KIO 1702/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1702/17
WYROK
z dnia 29 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę: ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Główna Policji
Biuro Finansów, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Qumak S.A., Aleje Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
- wezwanie wykonawcy Qumak S.A., do złożenia szczegółowych
wyjaśnień oraz dowodów potwierdzających koszty realizacji zamówienia
przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 6 lipca 2017 r. i przyjęte przez
wykonawcę do kalkulacji ceny oferty.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Komenda Główna Policji
Biuro Finansów, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od zamawiającego Komenda Główna Policji Biuro Finansów,
ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa na rzecz wykonawcy ENIGMA
Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1702/17
Uzasadnienie
Komenda Główna Policji Biura Finansów w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest: „Modernizacja centralnych systemów informatycznych Policji z
wykorzystaniem nowych technologii serwerowych, macierzowych, aplikacyjnych - zakup
serwerów przestrzeni dyskowych i stacji zarządzających”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2017 r., pod
numerem 2017/S 092- 181444.
W dniu 4 sierpnia 2017 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej – oferty złożonej przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie.
Oferta złożona przez wykonawcę ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
Wykonawca ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
powyższej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp”:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Qumak S.A. mimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji również art. 90
ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień
i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Qumak S.A., mimo że oferta złożona przez
tego wykonawcę zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś
wykonawca Qumak nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-
3 Pzp, ewentualnie
- art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Qumak S.A. do uzupełnienia formularza
asortymentowego w zakresie licencji dotyczącej zaoferowanych półek dyskowych do
macierzy HP MSA 2040;
2. art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień wraz z ewentualnymi
załącznikami złożonych przez Qumak S.A. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 czerwca
2017 r., tj. wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztu, mimo iż zastrzeżona
odpowiedź nie spełnia przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca
Qumak S.A. nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z
naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp) oraz udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a także innych przepisów
wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert;
3. ujawnienie zastrzeżonych przez Qumak S.A. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z
ewentualnymi załącznikami - w zakresie, w jakim nie spełniają przestanek uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa;
4. odrzucenia oferty złożonej przez Qumak S.A.;
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku
zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Qumak, Odwołujący utracił możliwość
uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Ponadto, zaniechanie ujawnienia treści udzielonych
przez Qumak wyjaśnień rażąco niskiej ceny utrudnia Odwołującemu ocenę prawidłowości
późniejszych czynności Zamawiającego, w szczególności - czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Pozbawienie Odwołującego możliwości zapoznania się z treścią
udzielonych przez Qumak wyjaśnień naraża go, zatem na szkodę, poprzez pozbawienie
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
I. Niezgodność oferty Qumak z treścią SIWZ oraz rażąco niska cena.
Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy zobowiązani
byli do złożenia formularza asortymentowego sporządzonego zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Formularz podzielony jest na dwie części - pierwsza z
nich to miejsce na wpisanie producenta, typu i modelu oferowanych półek dyskowych do
macierzy. Druga części to tabela, w której należało wskazać wyposażenie oferowanych
półek dyskowych do macierzy. Tabela podzielona jest na dwie kolumny, pierwsza z nich
zawiera określenie wymaganych przez Zamawiającego parametrów wyposażenia, druga
kolumna zgodnie z opisem jest wypełniana przez wykonawcę i należy w niej wpisać
parametry oferowanego przedmiotu zamówienia.
W formularzu asortymentowym w miejscu, w którym wykonawcy zobowiązani byli
podać producenta, typ i model oferowanych półek dyskowych, Qumak S.A. podał
następujące dane: „HP, MSA2040, K2R81A”. Sposób zapisu tych danych (oddzielenie
poszczególnych danych przecinkami) wskazuje, że podany przez Qumak S.A. model
oferowanych pólek dyskowych stanowi part number obudowy macierzy. Produkt
zaoferowany to sama obudowa (bez zasilaczy, kontrolerów i innych niezbędnych elementów
składowych), która nawet po wyposażeniu w elementy wskazane w tabeli nie stanowi
produktu, który zamierzał uzyskać Zamawiający w wyniku realizacji przedmiotu zamówienia,
tj. rozwiązania umożliwiającego rozbudowanie posiadanego przez Zamawiającego
urządzenia. Z żadnego innego miejsca oferty Qumak nie wynika, że wykonawca uwzględnił
w ofercie elementy niezbędne do przekształcenia obudowy w macierz (brak np. informacji o
ewentualnych kontrolerach, sterownikach). W celu spełnienia wymagań Zamawiającego
koniecznym było de facto zaoferowanie macierzy (obudowa wraz z elementami
towarzyszącymi - kontrolery, zasilanie, sterowniki) wyposażonej w konkretne elementy
składowe wskazane w tabeli formularza. Zaoferowanie obudowy zamiast macierzy stanowi
zatem niezgodność oferty z treścią SIWZ, polegającą na zaoferowaniu przedmiotu, który nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia, a występująca pomiędzy nimi rozbieżność ma istotne
znaczenie dla zakresu świadczenia wykonawcy.
Ponadto, analiza przedstawionego przez Qumak S.A. formularza asortymentowego
dotyczącego dostawy 2 półek dyskowych do macierzy HP MSA 2040 lub równoważnych
prowadzi do wniosku, że nie wiadomo jaka licencja jest przedmiotem oferty tego wykonawcy,
a w konsekwencji do wniosku, że treść oferty złożonej przez Qumak S.A. nie odpowiada
treści SIWZ. Za określenie zaoferowanej licencji (wskazania jej parametrów) nie sposób
uznać przepisania podanego przez Zamawiającego sformułowania „licencja remote copy”.
Prawidłowe określenie parametrów oferowanej licencji powinno nastąpić poprzez podanie jej
oznaczenia tj. nazwy lub symbolu producenta. Tylko bowiem takie określenie umożliwia
Zamawiającemu pozyskanie wiedzy o parametrach - warunkach licencji, a przede wszystkim
o tym, czy zaoferowana licencja jest kompatybilna z posiadanymi przez Zamawiającego
rozwiązaniami. Samo sformułowanie licencja remote copy nie pozwala na zidentyfikowanie
zaoferowanej licencji, gdyż takie sformułowanie pojawia się w ofercie kilku producentów, w
tym m.in. HP i IBM. Złożenie oferty z nieskonkretyzowanym przedmiotem świadczenia,
uniemożliwia jej merytoryczną ocenę, a w konsekwencji także wybór (tak m.in. w wyroku KIO
z dnia 2014-09-04, KIO 1748/14, KIO 1752/14).
Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa posiadanych przez
Zamawiającego rozwiązań HP, prawidłowe określenie parametrów, a w efekcie samej
licencji, ma istotne znaczenie, gdyż dostarczenie w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
licencji remote copy IBM, czyli licencji, która stanowi licencję remote copy, ale nie jest
kompatybilna z posiadaną przez Zamawiającego macierzą HP MSA 2040, do której
producent HP zaleca stosowanie licencji HPE MSA Advanced Data Services E-LTtl, może
doprowadzić do utraty gwarancji producenta na posiadane przez Zamawiającego
rozwiązanie.
Fakt, że wykonawca Qumak S.A. nie zaoferował licencji remote copy kompatybilnej
z posiadanymi przez Zamawiającego rozwiązaniami, prowadzi do wniosku, że złożona oferta
jest nie tylko sprzeczna z treścią SIWZ, ale również zawiera rażąco niską cenę, gdyż
wykonawca nie przewidział kosztów jej zakupu, co oznacza, że nie jest możliwe
zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną przez niego cenę (nieuwzględniającą wszystkich
niezbędnych elementów - licencji).
Okoliczność, że formularz asortymentowy został wskazany w SIWZ jako dokument na
potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego, a zatem
dokument przedmiotowy podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie oznacza,
że w okolicznościach niniejszej sprawy celowym jest nakazanie Zamawiającemu wezwania
wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu lub do złożenia wyjaśnień. Zaoferowanie
obudowy zamiast macierzy oraz brak określenia w ofercie parametrów licencji nie może być
konwalidowany w toku postępowania.
Formularz asortymentowy faktycznie zawiera określenie, jakie elementy zostaną
Zamawiającemu dostarczone, a zatem zawiera informacje stanowiące treść oferty
(zobowiązanie wykonawcy do dostarczenia określonych produktów - obrazuje zakres
świadczenia wykonawcy). Ze względu na ograniczenia przewidziane w art. 87 ust. 1 Pzp,
uzupełnienie dokumentów przedmiotowych, czy też złożenie wyjaśnień dotyczących treści
oferty nie może prowadzić do zmian w treści oferty, w tym do jej uzupełnienia. Ponieważ w
przypadku oferty Qumak S.A. uzupełnienie formularza asortymentowego w zakresie licencji
sprowadzałoby się de facto do uzupełnienia treści oferty, to na gruncie niniejszej sprawy za
niecelowe należy uznać skorzystanie z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Przy czym
zarzut naruszenia dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 Pzp został postawiony jako zarzut
ewentualny.
II. Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 10 sierpnia 2017 r. Zamawiający umożliwił Odwołującemu wgląd do protokołu
postępowania wraz z załącznikami, w tym do korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami po upływie terminu składania ofert. Zamawiający udostępnił
Odwołującemu m.in. treść wezwania z dnia 30 czerwca 2017 r. skierowanego do Qumak
S.A. w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający wezwał Qumak do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny pomimo, iż nie zaktualizował się obowiązek wezwania z art.
90 ust. 1a Pzp. Odwołującemu nie została jednak udostępniona treść udzielonej przez
wykonawcę odpowiedzi na ww. wezwanie oraz ewentualne załączniki do niej.
Odwołujący kwestionuje zasadność zastrzeżenia informacji zawartych w odpowiedzi
na wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W celu
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, że
dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Brak złożenia
uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi
odtajnieniem informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę
zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7
ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia
informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji prawidłowości czynności Zamawiającego
polegającej na ocenie złożonych wyjaśnień, bez względu na rzeczywiste spełnienie
przestanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Utrzymanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące naruszenie nie tylko
art. 8 ust. 1-3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania
zasad uczciwej konkurencji.
W sytuacji, w której wykonawca zastrzega jawność całej treści uzasadnienia,
konieczne jest wykazanie, że cała treść wyjaśnień spełnia wszystkie przesłanki określone
w art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie całości
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, że w ich treści mogły
znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia
- które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa
w art. 8 ust. 3 Pzp.
Brak natomiast przedstawienia jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa lub też dołączenie uzasadnienia niewykazującego
zaistnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk, powinien skutkować ujawnieniem
informacji, ze względu na niedopełnienie przestanek z art. 8 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazał także, że zastrzeżenie jawności nie może być skuteczne
w zakresie, w jakim dotyczy kwestii ogólnych, zwyczajowo przedstawianych przez
wykonawców w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, takich jak np. porównanie cen złożonych
oferty, odniesienie do treści wezwania czy też przytoczenie stanowisk doktryny i
orzecznictwa. Nie sposób też uznać za zasadne zastrzeżenia informacji o charakterze
uniwersalnym - właściwym wszystkim podmiotom działającym na określonym rynku.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że Zamawiający odtajnił treść wyjaśnień oraz załączniki
złożone w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 i 1 a Pzp przez wykonawcę Egida
IT Solutions sp. z o.o.
Zaniechanie przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu treści
zastrzeżonych przez Qumak S.A. informacji stanowi naruszenie art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk.
III. Zarzut rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wyjaśnił, że charakter postawianego zarzutu rażąco niskiej ceny
zaoferowanej przez Qumak S.A. oraz fakt, że nie zostały mu udostępnione złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, powodują, że Odwołujący zmuszony
był podnieść przedmiotowy zarzut w oparciu o stan faktyczny, co do którego nie ma pełnej
wiedzy.
Zamawiający wezwał Qumak S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, pomimo iż nie zaktualizowały się określone w art 90 ust. 1a Pzp przesłanki obligujące
Zamawiającego do skierowania takiego wezwania. Tym samym można przypuszczać,
że powodem wezwania było powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości
wykonania przez Qumak S.A. przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymianami określonymi
przez niego w SIWZ.
W przypadku skierowania do wykonawcy wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień. Na Qumak S.A. spoczywało
zatem wykazanie, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie
w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz,
iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które umożliwiły tak istotne,
w stosunku do poziomu rynkowego, zaniżenie ceny oferty. Wykonawca powinien był
przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na
potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień,
tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności
wykazania przez wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne,
a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego
rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać
brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Zważywszy na
szczególny charakter przedmiotu zamówienia oraz praktykę zamówień publicznych (por. np.
potwierdzone ostatnio wyrokiem Sądu Okręgowego orzeczenie Krajowe Izby Odwoławczej z
dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14), wyjaśnienia powinny być
wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a
także zawierać kalkulację kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego
zysku oraz wskazaniem konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny.
Zdaniem Odwołującego, cena zaoferowana przez Qumak ma charakter rażąco niski -
co wynika przede wszystkim z faktu, że wykonawca ten nie uwzględnił wszystkich kosztów
koniecznych do poniesienia w celu należytej realizacji przedmiotu zamówienia (kosztów
licencji). Poziom zaoferowanej ceny jest zbyt niski, aby zapewnić pokrycie kosztów
obiektywnie koniecznych do poniesienia w przypadku przedmiotowego zamówienia.
Wykonawca Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający na rozprawie złożył oświadczenie do protokołu, że uwzględnia zarzut
naruszenia art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień wraz z ewentualnymi
załącznikami złożonych przez Qumak S.A. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 czerwca
2017 r., tj. wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztu z dnia 6 lipca 2017 r. za
wyjątkiem kalkulacji ceny oferty zawartej na stronie trzeciej wyjaśnień. W pozostałym
zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Przystępujący Qumak S.A. podzielił stanowisko Zamawiającego co do zasadności
odtajnienia treści wyjaśnień Qumak S.A. w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 6 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Qumak S.A. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu, z zastrzeżeniem okoliczności, że Zamawiający na
posiedzeniu uwzględnił zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie ujawnienia
wyjaśnień wraz z ewentualnymi załącznikami złożonych przez Qumak S.A. w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 30 czerwca 2017 r., a wykonawca Qumak S.A. nie zgłosił sprzeciwu wobec
tego uwzględnienia. Odwołanie zostało rozpoznane zatem w zakresie pozostałych zarzutów
zawartych w odwołaniu, gdyż zgodnie z art. 186 ust. 4 Pzp., jedynie w przypadku jeśli
przystępujący po stronie zamawiającego wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania
w części uwzględnione zarzuty podlegają rozpoznaniu na rozprawie. Ponadto, za akceptacją
Zamawiającego oraz Przystępującego - wykonawcy Qumak S.A., na podstawie § 23
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz. 964 ze zm.) Izba
udostępniła Odwołującemu kopię ww. dokumentu z dnia 6 lipca 2017 r. z wyłączeniem
kalkulacji ceny oferty przedstawionej na stronie trzeciej tego pisma.
I. Zarzut niezgodności treści oferty Qumak S.A. z treścią SIWZ.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Qumak S.A., której treść nie odpowiada treści
SIWZ, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do
uzupełnienia formularza asortymentowego w zakresie licencji dotyczącej zaoferowanych
półek dyskowych do macierzy HP MSA 2040.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców
przedstawienia formularza asortymentowego sporządzonego zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. W ww. formularzu należało podać nazwę producenta,
typ i model oferowanych półek dyskowych do macierzy HP MSA 2040 lub równoważnych
oraz potwierdzić w tabeli poniżej wyposażenie oferowanych półek dyskowych do macierzy w
zakresie wymagań opisanych przez Zamawiającego w kolumnie pierwszej tej tabeli, tj.
wpisać parametry oferowanego przedmiotu zamówienia. Wymagania wobec tego elementu
przedmiotu zamówienia zostały także opisane w załączniku nr 6 do SIWZ Opis Przedmiotu
zamówienia w wierszu drugim tabeli.
W ww. formularzu asortymentowym wykonawca Qumak S.A. podał dane: „HP,
MSA2040, K2R81A” dotyczące oferowanych półek dyskowych do macierzy HP MSA 2040
oraz potwierdził wyposażenie oferowanych urządzeń, zgodnie z wymogami Zamawiającego,
powtarzając dokładnie treść wymagań z kolumny pierwszej tabeli.
Odwołujący podnosił w odwołaniu, że podany przez Qumak model oferowanych pólek
dyskowych stanowi part number obudowy macierzy (bez zasilaczy, kontrolerów i innych
niezbędnych elementów składowych), która nawet po wyposażeniu w elementy wskazane
w tabeli nie stanowi produktu, który zamierzał uzyskać Zamawiający w wyniku realizacji
przedmiotu zamówienia, tj. rozwiązania umożliwiającego rozbudowanie posiadanego przez
Zamawiającego urządzenia. Odwołujący nie przeprowadził jednak w toku rozprawy żadnego
dowodu na potwierdzenie powyższych twierdzeń. Odwołujący nie wykazał także,
że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera opis półek dyskowych do macierzy,
jako urządzeń zawierających dodatkowe elementy wyposażenia, ponad te które zostały
opisane przez Zamawiającego w tabeli formularza, jako wymagane wyposażenie pólek.
Biorąc pod uwagę, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ opiera o się na
niespełnieniu wymagań zawartych w SIWZ, w celu wykazania zasadności zarzutu
niezgodności w pierwszej kolejności należy wykazać, że określone wymagania są
rzeczywiście w SIWZ zawarte. Ten fakt musi wynikać jednoznacznie z treści SIWZ. Brak
wykazania, że określone wymaganie zostało sformułowane w SIWZ wyklucza możliwość
podnoszenia zarzutu, że oferowany przedmiot zamówienia danego wymagania nie spełnia.
Powyższa okoliczność nie została przez Odwołującego wykazana. Odwołujący nie wykazał
również, że z samego pojęcia „półki dyskowej do macierzy” wynika fakt, że jest to urządzenie
wyposażone w ściśle określone elementy, bez których nie można uznać, że jest to półka
dyskowa. Odwołujący nie wykazał, że „w celu spełnienia wymagań Zamawiającego
koniecznym było de facto zaoferowanie macierzy (obudowa wraz z elementami
towarzyszącymi - kontrolery, zasilanie, sterowniki) wyposażonej w konkretne elementy
składowe wskazane w tabeli formularza.” Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że posiada
macierz HP MSA 2040, a potrzebuje jedynie urządzenia do jej rozbudowy. Wskazywał przy
tym na zamienne stosowanie pojęcia „półka dyskowa” i pojęcia „obudowa”. Nie jest zatem
słuszne twierdzenie Odwołującego, że należało zaoferować macierz.
W ustalonym stanie faktycznym nie sposób zatem stwierdzić, że wykonawca Qumak
S.A. oferując model półki z oznaczeniem K2R81A zaoferował przedmiot nieodpowiadający
wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Nie potwierdził się także zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Qumak S.A. z
wymaganiem dotyczącym wyposażenia półek dyskowych do macierzy HP MSA 2040 w
licencje „licencja remote copy”. W świetle wymagań SIWZ, w zakresie oferowanych urzadzeń
(wyposażenia półek dyskowych) należało podać parametry oferowanych elementów
wyposażenia w odniesieniu do parametrów opisanych przez Zamawiającego. W żadnym
miejscu SIWZ Zamawiajacy nie wymagał podania w tym zakresie “nazwy lub symbolu
producenta”. W tych okolicznościach potwierdzenie przez wykonawcę wymaganego
parametru „licencja remote copy”, potwierdzającego wyganą funkcjonalność licencji jest
wystarczającą informacją odnośnie spełnienia wymagania przez oferowaną licencję.
W świetle wymagań SIWZ Zamawiający nie wymagał określenia w ofercie oraz
zidentyfikowania oferowanej przez wykonawców licencji z nazwy lub symbolu producenta.
Formularz asortymentowy w niniejszym postępowaniu zawiera określenie
oferowanego przedmiotu zamówienia, a zatem zawiera informacje stanowiące treść oferty
(zobowiązanie wykonawcy do dostarczenia określonych produktów - obrazuje zakres
świadczenia wykonawcy) i z tego względu nie może podlegać uzupełnieniu, gdyż
stanowiłoby to zmianę treści oferty. Niezależnie od powyższego, skoro Izba nie stwierdziła
niezgodności treści tego formularza oferty Qumak S.A. z treścią SIWZ, to nie ma podstaw
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Qumak S.A.
do uzupełnienia tego formularza.
II. Zarzut rażąco niskiej ceny.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 1 i ust. 2 Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień
złożonych przez Qumak S.A., w celu wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w dniu 30 czerwca 2017 r. wezwał Qumak S.A. do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp w sytuacji, gdy nie
zaktualizowały się określone w art 90 ust. 1a Pzp przesłanki obligujące Zamawiającego do
skierowania takiego wezwania. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że cena oferty Qumak
S.A. jest niższa o ok. 29% od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego,
a wezwanie zostało wystosowane jedynie z ostrożności.
Działanie Zamawiającego podjęte z ostrożności wskazuje jednak, że powziął on
pewne wątpliwości co do możliwości wykonania przez Qumak S.A. przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymianami określonymi w SIWZ. Jednocześnie należy zauważyć, że skierowanie
wezwania „z ostrożności” nie oznacza, że wystarczające jest złożenie wyjaśnień wyłącznie
pro forma, ogólnych i nie zawierających dowodów potwierdzających szczególne okoliczności
dostępne temu wykonawcy pozwalające na obniżenie ceny oferty poniżej poziomu
rynkowego.
Zastosowanie zatem trybu wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp oznacza,
że Zamawiający powziął wątpliwości co do zaoferowanej przez wykonawcę ceny, a
wszczęcie wskazanej procedury niesie ze sobą istotne konsekwencje, w postaci obowiązku
wszechstronnego wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty oraz wykazania, poprzez przedstawienie
stosownych dowodów, że cena oferty nie jest rażąco niska, a tym samym gwarantuje
prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Jednocześnie
zamawiający zawsze w takim przypadku ma obowiązek dokonać rzetelnej oceny złożonych
wyjaśnień, nie może tym samym uznać, że wystarczające są jakiekolwiek wyjaśnienia
ogólne, nie poparte dowdami.
W przypadku skierowania do wykonawcy wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy. Wykonawca Qumak S.A. miał zatem obowiązek wykazania,
że zaoferowana cena ma charakter realny, uwzględnia wszystkie koszty, które wykonawca
musi ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, że w przypadku tego
wykonawcy zachodzą jakieś szczególne, a zarazem obiektywne czynniki, które umożliwiają
obniżenie ceny oferty w porównaniu do poziomu rynkowego. Wykonawca miał obowiązek
złożyć szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia oraz powinien był przedstawić dowody na
potwierdzenie wskazywanych okoliczności, stosownie do treści wezwania. Przedstawiona
kalkulacja kosztów powinna uwzględniać konkretne elementy mające wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Wskazywana wysokość ponoszonych przez wykonawcę kosztów
powinna być poparta odpowiednimi dowodami dołączonymi do wyjaśnień.
Wyjaśnienia złożone przez Qumak S.A. pismem z dnia 6 lipca 2017 r. (które zostało
w części odtajnione przez Zamawiającego i udostępnione przez Izbę Odwołującemu na
posiedzenia) zawierają informacje bardzo ogólne, w zakresie sposobu pozyskania sprzętu są
wewnętrznie niespójne – wykonawca wyjaśnił z jednej strony, że pozyska sprzęt od
dystrybutorów, a w innym miejscu – od dostawców usług. Przedstawiona kalkulacja – to
oświadczenie wykonawcy co do kosztów zakupu sprzętu, wykonawca nie załączył żadnych
dowodów (np. oferty, cenniki, umowy o współpracy, rabaty itp.) na okoliczność, że
rzeczywiście może pozyskać dostarczany sprzęt na określonym poziomie kosztów.
W ocenie Izby, Zamawiający bezpodstawnie uznał złożone wyjaśnienia za
wyczerpujące. Sygnalizacja określonych czynników umożliwiających obniżenie ceny oferty
poniżej poziomu rynkowego przedstawiona w wyjaśnieniach przez Qumak S.A. wymaga z
pewnością uszczegółowienia, skonkretyzowania oraz przede wszystkim udowodnienia.
Zamawiający nie może odstąpić od prawidłowej i wszechstronnej oceny wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego, bazując jedynie na własnej subiektywnej
ocenie twierdzeń wykonawcy. Wyjaśnienia muszą przedstawiać konkretne i obiektywne
(mierzalne) czynniki wpływające na cenę oferty.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, że Zamawiający przedwcześnie uznał złożone
przez Qumak S.A. wyjaśnienia za pełne i przekonywujące, a wobec tego nakazała
Zamawiającemu dodatkowe wezwanie tego wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do
złożenia wyjaśnień uszczegóławiających przedstawioną kalkulację i przedstawienia
stosownych dowodów na poparcie twierdzeń wykonawcy zawartych w wyjaśnieniach z dnia
6 lipca 2017 r.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że cena zaoferowana przez Qumak
S.A. wskazuje na to, iż ma ona charakter rażąco niski, gdyż wykonawca nie uwzględnił
wszystkich kosztów koniecznych do poniesienia w celu należytej realizacji przedmiotu
zamówienia (kosztów licencji). Odwołujący nie przedstawił dowodów, że wykonawca Qumak
S.A. nie przewidział kosztów zakupu odpowiedniej licencji HP do pólek dyskowych do
macierzy HP MSA 2040.
Biorąc pod uwagę okoliczności tej sprawy, w tym potwierdzenie się zarzutu
dotyczącego nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego złożonych przez wykonawcę
Qumak S.A. wyjaśnień z dnia 6 lipca 2017 r., Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art.
7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
………………………………
WYROK
z dnia 29 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę: ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Główna Policji
Biuro Finansów, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Qumak S.A., Aleje Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
- wezwanie wykonawcy Qumak S.A., do złożenia szczegółowych
wyjaśnień oraz dowodów potwierdzających koszty realizacji zamówienia
przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 6 lipca 2017 r. i przyjęte przez
wykonawcę do kalkulacji ceny oferty.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Komenda Główna Policji
Biuro Finansów, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od zamawiającego Komenda Główna Policji Biuro Finansów,
ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa na rzecz wykonawcy ENIGMA
Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1702/17
Uzasadnienie
Komenda Główna Policji Biura Finansów w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest: „Modernizacja centralnych systemów informatycznych Policji z
wykorzystaniem nowych technologii serwerowych, macierzowych, aplikacyjnych - zakup
serwerów przestrzeni dyskowych i stacji zarządzających”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2017 r., pod
numerem 2017/S 092- 181444.
W dniu 4 sierpnia 2017 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej – oferty złożonej przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie.
Oferta złożona przez wykonawcę ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
Wykonawca ENIGMA Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
powyższej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp”:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Qumak S.A. mimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji również art. 90
ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień
i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Qumak S.A., mimo że oferta złożona przez
tego wykonawcę zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś
wykonawca Qumak nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-
3 Pzp, ewentualnie
- art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Qumak S.A. do uzupełnienia formularza
asortymentowego w zakresie licencji dotyczącej zaoferowanych półek dyskowych do
macierzy HP MSA 2040;
2. art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień wraz z ewentualnymi
załącznikami złożonych przez Qumak S.A. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 czerwca
2017 r., tj. wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztu, mimo iż zastrzeżona
odpowiedź nie spełnia przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca
Qumak S.A. nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z
naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp) oraz udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a także innych przepisów
wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert;
3. ujawnienie zastrzeżonych przez Qumak S.A. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z
ewentualnymi załącznikami - w zakresie, w jakim nie spełniają przestanek uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa;
4. odrzucenia oferty złożonej przez Qumak S.A.;
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku
zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Qumak, Odwołujący utracił możliwość
uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Ponadto, zaniechanie ujawnienia treści udzielonych
przez Qumak wyjaśnień rażąco niskiej ceny utrudnia Odwołującemu ocenę prawidłowości
późniejszych czynności Zamawiającego, w szczególności - czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Pozbawienie Odwołującego możliwości zapoznania się z treścią
udzielonych przez Qumak wyjaśnień naraża go, zatem na szkodę, poprzez pozbawienie
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
I. Niezgodność oferty Qumak z treścią SIWZ oraz rażąco niska cena.
Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy zobowiązani
byli do złożenia formularza asortymentowego sporządzonego zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Formularz podzielony jest na dwie części - pierwsza z
nich to miejsce na wpisanie producenta, typu i modelu oferowanych półek dyskowych do
macierzy. Druga części to tabela, w której należało wskazać wyposażenie oferowanych
półek dyskowych do macierzy. Tabela podzielona jest na dwie kolumny, pierwsza z nich
zawiera określenie wymaganych przez Zamawiającego parametrów wyposażenia, druga
kolumna zgodnie z opisem jest wypełniana przez wykonawcę i należy w niej wpisać
parametry oferowanego przedmiotu zamówienia.
W formularzu asortymentowym w miejscu, w którym wykonawcy zobowiązani byli
podać producenta, typ i model oferowanych półek dyskowych, Qumak S.A. podał
następujące dane: „HP, MSA2040, K2R81A”. Sposób zapisu tych danych (oddzielenie
poszczególnych danych przecinkami) wskazuje, że podany przez Qumak S.A. model
oferowanych pólek dyskowych stanowi part number obudowy macierzy. Produkt
zaoferowany to sama obudowa (bez zasilaczy, kontrolerów i innych niezbędnych elementów
składowych), która nawet po wyposażeniu w elementy wskazane w tabeli nie stanowi
produktu, który zamierzał uzyskać Zamawiający w wyniku realizacji przedmiotu zamówienia,
tj. rozwiązania umożliwiającego rozbudowanie posiadanego przez Zamawiającego
urządzenia. Z żadnego innego miejsca oferty Qumak nie wynika, że wykonawca uwzględnił
w ofercie elementy niezbędne do przekształcenia obudowy w macierz (brak np. informacji o
ewentualnych kontrolerach, sterownikach). W celu spełnienia wymagań Zamawiającego
koniecznym było de facto zaoferowanie macierzy (obudowa wraz z elementami
towarzyszącymi - kontrolery, zasilanie, sterowniki) wyposażonej w konkretne elementy
składowe wskazane w tabeli formularza. Zaoferowanie obudowy zamiast macierzy stanowi
zatem niezgodność oferty z treścią SIWZ, polegającą na zaoferowaniu przedmiotu, który nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia, a występująca pomiędzy nimi rozbieżność ma istotne
znaczenie dla zakresu świadczenia wykonawcy.
Ponadto, analiza przedstawionego przez Qumak S.A. formularza asortymentowego
dotyczącego dostawy 2 półek dyskowych do macierzy HP MSA 2040 lub równoważnych
prowadzi do wniosku, że nie wiadomo jaka licencja jest przedmiotem oferty tego wykonawcy,
a w konsekwencji do wniosku, że treść oferty złożonej przez Qumak S.A. nie odpowiada
treści SIWZ. Za określenie zaoferowanej licencji (wskazania jej parametrów) nie sposób
uznać przepisania podanego przez Zamawiającego sformułowania „licencja remote copy”.
Prawidłowe określenie parametrów oferowanej licencji powinno nastąpić poprzez podanie jej
oznaczenia tj. nazwy lub symbolu producenta. Tylko bowiem takie określenie umożliwia
Zamawiającemu pozyskanie wiedzy o parametrach - warunkach licencji, a przede wszystkim
o tym, czy zaoferowana licencja jest kompatybilna z posiadanymi przez Zamawiającego
rozwiązaniami. Samo sformułowanie licencja remote copy nie pozwala na zidentyfikowanie
zaoferowanej licencji, gdyż takie sformułowanie pojawia się w ofercie kilku producentów, w
tym m.in. HP i IBM. Złożenie oferty z nieskonkretyzowanym przedmiotem świadczenia,
uniemożliwia jej merytoryczną ocenę, a w konsekwencji także wybór (tak m.in. w wyroku KIO
z dnia 2014-09-04, KIO 1748/14, KIO 1752/14).
Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa posiadanych przez
Zamawiającego rozwiązań HP, prawidłowe określenie parametrów, a w efekcie samej
licencji, ma istotne znaczenie, gdyż dostarczenie w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
licencji remote copy IBM, czyli licencji, która stanowi licencję remote copy, ale nie jest
kompatybilna z posiadaną przez Zamawiającego macierzą HP MSA 2040, do której
producent HP zaleca stosowanie licencji HPE MSA Advanced Data Services E-LTtl, może
doprowadzić do utraty gwarancji producenta na posiadane przez Zamawiającego
rozwiązanie.
Fakt, że wykonawca Qumak S.A. nie zaoferował licencji remote copy kompatybilnej
z posiadanymi przez Zamawiającego rozwiązaniami, prowadzi do wniosku, że złożona oferta
jest nie tylko sprzeczna z treścią SIWZ, ale również zawiera rażąco niską cenę, gdyż
wykonawca nie przewidział kosztów jej zakupu, co oznacza, że nie jest możliwe
zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną przez niego cenę (nieuwzględniającą wszystkich
niezbędnych elementów - licencji).
Okoliczność, że formularz asortymentowy został wskazany w SIWZ jako dokument na
potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego, a zatem
dokument przedmiotowy podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie oznacza,
że w okolicznościach niniejszej sprawy celowym jest nakazanie Zamawiającemu wezwania
wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu lub do złożenia wyjaśnień. Zaoferowanie
obudowy zamiast macierzy oraz brak określenia w ofercie parametrów licencji nie może być
konwalidowany w toku postępowania.
Formularz asortymentowy faktycznie zawiera określenie, jakie elementy zostaną
Zamawiającemu dostarczone, a zatem zawiera informacje stanowiące treść oferty
(zobowiązanie wykonawcy do dostarczenia określonych produktów - obrazuje zakres
świadczenia wykonawcy). Ze względu na ograniczenia przewidziane w art. 87 ust. 1 Pzp,
uzupełnienie dokumentów przedmiotowych, czy też złożenie wyjaśnień dotyczących treści
oferty nie może prowadzić do zmian w treści oferty, w tym do jej uzupełnienia. Ponieważ w
przypadku oferty Qumak S.A. uzupełnienie formularza asortymentowego w zakresie licencji
sprowadzałoby się de facto do uzupełnienia treści oferty, to na gruncie niniejszej sprawy za
niecelowe należy uznać skorzystanie z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Przy czym
zarzut naruszenia dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 Pzp został postawiony jako zarzut
ewentualny.
II. Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 10 sierpnia 2017 r. Zamawiający umożliwił Odwołującemu wgląd do protokołu
postępowania wraz z załącznikami, w tym do korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami po upływie terminu składania ofert. Zamawiający udostępnił
Odwołującemu m.in. treść wezwania z dnia 30 czerwca 2017 r. skierowanego do Qumak
S.A. w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający wezwał Qumak do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny pomimo, iż nie zaktualizował się obowiązek wezwania z art.
90 ust. 1a Pzp. Odwołującemu nie została jednak udostępniona treść udzielonej przez
wykonawcę odpowiedzi na ww. wezwanie oraz ewentualne załączniki do niej.
Odwołujący kwestionuje zasadność zastrzeżenia informacji zawartych w odpowiedzi
na wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W celu
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, że
dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Brak złożenia
uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi
odtajnieniem informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę
zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7
ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia
informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji prawidłowości czynności Zamawiającego
polegającej na ocenie złożonych wyjaśnień, bez względu na rzeczywiste spełnienie
przestanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Utrzymanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące naruszenie nie tylko
art. 8 ust. 1-3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania
zasad uczciwej konkurencji.
W sytuacji, w której wykonawca zastrzega jawność całej treści uzasadnienia,
konieczne jest wykazanie, że cała treść wyjaśnień spełnia wszystkie przesłanki określone
w art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie całości
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, że w ich treści mogły
znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia
- które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa
w art. 8 ust. 3 Pzp.
Brak natomiast przedstawienia jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa lub też dołączenie uzasadnienia niewykazującego
zaistnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk, powinien skutkować ujawnieniem
informacji, ze względu na niedopełnienie przestanek z art. 8 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazał także, że zastrzeżenie jawności nie może być skuteczne
w zakresie, w jakim dotyczy kwestii ogólnych, zwyczajowo przedstawianych przez
wykonawców w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, takich jak np. porównanie cen złożonych
oferty, odniesienie do treści wezwania czy też przytoczenie stanowisk doktryny i
orzecznictwa. Nie sposób też uznać za zasadne zastrzeżenia informacji o charakterze
uniwersalnym - właściwym wszystkim podmiotom działającym na określonym rynku.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że Zamawiający odtajnił treść wyjaśnień oraz załączniki
złożone w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 i 1 a Pzp przez wykonawcę Egida
IT Solutions sp. z o.o.
Zaniechanie przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu treści
zastrzeżonych przez Qumak S.A. informacji stanowi naruszenie art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk.
III. Zarzut rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wyjaśnił, że charakter postawianego zarzutu rażąco niskiej ceny
zaoferowanej przez Qumak S.A. oraz fakt, że nie zostały mu udostępnione złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, powodują, że Odwołujący zmuszony
był podnieść przedmiotowy zarzut w oparciu o stan faktyczny, co do którego nie ma pełnej
wiedzy.
Zamawiający wezwał Qumak S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, pomimo iż nie zaktualizowały się określone w art 90 ust. 1a Pzp przesłanki obligujące
Zamawiającego do skierowania takiego wezwania. Tym samym można przypuszczać,
że powodem wezwania było powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości
wykonania przez Qumak S.A. przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymianami określonymi
przez niego w SIWZ.
W przypadku skierowania do wykonawcy wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień. Na Qumak S.A. spoczywało
zatem wykazanie, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie
w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz,
iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które umożliwiły tak istotne,
w stosunku do poziomu rynkowego, zaniżenie ceny oferty. Wykonawca powinien był
przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na
potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień,
tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności
wykazania przez wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne,
a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego
rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać
brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Zważywszy na
szczególny charakter przedmiotu zamówienia oraz praktykę zamówień publicznych (por. np.
potwierdzone ostatnio wyrokiem Sądu Okręgowego orzeczenie Krajowe Izby Odwoławczej z
dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14), wyjaśnienia powinny być
wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a
także zawierać kalkulację kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego
zysku oraz wskazaniem konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny.
Zdaniem Odwołującego, cena zaoferowana przez Qumak ma charakter rażąco niski -
co wynika przede wszystkim z faktu, że wykonawca ten nie uwzględnił wszystkich kosztów
koniecznych do poniesienia w celu należytej realizacji przedmiotu zamówienia (kosztów
licencji). Poziom zaoferowanej ceny jest zbyt niski, aby zapewnić pokrycie kosztów
obiektywnie koniecznych do poniesienia w przypadku przedmiotowego zamówienia.
Wykonawca Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający na rozprawie złożył oświadczenie do protokołu, że uwzględnia zarzut
naruszenia art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień wraz z ewentualnymi
załącznikami złożonych przez Qumak S.A. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 czerwca
2017 r., tj. wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztu z dnia 6 lipca 2017 r. za
wyjątkiem kalkulacji ceny oferty zawartej na stronie trzeciej wyjaśnień. W pozostałym
zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Przystępujący Qumak S.A. podzielił stanowisko Zamawiającego co do zasadności
odtajnienia treści wyjaśnień Qumak S.A. w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 6 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Qumak S.A. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu, z zastrzeżeniem okoliczności, że Zamawiający na
posiedzeniu uwzględnił zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie ujawnienia
wyjaśnień wraz z ewentualnymi załącznikami złożonych przez Qumak S.A. w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 30 czerwca 2017 r., a wykonawca Qumak S.A. nie zgłosił sprzeciwu wobec
tego uwzględnienia. Odwołanie zostało rozpoznane zatem w zakresie pozostałych zarzutów
zawartych w odwołaniu, gdyż zgodnie z art. 186 ust. 4 Pzp., jedynie w przypadku jeśli
przystępujący po stronie zamawiającego wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania
w części uwzględnione zarzuty podlegają rozpoznaniu na rozprawie. Ponadto, za akceptacją
Zamawiającego oraz Przystępującego - wykonawcy Qumak S.A., na podstawie § 23
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz. 964 ze zm.) Izba
udostępniła Odwołującemu kopię ww. dokumentu z dnia 6 lipca 2017 r. z wyłączeniem
kalkulacji ceny oferty przedstawionej na stronie trzeciej tego pisma.
I. Zarzut niezgodności treści oferty Qumak S.A. z treścią SIWZ.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Qumak S.A., której treść nie odpowiada treści
SIWZ, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do
uzupełnienia formularza asortymentowego w zakresie licencji dotyczącej zaoferowanych
półek dyskowych do macierzy HP MSA 2040.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców
przedstawienia formularza asortymentowego sporządzonego zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. W ww. formularzu należało podać nazwę producenta,
typ i model oferowanych półek dyskowych do macierzy HP MSA 2040 lub równoważnych
oraz potwierdzić w tabeli poniżej wyposażenie oferowanych półek dyskowych do macierzy w
zakresie wymagań opisanych przez Zamawiającego w kolumnie pierwszej tej tabeli, tj.
wpisać parametry oferowanego przedmiotu zamówienia. Wymagania wobec tego elementu
przedmiotu zamówienia zostały także opisane w załączniku nr 6 do SIWZ Opis Przedmiotu
zamówienia w wierszu drugim tabeli.
W ww. formularzu asortymentowym wykonawca Qumak S.A. podał dane: „HP,
MSA2040, K2R81A” dotyczące oferowanych półek dyskowych do macierzy HP MSA 2040
oraz potwierdził wyposażenie oferowanych urządzeń, zgodnie z wymogami Zamawiającego,
powtarzając dokładnie treść wymagań z kolumny pierwszej tabeli.
Odwołujący podnosił w odwołaniu, że podany przez Qumak model oferowanych pólek
dyskowych stanowi part number obudowy macierzy (bez zasilaczy, kontrolerów i innych
niezbędnych elementów składowych), która nawet po wyposażeniu w elementy wskazane
w tabeli nie stanowi produktu, który zamierzał uzyskać Zamawiający w wyniku realizacji
przedmiotu zamówienia, tj. rozwiązania umożliwiającego rozbudowanie posiadanego przez
Zamawiającego urządzenia. Odwołujący nie przeprowadził jednak w toku rozprawy żadnego
dowodu na potwierdzenie powyższych twierdzeń. Odwołujący nie wykazał także,
że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera opis półek dyskowych do macierzy,
jako urządzeń zawierających dodatkowe elementy wyposażenia, ponad te które zostały
opisane przez Zamawiającego w tabeli formularza, jako wymagane wyposażenie pólek.
Biorąc pod uwagę, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ opiera o się na
niespełnieniu wymagań zawartych w SIWZ, w celu wykazania zasadności zarzutu
niezgodności w pierwszej kolejności należy wykazać, że określone wymagania są
rzeczywiście w SIWZ zawarte. Ten fakt musi wynikać jednoznacznie z treści SIWZ. Brak
wykazania, że określone wymaganie zostało sformułowane w SIWZ wyklucza możliwość
podnoszenia zarzutu, że oferowany przedmiot zamówienia danego wymagania nie spełnia.
Powyższa okoliczność nie została przez Odwołującego wykazana. Odwołujący nie wykazał
również, że z samego pojęcia „półki dyskowej do macierzy” wynika fakt, że jest to urządzenie
wyposażone w ściśle określone elementy, bez których nie można uznać, że jest to półka
dyskowa. Odwołujący nie wykazał, że „w celu spełnienia wymagań Zamawiającego
koniecznym było de facto zaoferowanie macierzy (obudowa wraz z elementami
towarzyszącymi - kontrolery, zasilanie, sterowniki) wyposażonej w konkretne elementy
składowe wskazane w tabeli formularza.” Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że posiada
macierz HP MSA 2040, a potrzebuje jedynie urządzenia do jej rozbudowy. Wskazywał przy
tym na zamienne stosowanie pojęcia „półka dyskowa” i pojęcia „obudowa”. Nie jest zatem
słuszne twierdzenie Odwołującego, że należało zaoferować macierz.
W ustalonym stanie faktycznym nie sposób zatem stwierdzić, że wykonawca Qumak
S.A. oferując model półki z oznaczeniem K2R81A zaoferował przedmiot nieodpowiadający
wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Nie potwierdził się także zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Qumak S.A. z
wymaganiem dotyczącym wyposażenia półek dyskowych do macierzy HP MSA 2040 w
licencje „licencja remote copy”. W świetle wymagań SIWZ, w zakresie oferowanych urzadzeń
(wyposażenia półek dyskowych) należało podać parametry oferowanych elementów
wyposażenia w odniesieniu do parametrów opisanych przez Zamawiającego. W żadnym
miejscu SIWZ Zamawiajacy nie wymagał podania w tym zakresie “nazwy lub symbolu
producenta”. W tych okolicznościach potwierdzenie przez wykonawcę wymaganego
parametru „licencja remote copy”, potwierdzającego wyganą funkcjonalność licencji jest
wystarczającą informacją odnośnie spełnienia wymagania przez oferowaną licencję.
W świetle wymagań SIWZ Zamawiający nie wymagał określenia w ofercie oraz
zidentyfikowania oferowanej przez wykonawców licencji z nazwy lub symbolu producenta.
Formularz asortymentowy w niniejszym postępowaniu zawiera określenie
oferowanego przedmiotu zamówienia, a zatem zawiera informacje stanowiące treść oferty
(zobowiązanie wykonawcy do dostarczenia określonych produktów - obrazuje zakres
świadczenia wykonawcy) i z tego względu nie może podlegać uzupełnieniu, gdyż
stanowiłoby to zmianę treści oferty. Niezależnie od powyższego, skoro Izba nie stwierdziła
niezgodności treści tego formularza oferty Qumak S.A. z treścią SIWZ, to nie ma podstaw
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Qumak S.A.
do uzupełnienia tego formularza.
II. Zarzut rażąco niskiej ceny.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 1 i ust. 2 Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień
złożonych przez Qumak S.A., w celu wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w dniu 30 czerwca 2017 r. wezwał Qumak S.A. do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp w sytuacji, gdy nie
zaktualizowały się określone w art 90 ust. 1a Pzp przesłanki obligujące Zamawiającego do
skierowania takiego wezwania. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że cena oferty Qumak
S.A. jest niższa o ok. 29% od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego,
a wezwanie zostało wystosowane jedynie z ostrożności.
Działanie Zamawiającego podjęte z ostrożności wskazuje jednak, że powziął on
pewne wątpliwości co do możliwości wykonania przez Qumak S.A. przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymianami określonymi w SIWZ. Jednocześnie należy zauważyć, że skierowanie
wezwania „z ostrożności” nie oznacza, że wystarczające jest złożenie wyjaśnień wyłącznie
pro forma, ogólnych i nie zawierających dowodów potwierdzających szczególne okoliczności
dostępne temu wykonawcy pozwalające na obniżenie ceny oferty poniżej poziomu
rynkowego.
Zastosowanie zatem trybu wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp oznacza,
że Zamawiający powziął wątpliwości co do zaoferowanej przez wykonawcę ceny, a
wszczęcie wskazanej procedury niesie ze sobą istotne konsekwencje, w postaci obowiązku
wszechstronnego wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty oraz wykazania, poprzez przedstawienie
stosownych dowodów, że cena oferty nie jest rażąco niska, a tym samym gwarantuje
prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Jednocześnie
zamawiający zawsze w takim przypadku ma obowiązek dokonać rzetelnej oceny złożonych
wyjaśnień, nie może tym samym uznać, że wystarczające są jakiekolwiek wyjaśnienia
ogólne, nie poparte dowdami.
W przypadku skierowania do wykonawcy wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy. Wykonawca Qumak S.A. miał zatem obowiązek wykazania,
że zaoferowana cena ma charakter realny, uwzględnia wszystkie koszty, które wykonawca
musi ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, że w przypadku tego
wykonawcy zachodzą jakieś szczególne, a zarazem obiektywne czynniki, które umożliwiają
obniżenie ceny oferty w porównaniu do poziomu rynkowego. Wykonawca miał obowiązek
złożyć szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia oraz powinien był przedstawić dowody na
potwierdzenie wskazywanych okoliczności, stosownie do treści wezwania. Przedstawiona
kalkulacja kosztów powinna uwzględniać konkretne elementy mające wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Wskazywana wysokość ponoszonych przez wykonawcę kosztów
powinna być poparta odpowiednimi dowodami dołączonymi do wyjaśnień.
Wyjaśnienia złożone przez Qumak S.A. pismem z dnia 6 lipca 2017 r. (które zostało
w części odtajnione przez Zamawiającego i udostępnione przez Izbę Odwołującemu na
posiedzenia) zawierają informacje bardzo ogólne, w zakresie sposobu pozyskania sprzętu są
wewnętrznie niespójne – wykonawca wyjaśnił z jednej strony, że pozyska sprzęt od
dystrybutorów, a w innym miejscu – od dostawców usług. Przedstawiona kalkulacja – to
oświadczenie wykonawcy co do kosztów zakupu sprzętu, wykonawca nie załączył żadnych
dowodów (np. oferty, cenniki, umowy o współpracy, rabaty itp.) na okoliczność, że
rzeczywiście może pozyskać dostarczany sprzęt na określonym poziomie kosztów.
W ocenie Izby, Zamawiający bezpodstawnie uznał złożone wyjaśnienia za
wyczerpujące. Sygnalizacja określonych czynników umożliwiających obniżenie ceny oferty
poniżej poziomu rynkowego przedstawiona w wyjaśnieniach przez Qumak S.A. wymaga z
pewnością uszczegółowienia, skonkretyzowania oraz przede wszystkim udowodnienia.
Zamawiający nie może odstąpić od prawidłowej i wszechstronnej oceny wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego, bazując jedynie na własnej subiektywnej
ocenie twierdzeń wykonawcy. Wyjaśnienia muszą przedstawiać konkretne i obiektywne
(mierzalne) czynniki wpływające na cenę oferty.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, że Zamawiający przedwcześnie uznał złożone
przez Qumak S.A. wyjaśnienia za pełne i przekonywujące, a wobec tego nakazała
Zamawiającemu dodatkowe wezwanie tego wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do
złożenia wyjaśnień uszczegóławiających przedstawioną kalkulację i przedstawienia
stosownych dowodów na poparcie twierdzeń wykonawcy zawartych w wyjaśnieniach z dnia
6 lipca 2017 r.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że cena zaoferowana przez Qumak
S.A. wskazuje na to, iż ma ona charakter rażąco niski, gdyż wykonawca nie uwzględnił
wszystkich kosztów koniecznych do poniesienia w celu należytej realizacji przedmiotu
zamówienia (kosztów licencji). Odwołujący nie przedstawił dowodów, że wykonawca Qumak
S.A. nie przewidział kosztów zakupu odpowiedniej licencji HP do pólek dyskowych do
macierzy HP MSA 2040.
Biorąc pod uwagę okoliczności tej sprawy, w tym potwierdzenie się zarzutu
dotyczącego nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego złożonych przez wykonawcę
Qumak S.A. wyjaśnień z dnia 6 lipca 2017 r., Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art.
7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
………………………………