KIO 1787/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1787/17
WYROK
z dnia 5 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia br. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa spółka akcyjna w Lubinie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową spółkę
akcyjną w Jastrzębiu Zdroju
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze ROW-JAS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Jastrzębiu Zdroju i Kopex PBSz spółka akcyjna w Tarnowskich Górach, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa
spółka akcyjna w Lubinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowy Kopalń PeBeKa spółka akcyjna w Lubinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowy Kopalń PeBeKa spółka akcyjna
w Lubinie na rzecz zamawiającego - Jastrzębskiej Spółki Węglowej spółki akcyjnej
w Jastrzębiu Zdroju kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1787/17
U z a s a d n i e n i e
I. Jastrzębska Spółka Węglowa spółka akcyjna w Jastrzębiu Zdroju (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Pogłębianie szybu IV JSW S.A. KWK „Pniówek” do głębokości 856 m
wraz z wykonaniem wlotów szybowych”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 28 sierpnia br. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa spółka
akcyjna w Lubinie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie ,,art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 c ust. 1 PZP, poprzez przeprowadzenie aukcji
elektronicznej w sposób sprzeczny z zasadami, to znaczy zarejestrowanie przez platformę
elektroniczną wykorzystaną w niniejszym postępowaniu postąpień Odwołującego złożonych
w czasie trwania aukcji elektronicznej z przyczyn zależnych od Zamawiającego”.
Tak sformułowany zarzut Odwołujący uzasadniał w następujący sposób:
Odwołujący złożył ważną ofertę w Postępowaniu proponując za wykonanie
zamówienie publicznego cenę w wysokości 67 825 152,00 zł brutto. Zamawiający w dniu
10 sierpnia 2017 r. przesłał na adres mailowy pebeka@pebeka.com.pl zaproszenie do
udziału w aukcji elektronicznej. Termin aukcji wyznaczono na dzień 17 sierpnia, godzinę
9.00. Odwołujący opisywał własne przygotowania do uczestnictwa w aukcji elektronicznej.
W dniu 16 sierpnia 2017 r. Dyrektor ds. Handlowych Odwołującego - Pan T.J. dokonał
sprawdzenia poprawności działania podpisu elektronicznego oraz zarejestrował się na
platformie Logintrade.NET. Proces rejestracji przebiegł poprawnie, bez zgłaszania przez
platformę Logintrade.NET jakichkolwiek błędów. W dniu 17 sierpnia 2017 r. na godz. 8.50
wyznaczony został termin fakultatywnej aukcji testowej. Aby sprawdzić poprawność
logowania Pan T.J. ponownie zalogował się do platformy Logintrade.NET o godzinie 8.37,
jednak aukcja dotycząca Postępowania nie była widoczna. Pan T.J. wykonał telefon pod
wskazany w zaproszeniu do aukcji numer telefonu 71 787 37 27 i uzyskał od Pani D.J.
informację, że powinien zalogować się przy użyciu firmowego adresu e-mail, czyli
pebeka@pebeka.com.pl. Niezwłocznie przeprowadzona została ponowna rejestracja
nowego użytkownika. O godz. 8.51 wpłynęła informacja od administratora platformy
Logintrade.NET zatwierdzająca rejestrację użytkownika. Po dokonaniu stosownej zmiany
przedstawiciel Odwołującego - T.J. podjął kolejną, próbę zalogowanie się do platformy
Logintrade.NET, tym razem udaną. Próbna aukcja była widoczna jednak okazało się, że
system nie funkcjonuje poprawnie i Odwołujący nie może poprawnie wpisać kwoty
postąpienia. Należy podkreślić, że w tym czasie przedstawiciel Odwołującego cały czas
prowadził rozmowę telefoniczną z Panią D.J. z Logintrade.NET. Z informacji głosowej
uzyskanej z infolinii wynika, że rozmowy te były nagrywane. Następnie, Pan T.J. zmienił
stanowisko pracy i zalogował się do platformy Logintrade.NET przy wykorzystaniu innego
komputera. Problem jednak występował nadal, a kolejne próby wprowadzenia kwoty
oferowanej w aukcji nie były przyjmowane i postąpienia Odwołującego nie były rejestrowane.
Kontakt z pomocą techniczną Logintrade.NET nie odnosił skutku i mimo obietnic nikt ze
strony pomocy technicznej Logintrade.NET nie oddzwonił. Ostatecznie aukcja elektroniczna
zakończyła się bez możliwości złożenia jakiegokolwiek postąpienia przez Odwołującego,
pomimo że, jak twierdził Odwołujący, jego przedstawiciel był prawidłowo załogowany do
platformy Logintrade.NET i widział przebieg aukcji, w tym kolejne postąpienia jej
uczestników. Odwołujący podnosił, że awaria platformy Logintrade.NET została niezwłocznie
zgłoszona Zamawiającemu na piśmie wraz z wnioskiem o wznowienie aukcji zgodnie z art.
91 d ust. 1 Prawa zamówień publicznych, lecz pozostała bez odpowiedzi ze strony
Zamawiającego.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie aukcji elektronicznej i jej powtórzenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze
ROW-JAS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jastrzębiu Zdroju i Kopex PBSz
spółka akcyjna w Tarnowskich Górach, których oferta została uznana przez Zamawiającego
za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Wobec braku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych. Skoro Zamawiający przewidział prowadzenie aukcji elektronicznej, to
Odwołujący mógłby hipotetycznie w niej uczestniczyć w taki sposób, że złożyłby ofertę
z najniższą ceną.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucał naruszenie ,,art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 c ust. 1 PZP, poprzez
przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z zasadami, to znaczy
zarejestrowanie przez platformę elektroniczną wykorzystaną w niniejszym postępowaniu
postąpień Odwołującego złożonych w czasie trwania aukcji elektronicznej z przyczyn
zależnych od Zamawiającego”. Z opisu podstaw faktycznych wskazywanych naruszeń
można wywieść, że zasadniczym zarzutem odwołania było, iż zdaniem Odwołującego
wystąpił błąd po stronie Zamawiającego (operatora platformy elektronicznej), a nie po stronie
Odwołującego, u którego wszystko działało sprawnie. Dlatego zdaniem Odwołującego
aukcja powinna zostać powtórzona.
Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący i Przystępujący złożyli ofertę w postępowaniu, w którym Zamawiający
przewidział aukcję elektroniczną. Odwołujący i Przystępujący otrzymali zaproszenie do
aukcji w dniu 10 sierpnia 2017 r. Otrzymali również instrukcję od operatora platformy, na
której miała być przeprowadzona aukcja.
W instrukcji wskazano, że ,,rejestracja MUSI zostać dokonana na adres e-mail, na
który ostało przesłane zaproszenie”. Opisano wymagania co do oprogramowania.
W instrukcji przewidziano obowiązek przeprowadzenia aukcji testowej. Wyjaśniono, że
aukcja testowa trwa 10 minut, można ją rozegrać dowolną ilość razy. Przystępujący
obowiązek przeprowadzenia aukcji testowej wykonał tydzień przed rozpoczęciem aukcji
właściwej. Odwołujący przystąpił do wykonywania aukcji testowej na mniej, niż pół godziny
do rozpoczęcia aukcji właściwej. Aukcja testowa Odwołującego nie zakończyła się
powodzeniem, wystąpiły podczas niej problemy. M.in. okazało się, że używa niewłaściwego
adresu e-mail, korzysta z niewłaściwej przeglądarki internetowej – Mozilli Firefox zamiast
Internet Explorera (Zamawiający opisał warunki prowadzenia aukcji już w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, następnie wykonawcy otrzymali szczegółową instrukcję od
operatora aukcji), w przeglądarce nie zaktualizowano wtyczki Java. Odwołujący powoływał
dowody, m.in. sporządzoną przez siebie (pana J.K., Starszego Specjalisty – Administratora
Stacji Roboczych) notatkę służbową, z której wynikało, że pracownik Odwołującego wezwał
informatyka, który pojawił się u niego po godzinie 9.00, i stwierdził, że na ekranie
przeglądarki Internet Explorer pojawił się komunikat o konieczności aktualizacji apletu Java.
Ponieważ ,,w okienku istniała możliwość wybrania wariantu pracy bez aktualizacji”,
informatyk wybrał ten wariant. Z dalszego opisu aukcji wynika, że pracownik Odwołującego
widział postąpienia dokonywane w trakcie aukcji, natomiast sam nie mógł skutecznie
wpisywać postąpień.
Odwołujący wnioskował o przeprowadzenie dowodów m.in.
- z zeznań świadków: T.J., R.B. i K.K. (wezwania na adres korespondencyjny
Odwołującego), na okoliczność wszystkich czynności podjętych przez Odwołującego w
związku z udziałem w aukcji elektronicznej, wadliwego działania platformy aukcyjnej
Zamawiającego i braku reakcji na zgłoszenia dokonywane przez Odwołującego,
- zobowiązanie Zamawiającego lub Logintrade S.A. z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Braniborska 2/10 (operator platformy), do przesłania raportu czasowego wykonywania
operacji w przedmiotowej aukcji i przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu na
okoliczność braku składania postąpień przez Odwołującego,
- zobowiązanie Logintrade S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Braniborska 2/10 do
dostarczenia nagrań z przychodzących rozmów telefonicznych na numer + 48 71 787 37 27
w dniu 17 sierpnia 2017 r. z numerów telefonicznych Odwołującego,
- opinii biegłego na okoliczność ,,przebadania komputera, na którym była prowadzona
aukcja”.
Izba oddaliła te wnioski dowodowe, ponieważ zgromadzony do zamknięcia rozprawy
materiał dowodowy pozwalał na rozstrzygnięcie sprawy. Przedstawione dowody oraz
oświadczenia Odwołującego były spójne z dowodami przedłożonymi przez Zamawiającego
i wynikało z nich, że Odwołujący nie zweryfikował skutecznie, mimo takiego obowiązku,
posiadanego sprzętu i oprogramowania pod kątem efektywnego udziału w aukcji
elektronicznej, tj. z odpowiednim wyprzedzeniem nie przeprowadził aukcji testowej.
Odwołujący podnosił, że oświadczenie operatora aukcji, iż po stronie platformy
aukcyjnej nie stwierdzono problemów technicznych ,,nie polega na prawdzie”, jednak ze
złożonych przez niego oświadczeń wynika, że to u Odwołującego wystąpiły niedopatrzenia,
skutkujące niemożnością wzięcia udziału w aukcji.
I tak:
- Odwołujący korzystał z niewłaściwego adresu e-mail, co podawał sam w odwołaniu
(rejestracja konieczna do udziału w aukcji miała nastąpić z adresu e-mail, na który posłano
zaproszenie, co wynikało z pierwszego zdania instrukcji),
- Odwołujący korzystał z niewłaściwej przeglądarki internetowej i nie miał zaktualizowanego
środowiska Java, zignorował komunikat o konieczności aktualizacji i próbował korzystać
z platformy aukcyjnej bez aktualizacji (wynika to z notatki służbowej przedłożonej przez
Odwołującego z dnia 4 września 2017 r.),
- Odwołujący w odpowiednim czasie nie przeprowadził aukcji testowej – z opisu przygotowań
do aukcji wynika, że aukcji testowej nie przeprowadzono przed godziną 9.00 w dniu
17 sierpnia 2017 r.
Odwołujący powołując się na powyższe okoliczności, nie wnioskował
o przeprowadzenie żadnych dowodów, które miałyby wskazywać, że doszło do awarii
sytemu, na którym była prowadzona aukcja. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego, na okoliczność, że jego sprzęt działał poprawnie – ale już z opisu
podanego przez samego Odwołującego wynika, że Odwołujący co najmniej niewłaściwie
z niego korzystał. Odwołujący nie argumentował również, że otrzymał zaproszenie do aukcji
oraz instrukcję w takim czasie, że przeprowadzenie skutecznej weryfikacji oprogramowania
w drodze aukcji testowej nie było możliwe.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 c ust. 1
Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a zgodnie z ust. 3, zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przepis art. 91c
ust. 1 Prawa zamówień publicznych wskazuje, iż w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za
pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie
niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne
korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Odwołujący nie
wykazał, że doszło do naruszeń przywołanych w odwołaniu przepisów. W ocenie składu
orzekającego również dowody wnioskowane przez Odwołującego nie zmierzały do ustaleń
naruszeń powyższych przepisów.
Sam Odwołujący podał, że nie zarejestrował się z użyciem prawidłowego adresu e-
mail, a po poprawnej powtórnej rejestracji (,,O godz. 8.51 wpłynęła informacja od
administratora platformy Logintrade.NET zatwierdzająca rejestrację użytkownika”, strona 3
odwołania) nie wykonał obowiązku przeprowadzenia aukcji testowej przed rozpoczęciem
aukcji właściwej (zgodnie z instrukcją, aukcja testowa była obowiązkowa, czas jej trwania
określono na 10 minut, można było ją rozegrać dowolną ilość razy). Powyższe działania
Odwołującego nie uzasadniają konieczności powtórzenia aukcji.
W tych okolicznościach Izba nie znalazła podstaw uwzględnienia odwołania, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 b Prawa zamówień publicznych oraz
w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 5 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia br. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa spółka akcyjna w Lubinie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową spółkę
akcyjną w Jastrzębiu Zdroju
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze ROW-JAS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Jastrzębiu Zdroju i Kopex PBSz spółka akcyjna w Tarnowskich Górach, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa
spółka akcyjna w Lubinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowy Kopalń PeBeKa spółka akcyjna w Lubinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowy Kopalń PeBeKa spółka akcyjna
w Lubinie na rzecz zamawiającego - Jastrzębskiej Spółki Węglowej spółki akcyjnej
w Jastrzębiu Zdroju kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1787/17
U z a s a d n i e n i e
I. Jastrzębska Spółka Węglowa spółka akcyjna w Jastrzębiu Zdroju (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Pogłębianie szybu IV JSW S.A. KWK „Pniówek” do głębokości 856 m
wraz z wykonaniem wlotów szybowych”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 28 sierpnia br. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa spółka
akcyjna w Lubinie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie ,,art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 c ust. 1 PZP, poprzez przeprowadzenie aukcji
elektronicznej w sposób sprzeczny z zasadami, to znaczy zarejestrowanie przez platformę
elektroniczną wykorzystaną w niniejszym postępowaniu postąpień Odwołującego złożonych
w czasie trwania aukcji elektronicznej z przyczyn zależnych od Zamawiającego”.
Tak sformułowany zarzut Odwołujący uzasadniał w następujący sposób:
Odwołujący złożył ważną ofertę w Postępowaniu proponując za wykonanie
zamówienie publicznego cenę w wysokości 67 825 152,00 zł brutto. Zamawiający w dniu
10 sierpnia 2017 r. przesłał na adres mailowy pebeka@pebeka.com.pl zaproszenie do
udziału w aukcji elektronicznej. Termin aukcji wyznaczono na dzień 17 sierpnia, godzinę
9.00. Odwołujący opisywał własne przygotowania do uczestnictwa w aukcji elektronicznej.
W dniu 16 sierpnia 2017 r. Dyrektor ds. Handlowych Odwołującego - Pan T.J. dokonał
sprawdzenia poprawności działania podpisu elektronicznego oraz zarejestrował się na
platformie Logintrade.NET. Proces rejestracji przebiegł poprawnie, bez zgłaszania przez
platformę Logintrade.NET jakichkolwiek błędów. W dniu 17 sierpnia 2017 r. na godz. 8.50
wyznaczony został termin fakultatywnej aukcji testowej. Aby sprawdzić poprawność
logowania Pan T.J. ponownie zalogował się do platformy Logintrade.NET o godzinie 8.37,
jednak aukcja dotycząca Postępowania nie była widoczna. Pan T.J. wykonał telefon pod
wskazany w zaproszeniu do aukcji numer telefonu 71 787 37 27 i uzyskał od Pani D.J.
informację, że powinien zalogować się przy użyciu firmowego adresu e-mail, czyli
pebeka@pebeka.com.pl. Niezwłocznie przeprowadzona została ponowna rejestracja
nowego użytkownika. O godz. 8.51 wpłynęła informacja od administratora platformy
Logintrade.NET zatwierdzająca rejestrację użytkownika. Po dokonaniu stosownej zmiany
przedstawiciel Odwołującego - T.J. podjął kolejną, próbę zalogowanie się do platformy
Logintrade.NET, tym razem udaną. Próbna aukcja była widoczna jednak okazało się, że
system nie funkcjonuje poprawnie i Odwołujący nie może poprawnie wpisać kwoty
postąpienia. Należy podkreślić, że w tym czasie przedstawiciel Odwołującego cały czas
prowadził rozmowę telefoniczną z Panią D.J. z Logintrade.NET. Z informacji głosowej
uzyskanej z infolinii wynika, że rozmowy te były nagrywane. Następnie, Pan T.J. zmienił
stanowisko pracy i zalogował się do platformy Logintrade.NET przy wykorzystaniu innego
komputera. Problem jednak występował nadal, a kolejne próby wprowadzenia kwoty
oferowanej w aukcji nie były przyjmowane i postąpienia Odwołującego nie były rejestrowane.
Kontakt z pomocą techniczną Logintrade.NET nie odnosił skutku i mimo obietnic nikt ze
strony pomocy technicznej Logintrade.NET nie oddzwonił. Ostatecznie aukcja elektroniczna
zakończyła się bez możliwości złożenia jakiegokolwiek postąpienia przez Odwołującego,
pomimo że, jak twierdził Odwołujący, jego przedstawiciel był prawidłowo załogowany do
platformy Logintrade.NET i widział przebieg aukcji, w tym kolejne postąpienia jej
uczestników. Odwołujący podnosił, że awaria platformy Logintrade.NET została niezwłocznie
zgłoszona Zamawiającemu na piśmie wraz z wnioskiem o wznowienie aukcji zgodnie z art.
91 d ust. 1 Prawa zamówień publicznych, lecz pozostała bez odpowiedzi ze strony
Zamawiającego.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie aukcji elektronicznej i jej powtórzenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze
ROW-JAS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jastrzębiu Zdroju i Kopex PBSz
spółka akcyjna w Tarnowskich Górach, których oferta została uznana przez Zamawiającego
za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Wobec braku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych. Skoro Zamawiający przewidział prowadzenie aukcji elektronicznej, to
Odwołujący mógłby hipotetycznie w niej uczestniczyć w taki sposób, że złożyłby ofertę
z najniższą ceną.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucał naruszenie ,,art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 c ust. 1 PZP, poprzez
przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z zasadami, to znaczy
zarejestrowanie przez platformę elektroniczną wykorzystaną w niniejszym postępowaniu
postąpień Odwołującego złożonych w czasie trwania aukcji elektronicznej z przyczyn
zależnych od Zamawiającego”. Z opisu podstaw faktycznych wskazywanych naruszeń
można wywieść, że zasadniczym zarzutem odwołania było, iż zdaniem Odwołującego
wystąpił błąd po stronie Zamawiającego (operatora platformy elektronicznej), a nie po stronie
Odwołującego, u którego wszystko działało sprawnie. Dlatego zdaniem Odwołującego
aukcja powinna zostać powtórzona.
Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący i Przystępujący złożyli ofertę w postępowaniu, w którym Zamawiający
przewidział aukcję elektroniczną. Odwołujący i Przystępujący otrzymali zaproszenie do
aukcji w dniu 10 sierpnia 2017 r. Otrzymali również instrukcję od operatora platformy, na
której miała być przeprowadzona aukcja.
W instrukcji wskazano, że ,,rejestracja MUSI zostać dokonana na adres e-mail, na
który ostało przesłane zaproszenie”. Opisano wymagania co do oprogramowania.
W instrukcji przewidziano obowiązek przeprowadzenia aukcji testowej. Wyjaśniono, że
aukcja testowa trwa 10 minut, można ją rozegrać dowolną ilość razy. Przystępujący
obowiązek przeprowadzenia aukcji testowej wykonał tydzień przed rozpoczęciem aukcji
właściwej. Odwołujący przystąpił do wykonywania aukcji testowej na mniej, niż pół godziny
do rozpoczęcia aukcji właściwej. Aukcja testowa Odwołującego nie zakończyła się
powodzeniem, wystąpiły podczas niej problemy. M.in. okazało się, że używa niewłaściwego
adresu e-mail, korzysta z niewłaściwej przeglądarki internetowej – Mozilli Firefox zamiast
Internet Explorera (Zamawiający opisał warunki prowadzenia aukcji już w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, następnie wykonawcy otrzymali szczegółową instrukcję od
operatora aukcji), w przeglądarce nie zaktualizowano wtyczki Java. Odwołujący powoływał
dowody, m.in. sporządzoną przez siebie (pana J.K., Starszego Specjalisty – Administratora
Stacji Roboczych) notatkę służbową, z której wynikało, że pracownik Odwołującego wezwał
informatyka, który pojawił się u niego po godzinie 9.00, i stwierdził, że na ekranie
przeglądarki Internet Explorer pojawił się komunikat o konieczności aktualizacji apletu Java.
Ponieważ ,,w okienku istniała możliwość wybrania wariantu pracy bez aktualizacji”,
informatyk wybrał ten wariant. Z dalszego opisu aukcji wynika, że pracownik Odwołującego
widział postąpienia dokonywane w trakcie aukcji, natomiast sam nie mógł skutecznie
wpisywać postąpień.
Odwołujący wnioskował o przeprowadzenie dowodów m.in.
- z zeznań świadków: T.J., R.B. i K.K. (wezwania na adres korespondencyjny
Odwołującego), na okoliczność wszystkich czynności podjętych przez Odwołującego w
związku z udziałem w aukcji elektronicznej, wadliwego działania platformy aukcyjnej
Zamawiającego i braku reakcji na zgłoszenia dokonywane przez Odwołującego,
- zobowiązanie Zamawiającego lub Logintrade S.A. z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Braniborska 2/10 (operator platformy), do przesłania raportu czasowego wykonywania
operacji w przedmiotowej aukcji i przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu na
okoliczność braku składania postąpień przez Odwołującego,
- zobowiązanie Logintrade S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Braniborska 2/10 do
dostarczenia nagrań z przychodzących rozmów telefonicznych na numer + 48 71 787 37 27
w dniu 17 sierpnia 2017 r. z numerów telefonicznych Odwołującego,
- opinii biegłego na okoliczność ,,przebadania komputera, na którym była prowadzona
aukcja”.
Izba oddaliła te wnioski dowodowe, ponieważ zgromadzony do zamknięcia rozprawy
materiał dowodowy pozwalał na rozstrzygnięcie sprawy. Przedstawione dowody oraz
oświadczenia Odwołującego były spójne z dowodami przedłożonymi przez Zamawiającego
i wynikało z nich, że Odwołujący nie zweryfikował skutecznie, mimo takiego obowiązku,
posiadanego sprzętu i oprogramowania pod kątem efektywnego udziału w aukcji
elektronicznej, tj. z odpowiednim wyprzedzeniem nie przeprowadził aukcji testowej.
Odwołujący podnosił, że oświadczenie operatora aukcji, iż po stronie platformy
aukcyjnej nie stwierdzono problemów technicznych ,,nie polega na prawdzie”, jednak ze
złożonych przez niego oświadczeń wynika, że to u Odwołującego wystąpiły niedopatrzenia,
skutkujące niemożnością wzięcia udziału w aukcji.
I tak:
- Odwołujący korzystał z niewłaściwego adresu e-mail, co podawał sam w odwołaniu
(rejestracja konieczna do udziału w aukcji miała nastąpić z adresu e-mail, na który posłano
zaproszenie, co wynikało z pierwszego zdania instrukcji),
- Odwołujący korzystał z niewłaściwej przeglądarki internetowej i nie miał zaktualizowanego
środowiska Java, zignorował komunikat o konieczności aktualizacji i próbował korzystać
z platformy aukcyjnej bez aktualizacji (wynika to z notatki służbowej przedłożonej przez
Odwołującego z dnia 4 września 2017 r.),
- Odwołujący w odpowiednim czasie nie przeprowadził aukcji testowej – z opisu przygotowań
do aukcji wynika, że aukcji testowej nie przeprowadzono przed godziną 9.00 w dniu
17 sierpnia 2017 r.
Odwołujący powołując się na powyższe okoliczności, nie wnioskował
o przeprowadzenie żadnych dowodów, które miałyby wskazywać, że doszło do awarii
sytemu, na którym była prowadzona aukcja. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego, na okoliczność, że jego sprzęt działał poprawnie – ale już z opisu
podanego przez samego Odwołującego wynika, że Odwołujący co najmniej niewłaściwie
z niego korzystał. Odwołujący nie argumentował również, że otrzymał zaproszenie do aukcji
oraz instrukcję w takim czasie, że przeprowadzenie skutecznej weryfikacji oprogramowania
w drodze aukcji testowej nie było możliwe.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 c ust. 1
Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a zgodnie z ust. 3, zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przepis art. 91c
ust. 1 Prawa zamówień publicznych wskazuje, iż w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za
pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie
niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne
korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Odwołujący nie
wykazał, że doszło do naruszeń przywołanych w odwołaniu przepisów. W ocenie składu
orzekającego również dowody wnioskowane przez Odwołującego nie zmierzały do ustaleń
naruszeń powyższych przepisów.
Sam Odwołujący podał, że nie zarejestrował się z użyciem prawidłowego adresu e-
mail, a po poprawnej powtórnej rejestracji (,,O godz. 8.51 wpłynęła informacja od
administratora platformy Logintrade.NET zatwierdzająca rejestrację użytkownika”, strona 3
odwołania) nie wykonał obowiązku przeprowadzenia aukcji testowej przed rozpoczęciem
aukcji właściwej (zgodnie z instrukcją, aukcja testowa była obowiązkowa, czas jej trwania
określono na 10 minut, można było ją rozegrać dowolną ilość razy). Powyższe działania
Odwołującego nie uzasadniają konieczności powtórzenia aukcji.
W tych okolicznościach Izba nie znalazła podstaw uwzględnienia odwołania, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 b Prawa zamówień publicznych oraz
w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………