gdyż mogło nastąpić dopiero po zastosowaniu trybu z
art. 26 ust. 3 Pzp.
Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust 1 Pzp podał, że zarzut
ten wywodzi z dyskryminacji podmiotów z uwagi na przynależność państwową ponieważ
zamawiający nie uwzględnił prośby odwołującego do przedłużenia terminu na złożenie
wyjaśnień, o które odwołujący prosił pismem z dnia 18 lipca 2017 roku. W piśmie tym
odwołujący wskazał, że z uwagi na 9 godzin różnicy w czasie oraz barierę językową miał w
rzeczywistości jedynie 2 dni na przygotowanie odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.
Wskazał również na nieprzewidzianą sytuację losową, która dodatkowo uniemożliwiła
sprostaniu wymaganiom Zamawiającego w tak krótkim czasie. Ponadto zwrócił uwagę na
kwestię iż potrzeba wydłużenia czasu na złożenie oświadczenia , gdyż zamawiający
wymagał od Spółki podania informacji, których obowiązek wskazania nie wynika wprost z
informacji wymaganych odnośnie Zadania nr 1 na podstawie sekcji V pkt 1.3 a) SIWZ. W
wezwaniu nr 1 oraz Wezwaniu nr 2 Zamawiający zażądał podania odnośnie Zadania nr 1
m.in. daty realizacji oraz nazwy odbiorcy. Tymczasem z informacji wskazanych w sekcji V pkt
1.3. a) SIWZ wynika jedynie wymóg, aby Zadanie nr 1 zostało zrealizowane „w okresie
ostatnich lat” - co też Odwołujący potwierdził w swoim oświadczeniu. Podobnie, z informacji
zawartych w wyżej wskazanej sekcji nie wynika wymóg podania nazwy odbiorcy. Skoro
zatem Zamawiający zażądał podania dodatkowych informacji, miał obowiązek przyznać
Odwołującemu adekwatny czas na ich podanie.
Reasumując powyższe podał, że zamawiający nie tylko nie zastosował wobec
odwołującego obowiązkowego trybu wezwania do uzupełnienia, lecz również w ramach
wadliwe stosowanego trybu nie zapewnił odwołującemu realnej możliwości skorzystania
przez niego z uprawnienia do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonego oświadczenia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania, podając, że
argumentacja w przedmiocie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie zasługuje na
uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe
zastosowanie i wezwanie Odwołującego do uzupełnienia informacji zawartych w JEDZ (pkt 7
uzasadnienia odwołania - str. 5-6) podał, że zarzut ten jest spóźniony, gdyż wezwanie
wobec, którego Odwołujący czyni zarzuty było skierowane do wykonawcy w dniu 04.07.2017
r. Odwołujący podnosił, iż ww. wezwanie było nieprawidłowe, gdyż Zamawiający wskazał
nieprawidłową podstawę prawną wezwania, tj. przepis art. 87 ust. 1 Pzp zamiast art 26 ust. 3
Pzp. Jeżeli jednak Odwołujący nie zgadzał się z treścią przedmiotowego wezwania, bądź
zastosowanym trybem winien odwołać się od czynności wezwania o uzupełnienie w
stosownym terminie, jednakże tego w terminie nie uczynił.
Na wypadek nie uwzględnienia tego zarzutu podniósł, że zgodnie z ujednoliconym
poglądem doktryny i judykatury wezwanie o uzupełnienie powinno:
1. Określać wymagania jakie Zamawiający postawił w SWIZ;
2. Wskazywać jakie informacje w świetle postawionego warunku wynikają z oferty
wykonawcy;
3. Wskazywać jakich dokumentów i/lub oświadczeń brakuje w złożonej ofercie;
4. Zawierać prośbę o przedłożenie ww. dokumentów/oświadczeń;
5. Wskazywać termin na uzupełnienie
W dokumencie JEDZ złożonym przez Odwołującego, tj. Wykonawcę B. T. L..,
wykonawca oświadczył, iż dostarczył cyklotron zgodnie z warunkami zawartymi w SIWZ.
Ww. dokument nie zawierał oświadczenia w zakresie zaprojektowania i wybudowania
wymaganego budynku.
Pismem z dnia 4 lipca 2017 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o
przesłanie informacji, że firma B. w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował
przynajmniej dwa zadania, z których jedno polegało co najmniej na zaprojektowaniu i
wybudowaniu budynku, w którym zainstalowane zostały instalacje przemysłowe co do
rodzaju i rozmiaru takie, jakie zostały określone w PFU do przedmiotowego przedsięwzięcia,
tym samym wskazując na warunek udziału w postępowaniu, którego wykonania Odwołujący
nie potwierdził. Zamawiający wskazał też, co dokładnie powinna zawierać informacja
przekazana przez Odwołującego, termin na udzielenie ww. oświadczenia, a także
konsekwencje braku dostarczenia wymaganych informacji. Tym samym Zamawiający
zastosował obowiązkową w przedmiotowym stanie faktycznym procedurę wezwania o
uzupełnienie dokumentów/oświadczeń. Zamawiający w wezwaniu nie wskazywał, ażeby
jakaś treść oferty budziła jego wątpliwości i chciałby wyjaśnić treść jakiejś części oferty.
Zamawiający jasno wskazywał, że brakuj oświadczenia Odwołującego w zakresie spełnienie
warunku udziału w postępowaniu i prosił o jego uzupełnienie, tak aby można było stwierdzić,
iż Odwołujący jednoznacznie oświadcza, że wykonał zarówno zadanie w zakresie robót
budowlanych jak i dostaw.
Jednakże Odwołujący uznał, że biorąc pod uwagę fakt, iż wezwanie o uzupełnienie
informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ, zostało skierowane w trybie art. 87 ust. 1 pzp, a
nie art. 26 ust.3 to było nieprawidłowe i nie mogło wywołać skutków prawnych, a
szczególności tych negatywnych dla Odwołującego.
Zamawiający odnosząc się do powyższego stwierdził, że z treści przedmiotowego
wezwania jasno wynikało, iż Zamawiający żądał oświadczeń, które można żądać na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, tym samym zastosował obowiązkową w niniejszym stanie
faktycznym procedurę określoną w art. 26 ust. 3 Pzp nie można zatem twierdzić, iż żądanie
przedmiotowych oświadczeń nie miało racji bytu, tylko z powodu wskazania omyłkowo
nieadekwatnego przepisu, co do podstawy prawnej w oderwaniu od literalnej treści
wezwania.
Podał, że omyłkowe wskazanie w wezwaniu przepisu art. 87 ust. 1 Pzp zamiast art.
26 ust. 3 pzp było jedynie omyłką pisarską. Nadto dodał iż wzywając do uzupełnienia
dokumentów/oświadczeń Zamawiający nie ma w ogóle obowiązku wskazywania podstawy
prawnej swojego wezwania - w razie jednak nie wskazania tej podstawy czy wskazania
ewentualnie podstawy błędnej, wezwanie pozostaje skuteczne i nieuczynienie mu zadość
poprzez nie uzupełnienie wymaganego dokumentu/oświadczenia może skutkować
wykluczeniem wykonawcy.
W zakresie kolejnego zarzutu odnoszącego się do naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 25a ust. 1 i 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i błędne uznanie, iż wskazane
przez Zamawiającego w sekcji V pkt 3 a) SIWZ informacje potwierdzające posiadane
doświadczenie stanowią element oferty, a nie są oświadczeniami potwierdzającymi
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, podał, że Zamawiający
podziela pogląd Odwołującego w zakresie tego, że JEDZ jest dokumentem, w którym
zawarte są oświadczenia wykonawcy zgodnie z art. 25a ust. 1 i 2 Pzp. Dokumentu JEDZ nie
można w zakresie oświadczeń składanych dla potwierdzenia nie podlegania wykluczeniu,
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz spełniania kryteriów selekcji wyjaśniać
jako treści oferty. Jednakże powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny i wynika z
błędnie przyjętych założeń dotyczących niezastosowania przez Zamawiającego właściwej
procedury wezwania do uzupełnienia oświadczenia.
Podkreślił, że na podstawie tego jasnego i precyzyjnego wezwaniem Zamawiający
oczekiwał zwrotnej informacji, że — „Tak. Ja wykonawca B. zrealizowałem zadanie
polegające na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynku .... jakie zostały określone w PFU”.
Jednakże takiej informacji Odwołujący nie przekazał.
Odnośnie kolejnego zarzutu odwołania naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w postępowaniu odnośnie realizacji Zadania nr 1 podniósł, że
ten zarzut jest spóźniony, gdyż jeżeli Odwołujący kwestionuje skuteczność wezwania z dnia
04.07.2017 r. i podnosi, że można było skutecznie wezwać go tylko jednocześnie wskazując
w treści wezwania na przepis art. 26 ust. 3 pzp, to należy stwierdzić, że termin wniesienia
odwołania na zaniechanie takiej czynności po stronie zamawiającego upłynął 14.07.2017 r.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp
poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji uznanie jego oferty za
odrzuconą, choć czynności te mogły mieć miejsce dopiero po zastosowaniu wobec
Odwołującego procedury z art. 26 ust. 3 Pzp podał, że iż wykluczenie Odwołującego nie było
przedwczesne, gdyż zostało poprzedzone procedurą wezwania o uzupełnienie
oświadczenia, a także procedurą wezwania o wyjaśnienia w zakresie oświadczeń.
Odwołujący na wezwanie z dnia 04.072017 r. co prawda odpowiedział w terminie, tj.
do dnia 11.07.2017 roku 07.02017 r., jednakże swoją przetłumaczoną na język polski
odpowiedź przekazał dopiero w dniu 17.07.2017 r. Już z samej tej przyczyny zgodnie z art. 9
ust 2 Pzp, który stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku
polskim, można było wykluczyć wykonawcę jako, że nie złożył wymaganego oświadczenia w
terminie - gdyż prawidłowo złożenie oświadczeń/dokumentów w terminie winno być
uczynione w języku polskim lub w języku obcym z jednoczesnym dokumentem
przetłumaczonym.
Reasumując powyższe wezwania i stanowisko Zamawiającego stwierdził, że mając
na uwadze wszystkie okoliczności dotyczące skierowanych do wykonawcy wezwań to
wszystkie przesłane przez Odwołującego wyjaśnienia świadczą o tym, iż nie posiada on
stosownego doświadczenia i dlatego nie oświadczył o takowym. Tym samym
Zamawiającemu nie pozostało nic innego jak wykluczyć wykonawcę z postępowania. W
opinii Zamawiającego dochowano wszelkiej staranności aby dać szansę Odwołującemu na
dalsze pozostawanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże
Odwołujący takiej samej staranności nie dochował.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca C.
O. Sp. z o.o. ul. (…), który w stanowisku prezentowanym na rozprawie poparł stanowisko
Zamawiającego o zasadności wykluczenia Odwołującego z postepowania z powodu nie
wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie nie jest zasadne i tym samym zostaje oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący się wykonawca wykazał także interes w uzyskaniu zamówienia o którym
mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest
sporny między Stronami.
Na wstępie oceny Izby wymagał wniosek Zamawiającego o uznanie, że
kwestionowanie przez Odwołującego wezwań skierowanych niego w dniu 04.07.2017 i
14.07.2017 roku było spóźnione i nie powinny być rozpatrywane przez Izbę. Izba powyższe
wnioski uznała za niezasadne. Zauważyć trzeba, iż aby wnieść odwołanie należy oprócz
wskazania kwestionowanej czynności Zamawiającego wskazać także podstawę prawną,
którą kwestionowana czynność Zamawiającego narusza. W sytuacji wzywania wykonawców
do uzupełnienia treści oferty lub dokumentów ofertowych brak jest przepisu nakazującego w
wezwaniu wskazać podstawę prawną. Wniesione odwołanie dotyczy czynności
Zamawiającego o wykluczenie odwołującego z postepowania.
Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy skierowane do Odwołującego
wezwania z dnia 4 i 14 lipca były skuteczne, gdyż zawierały wskazanie niewłaściwej
podstawy prawnej i tym samym czy wykluczenie Odwołującego z postepowania w oparciu o
tak sformułowane wezwania było skuteczne.
Niespornym jest, że Zamawiający w zakresie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu wymagał, aby wykonawcy wykazali w dokumencie JEDZ, że spełniają
postawiony w SIWZ warunek udziału polegający na wykazaniu, że wykonawca „w okresie
ostatnich 8 lat ) przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował przynajmniej dwa zadania, z których
jedno polegało co najmniej na zaprojektowaniu i wbudowaniu budynku, w którym
zainstalowane zostały instalacje przemysłowe co do rodzaju i rozmiaru takie, jakie zostały
określone w PFU do przedmiotowego przedsięwzięcia, a drugie polegające co najmniej na
wykonaniu, zamontowaniu i -uruchomieniu cyklotronu wraz z laboratoriami radiochemicznymi
o wartości minimum 10 min PLN netto każde.
JEDZ stanowi wstępne oświadczenie wykonawcy w zakresie wszelkich okoliczności
istotnych z punktu widzenia udziału w postępowaniu. W tym dokumencie wykonawca –
Odwołujący oświadczył, iż dostarczył cyklotron zgodnie z warunkami zawartymi w SIWZ.
Jednakże nie zawarł oświadczenia w zakresie zaprojektowania i wybudowania wymaganego
budynku. Zatem Zamawiający był zobowiązany wezwać o uzupełnienie tego oświadczenia
aby móc zweryfikować jednoznacznie czy Odwołujący posiada wymagane doświadczenie.
Niewątpliwym jest, że Zamawiający w pierwszym wezwaniu wskazał jako podstawę prawną
przepis art. 87 ust.1 Pzp, a w drugim art. 26 ust.4 Pzp. Tak więc wskazana została podstawa
do wyjaśnienia treści oferty czy też dokumentów ofertowych. Nie została wskazana
podstawa z art. 26 ust.3 Pzp, który to przepis upoważnia Zamawiającego, w przypadku
stwierdzenia braków w ofercie do żądania od wykonawców: dokumentów, oświadczeń, czy
też pełnomocnictw, itp.
Podstawą oceny Izby jest przyjęcie założenia, że oferta stanowi oświadczenie
wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej
złożenia – nie można oczekiwać, że oferta ta będzie kształtowana w wyniku wezwań
zamawiającego zmierzających do niwelowania błędów i braków jakie miały miejsce w
momencie jej złożenia tak, aby mogła podlegać ocenie. Bowiem to nie zamawiający ma
kształtować oświadczenie wykonawcy będące ofertą – powinien on je tylko przyjąć w
istniejącym, niezmienionym kształcie.
Wskazać należy, że ustawodawca dopuścił w art. 26 ust.3 możliwość wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów oferty, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Niewątpliwym jest z czym zgodził się także Zamawiający, że JEDZ jest dokumentem,
w którym zawarte są oświadczenia wykonawcy zgodnie z art. 25a ust. 1 i 2 zp. Dokumentu
JEDZ nie można w zakresie oświadczeń składanych dla potwierdzenia nie podlegania
wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz spełniania kryteriów selekcji
wyjaśniać jako treści oferty.
Izba dokonując analizy treści obu wezwań wykonawcy uznała, że ocenie podlega
prawidłowość wezwania z dnia 4 lipca 2017 roku, gdyż w sytuacji uznania, iż zastosowana
została właściwa procedura wezwania, to brak było po stronie Zamawiajacego podstaw do
skierowania do wykonawcy ponownego wezwania. Izba w tym zakresie wskazuje na
zasadne stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia z 5 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO
2429/16, gdzie Izba uznała, że Wykonawca, który już raz uzupełniał Jednolity Europejski
Dokument Zamówienia, nie może ponownie przedłożyć informacji dotyczących wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Takie działanie będzie stanowiło dwukrotne
uzupełnienie, co stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Dla
prawidłowości wezwania i oceny jego skutków nie ma znaczenia, czy wykonawca
odpowiedział na to wezwanie, ważne jest czy miał w ramach wezwania możliwość wykazać
spełnianie wymogu, czy też złożenia dokumentu o który został wezwany.
Izba stoi na stanowisku, że wskazanie podstawy prawnej w skierowanym wezwaniu
nie przesądza o jego prawidłowości. Oczywiście wykonawca winien być zorientowany w
ramach jakiego przepisu kierowane jest do niego wezwanie. Podany przepis podstawy
wezwania umożliwia wykonawcy uzupełnienie wiedzy co do zakresu wzywania. Jednakże
brak jego podania może być co najwyżej uchybieniem formalnym nie mającym wpływu na
ważność wezwania. Wykonawca winien czerpać wiedzę co do zakresu wezwania nie z treści
wskazanego przepisu, ale treści samego wezwania, gdyż to treść wezwania determinuje
jego prawidłowość, a chociażby o tym czy wezwanie jako nieprecyzyjne nie powinno być
ponowione. W zakresie formułowania treści wezwania wykonawców do uzupełnienia treści
oferty, jak wyżej wskazano nie ma w Pzp przepisu odpowiadającego np. art. 180 ust.3 w
którym wyraźnie wskazano co powinna zawierać treść odwołania.
Z przeprowadzonej przez Izbę analizy zarówno treści wezwania, jak i postepowania
wykonawcy po wezwaniu z dnia 4 lipca 2017 roku wywieść należy iż wezwanie
Zamawiającego ( pomimo wskazania błędnej podstawy prawnej) jednoznacznie wskazywało,
że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie
wykazania się spełnieniem warunku w zakresie zaprojektowania i wybudowania
wymaganego budynku. Jednocześnie wskazano do jakiego terminu powyższe oświadczenie
wykonawcy winno być przekazane Zamawiającemu, a także konsekwencje jego braku. Tym
samym Zamawiający jednoznacznie wskazał czego brakuje w treści JEDZ- jakie było
wymaganie SIWZ w tym zakresie, prosząc o jego uzupełnienie, tak aby można było
stwierdzić, iż Odwołujący jednoznacznie oświadcza, że wykonał zarówno zadanie w zakresie
robót budowlanych jak i dostaw.
Z treści korespondencji tj. odpowiedzi mailowej od Odwołującego przekazanej przez
V. S. z dnia 4 lipca z godz. 21.03 wynikało iż wykonawca dziękuje za wiadomość dotyczącą
„wezwania do uzupełnienia ofert” wraz z informacja, że „odpowiemy w wymaganym czasie”.
W wymaganym terminie – 11 lipca 2017 roku Odwołujący przesłał informację – odpowiedź
na wezwanie w języku angielskim bez tłumaczenia na jeżyk polski, co już czyniło brak
właściwej odpowiedzi w terminie. Dopiero w dniu 17 lipca pismo to – przetłumaczone na
język polski zostało przekazane Zamawiającemu.
Jednakże z treści tego pisma Odwołującego w żaden sposób nie można wywieść, że
Odwołujący cokolwiek oświadcza z zakresie postawionego warunku udziału o którym mowa
w wezwaniu, a także zasadne jest wywiedzenie, że Odwołujący raczej nie rozumiał treści
wezwania i obowiązującej w tym zakresie procedury prawa zamówień publicznych. Świadczy
o tym chociażby treść ww. odpowiedzi na wezwanie z 4 lipca 2017 roku, gdzie w wykonaniu
wezwania Odwołujący podaje, cyt. ”Theratronics ma bogate doświadczenie w dostarczaniu
naszym klientom całego zestawu jako usług opisanych w specyfikacji przetargowej.
Będziemy również współpracować z lokalnymi firmami budowlanymi w Polsce, aby
zrealizować kompletny projekt C.”. Wskazać należy iż w JEDZ wykonawca zaoferował, że
całość zamówienia wykona samodzielnie, a ww. piśmie jednoznacznie wskazuje, że roboty
budowlane będą prowadzone przez firmy z P., czyli te firmy będą podwykonawcami.
Zaznaczyć należy iż po zmianach w Pzp wykonawca , który w JEDZ deklaruje samodzielne
wykonanie zamówienia, nie może w ramach uzupełnienia JEDZa wskazać, że jednak
wykonanie części zamówienia zostanie powierzone podwykonawcom.
Takie stanowisko wynika chociażby z orzeczeniem ETS z 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14, gdzie stwierdzono, że „art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy
należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu
zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca
przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w
postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie
zawierała jego pierwotna oferta. Tym samym powołanie się na inny podmiot w celu
wykazania przez wykonawcę, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu stanowi
zmianę oferty i tym samym jest w świetle postanowień dyrektywy niedopuszczalne.
Jednakże istotą w tym postepowaniu jest przede wszystkim to, że wezwany
wykonawca nie wykonał wezwania i nie przedłożył stosownego oświadczenia dla
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Wobec powyższego Izba uznała,
że już pierwsze wezwanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego było prawidłowe i
brak jego wykonania stanowił wystarczająca podstawę do wykluczenia wykonawcy z
postepowania. Dlatego też Izba uznaje za nieistotne dla sprawy drugie wezwania
podniesione okoliczności z nim związane w tym również wniosek Odwołującego (przy drugim
wezwaniu) o wydłużenie o miesiąc terminu na wykonanie wezwania o treści niemalże
identycznej jak wezwanie pierwsze. Dlatego też dalsze zarzuty podniesione w odwołaniu
odnoszące się do drugiego wezwania Izba oceniła również jako niezasadne.
Izba wskazuje również, że powyższe stanowisko Izby znajduje również oparcie w
dotychczasowym orzecznictwie Izby w tym zakresie, gdzie przykładowo w wyrokach: z dnia
26 października 2016 r. (sygn. akt KIO 1990/16), z dnia 20 maja 2011 r. (sygn. akt KIO
948/11; z dnia 1 marca 2010 r. KIO/UZP 1938/09); z dnia 13 sierpnia 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1006/09 Izba uznawała, że „zastosowanie nieprawidłowej podstawy prawnej
wezwania stanowi jedynie uchybienie o charakterze formalnym, nie mającym wpływu na jego
ważność (…)wskazana kwalifikacja podstawy prawnej żądania wyjaśnień ma znaczenie
drugorzędne, badać należy, czy zastosowanie procedury wyjaśnień w danym stanie
faktycznym było uprawnione, (...) Niewskazanie lub błędne wskazanie podstawy prawnej (np.
art. 87 ust. 1 Pzp-) podjętej czynności pozostaje bez wpływu na jej ważność, o ile tylko
treść pisma, w którym zamawiający artykułuje swoje żądania jest wystarczająco jasna i
precyzyjna”.
Reasumując powyższe Izba stwierdza, że wystarczającym dla spełnienia przesłanki
wykluczenia Odwołującego z postepowania z powodu nie wykazania spełnienia warunku
udziału w postepowaniu było pierwsze wezwanie, skierowane do Odwołującego w dniu 4
lipca 2017 roku, na które to Odwołujący merytorycznie nie odpowiedział, a tym samym nie
zastosował się do treści wezwania i nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu.
Zamawiający kierując do wykonawcy wezwani o konkretnej treści chciał uzyskać
informację, czy ten zrealizował zadanie polegające co najmniej na zaprojektowaniu i
wybudowaniu budynku, w którym zainstalowane zostały instalacje przemysłowe co do
rodzaju i rozmiaru takie, jakie zostały określone w PFU do przedmiotowego przedsięwzięcia -
czego nie uzyskał.
W ocenie Izby Zamawiający pomimo przywołania przepisu art. 87 ust 1 Pzp nie
zastosował go, gdyż opisana w wezwaniu procedura odpowiada procedurze przewidzianej w
art. 26 ust.3 Pzp. Tym samym Zamawiający nie mógł naruszyć tego przepisu poprzez jego
zastosowanie.
Brak podania podstawy prawnej wezwania, czy też wadliwe wskazanie podstawy
prawnej w wezwaniu nie powoduje, że takie wezwanie staje się bezskuteczne czy nieważne,
ponieważ ocenie podlega zastosowanie się wezwanego wykonawcy do treści wezwania, a
nie do wskazanej podstawy prawnej.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w zakresie zarzutów
podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm).
Przewodniczący …………………….