KIO 1674/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1674/17
WYROK
z dnia 25 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie, Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau, Strabag MML
z siedzibą w Budapeszcie, Ed. Zueblin AG z siedzibą w Stuttgarcie,
w postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Uniwersytet Medyczny,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A.
z siedzibą w Warszawie, BATEG SAS z siedzibą w Velizy Villacoublay, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Strabag Sp. z o.o., Strabag AG, Strabag MML, Ed. Zueblin AG i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1674/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Warszawski Uniwersytet Medyczny − prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa
Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego.
W dniu 10 sierpnia 2017 r. Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Strabag AG, Strabag
MML, Ed. Zueblin AG wniosło odwołanie wobec odrzucenia oferty tego Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, że odrzucając jego ofertę Zamawiający wskazał następujące
okoliczności:
− naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – zaproponowane w ofercie rozwiązanie nie
odpowiada rozwiązaniu technicznemu określonemu w dokumentacji projektowej, gdyż
zamawiający nie wymagał wykonania instalacji gazów medycznych a Strabag
zaoferował wykonanie instalacji gazów medycznych. Zaproponowane przez Strabag
rozwiązanie podnosi koszt eksploatacji;
− naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – w postępowaniu mamy do czynienia
z jednolitym przedmiotem zamówienia i brak jest podstaw do rozdzielania przedmiotu
świadczenia na świadczenia cząstkowe. Brak możliwości rozdzielania na świadczenia
cząstkowe w tym również oddzielania instalacji gazów medycznych od całości
zamówienia powoduje brak możliwości zastosowania rożnych stawek podatku VAT.
Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych okoliczności Odwołujący podniósł, że
zasadniczym argumentem Zamawiającego wskazującym na to, że w SIWZ nie została
przewidziana do wykonania instalacja gazów medycznych, są wyjaśnienia projektanta
zawarte w piśmie z 14 lipca 2017 r., w którym projektant wskazał, że:
− instalacja sprężonego powietrza do unitów dentystycznych jest powietrzem
stomatologicznym w klasie czystości zgodnie z normą ISO/TS 22595-2:2008(E) i nie jest
instalacją sprężonego powietrza gazów medycznych,
− instalacja posiada certyfikat CE lecz nie należy jej traktować jako wyrób medyczny.
Dodatkowo w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że instalacja
sprężonego powietrza ma być wykonana zgodnie z normami PN-EN 13348, PN-EN 737-2,
PN-EN 737-4, a w dokumentacji nie jest wymieniona norma PN-EN ISO 7396-1, co oznacza,
że nie jest to instalacja gazów medycznych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 12 lipca 2017 r zwrócił się do
projektanta z pytaniem, czy zaprojektowano kompletny system instalacji gazów medycznych
sprężonego powietrza" i czy zaprojektowany system należy traktować jako wyrób medyczny
wymagający certyfikatu CE. Zdaniem Odwołującego powyższe oznacza, że albo
Zamawiający był przekonany, że zamówienie obejmuje instalację gazów medycznych
i oczekiwał jedynie potwierdzenia tego przez projektanta, albo nie był przekonany czy
zamówiona przez niego instalacja jest instalacją gazów medycznych i nie był w stanie
jednoznacznie ocenić tego co zostało zaprojektowane na podstawie dokumentacji załączonej
do SIWZ. Przyjmując pierwszy wariant oznacza to, że Zamawiający był przekonany, że
zamówienie obejmuje instalację gazów medycznych, a tym samym oferenci, w tym Strabag,
w pełni byli uprawnieni do przyjęcia, że przedmiotem zamówienia objęte jest wykonanie
instalacji gazów medycznych sprężonego powietrza. Potwierdzeniem, że zamawiający był
przekonany, że przedmiotem zamówienia jest objęta instalacja gazów medycznych jest
odpowiedź Zamawiającego na pytanie 18 z 23 maja 2017 r.:
Pytanie: Zgodnie z opisem technicznym projektu wykonawczego instalacji sprężonego
powietrza wraz z odciągiem gazów medycznych i centralnego systemu ssącego cyt.
"Końcowymi elementami systemów rurociągowych dla gazów medycznych będą punkty
odciągu gazów anestetycznych zamontowane w podtynkowych tablicach poboru gazu.”
W związku z faktem, że jest to specjalistyczny element wyposażenia obiektu, który nie
zostały ujęty w przedmiarze robót zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, że dostawa,
montaż i podłączenie instalacji do podtynkowych tablic poboru gazu nie jest przedmiotem
toczącego się postępowania przetargowego i Oferent nie jest zobowiązany do uwzględnienia
tego zakresu w Ofercie?
Odpowiedź: W zakresie dostawy i montażu Generalnego Wykonawcy są podtynkowe tablice
poborów gazów. Zostały ujęte w poz. 45.d.3 przedmiarów inwestorskich SP, CSS iOGM.
Drugi wariant natomiast oznaczałby, że Zamawiający nieprawidłowo opisał przedmiot
zamówienia (naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp), tj. opis przedmiotu zamówienia nie był
jednoznaczny i ustalenie rzeczywistego przedmiotu zamówienia wymagało dodatkowych
wyjaśnień projektanta, które nie były załączone do SIWZ i które nie były znane na etapie
składania ofert. W takiej sytuacji Zamawiający nie może wywodzić w stosunku do
wykonawcy negatywnych konsekwencji i odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, z projektów stanowiących opis przedmiotu zamówienia
jednoznacznie wynika, że przedmiotem zamówienia jest objęte wykonanie instalacji gazów
medycznych. Odwołujący wskazał, że w dokumentacji projektowej stanowiącej część zał. nr
2 do SIWZ opis przedmiotu zamówienia w opisie projektu wykonawczego instalacji sanitarnej
(pkt 3 Instalacja odciągów gazów medycznych) wskazano: że Wykonawca ma wykonać
instalację odciągów gazów medycznych w ramach, której ma wykonać rurociągi gazów
medycznych (pkt 3.1), że wykonawca ma wykonać instalację gazów medycznych (pkt 3.3),
jakie luty ma zrealizować wykonawca przy wykonywaniu systemów rurociągowych gazów
medycznych (pkt 3.5), jak wykonawca ma zrealizować punkty poboru gazów medycznych
(pkt 3.10). Jednocześnie wykonawca został zobowiązany do dostarczenia deklaracji
zgodności potwierdzającej, że zostały spełnione wymagania, że wykonane zostały rurociągi
gazów medycznych. Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego
w dokumentacji wymieniona została norma PN-EN ISO 7396-1 – w opisie projektu
wykonawczego instalacji sanitarnej w pkt 3.8 wyraźnie nakazano wykonanie oznakowania
rurociągu według normy PN-EN ISO 7396-1.
Odwołujący wskazał, że norma ta dotyczy projektowania i wykonywania instalacji
gazów medycznych, na co wyraźnie wskazuje zakres jest zastosowania.
Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Cześć 1: Systemy rurociągowe do
sprężonych gazów medycznych i próżni
Zakres
Określono wymagania dotyczące projektowania, instalacji, działania, wydajności,
dokumentacji, badań i przekazywania systemów rurociągowych do sprężonych gazów
medycznych, gazów do napędu narzędzi chirurgicznych i próżni w pomieszczeniach opieki
medycznej, tak by zapewnić nieprzerwane dostarczanie właściwego gazu i zaopatrywanie
próżni z systemu. Uwzględniono wymagania dla systemów dostarczających, systemów
rozprowadzania rurociągowego, systemów kontroli, systemów monitoringu i alarmu oraz
niezamienności pomiędzy elementami różnych systemów do gazów medycznych.
Odwołujący podniósł, że dokonując odrzucenia oferty Zamawiający przywołał
nieobowiązujące już normy PN EN 737-2, która zastąpiona została przez normę 7396-2
„Systemy rurociągowe gazów medycznych Część 2 – Systemy wyrzutowe odprowadzające
zużyte gazy anestetyczne”, jak i PN EN 737-4 zastąpiona przez normę PN EN ISO 9170
„Punkty poboru dla systemów rurociągowych do gazów medycznych – Część 2: Punkty
poboru do systemów odciągu gazów anestetycznych”. Obydwie wskazane przez
Zamawiającego normy dotyczą wykonywania systemów rurociągowych do gazów
medycznych:
Norma PN-EN 737-2
Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 2: Systemy odprowadzające odciąg
gazów anestetycznych - Wymagania podstawowe
Zakres
Określono podstawowe wymagania dotyczące instalacji\ działania, funkcjonalności,
dokumentacji, badań i rozruchu systemów odprowadzających służących do odciągu gazów
anestetycznych (AGS) celem zapewnienia bezpieczeństwa pacjenta i operatom, poprzez
bezpieczne odprowadzanie nadmiaru anestetycznych gazów i oparów ze środowiska
klinicznego. Zdefiniowano 26 terminów
Norma PN-EN 737-4
Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 4; Punkty poboru do systemów
odciągu gazów anestetycznych
Zakres
Określono wymagania i wymiary punktów poboru przeznaczonych do użytku w systemach
odciągu gazów anestetycznych; przeznaczonych do odciągania gazów medycznych i oparów
środków anestetycznych. Zdefiniowano 20 terminów
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powołując się na PN EN 737-2 i PN EN 737-4
i wskazując na to, że przedmiot zamówienia ma być wykonany zgodnie z tymi normami
(z określonych materiałów i w określony sposób właściwy dla instalacji gazów medycznych),
a jednocześnie twierdząc, że przedmiotem zamówienia nie jest instalacja gazów
medycznych, popada w wewnętrzną sprzeczność. Nielogicznym jest twierdzenie, że należy
wykonać daną instalację w standardzie instalacji gazów medycznych, a jednocześnie
instalacja ta nie ma być instalacją gazów medycznych. Zamawiający popełnia chyba
najistotniejszy w całej analizie błąd merytoryczny stwierdzając, że instalacja sprężonego
powietrza nie służy do dostarczania powietrza medycznego i nie jest wyrobem medycznym.
Otóż w dokumencie „ PROJEKT BUDOWLANY WYKONAWCZY tom. 2 -TECHNOLOGIA
w dziale „Gazy medyczne” str. 40 -41 znajdujemy jednoznaczny zapis:
Zaprojektowano pomieszczenie do sprężania powietrza.
Gazy i sprężone powietrze używane do celów medycznych nie mogą zawierać (...) Czystość
i skład chemiczny gazów i powietrza używanego do celów klinicznych określają stosowne
normy:
Rurociągi z rur miedzianych - wg PN-EN 13348
Gniazda odciągu gazów poanastetycznych - wg PN-EN 737-2, PN_EN 737-4. (…)
Stacja sprężarek.
Dostarcza powietrze dla potrzeb medycznych oraz do napędu aparatów, narzędzi
medycznych i laboratoryjnych.
Dodatkowo na stronie 37 powyższego dokumentu opisana jest procedura
„Znieczulenia pacjenta”, jedną z metod znieczulania (sedacja) jest metoda „wziewna”
realizowana jest poprzez podanie gazu anestetycznego. Gaz anestetyczny przygotowywany
jest w tzw. Aparacie do znieczulenia (Stanowisko do znieczulania s. 39). Aparat taki jest
podłączony do źródeł: tlenu, gazu anestetycznego – podtlenku azotu oraz do sprężonego
powietrza. Powietrze używane do tego celu musi spełniać wymagania dla gazu medycznego,
a więc musi być dostarczane poprzez instalację medyczną będącą wyrobem medycznym.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób oczywisty błędnie twierdzi, że
sprężone powietrze będzie używanie jedynie do unitów dentystycznych. Zamawiający jako
gazy medyczne wymienia tlen medyczny, podtlenek azotu oraz próżnię i stwierdza, że będą
one dostarczane z instalacji „mobilnej”. Jednocześnie Zamawiający pomija informację, skąd
ma być podane sprężone powietrze medyczne potrzebne do znieczulenia pacjenta i opis
sprężarkowni i rurociągów, które mają być wykonane w standardzie instalacji gazów
medycznych.
Odwołujący podniósł, że zaoferowane przez niego rozwiązanie nie podnosi kosztów
eksploatacji, gdyż jest zgodne z SIWZ, a koszt eksploatacji instalacji wiąże się z kosztami
serwisowania sprężarkowni, zaś reszta instalacji (rurociągi) nie wymagają szczególnego
serwisowania. Niezależnie od tego czy instalacja byłaby certyfikowana jako wyrób medyczny
czy też nie, koszty serwisowania samej sprężarkowni nie uległby zmianie. Na dowód tego
Odwołujący przedstawił opinię VELDER G. Ro., J. G. Sp. j. z 9 lipca 2017 r.
Zdaniem Odwołującego, wielokrotne wskazanie w opisie projektu wykonawczego
instalacji sanitarnych, że dotyczy on wykonania instalacji gazów medycznych i rurociągów
gazów medycznych, a następnie konieczność oznaczenia tych rurociągów zgodnie
z wymaganiami dla normy PN-EN ISO 7396-1, jednoznacznie oznacza, że przedmiotem
zamówienia było wykonanie instalacji gazów medycznych, a tym samym oferta
Odwołującego była tym samym zgodna SIWZ.
W odniesieniu do kwestii błędu w obliczeniu ceny Odwołujący podniósł, że były
podstawy do wyodrębnienia w ramach przedmiotu zamówienia instalacji gazów medycznych
i zastosowanie w tym zakresie stawki 8% podatku VAT. Wskazał, że Zamawiający przed
odrzuceniem oferty analizował kwestię zastosowania stawki 8% VAT, zlecając sporządzenie
opinii prawnej i analiz. W efekcie tego powstały trzy dokumenty:
− stanowisko Działu Zamówień Publicznych WUM z 14 lipca 2017 r.,
− opinia prawna Biura Prawnego WUM z 14 lipca 2017 r.,
− analiza ECDDP Sp. z o.o. w Krakowie z 18 lipca 2017 r.
Odwołujący podniósł, że dwie pierwsze opinie potwierdziły możliwość zastosowania
8% stawki podatku VAT. Trzecia opinia wskazała, że brak jest podstaw do zastosowania 8%
stawki podatku VAT. Zamawiający odrzucając ofertę STRABAG oparł się na argumentacji
zaprezentowanej w opinii ECDDP Sp. z o.o. i wskazał, że za koniecznością zastosowania
jednolitej stawki 23% podatku VAT przemawiają następujące okoliczności:
− brak uzasadnienia dla wyodrębnienia jednej z instalacji z zadania, gdyż przedmiotem
zamówienia jest świadczenie kompleksowe,
− sposób kalkulacji wynagrodzenia, tj. ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego i brak
wyodrębnienia wynagrodzenia dla poszczególnych części świadczenia.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że w ramach niniejszego
postępowania nie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym i istnieje możliwość
wyodrębnienia instalacji gazów medycznych i potraktowania jej jako świadczenia odrębnego
opodatkowanego według innej stawki VAT niż stawka podstawowa. Podniósł, że zgodnie
z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podstawku
wynosi 8%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W załączniku nr 3 do ustawy w ramach
grupy towarów, w poz. 105, ustawodawca wskazał wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy
o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Bezspornym jest, że instalacja
gazów medycznych jest wyrobem medycznym. Przedmiotem zamówienia objęte jest
wykonanie instalacji gazów medycznych. Dodatkowo podnieś należy, że w definicji wyrobu
medycznego (art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych)
ustawodawca wskazał na możliwość stosowania wyrobu samodzielnie lub w połączeniu.
Odwołujący zakwestionował pogląd, że przedmiot zamówienia musi być postrzegany
jako jedno świadczenie, wobec którego zaistniały podstawy do zastosowania konstrukcji tzw.
świadczenia o kompleksowym charakterze, gdzie instalacja gazów medycznych – jako
element poboczny i pomocniczy, niebędący dla Zamawiającego celem samym w sobie, lecz
jedynie koniecznym środkiem do zrealizowania całości zamówienia, nie mogąca też
funkcjonować samoistnie – powinien zostać opodatkowany stosownie do czynności
podstawowej, tj. według stawki podatku VAT 23%. Odwołujący przywołał wyrok KIO 1882/15,
w którym Izba wskazała, że w analogicznej sytuacji były podstawy do potraktowania instalacji
gazów medycznych, jako świadczenia odrębnego, opodatkowanego według innej stawki niż
stawka podstawowa.
Odwołujący wskazał, że w dokumentacji projektowej wyraźnie wyodrębniona została
część dokumentacji dotycząca wykonania instalacji sprężonego powietrza, która jest
instalacją gazów medycznych. W ramach przekazanego projektu wykonawczego
Zamawiający przekazał TOM V Instalacje Sanitarne, w ramach którego w części D
przekazano dokumentację dotyczącą instalacji sprężonego powietrza w tym opisy i rysunki.
Dokumentacja została przekazana Wykonawcom w formie elektronicznej na płycie CD.
Kwestia wyodrębnienia instalacji gazów medycznych w dokumentacji została potwierdzona
przez przedstawicieli Biura Inwestycji Zamawiającego na etapie sporządzania stanowiska
przez Dział Zamówień Publicznych Zamawiającego (stanowisko z 14 lipca 2017 r.
AEZ/362/2017), gdzie wskazano: Biorąc pod uwagę wyjaśnienie Konsorcjum STRABAG (...),
wyjaśnień przedstawicieli Biura Inwestycji w zakresie potwierdzającym wyodrębnienie
w dokumentacji projektowej instalacji gazów sprężonego powietrza (...). Na analogicznym
założeniu oparta została opinia prawna Biura Prawnego WUM z 14 lipca 2017 r., gdzie
wskazano, że została opracowana odrębna dokumentacja projektowa, w tym kosztorys
przedmiarowy dla instalacji gazów medycznych. Z powyższych dokumentów wynika, że
Zamawiający potwierdził, że instalacja gazów medycznych stanowiła przedmiot osobnych
opracowań projektowych dotyczących przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego możliwym jest oddzielenie instalacji gazów medycznych od
budowy szpitala i zrealizowanie budowy szpitala oraz instalacji gazów medycznych
w ramach osobnych zamówień. Budynek szpitala mógłby zostać wykonany i dopuszczony do
użytkowania bez tej instalacji. Instalacji tych nie można traktować jak np. okna czy drzwi,
gdyż te elementy są konieczne do dopuszczenia budynku do użytkowania. Instalacja gazów
medycznych może być wykonana w dowolnym czasie zarówno w czasie budowy budynku,
jak i następczo już po jego zrealizowaniu.
Odwołujący podniósł, że ryczałtowy charakter wynagrodzenie nie stoi na
przeszkodzie wyodrębnieniu wynagrodzenia za wykonanie Instalacji gazów sprężonego
powietrza, gdyż w przedmiarach robót Zamawiający wyodrębnił przedmiar dotyczący
instalacji sprężonego powietrza i centralnego systemu ssącego, która jest instalacją gazów
medycznych. Oznacza to, źe ani wykonawca ani Zamawiający w ramach ustalonego
wynagrodzenia ryczałtowego nie będą mieli trudności z wyodrębnieniem wartości
wynagrodzenia za wykonanie instalacji gazów medycznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny
ofert oraz powtórzenia tej czynności z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 26 marca 2016 r., zatem do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych sprzed zmian
wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 (pkt 2) oraz jeżeli oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny (pkt 6). W ocenie Izby
Odwołujący, na którym w postępowaniu odwoławczym spoczywał obowiązek dowodowy, nie
wykazał, że wskazane przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty nie zaistniały.
Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę z ceną 67.849.200 zł brutto (55.390.000,00
zł netto, podatek VAT 12.459.200,00 zł), podając dwie stawki podatku VAT: 23% i 8%.
Pismem z 29 czerwca 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, jakiego zakresu robót dotyczy zastosowana 8% stawka
podatku VAT oraz wskazanie podstawy jej zastosowania. Odwołujący wyjaśnił, że stawka
VAT 8% znajduje zastosowanie dla certyfikowanych wyrobów medycznych, które są
oferowane samodzielnie bądź wraz z usługami, w tym robotami budowlanym podlegającymi
stawce VAT 23%. Wskazał, że w jego ofercie dotyczy to wykonania kompletnego systemu
instalacji gazów medycznych sprężonego powietrza. Odwołujący wyjaśnił: Przyjęliśmy
wykonanie tej instalacji zgodnie z wymaganiami technicznym, w tym czystości, dla gazów
medycznych zgodnie z normami PN-EN ISO 7396-1, PN-EN 13348 przedstawionymi
w specyfikacji technicznej. Zgodnie z powyższym ww. system instalacji gazów medycznych
musi posiadać certyfikat CE jako wyrób medyczny. Według ustawy o wyrobach medycznych
(…) „System rurociągowy do gazów medycznych” jest wyrobem medycznym klasy IIb, reguła
2.9.11.12, i jak każdy wyrób medyczny, aby mógł być wprowadzony do używania, z godnie
z art. 11 ustawy (…) musi być oznaczony znakiem CE i zgodnie z art. 58 ustawy (…) musi
być zgłoszony do Rejestru Wyrobów Medycznych (…).
Pismem z 14 lipca 2017 r. architekt (pan K. B.) na prośbę Zamawiającego wyjaśnił,
że w dokumentacji projektowej zaprojektowana instalacja sprężonego powietrza do unitów
dentystycznych jest powietrzem stomatologicznym o klasie czystości zgodnie z normą
ISO/TS 22595-2:2008 i nie jest instalacją sprężonego powietrza gazów medycznych,
posiada certyfikat CE, lecz nie należy jej traktować jako wyrób medyczny.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy Pzp, przedstawiając następujące uzasadnienie faktyczne: Zgodnie z pkt 4.6.9 Opisu
przedmiotu zamówienia „W celu zapewnienia sprężonego powietrza do unitów
dentystycznych w oparciu o dobory z Projektu Wykonawczego, Generalny Wykonawca ma
wykonać kompletną instalację z uwzględnieniem dostawy i montażu zbiorników wraz
z odpowiednią ilością sprężarek”. Projekt Wykonawczy tom „Technologia” jednoznacznie
przesądza, że gazy medyczne: tlen medyczny, podtlenek azotu (rozdział „Gazy Medyczne”),
próżnia (rozdział „Znieczulanie pacjenta”) będą podawane z mobilnej instalacji, która nie
wchodzi w zakres zlecanych robót i dostaw. Z Dokumentacji projektowej jednoznacznie
wynika, że projektowana instalacja sprężonego powietrza służyć będzie do napędu unitów
dentystycznych oraz używana będzie do odciągów gazów medycznych i jako taka winna być
wykonana zgodnie z normami PN-EN 13348 oraz PN-EN 737-2, PN-EN 737-4 oraz
dokumentacja ta nie wymienia normy PN-EN ISO 7396-1 przywołanej przez Wykonawcę
w złożonym wyjaśnieniu. Zamawiający jednocześnie wskazuje, że zgodnie z wyjaśnieniem
autora Projektu, instalacja sprężonego powietrza do unitów dentystycznych została
zaprojektowana dla powietrza stomatologicznego o klasie czystości zgodnej z normą ISO/TS
22595-2.2008 i nie jest ona instalacją sprężonego powietrza gazów medycznych. Ponadto
autor Projektu wskazał, że instalacja sprężonego powietrza nie jest wyrobem medycznym.
W świetle powyższego proponowane rozwiązanie nie odpowiada rozwiązaniu technicznemu,
określonemu w dokumentacji projektowej, a także rozwiązanie to w sposób nieuzasadniony
merytorycznie, znacząco podnosi koszt eksploatacji instalacji gazów sprężonego powietrza,
spełniającej wymagania ustawy o wyrobach medycznych, co uzasadnia odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji oferta Wykonawcy zawiera błąd
w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu preferencyjnej stawki VAT (8%)
zastosowanej do instalacji sprężonego powietrza nie będącej wyrobem medycznym.
Ponadto brak jest uzasadnienia dla wyodrębnienia jednej z instalacji sanitarnych z zadania
polegającego na kompleksowym wykonaniu inwestycji (…) nawet jeśli Wykonawca
potwierdza wykonanie instalacji wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych i opodatkowywaniu tego świadczenia stawką 8% VAT. Zgodnie z SIWZ
w zakres zamówienia wchodzą: przygotowanie terenu pod budowę, wybudowanie obiektu
wraz z instalacjami wewnętrznymi, elementami wyposażenia medycznego oraz
dydaktycznego, wykonanie przyłączy wodno-kanalizacyjnych, gazowych, zasilania
energetycznego, kanalizacji teletechnicznej, wykonanie zagospodarowania terenu
z elementami małej architektury i zieleni, oświetlenia terenu, drogami i parkingami, uzyskanie
prawomocnej decyzji „pozwolenia na użytkowanie”. Za jednolitością przedmiotu zamówienia
(jako usługi budowlanej) dot. budowy przemawia również sposób kalkulacji wynikający z § 18
ust. 1 ww. wzoru umowy. Zgodnie z tym postanowieniem wynagrodzenie jest ustalane jako
ryczałt w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Przy czym, wynagrodzenie to może
być wypłacane etapami, w ramach odbiorów częściowych (§ 19 ust. 1). Co również istotne,
wynagrodzenie ryczałtowe ma obejmować (…) wszelkie koszty związane z realizacją
projektu budowy wynikające wprost z dokumentacji projektowej oraz koszty wszystkich robót
niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, a w szczególności koszty
wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, zagospodarowania terenu budowy itp.
Tym samym, w projekcie umowy nie przewiduje się naliczania odrębnego wynagrodzenia
w stosunku do jakichkolwiek świadczeń realizowanych w ramach tegoż zamówienia (np. co
do wykonania instalacji gazów medycznych). Powyższe wskazuje, że nadrzędnym celem
analizowanego zamówienia będzie wykonanie robót budowlanych w postaci budowy
Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego. Wszystkie świadczenia częściowe
(cząstkowe) wykonawcy (takiej jak np. wykonanie poszczególnych instalacji, przyłączy,
zagospodarowanie terenu) będą służyły prawidłowej realizacji zamówienia. W analizowanej
sprawie brak jest przesłanek do twierdzenia, że świadczenia częściowe (cząstkowe), w tym
ewentualne wykonanie instalacji gazów medycznych, mogłoby stanowić cel sam w sobie.
Wręcz przeciwnie, przedstawione okoliczności pozwalają sądzić, że realną wartość
ekonomiczną dla Zamawiającego będzie stanowić wykonanie całości kontraktu
(wybudowanie budynku zgodnie z zamówienie, czyli łącznie z poszczególnymi instalacjami).
W świetle powyższego wykonanie inwestycji (…) powinno, stosownie do art. 41 ust. 1 ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w całości zostać opodatkowane
podstawową 23% stawką podatku VAT.
Zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do
ustawy, stawka podstawku wynosi 8%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W poz. 105
załącznika nr 3 do ustawy ujęte zostały wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż
wymienione w pozostałych pozycjach załącznika.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę w pierwszej kolejności należało ustalić, czy
instalacja sprężonego powietrza, którą należy wykonać w ramach przedmiotowego
zamówienia, jest instalacją gazów medycznych, tj. wyrobem medycznym. Kwestia ta jest
rozstrzygająca dla ustalenia właściwej stawki podatku VAT i dopiero w przypadku ustalenia,
że wykonanie takiej instalacji co do zasady podlega stawce preferencyjnej, należałoby
ocenić, czy w ramach niniejszego przedmiotu zamówienia wykonanie tej instalacji stanowiło
świadczenie pomocnicze, które należy opodatkować stawką właściwą dla świadczenia
głównego, czy też należało zastosować stawkę 8%. W złożonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że zastosował stawkę preferencyjną w odniesieniu do
wykonania kompletnego systemu instalacji gazów medycznych sprężonego powietrza.
Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 211) wyrób medyczny to narzędzie, przyrząd, urządzenie,
oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym
z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach
diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania,
przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:
a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby,
b) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu
lub upośledzenia,
c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego,
d) regulacji poczęć
– który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim
środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie
może być wspomagane takimi środkami.
Z całokształtu postanowień dokumentacji projektowej nie sposób wyciągnąć wniosku,
że Zamawiający zaprojektował i wymaga wykonania instalacji gazów medycznych.
Rozstrzygające w tej kwestii jest wskazane przez Zamawiającego przeznaczenie instalacji
sprężonego powietrza i określone przez niego parametry instalacji. W ocenie Izby wymagana
przez Zamawiającego instalacja sprężonego powietrza nie może być zakwalifikowana jako
wyrób medyczny po pierwsze dlatego, że nie została przeznaczona do żadnego z celów
wskazanych w powyższej definicji. Zgodnie z punktem II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu,
przedmiotem zamówienia jest budowa obiektu Uniwersyteckiego Centrum
Stomatologicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, projektowanego przy ulicy
Żwirki i Wigury w Warszawie, w oparciu o przekazaną w formie cyfrowej dokumentację
budowlano-wykonawczą, a do obowiązków Wykonawcy w ramach zadania należy m.in.
doprowadzenie niezbędnych mediów do ok. 160 unitów dentystycznych (nie będących
przedmiotem niniejszego postępowania), do których należy doprowadzić niezbędne media.
W załączniku nr 2 do umowy (Opis przedmiotu zamówienia) pkt 4 (Zakres robót objętych
przedmiotem zamówienia) Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia:
− Pkt 4.6.8: W zakresie Generalnego Wykonawcy jest wykonanie instalacji ssącej dla
unitów dentystycznych, która poza wykonaniem instalacji rurowej, wymaga montażu pomp
ssących na stelażu oraz zbiornika separacyjnejgo;
− Pkt 4.6.9: W celu zapewnienia sprężonego powietrza do unitów dentystycznych w oparciu
o dobory z Projektu Wykonawczego, Generalny Wykonawca ma wykonać kompletną
instalację z uwzględnieniem dostawy i montażu zbiorników wraz z odpowiednią ilością
sprężarek.
Zgodnie z projektem technologicznym (str. 40) w gabinetach chirurgicznych
i gabinecie sanacyjnym (2.17, 2.20, 3.17, 3.21, 3.59, 3.62) stosowane będą gazy medyczne:
tlen medyczny, podtlenek azotu z instalacji mobilnej (butle z gazami zlokalizowane będą
w gabinetach). Zgodnie natomiast z projektem wykonawczym „Instalacje sanitarne” (Pkt 2
„Instalacja sprężonego powietrza”, Ppkt 2 „Opis projektowanej instalacji”), instalację
sprężonego powietrza zgodnie z wytycznymi należy doprowadzić do wszystkich unitów
dentystycznych zlokalizowanych w salach klinicznych oraz Laboratorium Protetyki zgodnie
z branżą technologiczną. Również system próżni ma być przeznaczony do obsługi unitów
dentystycznych, co wynika z projektu wykonawczego „Instalacje sanitarne” pkt 4.1 i 4.2.
O gazach medycznych mowa jest wyłącznie w punkcie 3 projektu wykonawczego, który
dotyczy jedynie odciągów tych gazów. Należy jednak mieć na względnie to, że przyczyną
odrzucenia oferty było przyjęcie przez Odwołującego, że należy wykonać „kompletny system
instalacji gazów medycznych sprężonego powietrza”, co nie znajduje żadnego potwierdzenia
w dokumentacji projektowej, nie zaś potraktowanie jako wyrobu medycznego jedynie
instalacji odciągów, co do której zresztą Odwołujący nie wykazał, aby miała cechy wyrobu
medycznego określone w ustawie o wyrobach medycznych oraz we właściwej normie.
Należy więc stwierdzić, że przeznaczenie instalacji zostało przez Zamawiającego
wyraźnie określone, a wykładnia całości postanowień dokumentacji postępowania nie budzi
wątpliwości. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz projektem instalacja sprężonego
powietrza i instalacja ssąca mają służyć obsłudze unitów dentystycznych, gazy medyczne
przeznaczone do podawania pacjentom zostały natomiast przewidziane jako instalacja
mobilna i nie są objęte przedmiotem niniejszego zamówienia. Powyższego wniosku nie
zmienia to, że w projekcie technologicznym pojawiły się określenia typu „gazy i sprężone
powietrze używane do celów medycznych”, „powietrze dla potrzeb medycznych oraz do
napędu aparatów, narzędzi medycznych i laboratoryjnych”, zauważyć bowiem należy, że
bezpośrednią i rozstrzygającą podstawą wykonania instalacji jest projekt branżowy, który
wskazuje na techniczne, nie zaś medyczne przeznaczenie instalacji. Projekt technologiczny
natomiast zawiera ogólne wytyczne, w tym dotyczące aspektów nieobjętych przedmiotem
niniejszego zamówienia. Powyższe potwierdza złożone przez Przystępującego oświadczenie
projektanta (pana K. B.), zgodnie z którym (…) Projekt Wykonawczy Uniwersyteckiego
Centrum Stomatologicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego branża technologia
przedstawia wytyczne poszczególnych branż budowlanych dla całości inwestycji, w tym
również zakresów nie objętych postępowaniem przetargowym (takim jak gazy medyczne,
dostawa wyposażenia medycznego). Prace budowlane powinny być realizowane na
podstawie projektów branżowych, które stanowią opis przedmiotu zamówienia. W zakresie
instalacji sanitarnych zaprojektowano instalację sprężonego powietrza do zasilania unitów
stomatologicznych, która nie jest przeznaczona do podawania pacjentom. Instalacje gazów
medycznych zgodnie z wytycznymi technologii będą podawane pacjentom ze źródeł
mobilnych.
Biorąc zatem pod uwagę, że Zamawiający wprost określił przeznaczenie spornej
instalacji, a jednocześnie projekt branżowy nie zawiera postanowień wskazujących na
konieczność wykonania instalacji gazów medycznych (przeciwnie – znajdują się tam
wytyczne, z których wynika wniosek przeciwny, np. zastosowanie osuszacza
kondensacyjnego – w pomieszczeniu zlokalizowane będą dwa osuszacze typu
kondensacyjnego z systemem zrzutu kondensatu sterowanym elektronicznie), należy
stwierdzić, że opis przedmiot zamówienia nie zawiera – jak twierdził Odwołujący – wad
wynikających z niejednoznaczności postanowień, co nakazywałoby uznać ofertę
Odwołującego za prawidłową. Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący powoływał się na
rozbieżności w opisie przedmiotu zamówienia, nie zwracał się jednak na odpowiednim etapie
postępowania do Zamawiającego o wyjaśnienie postanowień SIWZ ani wniósł wobec nich
odwołania.
Odwołujący twierdził, że zaprojektowana instalacja sprężonego powietrza jest
instalacją gazów medycznych, mającą spełniać właściwą dla takiej instalacji normę EN ISO
7396, która określa szereg wymagań technicznych, nie wykazał jednak, że przekazany przez
Zamawiającego projekt zapewnia spełnianie tych wymagań.
Przystępujący natomiast przedłożył oświadczenie specjalisty ds. instalacji sanitarnych
i mechanicznych Asmedica Sp. z o.o., z którego wynika, że zaprojektowana instalacja
sprężonego powietrza nie odpowiada przywołanej normie ze względu na następujące
kwestie:
− brak rezerwowego źródła zasilania,
− zaprojektowano osuszacz kondensacyjny (+30C punktu rosy), który nie pozwoli na
uzdatnienie (osuszenie) powietrza do poziomu co najmniej – 400C punktu rosy
wymagane dla powietrza medycznego,
− brak strefowych zespołów kontrolnych,
− brak sygnalizacji źródeł gazów medycznych.
Odwołujący, na którym spoczywał obowiązek dowodowy, nie przedstawił dowodów,
z których wynikałyby wnioski przeciwne, nie wskazał też postanowień dokumentacji
projektowej, które zapewniałyby zachowanie wymogów normy. Przykładowo, w odniesieniu
do osuszacza kondensacyjnego stwierdził jedynie, że na etapie wykonawstwa można go
zamienić na wymagany przez normę osuszacz adsorpcyjny, co jednak byłoby zmianą
projektu wymagającą zgody Zamawiającego.
W oświadczeniu Asmedica Sp. z o.o. została przywołana określona przez ww. normę
definicja gazu medycznego, zgodnie z którą jest to gaz lub mieszanina gazów przeznaczona
przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:
− diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu
choroby,
− badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego,
− regulacji poczęć.
Definicja ta nie została przez Odwołującego zakwestionowana. Tymczasem w pkt
4.6.8 i 4.6.9 Zamawiający jasno określił, że obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie
instalacji ssącej dla unitów dentystycznych oraz instalacji sprężonego powietrza do unitów
dentystycznych.
Tożsamy wniosek wynika z przedłożonego przez Przystępującego pisma Projektanta
Instalacji Gazów Medycznych pana K. I. Z opinii tej wynika, że norma zharmonizowana PN-
EN ISO 7396-1:2016 nie opisuje innych instalacji, np. instalacji zasilających unity
stomatologiczne itp., co więcej zakazuje wręcz wykorzystania źródeł gazów medycznych do
zasilania innych urządzeń mogących generować dodatkowy przepływ gazu. Tym samym
należy stwierdzić, że nie istnieje możliwość dokonania oceny zgodności wymagań
zasadniczych instalacji zasilającej unity stomatologiczne i nie można uznać takiej instalacji
jako wyrobu medycznego. Dalej z pisma wynika, że zaprojektowana instalacja uniemożliwia
dokonanie oceny zgodności na podstawie normy 7396, ponieważ zostały zaproponowane
materiały, półprodukty i komponenty, które są wręcz zakazane do używania w instalacjach
gazów medycznych wg ww. normy. Do instalacji sprężonego powietrza i próżni w
instalacjach gazów medycznych norma nakłada obowiązek na wytwórcę stosowania
odtłuszczonych miedzianych rurociągów o stopniu twardości min. R290 wg normy ISO
13348, które są wyrobem medycznym klasy IIa, natomiast w zaprojektowanej instalacji
zaproponowano rury stalowe dla sprężonego powietrza oraz rury z tworzyw sztucznych dla
próżni. Sposób prowadzenia i oznakowania instalacji także znacząco odbiega od standardów
przyjętych w normie. Należy uznać, że nie istnieje możliwość na podstawie norm
zharmonizowanych do dyrektywy 93/42/EEC i norm równoważnych dokonania oceny
zgodności i oznakowania znakiem CE takiej instalacji. Co nie oznacza, że taka instalacja nie
mogłaby być wyrobem medycznym po wielu istotnych zmianach w dokumentacji. Należałoby
w pierwszej kolejności rozdzielić instalację zasilającą unity stomatologiczne w sprężone
powietrze i próżnię od instalacji zasilającej odciągi gazów anestetycznych opisane normą
PN-EN ISO 7396-2:2011. Tym samym powstałyby dwie odrębne instalacje, instalacja gazów
medycznych oznakowana znakiem CE zgodna z dyrektywą 93/42/EEC i instalacja
techniczna zasilająca w próżnię i sprężone powietrze unity stomatologiczne. Takie instalacja
muszą mieć odrębne źródła zasilania, tj. sprężarki powietrza, które są bardzo istotnym
kosztem. Zamawiający opisał w sposób jednoznaczny i wyczerpujący udostępniając
dokumentację techniczną, jaki przedmiot stanowi dostawę i jest to instalacja techniczna
zasilająca unity stomatologiczne w sprężone powietrze oraz próżnię (…). W ocenie Izby
powyższe twierdzenia dotyczące niespełniania wymogów normy znajdują potwierdzenie
w dokumentacji projektowej (projekt wykonawczy – instalacje sanitarne), w której przewiduje
się następujące wymagania dla rur:
− dla instalacji sprężonego powietrza przewiduje się zastosowanie rur i armatury ze stali
nierdzewnej,
− dla instalacji ssącej: przewody należy wykonać z PCV typu ciężkiego ze ścianką litą.
Dopuszcza się wykonanie instalacji z rur PEHD.
Przystępujący przedłożył oświadczenie Cattani Polska, z którego wynika, że
instalacja sprężonego powietrza dla WUM zaprojektowanego przez firmę Cattani SPA
opartego na kompresorach Cattani art. 010638 nie może być sklasyfikowana jako instalacja
gazów medycznych, gdyż kompresory sprężonego powietrza nie posiadają certyfikatów
sprzętu medycznego, ponadto wytwarzane powietrze jest gazem technicznym (zgodnie
z obowiązującymi normami przewidzianymi/wymaganymi do zastosowania w stomatologii)
a nie medycznym. Zgodnie z certyfikatem wydanym przez producenta kompresor typu Blok
Jet nie jest sprzętem medycznym.
Podsumowując, stwierdzić należy, że Przystępujący przedłożył szereg dowodów
wskazujących na niespełnianie przez zaprojektowaną instalację cech wyrobu medycznego.
Dowody te w ocenie Izby mają oparcie w dokumentacji postępowania. Odwołujący natomiast
nie wykazał, że instalacja ma służyć celom opisanym w definicji wyrobu medycznego oraz
nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby, że instalacja zgodna
z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego spełnia wymagania określone normą dla
instalacji gazów medycznych. Odwołujący przedstawił jedynie dowody mające potwierdzać
dopuszczalność objęcia stawką preferencyjną instalacji gazów medycznych wykonywanej
w ramach zamówienia na budowę Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego, ta kwestia
nie wymagała jednak oceny wobec ustalenia, że przedmiot zamówienia nie obejmuje
wykonania instalacji gazów medycznych, a jedynie gazów technicznych, dla których brak jest
ustawowej podstawy do zastosowania stawki preferencyjnej.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego
Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy. Oferta ta zakładała bowiem wykonanie
instalacji w sposób inny, niż opisany w SIWZ, a wykonanie jej zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego (tj. jako instalacji gazów technicznych) prowadzi do błędu w obliczeniu ceny,
polegającego na bezzasadnym zastosowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT.
Na marginesie jedynie zauważyć należy, że bez znaczenia dla oceny prawidłowości
odrzucenia oferty jest kwestia kosztów eksploatacji instalacji gazów sprężonego powietrza,
rozstrzygające jest bowiem, czy rozwiązanie, które wykonawca zamierza wykonać
odpowiada rozwiązaniu technicznemu określonemu w dokumentacji projektowej.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 25 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie, Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau, Strabag MML
z siedzibą w Budapeszcie, Ed. Zueblin AG z siedzibą w Stuttgarcie,
w postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Uniwersytet Medyczny,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud S.A.
z siedzibą w Warszawie, BATEG SAS z siedzibą w Velizy Villacoublay, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Strabag Sp. z o.o., Strabag AG, Strabag MML, Ed. Zueblin AG i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1674/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Warszawski Uniwersytet Medyczny − prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa
Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego.
W dniu 10 sierpnia 2017 r. Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Strabag AG, Strabag
MML, Ed. Zueblin AG wniosło odwołanie wobec odrzucenia oferty tego Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, że odrzucając jego ofertę Zamawiający wskazał następujące
okoliczności:
− naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – zaproponowane w ofercie rozwiązanie nie
odpowiada rozwiązaniu technicznemu określonemu w dokumentacji projektowej, gdyż
zamawiający nie wymagał wykonania instalacji gazów medycznych a Strabag
zaoferował wykonanie instalacji gazów medycznych. Zaproponowane przez Strabag
rozwiązanie podnosi koszt eksploatacji;
− naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – w postępowaniu mamy do czynienia
z jednolitym przedmiotem zamówienia i brak jest podstaw do rozdzielania przedmiotu
świadczenia na świadczenia cząstkowe. Brak możliwości rozdzielania na świadczenia
cząstkowe w tym również oddzielania instalacji gazów medycznych od całości
zamówienia powoduje brak możliwości zastosowania rożnych stawek podatku VAT.
Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych okoliczności Odwołujący podniósł, że
zasadniczym argumentem Zamawiającego wskazującym na to, że w SIWZ nie została
przewidziana do wykonania instalacja gazów medycznych, są wyjaśnienia projektanta
zawarte w piśmie z 14 lipca 2017 r., w którym projektant wskazał, że:
− instalacja sprężonego powietrza do unitów dentystycznych jest powietrzem
stomatologicznym w klasie czystości zgodnie z normą ISO/TS 22595-2:2008(E) i nie jest
instalacją sprężonego powietrza gazów medycznych,
− instalacja posiada certyfikat CE lecz nie należy jej traktować jako wyrób medyczny.
Dodatkowo w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że instalacja
sprężonego powietrza ma być wykonana zgodnie z normami PN-EN 13348, PN-EN 737-2,
PN-EN 737-4, a w dokumentacji nie jest wymieniona norma PN-EN ISO 7396-1, co oznacza,
że nie jest to instalacja gazów medycznych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 12 lipca 2017 r zwrócił się do
projektanta z pytaniem, czy zaprojektowano kompletny system instalacji gazów medycznych
sprężonego powietrza" i czy zaprojektowany system należy traktować jako wyrób medyczny
wymagający certyfikatu CE. Zdaniem Odwołującego powyższe oznacza, że albo
Zamawiający był przekonany, że zamówienie obejmuje instalację gazów medycznych
i oczekiwał jedynie potwierdzenia tego przez projektanta, albo nie był przekonany czy
zamówiona przez niego instalacja jest instalacją gazów medycznych i nie był w stanie
jednoznacznie ocenić tego co zostało zaprojektowane na podstawie dokumentacji załączonej
do SIWZ. Przyjmując pierwszy wariant oznacza to, że Zamawiający był przekonany, że
zamówienie obejmuje instalację gazów medycznych, a tym samym oferenci, w tym Strabag,
w pełni byli uprawnieni do przyjęcia, że przedmiotem zamówienia objęte jest wykonanie
instalacji gazów medycznych sprężonego powietrza. Potwierdzeniem, że zamawiający był
przekonany, że przedmiotem zamówienia jest objęta instalacja gazów medycznych jest
odpowiedź Zamawiającego na pytanie 18 z 23 maja 2017 r.:
Pytanie: Zgodnie z opisem technicznym projektu wykonawczego instalacji sprężonego
powietrza wraz z odciągiem gazów medycznych i centralnego systemu ssącego cyt.
"Końcowymi elementami systemów rurociągowych dla gazów medycznych będą punkty
odciągu gazów anestetycznych zamontowane w podtynkowych tablicach poboru gazu.”
W związku z faktem, że jest to specjalistyczny element wyposażenia obiektu, który nie
zostały ujęty w przedmiarze robót zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, że dostawa,
montaż i podłączenie instalacji do podtynkowych tablic poboru gazu nie jest przedmiotem
toczącego się postępowania przetargowego i Oferent nie jest zobowiązany do uwzględnienia
tego zakresu w Ofercie?
Odpowiedź: W zakresie dostawy i montażu Generalnego Wykonawcy są podtynkowe tablice
poborów gazów. Zostały ujęte w poz. 45.d.3 przedmiarów inwestorskich SP, CSS iOGM.
Drugi wariant natomiast oznaczałby, że Zamawiający nieprawidłowo opisał przedmiot
zamówienia (naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp), tj. opis przedmiotu zamówienia nie był
jednoznaczny i ustalenie rzeczywistego przedmiotu zamówienia wymagało dodatkowych
wyjaśnień projektanta, które nie były załączone do SIWZ i które nie były znane na etapie
składania ofert. W takiej sytuacji Zamawiający nie może wywodzić w stosunku do
wykonawcy negatywnych konsekwencji i odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, z projektów stanowiących opis przedmiotu zamówienia
jednoznacznie wynika, że przedmiotem zamówienia jest objęte wykonanie instalacji gazów
medycznych. Odwołujący wskazał, że w dokumentacji projektowej stanowiącej część zał. nr
2 do SIWZ opis przedmiotu zamówienia w opisie projektu wykonawczego instalacji sanitarnej
(pkt 3 Instalacja odciągów gazów medycznych) wskazano: że Wykonawca ma wykonać
instalację odciągów gazów medycznych w ramach, której ma wykonać rurociągi gazów
medycznych (pkt 3.1), że wykonawca ma wykonać instalację gazów medycznych (pkt 3.3),
jakie luty ma zrealizować wykonawca przy wykonywaniu systemów rurociągowych gazów
medycznych (pkt 3.5), jak wykonawca ma zrealizować punkty poboru gazów medycznych
(pkt 3.10). Jednocześnie wykonawca został zobowiązany do dostarczenia deklaracji
zgodności potwierdzającej, że zostały spełnione wymagania, że wykonane zostały rurociągi
gazów medycznych. Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego
w dokumentacji wymieniona została norma PN-EN ISO 7396-1 – w opisie projektu
wykonawczego instalacji sanitarnej w pkt 3.8 wyraźnie nakazano wykonanie oznakowania
rurociągu według normy PN-EN ISO 7396-1.
Odwołujący wskazał, że norma ta dotyczy projektowania i wykonywania instalacji
gazów medycznych, na co wyraźnie wskazuje zakres jest zastosowania.
Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Cześć 1: Systemy rurociągowe do
sprężonych gazów medycznych i próżni
Zakres
Określono wymagania dotyczące projektowania, instalacji, działania, wydajności,
dokumentacji, badań i przekazywania systemów rurociągowych do sprężonych gazów
medycznych, gazów do napędu narzędzi chirurgicznych i próżni w pomieszczeniach opieki
medycznej, tak by zapewnić nieprzerwane dostarczanie właściwego gazu i zaopatrywanie
próżni z systemu. Uwzględniono wymagania dla systemów dostarczających, systemów
rozprowadzania rurociągowego, systemów kontroli, systemów monitoringu i alarmu oraz
niezamienności pomiędzy elementami różnych systemów do gazów medycznych.
Odwołujący podniósł, że dokonując odrzucenia oferty Zamawiający przywołał
nieobowiązujące już normy PN EN 737-2, która zastąpiona została przez normę 7396-2
„Systemy rurociągowe gazów medycznych Część 2 – Systemy wyrzutowe odprowadzające
zużyte gazy anestetyczne”, jak i PN EN 737-4 zastąpiona przez normę PN EN ISO 9170
„Punkty poboru dla systemów rurociągowych do gazów medycznych – Część 2: Punkty
poboru do systemów odciągu gazów anestetycznych”. Obydwie wskazane przez
Zamawiającego normy dotyczą wykonywania systemów rurociągowych do gazów
medycznych:
Norma PN-EN 737-2
Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 2: Systemy odprowadzające odciąg
gazów anestetycznych - Wymagania podstawowe
Zakres
Określono podstawowe wymagania dotyczące instalacji\ działania, funkcjonalności,
dokumentacji, badań i rozruchu systemów odprowadzających służących do odciągu gazów
anestetycznych (AGS) celem zapewnienia bezpieczeństwa pacjenta i operatom, poprzez
bezpieczne odprowadzanie nadmiaru anestetycznych gazów i oparów ze środowiska
klinicznego. Zdefiniowano 26 terminów
Norma PN-EN 737-4
Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 4; Punkty poboru do systemów
odciągu gazów anestetycznych
Zakres
Określono wymagania i wymiary punktów poboru przeznaczonych do użytku w systemach
odciągu gazów anestetycznych; przeznaczonych do odciągania gazów medycznych i oparów
środków anestetycznych. Zdefiniowano 20 terminów
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powołując się na PN EN 737-2 i PN EN 737-4
i wskazując na to, że przedmiot zamówienia ma być wykonany zgodnie z tymi normami
(z określonych materiałów i w określony sposób właściwy dla instalacji gazów medycznych),
a jednocześnie twierdząc, że przedmiotem zamówienia nie jest instalacja gazów
medycznych, popada w wewnętrzną sprzeczność. Nielogicznym jest twierdzenie, że należy
wykonać daną instalację w standardzie instalacji gazów medycznych, a jednocześnie
instalacja ta nie ma być instalacją gazów medycznych. Zamawiający popełnia chyba
najistotniejszy w całej analizie błąd merytoryczny stwierdzając, że instalacja sprężonego
powietrza nie służy do dostarczania powietrza medycznego i nie jest wyrobem medycznym.
Otóż w dokumencie „ PROJEKT BUDOWLANY WYKONAWCZY tom. 2 -TECHNOLOGIA
w dziale „Gazy medyczne” str. 40 -41 znajdujemy jednoznaczny zapis:
Zaprojektowano pomieszczenie do sprężania powietrza.
Gazy i sprężone powietrze używane do celów medycznych nie mogą zawierać (...) Czystość
i skład chemiczny gazów i powietrza używanego do celów klinicznych określają stosowne
normy:
Rurociągi z rur miedzianych - wg PN-EN 13348
Gniazda odciągu gazów poanastetycznych - wg PN-EN 737-2, PN_EN 737-4. (…)
Stacja sprężarek.
Dostarcza powietrze dla potrzeb medycznych oraz do napędu aparatów, narzędzi
medycznych i laboratoryjnych.
Dodatkowo na stronie 37 powyższego dokumentu opisana jest procedura
„Znieczulenia pacjenta”, jedną z metod znieczulania (sedacja) jest metoda „wziewna”
realizowana jest poprzez podanie gazu anestetycznego. Gaz anestetyczny przygotowywany
jest w tzw. Aparacie do znieczulenia (Stanowisko do znieczulania s. 39). Aparat taki jest
podłączony do źródeł: tlenu, gazu anestetycznego – podtlenku azotu oraz do sprężonego
powietrza. Powietrze używane do tego celu musi spełniać wymagania dla gazu medycznego,
a więc musi być dostarczane poprzez instalację medyczną będącą wyrobem medycznym.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób oczywisty błędnie twierdzi, że
sprężone powietrze będzie używanie jedynie do unitów dentystycznych. Zamawiający jako
gazy medyczne wymienia tlen medyczny, podtlenek azotu oraz próżnię i stwierdza, że będą
one dostarczane z instalacji „mobilnej”. Jednocześnie Zamawiający pomija informację, skąd
ma być podane sprężone powietrze medyczne potrzebne do znieczulenia pacjenta i opis
sprężarkowni i rurociągów, które mają być wykonane w standardzie instalacji gazów
medycznych.
Odwołujący podniósł, że zaoferowane przez niego rozwiązanie nie podnosi kosztów
eksploatacji, gdyż jest zgodne z SIWZ, a koszt eksploatacji instalacji wiąże się z kosztami
serwisowania sprężarkowni, zaś reszta instalacji (rurociągi) nie wymagają szczególnego
serwisowania. Niezależnie od tego czy instalacja byłaby certyfikowana jako wyrób medyczny
czy też nie, koszty serwisowania samej sprężarkowni nie uległby zmianie. Na dowód tego
Odwołujący przedstawił opinię VELDER G. Ro., J. G. Sp. j. z 9 lipca 2017 r.
Zdaniem Odwołującego, wielokrotne wskazanie w opisie projektu wykonawczego
instalacji sanitarnych, że dotyczy on wykonania instalacji gazów medycznych i rurociągów
gazów medycznych, a następnie konieczność oznaczenia tych rurociągów zgodnie
z wymaganiami dla normy PN-EN ISO 7396-1, jednoznacznie oznacza, że przedmiotem
zamówienia było wykonanie instalacji gazów medycznych, a tym samym oferta
Odwołującego była tym samym zgodna SIWZ.
W odniesieniu do kwestii błędu w obliczeniu ceny Odwołujący podniósł, że były
podstawy do wyodrębnienia w ramach przedmiotu zamówienia instalacji gazów medycznych
i zastosowanie w tym zakresie stawki 8% podatku VAT. Wskazał, że Zamawiający przed
odrzuceniem oferty analizował kwestię zastosowania stawki 8% VAT, zlecając sporządzenie
opinii prawnej i analiz. W efekcie tego powstały trzy dokumenty:
− stanowisko Działu Zamówień Publicznych WUM z 14 lipca 2017 r.,
− opinia prawna Biura Prawnego WUM z 14 lipca 2017 r.,
− analiza ECDDP Sp. z o.o. w Krakowie z 18 lipca 2017 r.
Odwołujący podniósł, że dwie pierwsze opinie potwierdziły możliwość zastosowania
8% stawki podatku VAT. Trzecia opinia wskazała, że brak jest podstaw do zastosowania 8%
stawki podatku VAT. Zamawiający odrzucając ofertę STRABAG oparł się na argumentacji
zaprezentowanej w opinii ECDDP Sp. z o.o. i wskazał, że za koniecznością zastosowania
jednolitej stawki 23% podatku VAT przemawiają następujące okoliczności:
− brak uzasadnienia dla wyodrębnienia jednej z instalacji z zadania, gdyż przedmiotem
zamówienia jest świadczenie kompleksowe,
− sposób kalkulacji wynagrodzenia, tj. ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego i brak
wyodrębnienia wynagrodzenia dla poszczególnych części świadczenia.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że w ramach niniejszego
postępowania nie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym i istnieje możliwość
wyodrębnienia instalacji gazów medycznych i potraktowania jej jako świadczenia odrębnego
opodatkowanego według innej stawki VAT niż stawka podstawowa. Podniósł, że zgodnie
z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podstawku
wynosi 8%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W załączniku nr 3 do ustawy w ramach
grupy towarów, w poz. 105, ustawodawca wskazał wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy
o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Bezspornym jest, że instalacja
gazów medycznych jest wyrobem medycznym. Przedmiotem zamówienia objęte jest
wykonanie instalacji gazów medycznych. Dodatkowo podnieś należy, że w definicji wyrobu
medycznego (art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych)
ustawodawca wskazał na możliwość stosowania wyrobu samodzielnie lub w połączeniu.
Odwołujący zakwestionował pogląd, że przedmiot zamówienia musi być postrzegany
jako jedno świadczenie, wobec którego zaistniały podstawy do zastosowania konstrukcji tzw.
świadczenia o kompleksowym charakterze, gdzie instalacja gazów medycznych – jako
element poboczny i pomocniczy, niebędący dla Zamawiającego celem samym w sobie, lecz
jedynie koniecznym środkiem do zrealizowania całości zamówienia, nie mogąca też
funkcjonować samoistnie – powinien zostać opodatkowany stosownie do czynności
podstawowej, tj. według stawki podatku VAT 23%. Odwołujący przywołał wyrok KIO 1882/15,
w którym Izba wskazała, że w analogicznej sytuacji były podstawy do potraktowania instalacji
gazów medycznych, jako świadczenia odrębnego, opodatkowanego według innej stawki niż
stawka podstawowa.
Odwołujący wskazał, że w dokumentacji projektowej wyraźnie wyodrębniona została
część dokumentacji dotycząca wykonania instalacji sprężonego powietrza, która jest
instalacją gazów medycznych. W ramach przekazanego projektu wykonawczego
Zamawiający przekazał TOM V Instalacje Sanitarne, w ramach którego w części D
przekazano dokumentację dotyczącą instalacji sprężonego powietrza w tym opisy i rysunki.
Dokumentacja została przekazana Wykonawcom w formie elektronicznej na płycie CD.
Kwestia wyodrębnienia instalacji gazów medycznych w dokumentacji została potwierdzona
przez przedstawicieli Biura Inwestycji Zamawiającego na etapie sporządzania stanowiska
przez Dział Zamówień Publicznych Zamawiającego (stanowisko z 14 lipca 2017 r.
AEZ/362/2017), gdzie wskazano: Biorąc pod uwagę wyjaśnienie Konsorcjum STRABAG (...),
wyjaśnień przedstawicieli Biura Inwestycji w zakresie potwierdzającym wyodrębnienie
w dokumentacji projektowej instalacji gazów sprężonego powietrza (...). Na analogicznym
założeniu oparta została opinia prawna Biura Prawnego WUM z 14 lipca 2017 r., gdzie
wskazano, że została opracowana odrębna dokumentacja projektowa, w tym kosztorys
przedmiarowy dla instalacji gazów medycznych. Z powyższych dokumentów wynika, że
Zamawiający potwierdził, że instalacja gazów medycznych stanowiła przedmiot osobnych
opracowań projektowych dotyczących przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego możliwym jest oddzielenie instalacji gazów medycznych od
budowy szpitala i zrealizowanie budowy szpitala oraz instalacji gazów medycznych
w ramach osobnych zamówień. Budynek szpitala mógłby zostać wykonany i dopuszczony do
użytkowania bez tej instalacji. Instalacji tych nie można traktować jak np. okna czy drzwi,
gdyż te elementy są konieczne do dopuszczenia budynku do użytkowania. Instalacja gazów
medycznych może być wykonana w dowolnym czasie zarówno w czasie budowy budynku,
jak i następczo już po jego zrealizowaniu.
Odwołujący podniósł, że ryczałtowy charakter wynagrodzenie nie stoi na
przeszkodzie wyodrębnieniu wynagrodzenia za wykonanie Instalacji gazów sprężonego
powietrza, gdyż w przedmiarach robót Zamawiający wyodrębnił przedmiar dotyczący
instalacji sprężonego powietrza i centralnego systemu ssącego, która jest instalacją gazów
medycznych. Oznacza to, źe ani wykonawca ani Zamawiający w ramach ustalonego
wynagrodzenia ryczałtowego nie będą mieli trudności z wyodrębnieniem wartości
wynagrodzenia za wykonanie instalacji gazów medycznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny
ofert oraz powtórzenia tej czynności z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 26 marca 2016 r., zatem do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych sprzed zmian
wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 (pkt 2) oraz jeżeli oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny (pkt 6). W ocenie Izby
Odwołujący, na którym w postępowaniu odwoławczym spoczywał obowiązek dowodowy, nie
wykazał, że wskazane przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty nie zaistniały.
Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę z ceną 67.849.200 zł brutto (55.390.000,00
zł netto, podatek VAT 12.459.200,00 zł), podając dwie stawki podatku VAT: 23% i 8%.
Pismem z 29 czerwca 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, jakiego zakresu robót dotyczy zastosowana 8% stawka
podatku VAT oraz wskazanie podstawy jej zastosowania. Odwołujący wyjaśnił, że stawka
VAT 8% znajduje zastosowanie dla certyfikowanych wyrobów medycznych, które są
oferowane samodzielnie bądź wraz z usługami, w tym robotami budowlanym podlegającymi
stawce VAT 23%. Wskazał, że w jego ofercie dotyczy to wykonania kompletnego systemu
instalacji gazów medycznych sprężonego powietrza. Odwołujący wyjaśnił: Przyjęliśmy
wykonanie tej instalacji zgodnie z wymaganiami technicznym, w tym czystości, dla gazów
medycznych zgodnie z normami PN-EN ISO 7396-1, PN-EN 13348 przedstawionymi
w specyfikacji technicznej. Zgodnie z powyższym ww. system instalacji gazów medycznych
musi posiadać certyfikat CE jako wyrób medyczny. Według ustawy o wyrobach medycznych
(…) „System rurociągowy do gazów medycznych” jest wyrobem medycznym klasy IIb, reguła
2.9.11.12, i jak każdy wyrób medyczny, aby mógł być wprowadzony do używania, z godnie
z art. 11 ustawy (…) musi być oznaczony znakiem CE i zgodnie z art. 58 ustawy (…) musi
być zgłoszony do Rejestru Wyrobów Medycznych (…).
Pismem z 14 lipca 2017 r. architekt (pan K. B.) na prośbę Zamawiającego wyjaśnił,
że w dokumentacji projektowej zaprojektowana instalacja sprężonego powietrza do unitów
dentystycznych jest powietrzem stomatologicznym o klasie czystości zgodnie z normą
ISO/TS 22595-2:2008 i nie jest instalacją sprężonego powietrza gazów medycznych,
posiada certyfikat CE, lecz nie należy jej traktować jako wyrób medyczny.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy Pzp, przedstawiając następujące uzasadnienie faktyczne: Zgodnie z pkt 4.6.9 Opisu
przedmiotu zamówienia „W celu zapewnienia sprężonego powietrza do unitów
dentystycznych w oparciu o dobory z Projektu Wykonawczego, Generalny Wykonawca ma
wykonać kompletną instalację z uwzględnieniem dostawy i montażu zbiorników wraz
z odpowiednią ilością sprężarek”. Projekt Wykonawczy tom „Technologia” jednoznacznie
przesądza, że gazy medyczne: tlen medyczny, podtlenek azotu (rozdział „Gazy Medyczne”),
próżnia (rozdział „Znieczulanie pacjenta”) będą podawane z mobilnej instalacji, która nie
wchodzi w zakres zlecanych robót i dostaw. Z Dokumentacji projektowej jednoznacznie
wynika, że projektowana instalacja sprężonego powietrza służyć będzie do napędu unitów
dentystycznych oraz używana będzie do odciągów gazów medycznych i jako taka winna być
wykonana zgodnie z normami PN-EN 13348 oraz PN-EN 737-2, PN-EN 737-4 oraz
dokumentacja ta nie wymienia normy PN-EN ISO 7396-1 przywołanej przez Wykonawcę
w złożonym wyjaśnieniu. Zamawiający jednocześnie wskazuje, że zgodnie z wyjaśnieniem
autora Projektu, instalacja sprężonego powietrza do unitów dentystycznych została
zaprojektowana dla powietrza stomatologicznego o klasie czystości zgodnej z normą ISO/TS
22595-2.2008 i nie jest ona instalacją sprężonego powietrza gazów medycznych. Ponadto
autor Projektu wskazał, że instalacja sprężonego powietrza nie jest wyrobem medycznym.
W świetle powyższego proponowane rozwiązanie nie odpowiada rozwiązaniu technicznemu,
określonemu w dokumentacji projektowej, a także rozwiązanie to w sposób nieuzasadniony
merytorycznie, znacząco podnosi koszt eksploatacji instalacji gazów sprężonego powietrza,
spełniającej wymagania ustawy o wyrobach medycznych, co uzasadnia odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji oferta Wykonawcy zawiera błąd
w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu preferencyjnej stawki VAT (8%)
zastosowanej do instalacji sprężonego powietrza nie będącej wyrobem medycznym.
Ponadto brak jest uzasadnienia dla wyodrębnienia jednej z instalacji sanitarnych z zadania
polegającego na kompleksowym wykonaniu inwestycji (…) nawet jeśli Wykonawca
potwierdza wykonanie instalacji wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych i opodatkowywaniu tego świadczenia stawką 8% VAT. Zgodnie z SIWZ
w zakres zamówienia wchodzą: przygotowanie terenu pod budowę, wybudowanie obiektu
wraz z instalacjami wewnętrznymi, elementami wyposażenia medycznego oraz
dydaktycznego, wykonanie przyłączy wodno-kanalizacyjnych, gazowych, zasilania
energetycznego, kanalizacji teletechnicznej, wykonanie zagospodarowania terenu
z elementami małej architektury i zieleni, oświetlenia terenu, drogami i parkingami, uzyskanie
prawomocnej decyzji „pozwolenia na użytkowanie”. Za jednolitością przedmiotu zamówienia
(jako usługi budowlanej) dot. budowy przemawia również sposób kalkulacji wynikający z § 18
ust. 1 ww. wzoru umowy. Zgodnie z tym postanowieniem wynagrodzenie jest ustalane jako
ryczałt w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Przy czym, wynagrodzenie to może
być wypłacane etapami, w ramach odbiorów częściowych (§ 19 ust. 1). Co również istotne,
wynagrodzenie ryczałtowe ma obejmować (…) wszelkie koszty związane z realizacją
projektu budowy wynikające wprost z dokumentacji projektowej oraz koszty wszystkich robót
niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, a w szczególności koszty
wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, zagospodarowania terenu budowy itp.
Tym samym, w projekcie umowy nie przewiduje się naliczania odrębnego wynagrodzenia
w stosunku do jakichkolwiek świadczeń realizowanych w ramach tegoż zamówienia (np. co
do wykonania instalacji gazów medycznych). Powyższe wskazuje, że nadrzędnym celem
analizowanego zamówienia będzie wykonanie robót budowlanych w postaci budowy
Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego. Wszystkie świadczenia częściowe
(cząstkowe) wykonawcy (takiej jak np. wykonanie poszczególnych instalacji, przyłączy,
zagospodarowanie terenu) będą służyły prawidłowej realizacji zamówienia. W analizowanej
sprawie brak jest przesłanek do twierdzenia, że świadczenia częściowe (cząstkowe), w tym
ewentualne wykonanie instalacji gazów medycznych, mogłoby stanowić cel sam w sobie.
Wręcz przeciwnie, przedstawione okoliczności pozwalają sądzić, że realną wartość
ekonomiczną dla Zamawiającego będzie stanowić wykonanie całości kontraktu
(wybudowanie budynku zgodnie z zamówienie, czyli łącznie z poszczególnymi instalacjami).
W świetle powyższego wykonanie inwestycji (…) powinno, stosownie do art. 41 ust. 1 ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w całości zostać opodatkowane
podstawową 23% stawką podatku VAT.
Zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do
ustawy, stawka podstawku wynosi 8%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W poz. 105
załącznika nr 3 do ustawy ujęte zostały wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż
wymienione w pozostałych pozycjach załącznika.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę w pierwszej kolejności należało ustalić, czy
instalacja sprężonego powietrza, którą należy wykonać w ramach przedmiotowego
zamówienia, jest instalacją gazów medycznych, tj. wyrobem medycznym. Kwestia ta jest
rozstrzygająca dla ustalenia właściwej stawki podatku VAT i dopiero w przypadku ustalenia,
że wykonanie takiej instalacji co do zasady podlega stawce preferencyjnej, należałoby
ocenić, czy w ramach niniejszego przedmiotu zamówienia wykonanie tej instalacji stanowiło
świadczenie pomocnicze, które należy opodatkować stawką właściwą dla świadczenia
głównego, czy też należało zastosować stawkę 8%. W złożonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że zastosował stawkę preferencyjną w odniesieniu do
wykonania kompletnego systemu instalacji gazów medycznych sprężonego powietrza.
Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 211) wyrób medyczny to narzędzie, przyrząd, urządzenie,
oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym
z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach
diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania,
przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:
a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby,
b) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu
lub upośledzenia,
c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego,
d) regulacji poczęć
– który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim
środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie
może być wspomagane takimi środkami.
Z całokształtu postanowień dokumentacji projektowej nie sposób wyciągnąć wniosku,
że Zamawiający zaprojektował i wymaga wykonania instalacji gazów medycznych.
Rozstrzygające w tej kwestii jest wskazane przez Zamawiającego przeznaczenie instalacji
sprężonego powietrza i określone przez niego parametry instalacji. W ocenie Izby wymagana
przez Zamawiającego instalacja sprężonego powietrza nie może być zakwalifikowana jako
wyrób medyczny po pierwsze dlatego, że nie została przeznaczona do żadnego z celów
wskazanych w powyższej definicji. Zgodnie z punktem II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu,
przedmiotem zamówienia jest budowa obiektu Uniwersyteckiego Centrum
Stomatologicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, projektowanego przy ulicy
Żwirki i Wigury w Warszawie, w oparciu o przekazaną w formie cyfrowej dokumentację
budowlano-wykonawczą, a do obowiązków Wykonawcy w ramach zadania należy m.in.
doprowadzenie niezbędnych mediów do ok. 160 unitów dentystycznych (nie będących
przedmiotem niniejszego postępowania), do których należy doprowadzić niezbędne media.
W załączniku nr 2 do umowy (Opis przedmiotu zamówienia) pkt 4 (Zakres robót objętych
przedmiotem zamówienia) Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia:
− Pkt 4.6.8: W zakresie Generalnego Wykonawcy jest wykonanie instalacji ssącej dla
unitów dentystycznych, która poza wykonaniem instalacji rurowej, wymaga montażu pomp
ssących na stelażu oraz zbiornika separacyjnejgo;
− Pkt 4.6.9: W celu zapewnienia sprężonego powietrza do unitów dentystycznych w oparciu
o dobory z Projektu Wykonawczego, Generalny Wykonawca ma wykonać kompletną
instalację z uwzględnieniem dostawy i montażu zbiorników wraz z odpowiednią ilością
sprężarek.
Zgodnie z projektem technologicznym (str. 40) w gabinetach chirurgicznych
i gabinecie sanacyjnym (2.17, 2.20, 3.17, 3.21, 3.59, 3.62) stosowane będą gazy medyczne:
tlen medyczny, podtlenek azotu z instalacji mobilnej (butle z gazami zlokalizowane będą
w gabinetach). Zgodnie natomiast z projektem wykonawczym „Instalacje sanitarne” (Pkt 2
„Instalacja sprężonego powietrza”, Ppkt 2 „Opis projektowanej instalacji”), instalację
sprężonego powietrza zgodnie z wytycznymi należy doprowadzić do wszystkich unitów
dentystycznych zlokalizowanych w salach klinicznych oraz Laboratorium Protetyki zgodnie
z branżą technologiczną. Również system próżni ma być przeznaczony do obsługi unitów
dentystycznych, co wynika z projektu wykonawczego „Instalacje sanitarne” pkt 4.1 i 4.2.
O gazach medycznych mowa jest wyłącznie w punkcie 3 projektu wykonawczego, który
dotyczy jedynie odciągów tych gazów. Należy jednak mieć na względnie to, że przyczyną
odrzucenia oferty było przyjęcie przez Odwołującego, że należy wykonać „kompletny system
instalacji gazów medycznych sprężonego powietrza”, co nie znajduje żadnego potwierdzenia
w dokumentacji projektowej, nie zaś potraktowanie jako wyrobu medycznego jedynie
instalacji odciągów, co do której zresztą Odwołujący nie wykazał, aby miała cechy wyrobu
medycznego określone w ustawie o wyrobach medycznych oraz we właściwej normie.
Należy więc stwierdzić, że przeznaczenie instalacji zostało przez Zamawiającego
wyraźnie określone, a wykładnia całości postanowień dokumentacji postępowania nie budzi
wątpliwości. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz projektem instalacja sprężonego
powietrza i instalacja ssąca mają służyć obsłudze unitów dentystycznych, gazy medyczne
przeznaczone do podawania pacjentom zostały natomiast przewidziane jako instalacja
mobilna i nie są objęte przedmiotem niniejszego zamówienia. Powyższego wniosku nie
zmienia to, że w projekcie technologicznym pojawiły się określenia typu „gazy i sprężone
powietrze używane do celów medycznych”, „powietrze dla potrzeb medycznych oraz do
napędu aparatów, narzędzi medycznych i laboratoryjnych”, zauważyć bowiem należy, że
bezpośrednią i rozstrzygającą podstawą wykonania instalacji jest projekt branżowy, który
wskazuje na techniczne, nie zaś medyczne przeznaczenie instalacji. Projekt technologiczny
natomiast zawiera ogólne wytyczne, w tym dotyczące aspektów nieobjętych przedmiotem
niniejszego zamówienia. Powyższe potwierdza złożone przez Przystępującego oświadczenie
projektanta (pana K. B.), zgodnie z którym (…) Projekt Wykonawczy Uniwersyteckiego
Centrum Stomatologicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego branża technologia
przedstawia wytyczne poszczególnych branż budowlanych dla całości inwestycji, w tym
również zakresów nie objętych postępowaniem przetargowym (takim jak gazy medyczne,
dostawa wyposażenia medycznego). Prace budowlane powinny być realizowane na
podstawie projektów branżowych, które stanowią opis przedmiotu zamówienia. W zakresie
instalacji sanitarnych zaprojektowano instalację sprężonego powietrza do zasilania unitów
stomatologicznych, która nie jest przeznaczona do podawania pacjentom. Instalacje gazów
medycznych zgodnie z wytycznymi technologii będą podawane pacjentom ze źródeł
mobilnych.
Biorąc zatem pod uwagę, że Zamawiający wprost określił przeznaczenie spornej
instalacji, a jednocześnie projekt branżowy nie zawiera postanowień wskazujących na
konieczność wykonania instalacji gazów medycznych (przeciwnie – znajdują się tam
wytyczne, z których wynika wniosek przeciwny, np. zastosowanie osuszacza
kondensacyjnego – w pomieszczeniu zlokalizowane będą dwa osuszacze typu
kondensacyjnego z systemem zrzutu kondensatu sterowanym elektronicznie), należy
stwierdzić, że opis przedmiot zamówienia nie zawiera – jak twierdził Odwołujący – wad
wynikających z niejednoznaczności postanowień, co nakazywałoby uznać ofertę
Odwołującego za prawidłową. Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący powoływał się na
rozbieżności w opisie przedmiotu zamówienia, nie zwracał się jednak na odpowiednim etapie
postępowania do Zamawiającego o wyjaśnienie postanowień SIWZ ani wniósł wobec nich
odwołania.
Odwołujący twierdził, że zaprojektowana instalacja sprężonego powietrza jest
instalacją gazów medycznych, mającą spełniać właściwą dla takiej instalacji normę EN ISO
7396, która określa szereg wymagań technicznych, nie wykazał jednak, że przekazany przez
Zamawiającego projekt zapewnia spełnianie tych wymagań.
Przystępujący natomiast przedłożył oświadczenie specjalisty ds. instalacji sanitarnych
i mechanicznych Asmedica Sp. z o.o., z którego wynika, że zaprojektowana instalacja
sprężonego powietrza nie odpowiada przywołanej normie ze względu na następujące
kwestie:
− brak rezerwowego źródła zasilania,
− zaprojektowano osuszacz kondensacyjny (+30C punktu rosy), który nie pozwoli na
uzdatnienie (osuszenie) powietrza do poziomu co najmniej – 400C punktu rosy
wymagane dla powietrza medycznego,
− brak strefowych zespołów kontrolnych,
− brak sygnalizacji źródeł gazów medycznych.
Odwołujący, na którym spoczywał obowiązek dowodowy, nie przedstawił dowodów,
z których wynikałyby wnioski przeciwne, nie wskazał też postanowień dokumentacji
projektowej, które zapewniałyby zachowanie wymogów normy. Przykładowo, w odniesieniu
do osuszacza kondensacyjnego stwierdził jedynie, że na etapie wykonawstwa można go
zamienić na wymagany przez normę osuszacz adsorpcyjny, co jednak byłoby zmianą
projektu wymagającą zgody Zamawiającego.
W oświadczeniu Asmedica Sp. z o.o. została przywołana określona przez ww. normę
definicja gazu medycznego, zgodnie z którą jest to gaz lub mieszanina gazów przeznaczona
przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:
− diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu
choroby,
− badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego,
− regulacji poczęć.
Definicja ta nie została przez Odwołującego zakwestionowana. Tymczasem w pkt
4.6.8 i 4.6.9 Zamawiający jasno określił, że obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie
instalacji ssącej dla unitów dentystycznych oraz instalacji sprężonego powietrza do unitów
dentystycznych.
Tożsamy wniosek wynika z przedłożonego przez Przystępującego pisma Projektanta
Instalacji Gazów Medycznych pana K. I. Z opinii tej wynika, że norma zharmonizowana PN-
EN ISO 7396-1:2016 nie opisuje innych instalacji, np. instalacji zasilających unity
stomatologiczne itp., co więcej zakazuje wręcz wykorzystania źródeł gazów medycznych do
zasilania innych urządzeń mogących generować dodatkowy przepływ gazu. Tym samym
należy stwierdzić, że nie istnieje możliwość dokonania oceny zgodności wymagań
zasadniczych instalacji zasilającej unity stomatologiczne i nie można uznać takiej instalacji
jako wyrobu medycznego. Dalej z pisma wynika, że zaprojektowana instalacja uniemożliwia
dokonanie oceny zgodności na podstawie normy 7396, ponieważ zostały zaproponowane
materiały, półprodukty i komponenty, które są wręcz zakazane do używania w instalacjach
gazów medycznych wg ww. normy. Do instalacji sprężonego powietrza i próżni w
instalacjach gazów medycznych norma nakłada obowiązek na wytwórcę stosowania
odtłuszczonych miedzianych rurociągów o stopniu twardości min. R290 wg normy ISO
13348, które są wyrobem medycznym klasy IIa, natomiast w zaprojektowanej instalacji
zaproponowano rury stalowe dla sprężonego powietrza oraz rury z tworzyw sztucznych dla
próżni. Sposób prowadzenia i oznakowania instalacji także znacząco odbiega od standardów
przyjętych w normie. Należy uznać, że nie istnieje możliwość na podstawie norm
zharmonizowanych do dyrektywy 93/42/EEC i norm równoważnych dokonania oceny
zgodności i oznakowania znakiem CE takiej instalacji. Co nie oznacza, że taka instalacja nie
mogłaby być wyrobem medycznym po wielu istotnych zmianach w dokumentacji. Należałoby
w pierwszej kolejności rozdzielić instalację zasilającą unity stomatologiczne w sprężone
powietrze i próżnię od instalacji zasilającej odciągi gazów anestetycznych opisane normą
PN-EN ISO 7396-2:2011. Tym samym powstałyby dwie odrębne instalacje, instalacja gazów
medycznych oznakowana znakiem CE zgodna z dyrektywą 93/42/EEC i instalacja
techniczna zasilająca w próżnię i sprężone powietrze unity stomatologiczne. Takie instalacja
muszą mieć odrębne źródła zasilania, tj. sprężarki powietrza, które są bardzo istotnym
kosztem. Zamawiający opisał w sposób jednoznaczny i wyczerpujący udostępniając
dokumentację techniczną, jaki przedmiot stanowi dostawę i jest to instalacja techniczna
zasilająca unity stomatologiczne w sprężone powietrze oraz próżnię (…). W ocenie Izby
powyższe twierdzenia dotyczące niespełniania wymogów normy znajdują potwierdzenie
w dokumentacji projektowej (projekt wykonawczy – instalacje sanitarne), w której przewiduje
się następujące wymagania dla rur:
− dla instalacji sprężonego powietrza przewiduje się zastosowanie rur i armatury ze stali
nierdzewnej,
− dla instalacji ssącej: przewody należy wykonać z PCV typu ciężkiego ze ścianką litą.
Dopuszcza się wykonanie instalacji z rur PEHD.
Przystępujący przedłożył oświadczenie Cattani Polska, z którego wynika, że
instalacja sprężonego powietrza dla WUM zaprojektowanego przez firmę Cattani SPA
opartego na kompresorach Cattani art. 010638 nie może być sklasyfikowana jako instalacja
gazów medycznych, gdyż kompresory sprężonego powietrza nie posiadają certyfikatów
sprzętu medycznego, ponadto wytwarzane powietrze jest gazem technicznym (zgodnie
z obowiązującymi normami przewidzianymi/wymaganymi do zastosowania w stomatologii)
a nie medycznym. Zgodnie z certyfikatem wydanym przez producenta kompresor typu Blok
Jet nie jest sprzętem medycznym.
Podsumowując, stwierdzić należy, że Przystępujący przedłożył szereg dowodów
wskazujących na niespełnianie przez zaprojektowaną instalację cech wyrobu medycznego.
Dowody te w ocenie Izby mają oparcie w dokumentacji postępowania. Odwołujący natomiast
nie wykazał, że instalacja ma służyć celom opisanym w definicji wyrobu medycznego oraz
nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby, że instalacja zgodna
z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego spełnia wymagania określone normą dla
instalacji gazów medycznych. Odwołujący przedstawił jedynie dowody mające potwierdzać
dopuszczalność objęcia stawką preferencyjną instalacji gazów medycznych wykonywanej
w ramach zamówienia na budowę Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego, ta kwestia
nie wymagała jednak oceny wobec ustalenia, że przedmiot zamówienia nie obejmuje
wykonania instalacji gazów medycznych, a jedynie gazów technicznych, dla których brak jest
ustawowej podstawy do zastosowania stawki preferencyjnej.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego
Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy. Oferta ta zakładała bowiem wykonanie
instalacji w sposób inny, niż opisany w SIWZ, a wykonanie jej zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego (tj. jako instalacji gazów technicznych) prowadzi do błędu w obliczeniu ceny,
polegającego na bezzasadnym zastosowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT.
Na marginesie jedynie zauważyć należy, że bez znaczenia dla oceny prawidłowości
odrzucenia oferty jest kwestia kosztów eksploatacji instalacji gazów sprężonego powietrza,
rozstrzygające jest bowiem, czy rozwiązanie, które wykonawca zamierza wykonać
odpowiada rozwiązaniu technicznemu określonemu w dokumentacji projektowej.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….