KIO 1719/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1719/17
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie 31 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
18 sierpnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: O. P. S.A. z siedzibą w W.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług operatora
korporacyjnej sieci statystyki publicznej WAN-GUS (nr postępowania CIS-WAG.271.5.2017)
prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Informacji Statystycznej w W.
przy udziale wykonawcy: N. S.A. z siedzibą w W. – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża O. P. S.A. z siedzibą w W. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1719/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Centrum Informacji Statystycznej w W. prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie usług operatora
korporacyjnej sieci statystyki publicznej WAN-GUS (nr postępowania CIS-WAG.271.5.2017).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 13 kwietnia 2017 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2017/S_073 pod nr 139474.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
8 sierpnia 2017 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu O. P. S.A.
z siedzibą w W. {dalej również: „O.”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez N. S.A. z siedzibą w W. {dalej również:
„N.”}.
18 sierpnia 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty
N.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art.
82 ust. 3 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty N., której treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub
„s.i.w.z.”}, gdyż świadczenie usługi ma się odbywać przy pomocy urządzeń CPE
niespełniających wymagań wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ, tj.
uniemożliwiających świadczenie usługi skalowalnej, czyli podniesienia przepustowości łączy
w lokalizacjach typu C w wymaganym przez Zamawiającego zakresie
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Odrzucenia oferty N. jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
3. Ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem sprzętu przewidzianego przez
wykonawców na etapie przygotowania i wyceny oferty.
4. Ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów wskazanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Sygn. akt KIO 1719/17
Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wykonawca
zobowiązany jest w szczególności do świadczenia usług transmisji danych IP VPN / MPLS
w oparciu o standard RFC 2547 BGP/MPLS na bazie własnych urządzeń CPE
zainstalowanych w miejscach wskazanych przez Zamawiającego.
Według Odwołującego oznacza to, że przedmiot zamówienia obejmuje – obok
świadczenia usług IP VPN / MPLS (wraz z routerami CE terminującymi te usługi) – również
dostarczenie urządzeń CPE, które wykonawcy mieli skonkretyzować poprzez wskazanie w
treści oferty nazwy i modelu danego urządzenia CPE oraz przyporządkowanie danego
urządzenia CPE do poszczególnych typów lokalizacji (A, B lub C).
Odwołujący zrelacjonował dalej, że Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ „Opis
przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji” {dalej również: „OPZ”} zdefiniował szereg
wymagań dla urządzeń CPE {dalej również: „routery CPE”) dostarczanych przez wykonawcę.
Zgodnie z pkt 9 OPZ Wykonawca jest zobowiązany w ramach umowy dostarczyć
routery CPE o parametrach pozwalających na świadczenie usługi zgodnie z wymaganiami
SIWZ. Usuwanie awarii sprzętowych leży po stronie Wykonawcy, natomiast bieżąca
administracja będzie w gestii Zamawiającego. Wykonawca zapewni niezbędne wsparcie przy
instalacji routerów CPE, w szczególności przy wgrywaniu nowych konfiguracji. Wszystkie
koszty związane z udostępnieniem routerów Wykonawca powinien uwzględnić
w miesięcznych opłatach abonamentowych.
W pkt 10 OPZ Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dostarczył jako routery CPE
routery IP, dostarczone wraz z niezbędnym okablowaniem, osprzętem i oprogramowaniem
umożliwiającym realizowanie założonych funkcjonalności. Zamawiający wymaga, aby
na dostarczonych routerach była możliwa realizacja aktualnych funkcjonalności,
w szczególności, aby były możliwe: routing EiGRP, szyfrowanie, implementacja QOS.
Zamawiający wykorzystuje w sieci MPLS szyfrowane kanały GRE terminowane na routerach
CPE. Routery dostarczone do lokalizacji A, B muszą obsługiwać protokół WCCP
i współpracować z posiadanymi przez Zamawiającego akceleratorami.
Według pkt 11 OPZ routery CPE będą konfigurowane i zarządzane przez
Zamawiającego.
W pkt 14 OPZ Zamawiający wskazuje, że: Usługa powinna być skalowalna, tzn.
Zamawiający ma prawo żądania podwyższenia przepustowości w lokalizacji A o 200 Mbps,
w lokalizacji B o 70 Mbps, w lokalizacji C o 25 Mbps, przy zachowaniu niezmienionych
parametrów jakościowych. Wykonawca jest zobowiązany przeprowadzić zmianę w ciągu 30
dni od daty zgłoszenia potrzeby przez Zamawiającego.
Według Odwołującego oznacza to, że wykonawca jest zobowiązany przeprowadzić
zmianę podwyższenia przepustowości, jak to określono w odwołaniu, „po swojej stronie”, nie
Sygn. akt KIO 1719/17
angażując w proces modyfikacji Zamawiającego.
Odnośnie treści oferty N. Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z oświadczeniem
zawartym w formularzu ofertowym N. zobowiązała się do tego, że „świadczenie usług
odbywać się będzie przy użyciu routerów CPE” wskazanych w tabeli, w której dla lokalizacji
typu C zaoferowała dostarczenie urządzenia ISR 1900, którego producentem jest firma
Cisco.
Dodatkowo Odwołujący podał, że wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 30 czerwca
2017 r. (sygn. akt KIO 1201/17) Zamawiający został zobowiązany do ponownej oceny ofert,
co zdaniem Odwołującego oznacza, że oferty wszystkich wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, w tym formularz cenowy i ofertowy, powinny być przez
Zamawiającego przeanalizowane pod względem ich zgodności z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący wywiódł, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia – w tym wypadku oferowane urządzenia
CPE (routery), przy wykorzystaniu których Zamawiający korzystał będzie z usług – nie
odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Przy czym
Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy złożone oferty odpowiadają treści SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie eksponuje się formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikającą z niego konieczność
bezwzględnego egzekwowania obowiązku odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada
treści specyfikacji. Przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 28 października
2005 r. (sygn. akt V Ca 398/05; niepubl.) sąd przypomniał, że postępowanie w sprawie
o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane i oparte na sztywnych regułach
wynikających z ustawy,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że przeprowadził badanie oferty N. pod kątem
spełnienia wymagań opisanych w SIWZ z nienależytą starannością, w szczególności nie
zbadał parametrów technicznych routerów CPE wskazanych przez N. w formularzu oferty w
pkt 8 dla lokalizacji typu C, gdyż prawidłowe badanie powinno skutkować uznaniem, że
routery CPE wskazane dla lokalizacji typu C nie spełniają wymagania skalowalności, a tym
samym nie spełniają wymogów zawartych w SIWZ.
Odwołujący sprecyzował, że jak wynika ze specyfikacji technicznej routera ISR 1900,
dostępnej na stronie internetowej producenta tych urządzeń (źródło:
http://www.cisco.eom/c/en/us/products/nouters/1900-series-integrated-services-routers
isr/index ,html {wydruk strony oraz wyciąg informacji ze specyfikacji wraz z tłumaczeniem
Sygn. akt KIO 1719/17
na język polski załączono do odwołania}, routery ISR 1900 zapewniają bezpieczny dostęp
do aplikacji przez połączenia WAN z przepływnością do 25 Mbps wraz z włączonymi
usługami. Informacja ta potwierdzona została również w innym dokumencie opublikowanym
przez C. zatytułowanym „(…) {dokument pobrany ze strony internetowej
https://supportforums.cisco.eom/sites/default/files/legacy/9/2/1/139129-White%20Paper%2C
>- %20ISR%20G2%20Performance.pdf oraz wyciąg z treści dokumentu z tłumaczeniem na
język polski załączono do odwołania}, gdzie na wykresie zamieszczonym na str. 7
dokumentu, określającym przepustowość routerów z włączonymi serwisami wyrażoną w
Mbps, dla routerów typ 1921 i typ 1941 maksymalne przepustowości to odpowiednio do 15
Mbps i do 25 Mbps. Tymczasem dla lokalizacji typu C Zamawiający wymagał zaoferowania i
dostarczenia urządzenia CPE (routera) zapewniającego możliwość podwyższenia
przepływności do 50 Mbps (wymagane podstawowe 25 Mbps oraz możliwość podwyższenia
o 25 Mbps).
Dodatkowo według Odwołującego również inne wymagania jednoznacznie wskazują
na jednorazową instalację routerów CPE i nie przewidują zmian tych routerów w trakcie
realizacji umowy:
– W serwerowni w każdej lokalizacji Wykonawca zamontuje, skonfiguruje i uruchomi router
CPE, który będzie stykiem infrastruktury fizycznej Wykonawcy, tj. głównego łącza IP VPN
MPLS z infrastrukturą Zamawiającego, tj. routerem CE terminującym Sieć WAN. (pkt 10 lit. e
OPZ)
– Routery CPE będą konfigurowane i zarządzane przez Zamawiającego (pkt 11 OPZ);
– Wykonawca zobowiązuje sią tak skonfigurować urządzenia CE, aby Zamawiający mógł
dowolnie zarządzać własnym sprzętem sieciowym oraz przyznanym mu pasmem.
Konfiguracja urządzeń Wykonawcy we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego powinna być
transparentna dla urządzeń Zamawiającego. (pkt 13 OPZ)
– Klasy Voice i Video są ustawiane indywidualnie dla każdej lokalizacji przy czym klasa voice
nie przekracza 40% pasma (pkt 23 OPZ).
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że z uwagi na wymagania zawarte w SIWZ
oraz informacje producenta urządzeń zaoferowanych przez N., wskazujące
na pozycjonowanie poszczególnych platform pod względem wydajności urządzeń
z uruchomionymi usługami, które są wymagane w tym zamówieniu przez Zamawiającego,
wskazane w ofercie N. urządzenia CPE dla lokalizacji C są w istotnym zakresie niezgodne z
treścią SIWZ, gdyż nie pozwalają na realizację wymagania podniesienia przepustowości
łącza.
Niezależnie od tego Odwołujący z ostrożności wskazał, że zaoferowanie urządzeń
CPE o parametrach niższych i niezgodnych z SIWZ ma istotny wpływ na obniżenie ceny
Sygn. akt KIO 1719/17
oferty N. Jeśli inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia (w tym O. P. S.A. oraz
E. S.A.) zaoferowali urządzenia CPE spełniające wszystkie wymagania Zamawiającego
opisane w SIWZ, w szczególności wymaganie z pkt 14 OPZ dotyczące skalowalności przy
użyciu routerów CPE wskazanych w ofercie wykonawcy (w pkt 8 formularza ofertowego),
każdy z wykonawców musiał uwzględnić koszty nabycia takich urządzeń i dostarczenia ich
do Zamawiającego w swoich ofertach. Natomiast N., wskazując w pkt 8 formularza
ofertowego dla lokalizacji typu C router CPE nie spełniający wymagań opisanych w SIWZ,
nie uwzględniła w swojej ofercie wszystkich kosztów związanych z udostępnieniem
Zamawiającemu routerów CPE. Stąd biorąc pod uwagę, że cena oferty w 58% przesądza o
rankingu ofert w ramach kryteriów oceny ofert, zaoferowanie niższej ceny przez N. miało
istotny wpływ na wynik postępowania w postaci wyboru oferty tańszej, a jednocześnie
nieodpowiadającej treści SIWZ.
W piśmie z 22 sierpnia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 21 sierpnia 2017 r.
przekazał kopię odwołania pozostałym wykonawcom.
23 sierpnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przez N. S.A. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom tego postępowania – a więc
zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, uszczegóławiając swoje stanowisko
w piśmie z 30 sierpnia 2017 r.
Zamawiający nie uznał zasadności odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Sygn. akt KIO 1719/17
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Tym samym Odwołujący
może ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniem przepisów
ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy:
Po pierwsze – nie ma potrzeby powtarzania postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} czy treści oferty
N., gdyż Izba zbadała, że powyżej zaprezentowane za odwołaniem okoliczności faktyczne
odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy. Stąd poniżej przedstawiono, co według Izby
wynika z tych postanowień (z niewielkimi uzupełnieniami co do postanowień s.i.w.z.
nieprzedstawionych w odwołaniu).
Po drugie – przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi telekomunikacyjnej
transmisji danych IP VPN o określonych parametrach w oparciu o infrastrukturę sprzętową
zapewnianą przez wykonawcę zamówienia {pkt 5 OPZ}, w tym o routery CPE, które
pozostają własnością wykonawcy {pkt 10 lit. a OPZ}, co oznacza, że nie są one przedmiotem
dostawy na rzecz Zamawiającego, który w toku realizacji usługi zastrzegł dla siebie jedynie
uprawnienie do ich konfigurowania i zarządzania nimi {pkt 11 OPZ}.
Po trzecie – Zamawiający nie określił bezpośrednio minimalnych parametrów
technicznych routerów CPE, zamiast tego wskazując wymagania funkcjonalne dotyczące
tych routerów, w szczególności, aby ich zastosowanie umożliwiało realizację funkcjonalności,
z których aktualnie (czyli dotychczas) korzysta (takich jak: routing EIGRP, szyfrowanie,
implementacja QOS) {pkt 10 lit. b OPZ}.
Sygn. akt KIO 1719/17
Po czwarte – wymagane jest rozpoczęcie świadczenia usługi transmisji danych 27
stycznia 2018 r. z przepustowością łącza 25 Mbps dla lokalizacji typu C {pkt 2 w zw. z pkt 32
OPZ}.
Po piąte – w toku 44-miesięcznego okresu świadczenia usługi Zamawiający zastrzegł
dla siebie uprawnienie do żądania podwyższenia powyższej przepustowości w lokalizacjach
typy C do 50 Mbps, przy zachowaniu niezmienionych parametrów jakościowych,
zobowiązując wykonawcę do przeprowadzenia takiej zmiany w ciągu 30 dni od daty
zgłoszenia takiej potrzeby {pkt 4 w zw. z pkt 14 OPZ}.
Po szóste – w wyjaśnieniach treści specyfikacji udzielonych w piśmie z 12 maja
2017 r. w odpowiedzi na zadane przez O. (w piśmie z 28 kwietnia 2017 r. pyt. nr 14) pytanie
dotyczące kwestii realizacji podwyższenia przepustowości, będące w istocie wnioskiem o
wydłużenie terminu na dokonanie tych zmian do 60 dni, w którego uzasadnieniu
podkreślano, że może to wymagać wymiany urządzeń – Zamawiający odpowiedział,
że podtrzymuje postanowienie zawarte w pkt 14 OPZ. Oznacza to, że Zamawiający wyjaśnił,
że niezależnie od tego, czy skalowalność usługi będzie wymagała wymiany urządzeń, czy
też nie, podtrzymuje wymaganie, aby wykonawca przeprowadził podwyższenie
przepustowości w 30-dniowym terminie, tzn. zapewnił przepływowość na poziomie 50 Mbps
bez obniżenia parametrów jakościowych usługi {odpowiedź na pytanie nr 15 w piśmie
Zamawiającego}.
Po siódme – dokumentacja C., na którą powołał się Odwołujący {tzw. White Paper pn.
(…)} zawiera rekomendacje co do dobrania danego typu routera w oparciu o najczęściej
występujące scenariusze wdrożeń, które według producenta powinna być adekwatna dla
80% faktycznych wdrożeń. Jednocześnie producent zastrzegł, że rekomendacje te nie są
wyczerpujące, w szczególności nie limitują wydajności platformy, gdyż oczywiste jest, że
będą wdrożenia, w których wydajność będzie mogła łatwo je przekroczyć, a także wdrożenia,
gdzie specyficzne konfiguracje usług, bardzo małe pakiety oraz inne czynniki mogą
zredukować wydajność poniżej rekomendacji.
Po ósme – wprowadzone w toku postępowania wymaganie, aby wskazać producenta
i typ routerów CPE, w oparciu o które będzie świadczona usługa, obiektywnie nie mogło
służyć zweryfikowaniu, czy urządzenia te zapewniają oczekiwaną skalowalność usługi, skoro
dla Zamawiającego nie miało znaczenia, czy będzie to wymagało wymiany użytkowanych
przez niego dotychczas routerów, a stwierdzenie osiąganej na routerach przepustowości
w tym wdrożeniu wymagałoby przeprowadzenia testów, których Zamawiający nie przewidział
na etapie wyłaniania najkorzystniejszej oferty. Przy tym niesporne było, że samo wskazanie
oznaczenia typu routera w przypadku urządzeń C. nie identyfikuje ich szczegółowej
konfiguracji, do czego jest konieczne podanie nr seryjnego (czego Zamawiający nie
Sygn. akt KIO 1719/17
wymagał).
Po dziewiąte – nie zostało udowodnione, że wskazane przez N. w formularzu oferty
dla lokalizacji C routery nie zapewnią skalowalności usługi w wymaganym zakresie, bez ich
wymiany na wydajniejsze, gdyż Odwołujący powołał się jedynie na rekomendacje producenta
odnośnie zastosowania poszczególnych typów urządzeń w określonych, typowych
uwarunkowaniach. Jednocześnie producent wielokrotnie zastrzega, że rzeczywiste osiągi w
konkretnym zastosowaniu mogą być inne. Natomiast wykazanie powyższej okoliczności
wymagałoby zasięgnięcia wiadomości specjalnych, czyli przeprowadzenia dowodu z opinii
biegłego, o co Odwołujący, na którym z mocy art. 190 ust. 1 pzp spoczywał w tym zakresie
ciężar dowodu, nie wnosił.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają dla oferty
składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę
pisemną pod rygorem nieważności (art. 18 pkt 4 z przepisów przejściowych ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy pzp), a treść takiej oferty musi odpowiadać treści
Sygn. akt KIO 1719/17
specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
W rozstrzyganej sprawie nie zachodzi podnoszona przez Odwołującego niezgodność
treści oferty Przystępującego z treścią specyfikacji.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego ze specyfikacji nie wynika obowiązek
świadczenia usługi przez okres 44-miesięcy w oparciu o routery CPE, które należało
Sygn. akt KIO 1719/17
wskazać w formularzu oferty, gdyż w razie skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia
do podwyższenia przepustowości, wykonawca zamówienia ma 30 dni na osiągnięcie
przepustowości docelowej, co może wiązać się z wymianą dotychczasowych urządzeń na
inne, jeżeli okaże się to konieczne dla zapewnienia wymaganych parametrów jakościowych
usługi.
Niezależnie od powyższego Odwołujący nie podołał spoczywającemu na nim
ciężarowi udowodnienia, że w oparciu o routery CPE wskazane w ofercie N. niemożliwe jest
osiągnięcie podwyższonej przepływności, a tym samym nie wykazał swojego twierdzenia, że
routery te nie zapewniają wymaganej przez Zamawiającego skalowalności usługi.
Odwołujący nie może domagać się, aby jego konkurenta obciążały skutki wadliwego
zinterpretowania przez Odwołującego udzielonych na jego wniosek przez Zamawiającego
wyjaśnień treści s.i.w.z. W przekonaniu Izby zadając pytanie Odwołujący sam zakładał,
że zapewnienie skalowalności usługi może wiązać się z koniecznością wymiany dotychczas
wykorzystywanych urządzeń, a przedmiotem jego troski był jedynie zbyt krótki termin na
dokonanie zmian. Nie można więc wykluczyć, że właśnie tym podyktowane było wskazanie
przez Odwołującego w formularzu oferty routerów CPE, których nie będzie potrzeby
wymieniać w razie zażądania przez Zamawiającego podwyższenia przepustowości.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie 31 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
18 sierpnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: O. P. S.A. z siedzibą w W.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług operatora
korporacyjnej sieci statystyki publicznej WAN-GUS (nr postępowania CIS-WAG.271.5.2017)
prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Informacji Statystycznej w W.
przy udziale wykonawcy: N. S.A. z siedzibą w W. – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża O. P. S.A. z siedzibą w W. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1719/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Centrum Informacji Statystycznej w W. prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie usług operatora
korporacyjnej sieci statystyki publicznej WAN-GUS (nr postępowania CIS-WAG.271.5.2017).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 13 kwietnia 2017 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2017/S_073 pod nr 139474.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
8 sierpnia 2017 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu O. P. S.A.
z siedzibą w W. {dalej również: „O.”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez N. S.A. z siedzibą w W. {dalej również:
„N.”}.
18 sierpnia 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty
N.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art.
82 ust. 3 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty N., której treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub
„s.i.w.z.”}, gdyż świadczenie usługi ma się odbywać przy pomocy urządzeń CPE
niespełniających wymagań wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ, tj.
uniemożliwiających świadczenie usługi skalowalnej, czyli podniesienia przepustowości łączy
w lokalizacjach typu C w wymaganym przez Zamawiającego zakresie
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Odrzucenia oferty N. jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
3. Ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem sprzętu przewidzianego przez
wykonawców na etapie przygotowania i wyceny oferty.
4. Ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów wskazanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Sygn. akt KIO 1719/17
Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wykonawca
zobowiązany jest w szczególności do świadczenia usług transmisji danych IP VPN / MPLS
w oparciu o standard RFC 2547 BGP/MPLS na bazie własnych urządzeń CPE
zainstalowanych w miejscach wskazanych przez Zamawiającego.
Według Odwołującego oznacza to, że przedmiot zamówienia obejmuje – obok
świadczenia usług IP VPN / MPLS (wraz z routerami CE terminującymi te usługi) – również
dostarczenie urządzeń CPE, które wykonawcy mieli skonkretyzować poprzez wskazanie w
treści oferty nazwy i modelu danego urządzenia CPE oraz przyporządkowanie danego
urządzenia CPE do poszczególnych typów lokalizacji (A, B lub C).
Odwołujący zrelacjonował dalej, że Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ „Opis
przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji” {dalej również: „OPZ”} zdefiniował szereg
wymagań dla urządzeń CPE {dalej również: „routery CPE”) dostarczanych przez wykonawcę.
Zgodnie z pkt 9 OPZ Wykonawca jest zobowiązany w ramach umowy dostarczyć
routery CPE o parametrach pozwalających na świadczenie usługi zgodnie z wymaganiami
SIWZ. Usuwanie awarii sprzętowych leży po stronie Wykonawcy, natomiast bieżąca
administracja będzie w gestii Zamawiającego. Wykonawca zapewni niezbędne wsparcie przy
instalacji routerów CPE, w szczególności przy wgrywaniu nowych konfiguracji. Wszystkie
koszty związane z udostępnieniem routerów Wykonawca powinien uwzględnić
w miesięcznych opłatach abonamentowych.
W pkt 10 OPZ Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dostarczył jako routery CPE
routery IP, dostarczone wraz z niezbędnym okablowaniem, osprzętem i oprogramowaniem
umożliwiającym realizowanie założonych funkcjonalności. Zamawiający wymaga, aby
na dostarczonych routerach była możliwa realizacja aktualnych funkcjonalności,
w szczególności, aby były możliwe: routing EiGRP, szyfrowanie, implementacja QOS.
Zamawiający wykorzystuje w sieci MPLS szyfrowane kanały GRE terminowane na routerach
CPE. Routery dostarczone do lokalizacji A, B muszą obsługiwać protokół WCCP
i współpracować z posiadanymi przez Zamawiającego akceleratorami.
Według pkt 11 OPZ routery CPE będą konfigurowane i zarządzane przez
Zamawiającego.
W pkt 14 OPZ Zamawiający wskazuje, że: Usługa powinna być skalowalna, tzn.
Zamawiający ma prawo żądania podwyższenia przepustowości w lokalizacji A o 200 Mbps,
w lokalizacji B o 70 Mbps, w lokalizacji C o 25 Mbps, przy zachowaniu niezmienionych
parametrów jakościowych. Wykonawca jest zobowiązany przeprowadzić zmianę w ciągu 30
dni od daty zgłoszenia potrzeby przez Zamawiającego.
Według Odwołującego oznacza to, że wykonawca jest zobowiązany przeprowadzić
zmianę podwyższenia przepustowości, jak to określono w odwołaniu, „po swojej stronie”, nie
Sygn. akt KIO 1719/17
angażując w proces modyfikacji Zamawiającego.
Odnośnie treści oferty N. Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z oświadczeniem
zawartym w formularzu ofertowym N. zobowiązała się do tego, że „świadczenie usług
odbywać się będzie przy użyciu routerów CPE” wskazanych w tabeli, w której dla lokalizacji
typu C zaoferowała dostarczenie urządzenia ISR 1900, którego producentem jest firma
Cisco.
Dodatkowo Odwołujący podał, że wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 30 czerwca
2017 r. (sygn. akt KIO 1201/17) Zamawiający został zobowiązany do ponownej oceny ofert,
co zdaniem Odwołującego oznacza, że oferty wszystkich wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, w tym formularz cenowy i ofertowy, powinny być przez
Zamawiającego przeanalizowane pod względem ich zgodności z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący wywiódł, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia – w tym wypadku oferowane urządzenia
CPE (routery), przy wykorzystaniu których Zamawiający korzystał będzie z usług – nie
odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Przy czym
Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy złożone oferty odpowiadają treści SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie eksponuje się formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikającą z niego konieczność
bezwzględnego egzekwowania obowiązku odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada
treści specyfikacji. Przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 28 października
2005 r. (sygn. akt V Ca 398/05; niepubl.) sąd przypomniał, że postępowanie w sprawie
o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane i oparte na sztywnych regułach
wynikających z ustawy,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że przeprowadził badanie oferty N. pod kątem
spełnienia wymagań opisanych w SIWZ z nienależytą starannością, w szczególności nie
zbadał parametrów technicznych routerów CPE wskazanych przez N. w formularzu oferty w
pkt 8 dla lokalizacji typu C, gdyż prawidłowe badanie powinno skutkować uznaniem, że
routery CPE wskazane dla lokalizacji typu C nie spełniają wymagania skalowalności, a tym
samym nie spełniają wymogów zawartych w SIWZ.
Odwołujący sprecyzował, że jak wynika ze specyfikacji technicznej routera ISR 1900,
dostępnej na stronie internetowej producenta tych urządzeń (źródło:
http://www.cisco.eom/c/en/us/products/nouters/1900-series-integrated-services-routers
isr/index ,html {wydruk strony oraz wyciąg informacji ze specyfikacji wraz z tłumaczeniem
Sygn. akt KIO 1719/17
na język polski załączono do odwołania}, routery ISR 1900 zapewniają bezpieczny dostęp
do aplikacji przez połączenia WAN z przepływnością do 25 Mbps wraz z włączonymi
usługami. Informacja ta potwierdzona została również w innym dokumencie opublikowanym
przez C. zatytułowanym „(…) {dokument pobrany ze strony internetowej
https://supportforums.cisco.eom/sites/default/files/legacy/9/2/1/139129-White%20Paper%2C
>- %20ISR%20G2%20Performance.pdf oraz wyciąg z treści dokumentu z tłumaczeniem na
język polski załączono do odwołania}, gdzie na wykresie zamieszczonym na str. 7
dokumentu, określającym przepustowość routerów z włączonymi serwisami wyrażoną w
Mbps, dla routerów typ 1921 i typ 1941 maksymalne przepustowości to odpowiednio do 15
Mbps i do 25 Mbps. Tymczasem dla lokalizacji typu C Zamawiający wymagał zaoferowania i
dostarczenia urządzenia CPE (routera) zapewniającego możliwość podwyższenia
przepływności do 50 Mbps (wymagane podstawowe 25 Mbps oraz możliwość podwyższenia
o 25 Mbps).
Dodatkowo według Odwołującego również inne wymagania jednoznacznie wskazują
na jednorazową instalację routerów CPE i nie przewidują zmian tych routerów w trakcie
realizacji umowy:
– W serwerowni w każdej lokalizacji Wykonawca zamontuje, skonfiguruje i uruchomi router
CPE, który będzie stykiem infrastruktury fizycznej Wykonawcy, tj. głównego łącza IP VPN
MPLS z infrastrukturą Zamawiającego, tj. routerem CE terminującym Sieć WAN. (pkt 10 lit. e
OPZ)
– Routery CPE będą konfigurowane i zarządzane przez Zamawiającego (pkt 11 OPZ);
– Wykonawca zobowiązuje sią tak skonfigurować urządzenia CE, aby Zamawiający mógł
dowolnie zarządzać własnym sprzętem sieciowym oraz przyznanym mu pasmem.
Konfiguracja urządzeń Wykonawcy we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego powinna być
transparentna dla urządzeń Zamawiającego. (pkt 13 OPZ)
– Klasy Voice i Video są ustawiane indywidualnie dla każdej lokalizacji przy czym klasa voice
nie przekracza 40% pasma (pkt 23 OPZ).
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że z uwagi na wymagania zawarte w SIWZ
oraz informacje producenta urządzeń zaoferowanych przez N., wskazujące
na pozycjonowanie poszczególnych platform pod względem wydajności urządzeń
z uruchomionymi usługami, które są wymagane w tym zamówieniu przez Zamawiającego,
wskazane w ofercie N. urządzenia CPE dla lokalizacji C są w istotnym zakresie niezgodne z
treścią SIWZ, gdyż nie pozwalają na realizację wymagania podniesienia przepustowości
łącza.
Niezależnie od tego Odwołujący z ostrożności wskazał, że zaoferowanie urządzeń
CPE o parametrach niższych i niezgodnych z SIWZ ma istotny wpływ na obniżenie ceny
Sygn. akt KIO 1719/17
oferty N. Jeśli inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia (w tym O. P. S.A. oraz
E. S.A.) zaoferowali urządzenia CPE spełniające wszystkie wymagania Zamawiającego
opisane w SIWZ, w szczególności wymaganie z pkt 14 OPZ dotyczące skalowalności przy
użyciu routerów CPE wskazanych w ofercie wykonawcy (w pkt 8 formularza ofertowego),
każdy z wykonawców musiał uwzględnić koszty nabycia takich urządzeń i dostarczenia ich
do Zamawiającego w swoich ofertach. Natomiast N., wskazując w pkt 8 formularza
ofertowego dla lokalizacji typu C router CPE nie spełniający wymagań opisanych w SIWZ,
nie uwzględniła w swojej ofercie wszystkich kosztów związanych z udostępnieniem
Zamawiającemu routerów CPE. Stąd biorąc pod uwagę, że cena oferty w 58% przesądza o
rankingu ofert w ramach kryteriów oceny ofert, zaoferowanie niższej ceny przez N. miało
istotny wpływ na wynik postępowania w postaci wyboru oferty tańszej, a jednocześnie
nieodpowiadającej treści SIWZ.
W piśmie z 22 sierpnia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 21 sierpnia 2017 r.
przekazał kopię odwołania pozostałym wykonawcom.
23 sierpnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przez N. S.A. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom tego postępowania – a więc
zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, uszczegóławiając swoje stanowisko
w piśmie z 30 sierpnia 2017 r.
Zamawiający nie uznał zasadności odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Sygn. akt KIO 1719/17
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Tym samym Odwołujący
może ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniem przepisów
ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy:
Po pierwsze – nie ma potrzeby powtarzania postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} czy treści oferty
N., gdyż Izba zbadała, że powyżej zaprezentowane za odwołaniem okoliczności faktyczne
odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy. Stąd poniżej przedstawiono, co według Izby
wynika z tych postanowień (z niewielkimi uzupełnieniami co do postanowień s.i.w.z.
nieprzedstawionych w odwołaniu).
Po drugie – przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi telekomunikacyjnej
transmisji danych IP VPN o określonych parametrach w oparciu o infrastrukturę sprzętową
zapewnianą przez wykonawcę zamówienia {pkt 5 OPZ}, w tym o routery CPE, które
pozostają własnością wykonawcy {pkt 10 lit. a OPZ}, co oznacza, że nie są one przedmiotem
dostawy na rzecz Zamawiającego, który w toku realizacji usługi zastrzegł dla siebie jedynie
uprawnienie do ich konfigurowania i zarządzania nimi {pkt 11 OPZ}.
Po trzecie – Zamawiający nie określił bezpośrednio minimalnych parametrów
technicznych routerów CPE, zamiast tego wskazując wymagania funkcjonalne dotyczące
tych routerów, w szczególności, aby ich zastosowanie umożliwiało realizację funkcjonalności,
z których aktualnie (czyli dotychczas) korzysta (takich jak: routing EIGRP, szyfrowanie,
implementacja QOS) {pkt 10 lit. b OPZ}.
Sygn. akt KIO 1719/17
Po czwarte – wymagane jest rozpoczęcie świadczenia usługi transmisji danych 27
stycznia 2018 r. z przepustowością łącza 25 Mbps dla lokalizacji typu C {pkt 2 w zw. z pkt 32
OPZ}.
Po piąte – w toku 44-miesięcznego okresu świadczenia usługi Zamawiający zastrzegł
dla siebie uprawnienie do żądania podwyższenia powyższej przepustowości w lokalizacjach
typy C do 50 Mbps, przy zachowaniu niezmienionych parametrów jakościowych,
zobowiązując wykonawcę do przeprowadzenia takiej zmiany w ciągu 30 dni od daty
zgłoszenia takiej potrzeby {pkt 4 w zw. z pkt 14 OPZ}.
Po szóste – w wyjaśnieniach treści specyfikacji udzielonych w piśmie z 12 maja
2017 r. w odpowiedzi na zadane przez O. (w piśmie z 28 kwietnia 2017 r. pyt. nr 14) pytanie
dotyczące kwestii realizacji podwyższenia przepustowości, będące w istocie wnioskiem o
wydłużenie terminu na dokonanie tych zmian do 60 dni, w którego uzasadnieniu
podkreślano, że może to wymagać wymiany urządzeń – Zamawiający odpowiedział,
że podtrzymuje postanowienie zawarte w pkt 14 OPZ. Oznacza to, że Zamawiający wyjaśnił,
że niezależnie od tego, czy skalowalność usługi będzie wymagała wymiany urządzeń, czy
też nie, podtrzymuje wymaganie, aby wykonawca przeprowadził podwyższenie
przepustowości w 30-dniowym terminie, tzn. zapewnił przepływowość na poziomie 50 Mbps
bez obniżenia parametrów jakościowych usługi {odpowiedź na pytanie nr 15 w piśmie
Zamawiającego}.
Po siódme – dokumentacja C., na którą powołał się Odwołujący {tzw. White Paper pn.
(…)} zawiera rekomendacje co do dobrania danego typu routera w oparciu o najczęściej
występujące scenariusze wdrożeń, które według producenta powinna być adekwatna dla
80% faktycznych wdrożeń. Jednocześnie producent zastrzegł, że rekomendacje te nie są
wyczerpujące, w szczególności nie limitują wydajności platformy, gdyż oczywiste jest, że
będą wdrożenia, w których wydajność będzie mogła łatwo je przekroczyć, a także wdrożenia,
gdzie specyficzne konfiguracje usług, bardzo małe pakiety oraz inne czynniki mogą
zredukować wydajność poniżej rekomendacji.
Po ósme – wprowadzone w toku postępowania wymaganie, aby wskazać producenta
i typ routerów CPE, w oparciu o które będzie świadczona usługa, obiektywnie nie mogło
służyć zweryfikowaniu, czy urządzenia te zapewniają oczekiwaną skalowalność usługi, skoro
dla Zamawiającego nie miało znaczenia, czy będzie to wymagało wymiany użytkowanych
przez niego dotychczas routerów, a stwierdzenie osiąganej na routerach przepustowości
w tym wdrożeniu wymagałoby przeprowadzenia testów, których Zamawiający nie przewidział
na etapie wyłaniania najkorzystniejszej oferty. Przy tym niesporne było, że samo wskazanie
oznaczenia typu routera w przypadku urządzeń C. nie identyfikuje ich szczegółowej
konfiguracji, do czego jest konieczne podanie nr seryjnego (czego Zamawiający nie
Sygn. akt KIO 1719/17
wymagał).
Po dziewiąte – nie zostało udowodnione, że wskazane przez N. w formularzu oferty
dla lokalizacji C routery nie zapewnią skalowalności usługi w wymaganym zakresie, bez ich
wymiany na wydajniejsze, gdyż Odwołujący powołał się jedynie na rekomendacje producenta
odnośnie zastosowania poszczególnych typów urządzeń w określonych, typowych
uwarunkowaniach. Jednocześnie producent wielokrotnie zastrzega, że rzeczywiste osiągi w
konkretnym zastosowaniu mogą być inne. Natomiast wykazanie powyższej okoliczności
wymagałoby zasięgnięcia wiadomości specjalnych, czyli przeprowadzenia dowodu z opinii
biegłego, o co Odwołujący, na którym z mocy art. 190 ust. 1 pzp spoczywał w tym zakresie
ciężar dowodu, nie wnosił.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają dla oferty
składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę
pisemną pod rygorem nieważności (art. 18 pkt 4 z przepisów przejściowych ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy pzp), a treść takiej oferty musi odpowiadać treści
Sygn. akt KIO 1719/17
specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
W rozstrzyganej sprawie nie zachodzi podnoszona przez Odwołującego niezgodność
treści oferty Przystępującego z treścią specyfikacji.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego ze specyfikacji nie wynika obowiązek
świadczenia usługi przez okres 44-miesięcy w oparciu o routery CPE, które należało
Sygn. akt KIO 1719/17
wskazać w formularzu oferty, gdyż w razie skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia
do podwyższenia przepustowości, wykonawca zamówienia ma 30 dni na osiągnięcie
przepustowości docelowej, co może wiązać się z wymianą dotychczasowych urządzeń na
inne, jeżeli okaże się to konieczne dla zapewnienia wymaganych parametrów jakościowych
usługi.
Niezależnie od powyższego Odwołujący nie podołał spoczywającemu na nim
ciężarowi udowodnienia, że w oparciu o routery CPE wskazane w ofercie N. niemożliwe jest
osiągnięcie podwyższonej przepływności, a tym samym nie wykazał swojego twierdzenia, że
routery te nie zapewniają wymaganej przez Zamawiającego skalowalności usługi.
Odwołujący nie może domagać się, aby jego konkurenta obciążały skutki wadliwego
zinterpretowania przez Odwołującego udzielonych na jego wniosek przez Zamawiającego
wyjaśnień treści s.i.w.z. W przekonaniu Izby zadając pytanie Odwołujący sam zakładał,
że zapewnienie skalowalności usługi może wiązać się z koniecznością wymiany dotychczas
wykorzystywanych urządzeń, a przedmiotem jego troski był jedynie zbyt krótki termin na
dokonanie zmian. Nie można więc wykluczyć, że właśnie tym podyktowane było wskazanie
przez Odwołującego w formularzu oferty routerów CPE, których nie będzie potrzeby
wymieniać w razie zażądania przez Zamawiającego podwyższenia przepustowości.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………