Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1677/17

WYROK
z dnia 29 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2017 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę GEOMAR S.A., Al. Piastów 30, 71-064 Szczecin w postępowaniu
prowadzonym przez Instytut Badawczy Leśnictwa, Sękocin Stary, Braci Leśnej 3, 05-
090 Raszyn
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
MGGP Aero sp. z o.o., (2) GISPro sp. z o.o., (3) OPEGIEKA sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Kaczowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszających przystąpienie do
postępowania

orzeka
1. Oddala odwołanie
2. Zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczona przez odwołującego GEOMAR S.A., Al. Piastów 30, 71-064 Szczecin tytułem
wpisu od odwołania.
3. Zasądza od odwołującego GEOMAR S.A., Al. Piastów 30, 71-064 Szczecin na rzecz
zamawiającego Instytutu Badawczego Leśnictwa, Sękocin Stary, ul. Braci Leśnej 3, 05-090
Raszyn, kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………..

Sygn. akt KIO 1677/17
UZASADNIENIE

Instytut Badawczy Leśnictwa Sękocin Stary, ul. Braci Leśnej 3,05-090 Raszyn, dalej
zwany „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostarczenie danych
teledetekcyjnych dla wybranych fragmentów 22 nadleśnictw w 2017 roku w ramach
Projektu „Opracowanie podstaw naukowych i rozwiązań metodycznych stanowiących
wsparcie dla Pilotażowego Projektu Rozwojowego pn. „Leśne Gospodarstwa Węglowe”” nr
referencyjny: ZP 39-179008.
Zamawiający w dniu 31 lipca 2017 roku poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty w tym o odrzuceniu oferty wykonawcy GEOMAR S.A. Al. Piastów 30, 71-064
Szczecin na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca ten wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby odwoławczej w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego mimo iż oferta jest
zgodna z treścią SIWZ,
- art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 31 lipca 2017 roku
- przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert,
- wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu
Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, że odwołujący złożył w postępowaniu
ważną ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych ustalonych kryteriów.
Zamawiający uznał ofertę odwołującego za niezgodną z SIWZ, gdyż jak to wynika z
informacji o odrzuceniu oferty to „zaoferowana przez Wykonawcę kamera hiperspektralna,
kąt widzenia FOV, zgodnie z tym co przedstawił wykonawca w Uzupełnieniu dokumentacji
którą złożył Zamawiającemu w dniu 10.07.2017 roku (...) ma na poziomie 39,80°”.
Zamawiający tymczasem określił w SIWZ maksymalny kąt dla kamery hiperspektralnej na
35°.
Odwołujący wskazując na prawidłowość złożonej oferty podkreślił, ze przedmiotem
zamówienia nie jest dostawa kamery, w tym w szczególności kamery hiperspektralnej, ale
wykonanie określonej usługi. Nie jest zatem ani prawdziwe ani precyzyjne twierdzenie

Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, jakoby odwołujący
zaoferował on w postępowaniu zamawiającemu jakąkolwiek kamerę.
Podał, że istotnym dla oceny oferty jako zgodnej z treścią SIWZ, w szczególności
zaistnienia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest ustalenie, czy Zamawiający w SIWZ określił, że
realizacja przedmiotu zamówienia ma się odbywać z użyciem kamery, której maksymalne
kąt widzenia wynosi 35°, czy też, że realizacja przedmiotu zamówienia miałaby się odbywać
w taki sposób, by wykorzystany sprzęt realizowałby przedmiot zamówienia przy zachowaniu
kąta 35°. Podkreślił, ze zamawiający określając wymogi udziału w postępowaniu, między
innymi wskazał (V.1.2.d. SIWZ), że wykonawca biorący udział w Postępowaniu miał
oświadczyć, że będzie dysponował odpowiednim potencjałem technicznym, w
szczególności infrastrukturą umożliwiająca pozyskanie i przetwarzanie danych
teledetekcyjnych do formatu opisanego w SIWZ. W OPZ, będącym załącznikiem nr 1 do
SIWZ, Zamawiający dla zobrazowań hiperspektralnych wymagał by kąt widzenia
zastosowanej kamery (FOV) nie był większy (wynosił maksymalnie) 35°, a chwilowe pole
widzenia IFOV wynosiło 0,1 - 1,5 mrad (zależnie od długości fali). Jednocześnie w żadnym
miejscu Zamawiający nie zapisał wprost, że zastosowana do realizacji przedmiotu
zamówienia kamera ma mieć maksymalnie kąt widzenia 35°, natomiast wskazał w OPZ
jedynie szczegółowe warunki pozyskania i przetworzenia danych teledetekcyjnych.
Odwołujący w ofercie wskazał, że do realizacji przedmiotu zamówienia wykorzystana
zostanie kamera AIS A Fénix 1k o parametrach pola widzenia (FOV) 39.79 ° oraz pola
widzenia chwilowego (IFOV) 0.679 mrad. Ta kamera umożliwia pozyskanie i przetwarzanie
danych teledetekcyjnych do formatu opisanego w SIWZ. Umożliwia w szczególności
pozyskiwanie danych teledetekcyjnych dla zobrazowań hiperspektralnych w taki sposób, by
kąt widzenia kamery wynosił 35°.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia, wskazując
w szczególności, że wskazana do realizacji przedmiotu zamówienia kamera spełnienia
warunek realizacji przedmiotu zamówienia w kącie widzenia 35°, który zostanie osiągnięty
poprzez ograniczenie w trakcie opracowania szerokości wykorzystanych pasów (szeregów)
obrazowania do szerokości odpowiadającej 35°. Uwzględnione to ma zostać już na etapie
planowania lotów i spowoduje między innymi zwiększenie pokrycia poprzecznego między
szeregami ponad wymagane minimalne, co zdecydowanie wzmocni cały blok obrazów
pokrywających dany obszar. Ponadto wykorzystanie pasa 35° z dostępnej szerokości
spowoduje, że obarczone największymi błędami geometrycznymi wynikającymi ze specyfiki
układu optycznego skrajne fragmenty nie będą wykorzystywane.
Podniósł, że wobec faktu iż Zamawiający w SIWZ nie zapisał, że zastosowana do
realizacji przedmiotu zamówienia kamera nie może mieć szerszego pola widzenia niż 35°,

zatem trudno wskazać z jakim konkretnie zapisem treść oferty Odwołującego miałaby być
niezgodna. Wobec powyższego zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego winien zostać
uwzględniony.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że oferta odwołującego nie
spełnia wymogu W8 jaki zamawiający przedstawił w SIWZ. Podał, że w odwołaniu
odwołujący nietrafnie zarzuca zmawiającemu, iż ten w żadnym miejscu SIWZ nie zapisał
wprost, że zastosowana do realizacji przedmiotu zamówienia kamera ma mieć maksymalny
kąt widzenia 35°. Z takim stwierdzeniem nie może się zgodzić, gdyż taki wymóg został
zawarty w SIWZ na str. 19, gdzie zamawiający w wymogu W8 wskazał wprost, iż kąt
widzenia kamery (FOV): może mieć maksymalnie 35°. W SIWZ wymóg co do kata widzenia
kamery zamawiający uznał za istotny, ponieważ kąt do jakiego kamera powinna obrazować
teren ma to wpływ na jakość pozyskanych zdjęć. Dlatego też, zdaniem zamawiającego,
odwołujący powołując się w odwołaniu na brak wymagań co do kamery wykorzystanej do
wykonania usługi niesłusznie zarzuca Zamawiającemu, iż ten nie wskazał warunku
względem kamery.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca składajacy sie z firm (1) MGGP Aero sp. z o.o., (2) GISPro sp. z o.o., (3)
OPEGIEKA sp. z o.o. ul. Kaczowskiego 6, 33-100 Tarnów, poparł stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Na potwierdzenie niezgodności treści oferty
odwołującego z SIWZ złożył dowód zatytułowany jako ekspertyza opracowany przez prof.
B. H. z Katedry Geoinformacji Fotogrametrii i Teledetekcji Środowiska AGH w Krakowie.
Podkreślił, ze z analizy treści SIWZ wynika, ze Zamawiającemu nie było obojętne, jaką
kamerą o jakim kącie widzenia będzie wykonywane zamówienie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie nie jest zasadne i tym samym zostaje oddalone.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp. Odwołujący się wykonawca wykazał także interes w uzyskaniu zamówienia
o którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp.

Na wstępie oceny Izby wymagał wniosek odwołującego o uznanie, że złożone
zgłoszenie przystąpienia do jest nieprawidłowe i tym samym wykonawca zgłaszający
przystąpienie nie powinien być dopuszczony do postepowania odwoławczego. Odwołujący
podniósł, ze w złożonym wniosku występuje sprzeczność, gdyż z jednej strony wykonawca
wskazuje, ze przystępuje do postepowania po stronie zamawiającego, a uzasadnieniu
interesu wskazuje, iż wnosi o uwzględnienie odwołania, co jest wzajemnie sprzeczne.
Izba po wysłuchaniu stanowisk zamawiającego i zgłaszającego przystąpienie uznała,
że w zgłoszeniu przystąpienia wystąpiła omyłka pisarska, gdyż zarówno z treści
przystąpienia jak i faktu, że oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza
wynika, iż w interesie przystępującego jest popieranie stanowiska zamawiającego, co
przystępujący czyni w treści przystąpienia, a tylko w końcowej części omyłkowo wskazano,
ze wnosi o uwzględnienie odwołania. Wobec powyższego Izba nie uwzględniła opozycji
odwołującego i stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy MGGP Aero sp. z o.o.,
(2) GISPro sp. z o.o., (3) OPEGIEKA sp. z o.o (dalej „przystępujący”) do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Istotą sporu pomiędzy stronami jest kwestia, czy zamawiający wymagał, aby
wykonanie zamówienia nastąpiło przy pomocy kamery z katem widzenia na poziomie max.
35 stopni. Niespornym jest fakt, że odwołujący zaoferował kamerę o kącie widzenia
większym niż 35, co wynika chociażby z treści jego odpowiedzi na pytanie zamawiającego,
cyt. ”Wartość parametru (w liczbie bezwzględnej) FOV sensora AISA Fenixlk jest większa
niż 35* (wynosi 39.8*- różnica jest technicznie niezauważalna), co oznacza że szerokość
pokrywanego obszaru jest nieco większa, jednakże inne parametry techniczne (np.
rozdzielczość terenowa, ilość, kanałów, rozdzielczość przestrzenna) nie są przez to
pogorszone i spełniają postawione przez Zamawiającego wymagania”.
Ponadto odwołujący zarówno w treści odwołania jak i treści wyjaśnienia podał, że
„Spełnienie warunku 35° zostanie zapewnione poprzez ograniczenie w trakcie opracowania
szerokości wykorzystanych pasów (szeregów) obrazowania do szerokości odpowiadającej
35°. Uwzględnione to zostanie już na etapie planowania lotów i spowoduje między innymi
zwiększenie pokrycia poprzecznego między szeregami ponad wymagane minimalne, co
zdecydowanie wzmocni cały blok obrazów pokrywających dany obszar. Ponadto
wykorzystanie pasa 35° z dostępnej szerokości spowoduje, że obarczone największymi
błędami geometrycznymi wynikającymi ze specyfiki układu optycznego skrajne fragmenty
nie będą wykorzystywane.”
Tak więc odwołujący nie kwestionując użycia kamery o innym kacie widzenia podał, ze
mimo to jego oferta jest zgodna z wymaganiem SIWZ, bo zamawiający w SIWZ nie
postawił wymogu jakim sprzętem ma dysponować wykonawca przy wykonywaniu

zamówienia, natomiast został tylko postawiony wymóg, jakie parametry obrazowania należy
uzyskać, aby prawidłowo wykonać zamówienie. Według odwołującego było to uzasadnione,
gdyż wymaganiem nie jest zaoferowanie odpowiedniej kamery, ale prawidłowe wykonanie
usługi.
Odnosząc się do powyższego, Izba powyższe stanowisko odwołującego uznała za
niezasadne. Otóż zgodnie z zał. nr 1 do SIWZ będącym OPZ w pkt d) zatytułowanym
„zobrazowanie hiperspektralne” w poz. oznaczonej kodem W8 zamawiający jednoznacznie
wymagał, aby kąt widzenia kamery wynosił maksymalnie 35 stopni, a chwilowe pole
widzenia od 0,1 do 1,5” w zależności od długości fali. Wymaganie to zostało także
podtrzymane w stanowisku zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 10 wykonawców
przedstawionej w piśmie z dnia z 29 maja 2017 r., gdzie zamawiający dokonując częściowej
zmiany wymagania w kodzie W8 nadal utrzymał wymóg kąta widzenia kamery na kąt
maksymalnie 35 stopni.
Zamawiający powyższe wymaganie uzasadnił tym, że im kamera ma mniejszy kąt
widzenia tym uzyskany obraz jest o lepszy jakości. Dlatego też przycięcie kąta widzenia
kamery, na etapie przetwarzania pozyskanego obrazu terenu, do pasma 35 stopni nie
zmieni jakości uzyskanego obrazu. Będzie on mniej dokładny, niż uzyskany przy kamerze o
mniejszym kącie, dlatego też dla Zamawiającego, aby otrzymać właściwy obraz postawił
wymóg, aby kąt widzenia kamery wynosił maksymalnie 35 stopni.
Dla uzasadnienia prawidłowości stanowiska w tym zakresie wskazać należy także na
wnioski zawarte w ww. ekspertyzie, będącym dokumentem prywatnym, że, „ Zastosowanie
kamery o FOV 39,6*. i późniejsze ograniczenie pozyskanych w ten sposób pasów
obrazowania do szerokości odpowiadającej 35*,nie daje takich samych wyników, jak
zastosowanie kamery o FOV 35*. Obrazy mogą być mniej kontrastowe w obszarze
zainteresowania poprzez naświetlenie z szerszego kąta widzenia, uwzględniające obszary
potencjalnie o dużo bardziej zróżnicowanej jasności (las - pola uprawne). Rozdzielczość
radiometryczna kamery może nie być odpowiednio wykorzystana a obiekty o podobnej
jasności i subtelnych różnicach, takie jak drzewa różnych gatunków, będą trudniejsze do
rozróżnienia na obrazie”.
Izba uznaje iż, niewątpliwym jest, że zamawiający w SIWZ określił maksymalny kąt
widzenia kamery przy pomocy której miało być realizowane to zamówienie. Oferta
odwołującego tego wymagania nie spełnia. Odnosząc się do powyższego Izba uznaje,
zasadność stanowiska zamawiającego, że odwołujący zaoferował wykonanie usługi kamerą
o większym kącie widzenia (39.8) niż wymagał tego zamawiający i tym samym powyższa
sytuacja powoduje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Powyższa niezgodność była
przedmiotem postepowania wyjaśniającego.

Izba nie stwierdziła podstaw do uznania naruszenia przez zamawiającego przepisu art.
7 ust.1 Pzp. Nie zostało wykazane, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego nie byli traktowani na równych prawach przez zamawiającego w toku całego
postępowania.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy,
kiedy stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może mieć wpływ
na wynik postepowania, co nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Wpływ na
wynik w świetle powyższego przepisu należy rozumieć, jako możliwość zmiany sytuacji w
postępowaniu w sposób, który pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).


Przewodniczący: ….…………………