KIO 1639/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1639/17
WYROK
z dnia 23 sierpnia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2017 roku przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia KONCEPT Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – ENERGA-OPERATOR S.A.
z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie
oferty wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – ENERGA-OPERATOR S.A.
z siedzibą w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą
w Gdańsku na rzecz Odwołującego KONCEPT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 597,75 zł (słownie: osiemnastu tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych
75/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 1639/17
UZASADNIENIE
7 sierpnia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą Pzp” – odwołanie
złożył wykonawca „KONCEPT” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej:
„Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Dostawa
sprzętu komputerowego stanowiącego wyposażenie stanowisk pracy" prowadzi
Zamawiający: ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S 028-050388.
Odwołanie wniesiono wobec czynności badania i oceny oferty dokonanej przez
Zamawiający, zarzucając naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „SUNTAR”);
2. art. 38 ust. 4b ustawy Pzp poprzez zmianę postanowień SIWZ w zakresie portów
wymaganych dla stacji dokującej po terminie składania ofert i na tej podstawie przyjęcie, jako
zgodnej z treścią SIWZ oferty firmy SUNTAR;
3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i przeprowadzenie na tej
podstawie negocjacji dotyczących treści oferty SUNTAR;
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy SUNTAR pomimo podania przez niego w ofercie nieprawdziwych informacji
w zakresie parametrów oferowanego sprzętu.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) odrzucenia oferty SUNTAR oraz wykluczenia tego wykonawcy z postępowania;
3) uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w złożeniu odwołania w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SUNTAR oraz wykluczenia
z postępowania tego wykonawcy wprost skutkuje pozbawieniem Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia, którego oferta sklasyfikowana została na drugiej pozycji za ofertą
SUNTAR.
Odwołanie wniesiono z zachowaniem przewidzianego w ustawie Pzp terminu, gdyż
informację o podstawie do jego wniesienia tj. informację o wyniku oceny ofert Odwołujący
powziął w dniu 27.07.2017 r. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie
Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych.
Z informacji o wynikach postępowania wynika, że za najkorzystniejszą uznana
została oferta złożona przez wykonawcę SUNTAR, a oferta Odwołującego sklasyfikowana
została na drugiej pozycji.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy
oraz zaniechał wykluczenia go z postępowania, czym naruszył wskazane przepisy ustawy
Pzp, a w konsekwencji zaniechał uznania oferty złożonej przez Odwołującego za
najkorzystniejszą.
W treści załącznika nr 1 do formularza oferty, stanowiącego równocześnie załącznik
nr 1 do umowy (dalej: „specyfikacja techniczna”) Zamawiający określił wymaganą
konfigurację i parametry techniczne sprzętu będącego przedmiotem zamówienia.
W pkt 7 (poz. akcesoria) ppkt 4 specyfikacji technicznej Zamawiający w następujący
sposób określił wymagania dla sprzętu „stacja dokująca”:
- „Stacja dokująca o parametrach - minimum 4x USB w tym 2x USB 3.0,1 x złącze LAN
RJ45,1 x DSUB, 1 x DVi lub 1xHDMI, 1 x Display Port, złącze słuchawek i złącze mikrofonu
(dopuszcza się złącze combo z rozgałęźnikiem w zestawie), złącze typu Kensington Lock.
Zamawiający nie dopuszcza możliwości uzyskania tych portów za pomocą przejściówek.
Trwale sygnowane logo producenta komputera.”
Z powyższego wynika, iż Zamawiający wymagał, aby stacja dokująca posiadała m.in.
następujące porty: 1 x DVI lub 1xHDMl,
Stosownie do wzoru specyfikacji technicznej Zamawiający wymagał od wykonawców,
aby w odniesieniu do każdego wymagania wskazali oni w ofercie producenta, model i dane
techniczne oferowanego sprzętu. Zamawiający podkreślał konieczność opisania parametrów
i warunków dostawy w sposób jednoznaczny, z zastrzeżeniem, iż niespełnienie przez
oferowany sprzęt, któregokolwiek z nich skutkować będzie odrzuceniem oferty.
Jak wynika z oferty złożonej przez SUNTAR wykonawca ten zaoferował stację
dokującą HP UltraSlim Docking Station D9Y32AA, której parametry zostały opisane
w złożonej przez niego ofercie (specyfikacja techniczna) w następujący sposób:
- „Stacja dokująca o parametrach - minimum 4x USB 3.0,1 z złączne LAN RJ45,1 x
DSUB, 2 x DisplayPort, złącze słuchawek i złącze mikrofonu, złącze typu Kensington Lock.
Trwale sygnowane logo producenta komputera. Dołączone kable: DispalyPort- DisplayPort-
HDMI, DSUB-DSUB - Dozwalające na podłączenie w dowolnej konfiguracji oferowanych
monitorów HP EliteDisplay. Rozwiązanie równoważne zgodne z wymogami Zamawiającego
i zapewniające funkcjonalność zgodną z odpowiedziami na pytania”.
Porównanie wymagań Zamawiającego w zakresie stacji dokującej z ofertą SUNTAR
wskazuje, że nie odpowiada ona treści SIWZ. Oferowany model stacji dokującej, jak wynika
wprost z treści specyfikacji technicznej złożonej przez SUNTAR nie posiada bowiem portu
HDMI lub DV1 (Zamawiający wymagał 1 portu DVI lub 1 portu HDMI). Przypomnieć należy,
iż na treść SIWZ składało się określenie wymagań w zakresie sporządzenia oferty, w tym
sposobu wypełnienia specyfikacji technicznej. Sama treść specyfikacji technicznej firmy
SUNTAR stanowi podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący dodatkowo zaznaczył, iż z dostępnych na rynku dokumentów
technicznych dotyczących oferowanego modelu stacji dokującej wynika, że nie posiada ona
ani portu HDMI ani DVI. Brak jest choćby wzmianki w dokumentacji technicznej w/w modelu
stacji dokującej na temat tego rodzaju portów. Z kolei, zaoferowanie przez tego wykonawcą,
jak wynika z treści jego oferty, rozwiązania równoważnego w postaci dołączenia kabli
DispalyPort-DisplayPort-HDMI, DSUB-DSUB, nie tylko, że nie było dopuszczalne, ale
również wprost zostało wykluczone przez Zamawiającego („Zamawiający nie dopuszcza
możliwości uzyskania tych portów za pomocą przejściówek. Trwale sygnowane logo
producenta komputera” – tak SIWZ).
Wybór oferty SUNTAR dokonany został, zdaniem Odwołującego, z rażącym
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który nakazuje odrzucenie oferty, której treść
nie odpowiada treści SIWZ. Poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
jest w okolicznościach faktycznych i prawnych niedopuszczalne. Zaniechanie odrzucenia
oferty SUNTAR pomimo jednoznacznego zaoferowania stacji dokującej nieposiadającej
portu HDMI lub DVI budzi zasadnicze zastrzeżenia. Ponadto, Zamawiający nie przedstawił
jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego jak i prawnego, które pozwoliłoby na ustalenie,
jakimi względami kierował się on przy podejmowaniu decyzji o przyjęciu oferty firmy
SUNTAR.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 18 maja 2017 r. (zawiadomienie
o pierwotnym wyniku postępowania) oferta SUNTAR została przez Zamawiającego
odrzucona m.in. z powodu zaoferowania stacji dokującej nieposiadającej portu HDMI lub
DVI. Czynność ta została z zaskarżona przez SUNTAR (odwołanie z dnia 20.05.2017 r.),
jednakże odwołanie zostało cofnięte. Okoliczność cofnięcia odwołania przez SUNTAR
kwestionującego odrzucenie oferty z ww. przyczyn stanowi potwierdzenie przez samego
wykonawcę zasadności decyzji Zamawiającego tj. potwierdzenie, że zaoferowana przez
niego stacja dokująca nie posiada portu HDMI lub DVl. Wykonawca ten w żadnym punkcie
odwołania nie wskazywał, że wbrew ustaleniom Zamawiającego oferowany przez niego
model stacji dokującej faktycznie posiada port HDMI lub DVI, jak również nie wyjaśnił, na
jakiej podstawie Zamawiający miałby przyjąć zgodność oferty z treścią SIWZ, skoro w treści
samej oferty brak jest jakiejkolwiek informacji o zaoferowaniu portu HDMI lub DVI,
a zaoferowanie przejściówki zamiast tych portów było wprost zakazane. Cofnięcie odwołania
skutkowało utratą przez SUNTAR statusu wykonawcy i pozbawieniem go interesu
w uzyskaniu zamówienia.
Dalej Odwołujący wskazał, że wydany w dniu 13.06.2017 r. wyrok KIO (sygn. akt KIO
1088/17), z odwołania wniesionego przez Odwołującego na czynność odrzucenia jego oferty
oraz unieważnienia postępowania mógł odnieść skutek prawny wyłącznie w odniesieniu do
jego oferty. Żaden z uwzględnionych zarzutów odwołania choćby w pośredni sposób nie
dotyczył sytuacji, jaka odnosiła się do oferty SUNTAR związanej z zaoferowaniem
przejściówek w miejsce brakującego portu HDMI lub DVI. W tych okolicznościach tym
bardziej trudno zrozumieć, na jakiej podstawie Zamawiający przywrócił ofertę SUNTAR.
Znamienne jest, że Zamawiający przyjął ofertę SUNTAR nie dokonując w niej
żadnych zmian. Z aktualnej treści tej oferty nadal wynika brak zaoferowania 1 portu HDMI
lub DVI. Wskazane jest jedynie zastępcze zaoferowanie przejściówek. Okoliczność ta
prowadzi do wniosku, że Zamawiający dokonał zmiany wymagań SIWZ po terminie
składania ofert, co świadczy o naruszeniu art. 38 ust. 4b ustawy Pzp.
W treści pisma z dnia 10.07.2017 r. skierowanego do SUNTAR w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, iż stwierdza brak zaoferowania
portu HDMI lub DVI („[....] Zamawiający powziął wątpliwości co do jej zgodności z treścią
SIWZ z powodu braku wymaganego portu HDMI lub DVI”).
Mając na uwadze z kolei treść wyjaśnień udzielonych przez SUNTAR (pismo z dnia
17.07. 2017 r.) należy stwierdzić, iż nie mogły one stanowić podstawy do przyjęcia zgodności
treści oferty z treścią SIWZ i wycofania się przez Zamawiającego ze wskazanej w piśmie
skierowanym do wykonawcy SUNTAR negatywnej oceny jego oferty. SUNTAR wskazał
w nich m.in. . Stwierdzenie to sugeruje, że w celu zapewnienia wymaganego portu
wykonawca zamierza dokonać modyfikacji oferowanego produktu poprzez dedykowaną
konfigurację. Tymczasem wymóg Zamawiającego był jednoznaczny, wymagał on co
najmniej 1 portu HDMI lub DVI, bez możliwości oferowania przejściówek oraz jakichkolwiek
modyfikacji. Kolejne stwierdzenie SUNTAR również budzi istotne zastrzeżenia: „[...]
brakujący port zostanie zapewniony poprzez odpowiednią konfigurację zaoferowanej stacji
dokującej wraz z dodatkowym portem wbudowanym HDMI”. Stwierdzenie to potwierdza, iż
oferowany model stacji dokującej nie posiada wymaganego portu, jednakże na użytek
przedmiotowego postępowania zostanie odpowiednio, w znany wyłącznie wykonawcy
sposób, skonfigurowany.
Załączone do wyjaśnień SUNTAR oświadczenie HP Inc Polska sp. z o.o. nie zostało
podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji HP Inc Polska sp. z o.o., a przez
jednego z wielu sprzedawców produktów HP. Niezależnie od tej okoliczności zauważyć
należy, iż w oświadczeniu tym mowa jest o posiadaniu przez sprzęt skonfigurowanego,
dodatkowego, wbudowanego portu video, gdzie samo to określenie nie jest jednoznaczne
w świetle wymagań SIWZ. Ponadto, wskazana w ww. oświadczeniu okoliczność istnienia na
rynku wersji stacji dokującej z 2017, która: „posiada możliwość skonfigurowania
dodatkowego portu HDMI” i która jak wynikałoby z tego oświadczenia została zaoferowana
przez SUNTAR budzi uzasadnione zastrzeżenia.
Odwołujący ponownie zaznaczył, że stosownie do wymagań SIWZ warunkiem
przyjęcia oferty było jednoznaczne potwierdzenie przez wykonawcę parametrów
technicznych w treści specyfikacji technicznej. Tymczasem, Zamawiający dokonał wyboru
oferty firmy SUNTAR, której treść, niezależnie od faktycznej konfiguracji oferowanego
modelu stacji dokującej, nie daje podstaw do przyjęcia, że spełniony został wymóg dotyczący
1 portu HDMI lub DVI. Okoliczność ta stanowi potwierdzenie, że Zamawiający zmienił
wymagania SIWZ i przyjął ofertę, której treść nie potwierdza spełnienia wymagań SIWZ.
Działanie takie stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Gdyby Odwołujący miał wiedzą przed złożeniem oferty, iż Zamawiający nie
będzie egzekwował wymagań w zakresie portu HDM1 lub DVI, to złożyłby tańszą ofertę.
Zastosowanie portu HDMI wiąże się z większymi kosztami po stronie producenta sprzętu, co
potwierdza, że doszło do naruszenia uczciwej konkurencji.
Niezależnie od okoliczności, jak wynika z udostępnionych Odwołującemu
dokumentów z postępowania oferta SUNTAR nie została poprawiona w przedmiotowym
zakresie, z ostrożności należy wskazać, iż jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Byłaby to zmiana istotna, jak również prowadziłaby ona do
zmiany wymagań SIWZ.
Odwołujący wskazał też, że w pkt 6 specyfikacji technicznej dotyczącym sprzętu:
Laptop 1 Menadżerski, w ppkt 1 Zamawiający określił wymagane parametry w zakresie
procesora. Zamawiający wymagał m.in. pamięci cache co najmniej 4MB.
Jak wynika z oferty firmy SUNTAR wykonawca ten zaoferował dla ww. sprzętu
procesor Intel Core i5-7300U. Zgodnie z powszechnie dostępną specyfikacją techniczną
tego procesora, posiada on pamięć cache 3MB. Okoliczność ta oznacza, że zaoferowany
przez SUNTAR sprzęt nie spełnia wymagań SIWZ, co w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp winno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Z uwagi na istotność
niezgodności niedopuszczalne byłoby ponadto poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, należy zarzucić firmie SUNTAR podanie w treści oferty
nieprawdziwej informacji co do pamięci oferowanego procesora. Wbrew bowiem faktycznej
specyfikacji oferowanego modelu procesora wykonawca określił w ofercie jego pamięć na
4MB. Okoliczność ta stanowi samodzielną podstawę do wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W sprawie mamy do
czynienia co najmniej z lekkomyślnością lub niedbalstwem SUNTAR przy przedstawianiu
przez niego kluczowych informacji dla oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Podanie
tych informacji miało wpływ na wynik postępowania, skoro na podstawie tych informacji
oferta SUNTAR została uznana za najkorzystniejszą.
Podsumowując, zdaniem Odwołującego złożenie odwołania jest konieczne
i uzasadnione, a Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenie oferty Przystępującego i uznanie jej za
najkorzystniejszą, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie
przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 11 sierpnia 2017 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia
8 sierpnia 2017 roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca
SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, dalej jako „Przystępujący”. Izba potwierdziła
skuteczność przystąpienia.
Na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 polegający
na zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z postępowania pomimo podania przez niego
nieprawdziwych informacji w zakresie parametrów oferowanego laptopa co do jego
wydajności.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku
parametrów stacji dokującej zaznaczył, że analizując ofertę Przystępującego powziął
wątpliwości co do jej zgodności z SIWZ z powodu brakującego portu HDMI lub DVI i dlatego
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień zwracając uwagę, że nie dopuszczono uzyskania
określonych wymagań przez zastosowanie przejściówek. Udzielając odpowiedzi
Przystępujący podał, że zaoferował rozwiązanie spełniające wymagania SIWZ, zgodnie
z informacją otrzymaną od producenta, zaoferowana stacja dokująca w najnowszej wersji
pozwala na jej skonfigurowanie dodatkowym portem HDMI. Dodatkowo Przystępujący złożył
oświadczenie w imieniu HP Inc Polska Sp. z o.o.
Przystępujący złożył stanowisko pisemne, w którym zawarł szeroką argumentację,
jego zdaniem przemawiającą za oddaleniem odwołania.
Izba ustaliła, że:
Zgodnie z zapisami SIWZ w ramach oświadczeń i dokumentów żądanych do złożenia
wraz z ofertą, w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom
określonym przez zamawiającego wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą karty
katalogowe oferowanego sprzętu i akcesoriów.
W pozostałym zakresie prawidłowo w odwołaniu i innych pismach procesowych
przytoczono fragmenty istotne z punktu widzenia sporu między Stronami postępowania
odwoławczego SIWZ, istotne także z punktu widzenia oceny wykonawcy w postępowania
oraz badania i oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego.
Według odpowiedzi na pytania Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku stacji
dokującej dla laptopów:
Pytanie nr 53:
Czy zamawiający zaakceptuje stację dokującą posiadającą złącze HDMI zamiast
DVI? Ułatwi to jednoczesne połączenie stacji dokującej z oferowanym monitorem?
Odpowiedź:
Tak. Zamawiający zmienia treść Załącznika nr 1 do SIWZ/umowy - Specyfikacja
techniczna w zakresie wymagań dotyczących AKCESORII pkt 4, który otrzymuje
brzmienie:
Stacja dokująca o parametrach- minimum 4x USB w tym 2x USB 3.0, 1 x złącze
LAN RJ45,1 x DSUB, 1 x DVI lub 1xHDMI, 1 x DisplayPort, złącze słuchawek i złącze
mikrofonu, złącze typu Kensington Lock. Zamawiający nie dopuszcza możliwości
uzyskania tych portów za pomocą przejściówek. Trwale sygnowane logo producenta
komputera.
Zamawiający zwraca uwagę, by każdy monitor wyposażony był w okablowanie
umożliwiające podłączenie do komputera/laptopa bądź stacji dokującej za pomocą
łącza cyfrowego.
Pytanie nr 54:
Czy zamawiający zaakceptuje stację dokującą posiadającą następujące złącza audio:
1 złącze combo oraz 1 złącze line out?
Odpowiedź:
Tak. Zamawiający zmienia treść Załącznika nr 1 do SIWZ/umowy - Specyfikacja
techniczna w zakresie wymagań dotyczących AKCESORII pkt4, który otrzymuje
brzmienie:
Stacja dokująca o parametrach- minimum 4x USB w tym 2x USB 3.0, 1 x złącze
LAN RJ45,1 x DSUB, 1 x DVI lub 1xHDMI, 1 x DisplayPort, złącze słuchawek i złącze
mikrofonu (dopuszcza się złącze combo z rozgałęźnikiem w zestawie) , złącze typu
Kensington Lock. Zamawiający nie dopuszcza możliwości uzyskania tych portów za
pomocą przejściówek. Trwale sygnowane logo producenta komputera.
Pytanie nr 59:
Czy zamawiający zaakceptuje stację dokującą posiadającą drugie złącze DisplayPort
zamiast DVI oraz jednocześnie dokona modyfikacji SIWZ w tym punkcie w następujący
sposób: "Stacja dokująca o parametrach- minimum 4x USB w tym 2x USB 3.0, 1 x złącze
LAN RJ45,1 x DSUB, 1 x DVI lub 1xHDMI lub 1x Display Port, 1 x DisplayPort, złącze
słuchawek i złącze mikrofonu, złącze typu Kensington Lock. Zamawiający nie dopuszcza
możliwości uzyskania tych portów za pomocą przejściówek. Trwale sygnowane logo
producenta komputera."?
Pragniemy zaznaczyć, że obecny opis przedmiotu zamówienia ogranicza możliwość
oferowania produktów z najnowszych linii produktowych światowej klasy producentów,
poprzez wymaganie starszych złącz nie stosowanych obecnie. Powoduje to znaczne
ograniczenie konkurencji oraz działa na niekorzyść Zamawiającego. Powyższe nie jest
również i nie może być uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego.
Odpowiedź:
Zamawiający nie akceptuje zmiany. Słowo „minimum” odnosi się do wszystkich
portów i zwiększenie portu o kolejny port DisplayPort jest jak najbardziej
dopuszczalne. Treść opisująca stację dokującą została zmieniona i jest opisana
w odpowiedzi na pytanie nr 53.
Pierwotnie oferta Przystępującego została odrzucona właśnie z powodu braku portu
HDMI lub DVI w stacji dokującej. W dniu 11 czerwca 2017 roku w postępowaniu zapadł
wyrok KIO (sygn. akt KIO 1088/17), gdzie Izba uwzględniła odwołanie obecnego
Odwołującego i nakazała poprawienie jego oferty. Zamawiający dokonał powtórzenia
procesu badania i oceny ofert w stosunku do wszystkich zainteresowanych wykonawców.
W dniu 17 lipca 2017 roku Przystępujący na wezwanie złożył wyjaśnienia, gdzie
stwierdził, że zaoferowana dla pozycji Akcesoria ppkt. 4 stacja dokująca spełnia wymagania
SIWZ, zgodnie z informacją otrzymaną od producenta stacja w najnowszej wersji pozwala na
jej skonfigurowanie z dodatkowym portem HDMI i posiada parametry: HP UltraSlim Docking
Station D9Y32AA Stacja dokująca o parametrach 4x USB 3.0.; 1 x złącze LAN RJ45;
1 x DSUB, 2x DisplayPort, 1x HDMI, złącze słuchawek i złączę mikrofonu, złącze typu
Kensington Lock. Trwale sygnowane logo producenta komputera. Dołączone kable:
DisplayPort-DisplayPort, DisplayPort-HDMI, DSUB-DSUB – pozwalające na podłączenie
w dowolnej konfiguracji oferowanych monitorów HP EliteDisplay. Brakujący port zostanie
zapewniony przez odpowiednią konfigurację stacji dokującej wraz z dodatkowym portem
wbudowanym HDMI. Potwierdzać to miało załączone do wyjaśnień oświadczenie
producenta.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, uznając za taką ofertę
Przystępującego. Z taką oceną nie zgadza się Odwołujący.
Na podstawie poczynionych ustaleń Izba zważyła, iż odwołanie w zakresie
podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów zasługiwało na uwzględnienie.
Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność
oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też
sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa
się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także
w przypadku, kiedy niemożliwe staje się zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie bowiem do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż tak rozumiana niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zaistniała
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego i dotyczyła oferty Przystępującego
w zakresie parametrów oferowanej stacji dokującej.
Bez wątpienia w ofercie Przystępującego w załączniku nr 1 do oferty wykonawca nie
zaznaczył, że stacja o oferowanym symbolu posiada wymagany zapisami SIWZ port HDMI
lub DVI. W tabeli wpisano, iż wykonawca oferuje rozwiązanie równoważne, bez wskazania
na czym owa równoważność polega. Także karta katalogowa będąca częścią oferty, mająca
potwierdzać parametry oferowanego urządzenia nie wskazywała, że posiada ono wymagane
porty. Karta katalogowa była dokumentem odnoszącym się do oferowanego modelu,
potwierdzała inne parametry urządzenia, jego symbol i oznaczenie. Wersja karty datowana
była na listopad 2016 roku. Tożsama karta złożona została przez Odwołującego na
rozprawie, a dowodów, że dokument ten nie można uznać za nieaktualny Strony przeciwne
nie przedstawiły.
Dopiero więc w wyniku złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w procesie
ponownego badania i oceny ofert wskazał on, że zaoferowana stacja w najnowszej wersji
pozwala na jej skonfigurowanie z dodatkowym portem HDMI. Potwierdzać to miało
oświadczenie złożone przez pracownika HP Inc Polska SP. z o.o., które odnosiło się do
wersji urządzenia z 2017 roku. Przy czym nie podano, z jakiego miejsca oferty miałaby
wynikać informacja, że właśnie taką wersję urządzenia zaproponowano w ofercie.
W złożonym zaś na rozprawie piśmie procesowym Przystępujący tłumaczył się, że w ofercie
doszło do oczywistej omyłki niewskazania wymaganego portu i oferowane urządzenie
spełnia wymogi SIWZ. To pokazuje, że Przystępujący co najmniej kilkukrotnie zmieniał swoją
argumentację mającą potwierdzać prawidłowość złożonej oferty.
Choć Zamawiający takie wyjaśnienia przyjął za wystarczające, to w ocenie Izby
doszło w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do
niedozwolonej zmiany treści oferty Przystępującego, a Zamawiający niezadanie przyjął
wyjaśnienia strony Przystępującej jako prawidłowe. Dostrzeżenia wymaga, iż złożone
z ofertą dokumenty przedmiotowe, w tym karta katalogowa potwierdzały posiadanie przez
oferowane urządzenie określonych parametrów, wśród których nie było portów HDMI lub
DVI. Karta, jak już zaznaczono, dotyczyła urządzenia wymienionego w tabeli załącznika nr 1
do oferty. Inne dokumenty stanowisko Przystępującego potwierdzające, nie zostały złożone
do oferty. Dopiero przy składaniu wyjaśnień Przystępujący zaznaczył, iż stacja w nowszej
wersji pozwala na jej skonfigurowanie z dodatkowym portem HDMI i spełnia parametry
SIWZ. Z oferty nie wynika, że Przystępujący zaoferował stację w nowszej wersji (z 2017
roku). W ofercie odnoszono się do rozwiązania równoważnego. Nowszej wersji urządzenia
nie sposób uznać za rozwiązanie równoważne. Jeżeli istnieje nowsza wersja urządzenia niż
wskazane w ofercie, to w ocenie Izby, Przystępujący takiego urządzenia nie zaproponował,
a przez złożenie wyjaśnień i oświadczenia ze strony producenta próbował ratować
poprawność swojej oferty. Jednocześnie takie zachowanie doprowadziło do istotnej zmiany
treści oferty. Za istotne bowiem należy uznać zaproponowanie zupełnie innego urządzenia.
Trudno także dać wiarę stanowisku Przystępującego, że producent oferując nowe
urządzenie, o odmiennych i jednocześnie dodatkowych parametrach, nie zadbał o zmianę
dokumentów przedmiotowych takiego produktu. Wprowadzenie w urządzeniu dodatkowego
portu jest w ocenie składu Izby zmianą na tyle istotną, iż każdy producent sprzętu
komputerowego, tym bardziej podmiot prowadzący globalną działalność w zakresie
sprzedaży produktów komputerowych, w pierwszej kolejności zadbałby o zaktualizowanie
istotnych dla produktu kart katalogowych.
Poza tym, czego na rozprawie ani w stanowisku pisemnym Przystępujący w żaden
sposób nie wyjaśnił, w wyjaśnieniach mowa była o konfiguracji urządzenia w nowszej wersji.
Wydaje się, iż żadna konfiguracja urządzenia nie jest potrzebna, jeżeli w urządzeniu
producent dokłada jeden dodatkowy port. Użycie takiego urządzenia odbywa się przez jego
połączenie odpowiednim kablem z innym urządzeniem. Żadna więc dodatkowa konfiguracja
nie jest potrzebna.
Powyższe potwierdza w ocenie Izby tezę, że wykonawca zaoferował rozwiązanie
równoważne, bez określenia sposobu równoważności, następnie zaś odnosił się do innego
urządzenia i sposobu jego wykorzystania. Z tych właśnie powodów Izba uznała, że doszło do
niedozwolonej zmiany treści oferty. Przedstawione na rozprawie przez Przystępującego
zdjęcie nowszego modelu stacji, z którego wynikało, że wyposażona ona jest w port HDMI
nie można uznać za wiarygodny dowód. Przede wszystkim ze zdjęcia nie wynika, że
przedstawia ono oferowany model. Dopisek z nazwą stacji i jej numerem katalogowym
pochodzi od samego Przystępującego. Równie dobrze może to być zdjęcie zupełnie innego
modelu stacji dokującej, także innego producenta, ponieważ logo HP jest bardzo
niewyraźne. Także samo oznaczenie poszczególnych portów na zdjęciu i ich rozmieszczenie
budzi poważne wątpliwości Izby. Słusznie zaś zauważył na rozprawie Odwołujący, że
najprostszym dowodem do przeprowadzenia, potwierdzającym stanowisko Przystępującego
byłoby okazanie modelu oferowanej stacji składowi orzekającemu, jak uczynił to Odwołujący.
Z zaprezentowanego modelu stacji dokującej o oznaczeniach zgodnych z ofertą
Przystępującego wynikało, że produkt ten nie posiada wymaganych portów HDMI lub DVI.
W ocenie Izby nie było możliwe zastosowanie art. 87 ustawy Pzp i uznanie tłumaczeń
Przystępującego za oczywistą omyłkę, a także zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
czyli poprawienie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty. Z przepisu wprost wynika, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej
zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem, że przypadku zastosowania tego przepisu
każdorazowo następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej
zmiany jest to, aby miała istotnego charakteru. Izba podziela stanowisko wyrażone
w orzeczeniu KIO 1088/17, że „o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują
okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści
oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od
złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby
takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawie ofercie.” W toku powtórnego badania i oceny ofert doszło, zdaniem składu
orzekającego Izby, do zmiany pierwotnej treści oferty w stopniu istotnym. Zdaniem Izby
Przystępujący w wyjaśnieniach odnosił się albo do zupełnie innego urządzenia albo do
innego sposobu wykorzystania oferowanego urządzenia niż opisany w ofercie.
Z tych powodów Izba uznała, że Zamawiający w postępowaniu zaniechał
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec oferty Przystępującego i uwzględniając
odwołanie nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego jako niezgodnej
w swej treści z treścią SIWZ.
Izba nie dopatrzyła się natomiast naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 4b
ustawy Pzp poprzez zmianę postanowień SIWZ w zakresie portów wymaganych dla stacji
dokującej po terminie składania ofert i na tej podstawie przyjęcie, jako zgodnej z treścią
SIWZ oferty firmy SUNTAR. Przyjęcie oferty Przystępującego jako prawidłowej było
wynikiem oceny treści tej oferty nie zaś zmiany postanowień SIWZ po terminie składania
ofert.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 miało istotny wpływ na wynik prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie przepisów
art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 23 sierpnia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2017 roku przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia KONCEPT Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – ENERGA-OPERATOR S.A.
z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie
oferty wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – ENERGA-OPERATOR S.A.
z siedzibą w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą
w Gdańsku na rzecz Odwołującego KONCEPT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 597,75 zł (słownie: osiemnastu tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych
75/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 1639/17
UZASADNIENIE
7 sierpnia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą Pzp” – odwołanie
złożył wykonawca „KONCEPT” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej:
„Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Dostawa
sprzętu komputerowego stanowiącego wyposażenie stanowisk pracy" prowadzi
Zamawiający: ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S 028-050388.
Odwołanie wniesiono wobec czynności badania i oceny oferty dokonanej przez
Zamawiający, zarzucając naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „SUNTAR”);
2. art. 38 ust. 4b ustawy Pzp poprzez zmianę postanowień SIWZ w zakresie portów
wymaganych dla stacji dokującej po terminie składania ofert i na tej podstawie przyjęcie, jako
zgodnej z treścią SIWZ oferty firmy SUNTAR;
3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i przeprowadzenie na tej
podstawie negocjacji dotyczących treści oferty SUNTAR;
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy SUNTAR pomimo podania przez niego w ofercie nieprawdziwych informacji
w zakresie parametrów oferowanego sprzętu.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) odrzucenia oferty SUNTAR oraz wykluczenia tego wykonawcy z postępowania;
3) uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w złożeniu odwołania w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SUNTAR oraz wykluczenia
z postępowania tego wykonawcy wprost skutkuje pozbawieniem Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia, którego oferta sklasyfikowana została na drugiej pozycji za ofertą
SUNTAR.
Odwołanie wniesiono z zachowaniem przewidzianego w ustawie Pzp terminu, gdyż
informację o podstawie do jego wniesienia tj. informację o wyniku oceny ofert Odwołujący
powziął w dniu 27.07.2017 r. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie
Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych.
Z informacji o wynikach postępowania wynika, że za najkorzystniejszą uznana
została oferta złożona przez wykonawcę SUNTAR, a oferta Odwołującego sklasyfikowana
została na drugiej pozycji.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy
oraz zaniechał wykluczenia go z postępowania, czym naruszył wskazane przepisy ustawy
Pzp, a w konsekwencji zaniechał uznania oferty złożonej przez Odwołującego za
najkorzystniejszą.
W treści załącznika nr 1 do formularza oferty, stanowiącego równocześnie załącznik
nr 1 do umowy (dalej: „specyfikacja techniczna”) Zamawiający określił wymaganą
konfigurację i parametry techniczne sprzętu będącego przedmiotem zamówienia.
W pkt 7 (poz. akcesoria) ppkt 4 specyfikacji technicznej Zamawiający w następujący
sposób określił wymagania dla sprzętu „stacja dokująca”:
- „Stacja dokująca o parametrach - minimum 4x USB w tym 2x USB 3.0,1 x złącze LAN
RJ45,1 x DSUB, 1 x DVi lub 1xHDMI, 1 x Display Port, złącze słuchawek i złącze mikrofonu
(dopuszcza się złącze combo z rozgałęźnikiem w zestawie), złącze typu Kensington Lock.
Zamawiający nie dopuszcza możliwości uzyskania tych portów za pomocą przejściówek.
Trwale sygnowane logo producenta komputera.”
Z powyższego wynika, iż Zamawiający wymagał, aby stacja dokująca posiadała m.in.
następujące porty: 1 x DVI lub 1xHDMl,
Stosownie do wzoru specyfikacji technicznej Zamawiający wymagał od wykonawców,
aby w odniesieniu do każdego wymagania wskazali oni w ofercie producenta, model i dane
techniczne oferowanego sprzętu. Zamawiający podkreślał konieczność opisania parametrów
i warunków dostawy w sposób jednoznaczny, z zastrzeżeniem, iż niespełnienie przez
oferowany sprzęt, któregokolwiek z nich skutkować będzie odrzuceniem oferty.
Jak wynika z oferty złożonej przez SUNTAR wykonawca ten zaoferował stację
dokującą HP UltraSlim Docking Station D9Y32AA, której parametry zostały opisane
w złożonej przez niego ofercie (specyfikacja techniczna) w następujący sposób:
- „Stacja dokująca o parametrach - minimum 4x USB 3.0,1 z złączne LAN RJ45,1 x
DSUB, 2 x DisplayPort, złącze słuchawek i złącze mikrofonu, złącze typu Kensington Lock.
Trwale sygnowane logo producenta komputera. Dołączone kable: DispalyPort- DisplayPort-
HDMI, DSUB-DSUB - Dozwalające na podłączenie w dowolnej konfiguracji oferowanych
monitorów HP EliteDisplay. Rozwiązanie równoważne zgodne z wymogami Zamawiającego
i zapewniające funkcjonalność zgodną z odpowiedziami na pytania”.
Porównanie wymagań Zamawiającego w zakresie stacji dokującej z ofertą SUNTAR
wskazuje, że nie odpowiada ona treści SIWZ. Oferowany model stacji dokującej, jak wynika
wprost z treści specyfikacji technicznej złożonej przez SUNTAR nie posiada bowiem portu
HDMI lub DV1 (Zamawiający wymagał 1 portu DVI lub 1 portu HDMI). Przypomnieć należy,
iż na treść SIWZ składało się określenie wymagań w zakresie sporządzenia oferty, w tym
sposobu wypełnienia specyfikacji technicznej. Sama treść specyfikacji technicznej firmy
SUNTAR stanowi podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący dodatkowo zaznaczył, iż z dostępnych na rynku dokumentów
technicznych dotyczących oferowanego modelu stacji dokującej wynika, że nie posiada ona
ani portu HDMI ani DVI. Brak jest choćby wzmianki w dokumentacji technicznej w/w modelu
stacji dokującej na temat tego rodzaju portów. Z kolei, zaoferowanie przez tego wykonawcą,
jak wynika z treści jego oferty, rozwiązania równoważnego w postaci dołączenia kabli
DispalyPort-DisplayPort-HDMI, DSUB-DSUB, nie tylko, że nie było dopuszczalne, ale
również wprost zostało wykluczone przez Zamawiającego („Zamawiający nie dopuszcza
możliwości uzyskania tych portów za pomocą przejściówek. Trwale sygnowane logo
producenta komputera” – tak SIWZ).
Wybór oferty SUNTAR dokonany został, zdaniem Odwołującego, z rażącym
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który nakazuje odrzucenie oferty, której treść
nie odpowiada treści SIWZ. Poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
jest w okolicznościach faktycznych i prawnych niedopuszczalne. Zaniechanie odrzucenia
oferty SUNTAR pomimo jednoznacznego zaoferowania stacji dokującej nieposiadającej
portu HDMI lub DVI budzi zasadnicze zastrzeżenia. Ponadto, Zamawiający nie przedstawił
jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego jak i prawnego, które pozwoliłoby na ustalenie,
jakimi względami kierował się on przy podejmowaniu decyzji o przyjęciu oferty firmy
SUNTAR.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 18 maja 2017 r. (zawiadomienie
o pierwotnym wyniku postępowania) oferta SUNTAR została przez Zamawiającego
odrzucona m.in. z powodu zaoferowania stacji dokującej nieposiadającej portu HDMI lub
DVI. Czynność ta została z zaskarżona przez SUNTAR (odwołanie z dnia 20.05.2017 r.),
jednakże odwołanie zostało cofnięte. Okoliczność cofnięcia odwołania przez SUNTAR
kwestionującego odrzucenie oferty z ww. przyczyn stanowi potwierdzenie przez samego
wykonawcę zasadności decyzji Zamawiającego tj. potwierdzenie, że zaoferowana przez
niego stacja dokująca nie posiada portu HDMI lub DVl. Wykonawca ten w żadnym punkcie
odwołania nie wskazywał, że wbrew ustaleniom Zamawiającego oferowany przez niego
model stacji dokującej faktycznie posiada port HDMI lub DVI, jak również nie wyjaśnił, na
jakiej podstawie Zamawiający miałby przyjąć zgodność oferty z treścią SIWZ, skoro w treści
samej oferty brak jest jakiejkolwiek informacji o zaoferowaniu portu HDMI lub DVI,
a zaoferowanie przejściówki zamiast tych portów było wprost zakazane. Cofnięcie odwołania
skutkowało utratą przez SUNTAR statusu wykonawcy i pozbawieniem go interesu
w uzyskaniu zamówienia.
Dalej Odwołujący wskazał, że wydany w dniu 13.06.2017 r. wyrok KIO (sygn. akt KIO
1088/17), z odwołania wniesionego przez Odwołującego na czynność odrzucenia jego oferty
oraz unieważnienia postępowania mógł odnieść skutek prawny wyłącznie w odniesieniu do
jego oferty. Żaden z uwzględnionych zarzutów odwołania choćby w pośredni sposób nie
dotyczył sytuacji, jaka odnosiła się do oferty SUNTAR związanej z zaoferowaniem
przejściówek w miejsce brakującego portu HDMI lub DVI. W tych okolicznościach tym
bardziej trudno zrozumieć, na jakiej podstawie Zamawiający przywrócił ofertę SUNTAR.
Znamienne jest, że Zamawiający przyjął ofertę SUNTAR nie dokonując w niej
żadnych zmian. Z aktualnej treści tej oferty nadal wynika brak zaoferowania 1 portu HDMI
lub DVI. Wskazane jest jedynie zastępcze zaoferowanie przejściówek. Okoliczność ta
prowadzi do wniosku, że Zamawiający dokonał zmiany wymagań SIWZ po terminie
składania ofert, co świadczy o naruszeniu art. 38 ust. 4b ustawy Pzp.
W treści pisma z dnia 10.07.2017 r. skierowanego do SUNTAR w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, iż stwierdza brak zaoferowania
portu HDMI lub DVI („[....] Zamawiający powziął wątpliwości co do jej zgodności z treścią
SIWZ z powodu braku wymaganego portu HDMI lub DVI”).
Mając na uwadze z kolei treść wyjaśnień udzielonych przez SUNTAR (pismo z dnia
17.07. 2017 r.) należy stwierdzić, iż nie mogły one stanowić podstawy do przyjęcia zgodności
treści oferty z treścią SIWZ i wycofania się przez Zamawiającego ze wskazanej w piśmie
skierowanym do wykonawcy SUNTAR negatywnej oceny jego oferty. SUNTAR wskazał
w nich m.in. . Stwierdzenie to sugeruje, że w celu zapewnienia wymaganego portu
wykonawca zamierza dokonać modyfikacji oferowanego produktu poprzez dedykowaną
konfigurację. Tymczasem wymóg Zamawiającego był jednoznaczny, wymagał on co
najmniej 1 portu HDMI lub DVI, bez możliwości oferowania przejściówek oraz jakichkolwiek
modyfikacji. Kolejne stwierdzenie SUNTAR również budzi istotne zastrzeżenia: „[...]
brakujący port zostanie zapewniony poprzez odpowiednią konfigurację zaoferowanej stacji
dokującej wraz z dodatkowym portem wbudowanym HDMI”. Stwierdzenie to potwierdza, iż
oferowany model stacji dokującej nie posiada wymaganego portu, jednakże na użytek
przedmiotowego postępowania zostanie odpowiednio, w znany wyłącznie wykonawcy
sposób, skonfigurowany.
Załączone do wyjaśnień SUNTAR oświadczenie HP Inc Polska sp. z o.o. nie zostało
podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji HP Inc Polska sp. z o.o., a przez
jednego z wielu sprzedawców produktów HP. Niezależnie od tej okoliczności zauważyć
należy, iż w oświadczeniu tym mowa jest o posiadaniu przez sprzęt skonfigurowanego,
dodatkowego, wbudowanego portu video, gdzie samo to określenie nie jest jednoznaczne
w świetle wymagań SIWZ. Ponadto, wskazana w ww. oświadczeniu okoliczność istnienia na
rynku wersji stacji dokującej z 2017, która: „posiada możliwość skonfigurowania
dodatkowego portu HDMI” i która jak wynikałoby z tego oświadczenia została zaoferowana
przez SUNTAR budzi uzasadnione zastrzeżenia.
Odwołujący ponownie zaznaczył, że stosownie do wymagań SIWZ warunkiem
przyjęcia oferty było jednoznaczne potwierdzenie przez wykonawcę parametrów
technicznych w treści specyfikacji technicznej. Tymczasem, Zamawiający dokonał wyboru
oferty firmy SUNTAR, której treść, niezależnie od faktycznej konfiguracji oferowanego
modelu stacji dokującej, nie daje podstaw do przyjęcia, że spełniony został wymóg dotyczący
1 portu HDMI lub DVI. Okoliczność ta stanowi potwierdzenie, że Zamawiający zmienił
wymagania SIWZ i przyjął ofertę, której treść nie potwierdza spełnienia wymagań SIWZ.
Działanie takie stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Gdyby Odwołujący miał wiedzą przed złożeniem oferty, iż Zamawiający nie
będzie egzekwował wymagań w zakresie portu HDM1 lub DVI, to złożyłby tańszą ofertę.
Zastosowanie portu HDMI wiąże się z większymi kosztami po stronie producenta sprzętu, co
potwierdza, że doszło do naruszenia uczciwej konkurencji.
Niezależnie od okoliczności, jak wynika z udostępnionych Odwołującemu
dokumentów z postępowania oferta SUNTAR nie została poprawiona w przedmiotowym
zakresie, z ostrożności należy wskazać, iż jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Byłaby to zmiana istotna, jak również prowadziłaby ona do
zmiany wymagań SIWZ.
Odwołujący wskazał też, że w pkt 6 specyfikacji technicznej dotyczącym sprzętu:
Laptop 1 Menadżerski, w ppkt 1 Zamawiający określił wymagane parametry w zakresie
procesora. Zamawiający wymagał m.in. pamięci cache co najmniej 4MB.
Jak wynika z oferty firmy SUNTAR wykonawca ten zaoferował dla ww. sprzętu
procesor Intel Core i5-7300U. Zgodnie z powszechnie dostępną specyfikacją techniczną
tego procesora, posiada on pamięć cache 3MB. Okoliczność ta oznacza, że zaoferowany
przez SUNTAR sprzęt nie spełnia wymagań SIWZ, co w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp winno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Z uwagi na istotność
niezgodności niedopuszczalne byłoby ponadto poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, należy zarzucić firmie SUNTAR podanie w treści oferty
nieprawdziwej informacji co do pamięci oferowanego procesora. Wbrew bowiem faktycznej
specyfikacji oferowanego modelu procesora wykonawca określił w ofercie jego pamięć na
4MB. Okoliczność ta stanowi samodzielną podstawę do wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W sprawie mamy do
czynienia co najmniej z lekkomyślnością lub niedbalstwem SUNTAR przy przedstawianiu
przez niego kluczowych informacji dla oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Podanie
tych informacji miało wpływ na wynik postępowania, skoro na podstawie tych informacji
oferta SUNTAR została uznana za najkorzystniejszą.
Podsumowując, zdaniem Odwołującego złożenie odwołania jest konieczne
i uzasadnione, a Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenie oferty Przystępującego i uznanie jej za
najkorzystniejszą, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie
przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 11 sierpnia 2017 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia
8 sierpnia 2017 roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca
SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, dalej jako „Przystępujący”. Izba potwierdziła
skuteczność przystąpienia.
Na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 polegający
na zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z postępowania pomimo podania przez niego
nieprawdziwych informacji w zakresie parametrów oferowanego laptopa co do jego
wydajności.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku
parametrów stacji dokującej zaznaczył, że analizując ofertę Przystępującego powziął
wątpliwości co do jej zgodności z SIWZ z powodu brakującego portu HDMI lub DVI i dlatego
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień zwracając uwagę, że nie dopuszczono uzyskania
określonych wymagań przez zastosowanie przejściówek. Udzielając odpowiedzi
Przystępujący podał, że zaoferował rozwiązanie spełniające wymagania SIWZ, zgodnie
z informacją otrzymaną od producenta, zaoferowana stacja dokująca w najnowszej wersji
pozwala na jej skonfigurowanie dodatkowym portem HDMI. Dodatkowo Przystępujący złożył
oświadczenie w imieniu HP Inc Polska Sp. z o.o.
Przystępujący złożył stanowisko pisemne, w którym zawarł szeroką argumentację,
jego zdaniem przemawiającą za oddaleniem odwołania.
Izba ustaliła, że:
Zgodnie z zapisami SIWZ w ramach oświadczeń i dokumentów żądanych do złożenia
wraz z ofertą, w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom
określonym przez zamawiającego wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą karty
katalogowe oferowanego sprzętu i akcesoriów.
W pozostałym zakresie prawidłowo w odwołaniu i innych pismach procesowych
przytoczono fragmenty istotne z punktu widzenia sporu między Stronami postępowania
odwoławczego SIWZ, istotne także z punktu widzenia oceny wykonawcy w postępowania
oraz badania i oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego.
Według odpowiedzi na pytania Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku stacji
dokującej dla laptopów:
Pytanie nr 53:
Czy zamawiający zaakceptuje stację dokującą posiadającą złącze HDMI zamiast
DVI? Ułatwi to jednoczesne połączenie stacji dokującej z oferowanym monitorem?
Odpowiedź:
Tak. Zamawiający zmienia treść Załącznika nr 1 do SIWZ/umowy - Specyfikacja
techniczna w zakresie wymagań dotyczących AKCESORII pkt 4, który otrzymuje
brzmienie:
Stacja dokująca o parametrach- minimum 4x USB w tym 2x USB 3.0, 1 x złącze
LAN RJ45,1 x DSUB, 1 x DVI lub 1xHDMI, 1 x DisplayPort, złącze słuchawek i złącze
mikrofonu, złącze typu Kensington Lock. Zamawiający nie dopuszcza możliwości
uzyskania tych portów za pomocą przejściówek. Trwale sygnowane logo producenta
komputera.
Zamawiający zwraca uwagę, by każdy monitor wyposażony był w okablowanie
umożliwiające podłączenie do komputera/laptopa bądź stacji dokującej za pomocą
łącza cyfrowego.
Pytanie nr 54:
Czy zamawiający zaakceptuje stację dokującą posiadającą następujące złącza audio:
1 złącze combo oraz 1 złącze line out?
Odpowiedź:
Tak. Zamawiający zmienia treść Załącznika nr 1 do SIWZ/umowy - Specyfikacja
techniczna w zakresie wymagań dotyczących AKCESORII pkt4, który otrzymuje
brzmienie:
Stacja dokująca o parametrach- minimum 4x USB w tym 2x USB 3.0, 1 x złącze
LAN RJ45,1 x DSUB, 1 x DVI lub 1xHDMI, 1 x DisplayPort, złącze słuchawek i złącze
mikrofonu (dopuszcza się złącze combo z rozgałęźnikiem w zestawie) , złącze typu
Kensington Lock. Zamawiający nie dopuszcza możliwości uzyskania tych portów za
pomocą przejściówek. Trwale sygnowane logo producenta komputera.
Pytanie nr 59:
Czy zamawiający zaakceptuje stację dokującą posiadającą drugie złącze DisplayPort
zamiast DVI oraz jednocześnie dokona modyfikacji SIWZ w tym punkcie w następujący
sposób: "Stacja dokująca o parametrach- minimum 4x USB w tym 2x USB 3.0, 1 x złącze
LAN RJ45,1 x DSUB, 1 x DVI lub 1xHDMI lub 1x Display Port, 1 x DisplayPort, złącze
słuchawek i złącze mikrofonu, złącze typu Kensington Lock. Zamawiający nie dopuszcza
możliwości uzyskania tych portów za pomocą przejściówek. Trwale sygnowane logo
producenta komputera."?
Pragniemy zaznaczyć, że obecny opis przedmiotu zamówienia ogranicza możliwość
oferowania produktów z najnowszych linii produktowych światowej klasy producentów,
poprzez wymaganie starszych złącz nie stosowanych obecnie. Powoduje to znaczne
ograniczenie konkurencji oraz działa na niekorzyść Zamawiającego. Powyższe nie jest
również i nie może być uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego.
Odpowiedź:
Zamawiający nie akceptuje zmiany. Słowo „minimum” odnosi się do wszystkich
portów i zwiększenie portu o kolejny port DisplayPort jest jak najbardziej
dopuszczalne. Treść opisująca stację dokującą została zmieniona i jest opisana
w odpowiedzi na pytanie nr 53.
Pierwotnie oferta Przystępującego została odrzucona właśnie z powodu braku portu
HDMI lub DVI w stacji dokującej. W dniu 11 czerwca 2017 roku w postępowaniu zapadł
wyrok KIO (sygn. akt KIO 1088/17), gdzie Izba uwzględniła odwołanie obecnego
Odwołującego i nakazała poprawienie jego oferty. Zamawiający dokonał powtórzenia
procesu badania i oceny ofert w stosunku do wszystkich zainteresowanych wykonawców.
W dniu 17 lipca 2017 roku Przystępujący na wezwanie złożył wyjaśnienia, gdzie
stwierdził, że zaoferowana dla pozycji Akcesoria ppkt. 4 stacja dokująca spełnia wymagania
SIWZ, zgodnie z informacją otrzymaną od producenta stacja w najnowszej wersji pozwala na
jej skonfigurowanie z dodatkowym portem HDMI i posiada parametry: HP UltraSlim Docking
Station D9Y32AA Stacja dokująca o parametrach 4x USB 3.0.; 1 x złącze LAN RJ45;
1 x DSUB, 2x DisplayPort, 1x HDMI, złącze słuchawek i złączę mikrofonu, złącze typu
Kensington Lock. Trwale sygnowane logo producenta komputera. Dołączone kable:
DisplayPort-DisplayPort, DisplayPort-HDMI, DSUB-DSUB – pozwalające na podłączenie
w dowolnej konfiguracji oferowanych monitorów HP EliteDisplay. Brakujący port zostanie
zapewniony przez odpowiednią konfigurację stacji dokującej wraz z dodatkowym portem
wbudowanym HDMI. Potwierdzać to miało załączone do wyjaśnień oświadczenie
producenta.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, uznając za taką ofertę
Przystępującego. Z taką oceną nie zgadza się Odwołujący.
Na podstawie poczynionych ustaleń Izba zważyła, iż odwołanie w zakresie
podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów zasługiwało na uwzględnienie.
Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność
oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też
sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa
się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także
w przypadku, kiedy niemożliwe staje się zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie bowiem do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż tak rozumiana niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zaistniała
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego i dotyczyła oferty Przystępującego
w zakresie parametrów oferowanej stacji dokującej.
Bez wątpienia w ofercie Przystępującego w załączniku nr 1 do oferty wykonawca nie
zaznaczył, że stacja o oferowanym symbolu posiada wymagany zapisami SIWZ port HDMI
lub DVI. W tabeli wpisano, iż wykonawca oferuje rozwiązanie równoważne, bez wskazania
na czym owa równoważność polega. Także karta katalogowa będąca częścią oferty, mająca
potwierdzać parametry oferowanego urządzenia nie wskazywała, że posiada ono wymagane
porty. Karta katalogowa była dokumentem odnoszącym się do oferowanego modelu,
potwierdzała inne parametry urządzenia, jego symbol i oznaczenie. Wersja karty datowana
była na listopad 2016 roku. Tożsama karta złożona została przez Odwołującego na
rozprawie, a dowodów, że dokument ten nie można uznać za nieaktualny Strony przeciwne
nie przedstawiły.
Dopiero więc w wyniku złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w procesie
ponownego badania i oceny ofert wskazał on, że zaoferowana stacja w najnowszej wersji
pozwala na jej skonfigurowanie z dodatkowym portem HDMI. Potwierdzać to miało
oświadczenie złożone przez pracownika HP Inc Polska SP. z o.o., które odnosiło się do
wersji urządzenia z 2017 roku. Przy czym nie podano, z jakiego miejsca oferty miałaby
wynikać informacja, że właśnie taką wersję urządzenia zaproponowano w ofercie.
W złożonym zaś na rozprawie piśmie procesowym Przystępujący tłumaczył się, że w ofercie
doszło do oczywistej omyłki niewskazania wymaganego portu i oferowane urządzenie
spełnia wymogi SIWZ. To pokazuje, że Przystępujący co najmniej kilkukrotnie zmieniał swoją
argumentację mającą potwierdzać prawidłowość złożonej oferty.
Choć Zamawiający takie wyjaśnienia przyjął za wystarczające, to w ocenie Izby
doszło w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do
niedozwolonej zmiany treści oferty Przystępującego, a Zamawiający niezadanie przyjął
wyjaśnienia strony Przystępującej jako prawidłowe. Dostrzeżenia wymaga, iż złożone
z ofertą dokumenty przedmiotowe, w tym karta katalogowa potwierdzały posiadanie przez
oferowane urządzenie określonych parametrów, wśród których nie było portów HDMI lub
DVI. Karta, jak już zaznaczono, dotyczyła urządzenia wymienionego w tabeli załącznika nr 1
do oferty. Inne dokumenty stanowisko Przystępującego potwierdzające, nie zostały złożone
do oferty. Dopiero przy składaniu wyjaśnień Przystępujący zaznaczył, iż stacja w nowszej
wersji pozwala na jej skonfigurowanie z dodatkowym portem HDMI i spełnia parametry
SIWZ. Z oferty nie wynika, że Przystępujący zaoferował stację w nowszej wersji (z 2017
roku). W ofercie odnoszono się do rozwiązania równoważnego. Nowszej wersji urządzenia
nie sposób uznać za rozwiązanie równoważne. Jeżeli istnieje nowsza wersja urządzenia niż
wskazane w ofercie, to w ocenie Izby, Przystępujący takiego urządzenia nie zaproponował,
a przez złożenie wyjaśnień i oświadczenia ze strony producenta próbował ratować
poprawność swojej oferty. Jednocześnie takie zachowanie doprowadziło do istotnej zmiany
treści oferty. Za istotne bowiem należy uznać zaproponowanie zupełnie innego urządzenia.
Trudno także dać wiarę stanowisku Przystępującego, że producent oferując nowe
urządzenie, o odmiennych i jednocześnie dodatkowych parametrach, nie zadbał o zmianę
dokumentów przedmiotowych takiego produktu. Wprowadzenie w urządzeniu dodatkowego
portu jest w ocenie składu Izby zmianą na tyle istotną, iż każdy producent sprzętu
komputerowego, tym bardziej podmiot prowadzący globalną działalność w zakresie
sprzedaży produktów komputerowych, w pierwszej kolejności zadbałby o zaktualizowanie
istotnych dla produktu kart katalogowych.
Poza tym, czego na rozprawie ani w stanowisku pisemnym Przystępujący w żaden
sposób nie wyjaśnił, w wyjaśnieniach mowa była o konfiguracji urządzenia w nowszej wersji.
Wydaje się, iż żadna konfiguracja urządzenia nie jest potrzebna, jeżeli w urządzeniu
producent dokłada jeden dodatkowy port. Użycie takiego urządzenia odbywa się przez jego
połączenie odpowiednim kablem z innym urządzeniem. Żadna więc dodatkowa konfiguracja
nie jest potrzebna.
Powyższe potwierdza w ocenie Izby tezę, że wykonawca zaoferował rozwiązanie
równoważne, bez określenia sposobu równoważności, następnie zaś odnosił się do innego
urządzenia i sposobu jego wykorzystania. Z tych właśnie powodów Izba uznała, że doszło do
niedozwolonej zmiany treści oferty. Przedstawione na rozprawie przez Przystępującego
zdjęcie nowszego modelu stacji, z którego wynikało, że wyposażona ona jest w port HDMI
nie można uznać za wiarygodny dowód. Przede wszystkim ze zdjęcia nie wynika, że
przedstawia ono oferowany model. Dopisek z nazwą stacji i jej numerem katalogowym
pochodzi od samego Przystępującego. Równie dobrze może to być zdjęcie zupełnie innego
modelu stacji dokującej, także innego producenta, ponieważ logo HP jest bardzo
niewyraźne. Także samo oznaczenie poszczególnych portów na zdjęciu i ich rozmieszczenie
budzi poważne wątpliwości Izby. Słusznie zaś zauważył na rozprawie Odwołujący, że
najprostszym dowodem do przeprowadzenia, potwierdzającym stanowisko Przystępującego
byłoby okazanie modelu oferowanej stacji składowi orzekającemu, jak uczynił to Odwołujący.
Z zaprezentowanego modelu stacji dokującej o oznaczeniach zgodnych z ofertą
Przystępującego wynikało, że produkt ten nie posiada wymaganych portów HDMI lub DVI.
W ocenie Izby nie było możliwe zastosowanie art. 87 ustawy Pzp i uznanie tłumaczeń
Przystępującego za oczywistą omyłkę, a także zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
czyli poprawienie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty. Z przepisu wprost wynika, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej
zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem, że przypadku zastosowania tego przepisu
każdorazowo następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej
zmiany jest to, aby miała istotnego charakteru. Izba podziela stanowisko wyrażone
w orzeczeniu KIO 1088/17, że „o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują
okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści
oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od
złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby
takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawie ofercie.” W toku powtórnego badania i oceny ofert doszło, zdaniem składu
orzekającego Izby, do zmiany pierwotnej treści oferty w stopniu istotnym. Zdaniem Izby
Przystępujący w wyjaśnieniach odnosił się albo do zupełnie innego urządzenia albo do
innego sposobu wykorzystania oferowanego urządzenia niż opisany w ofercie.
Z tych powodów Izba uznała, że Zamawiający w postępowaniu zaniechał
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec oferty Przystępującego i uwzględniając
odwołanie nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego jako niezgodnej
w swej treści z treścią SIWZ.
Izba nie dopatrzyła się natomiast naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 4b
ustawy Pzp poprzez zmianę postanowień SIWZ w zakresie portów wymaganych dla stacji
dokującej po terminie składania ofert i na tej podstawie przyjęcie, jako zgodnej z treścią
SIWZ oferty firmy SUNTAR. Przyjęcie oferty Przystępującego jako prawidłowej było
wynikiem oceny treści tej oferty nie zaś zmiany postanowień SIWZ po terminie składania
ofert.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 miało istotny wpływ na wynik prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie przepisów
art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: