Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1832/17
POSTANOWIENIE
z dnia 12 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan

po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału Stron w dniu 12 września 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2017 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum ENGIE EC
Serwis Spółka z o.o., ul. Kulczyńskiego 6, 76-200 Słupsk, Kompano Spółka z o.o.,
ul. Kijowska 1, 03-378 Warszawa oraz ENGIE Zielona Energia Spółka z o.o.,
ul. Uniwersytecka 13, 40-007 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Gmina Ustka, ul. Piotra Dunina 24, 76-270 Ustka w trybie dialogu
konkurencyjnego pn.: „Kompleksowe oświetlenie Gminy Ustka w latach 2017 – 2022/2023" –
(postępowanie znak IG.271.11.2017.MA)
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum ENGIE EC Serwis
Spółka z o.o., ul. Kulczyńskiego 6, 76-200 Słupsk, Kompano Spółka z o.o.,
ul. Kijowska 1, 03-378 Warszawa oraz ENGIE Zielona Energia Spółka z o.o.,
ul. Uniwersytecka 13, 40-007 Katowice kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

Stosownie do art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.


Przewodniczący: …………………..

Sygn. akt: KIO 1832/17


UZASADNIENIE

do postanowienia z dnia 12 września 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1832/17


Zamawiającego - Gmina Ustka, ul. Piotra Dunina 24, 76-270 Ustka prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Kompleksowe
oświetlenie Gminy Ustka w latach 2017 – 2022/2023" – (postępowanie znak
IG.271.11.2017.MA)

Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone w trybie przetargu ograniczonego o wartości
powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 11.04.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE po numerem 2017/S 071-135964.

Izba ustaliła ponadto, że w dniu 24.08.2017 r. Zamawiający opublikował treść Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.

Odwołanie na powyższą czynność zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 4 września 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum ENGIE EC Serwis Spółka z o.o., ul. Kulczyńskiego 6, 76-200
Słupsk, Kompano Spółka z o.o., ul. Kijowska 1, 03-378 Warszawa oraz ENGIE Zielona
Energia Spółka z o.o., ul. Uniwersytecka 13, 40-007 Katowice.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób mogący ograniczać uczciwą konkurencję i naruszający
zasadę równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez stawianie wymogów,
które w sposób nieuzasadniony ograniczają krąg potencjalnych wykonawców mających
realny dostęp do uzyskania zamówienia, a także w sposób prowadzący do preferowania
spółki ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie względem drugiego wykonawcy
biorącego udział w postępowaniu, tj. Odwołującego, poprzez:

a) dopuszczenie przez Zamawiającego w pkt 3 ppkt 3.2 lit. c) Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWIZ") możliwości skorzystania przez wykonawców
przy realizacji zamówienia z infrastruktury stanowiącej własność oraz pozostającej we
władaniu podmiotu trzeciego - spółki ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie;
b) dopuszczenie przez Zamawiającego w pkt 3 ppkt 2 lit. c) Załącznika nr 4 do SIWZ - Opisu
Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej: „OPZ”) możliwości skorzystania przez wykonawców
przy realizacji zamówienia z infrastruktury stanowiącej własność oraz pozostającej ]we
władaniu podmiotu trzeciego - spółki ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie,
przy czym jak wynika z pkt 3 ppkt 3 lit. a) OPZ, spółka ta jest właścicielem ww. infrastruktury,
a wykonawca jest obowiązany samodzielnie uzyskać od tej spółki tytuł prawny umożliwiający
realizację zamówienia przy wykorzystaniu tej infrastruktury;
2) art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 5 k.c. poprzez zawarcie w
Załączniku nr 3 do SIWZ – Projekt Umowy postanowień wykraczających poza ustawowo
dopuszczoną granicę swobody umów i ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także
nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego
wynikającego z zawarcia umowy, poprzez dopuszczenie przez Zamawiającego w treści § 1
ust. 3 lit. c) Załącznika nr 3 do SIWZ - Projektu Umowy (zwanego dalej: „Umową"')
możliwości skorzystania przez wykonawców przy realizacji zamówienia z infrastruktury
stanowiącej: własność L oraz pozostającej we władaniu podmiotu trzeciego - spółki
ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, przy czym jak wynika z § 1 ust. 4 lit.
a) Umowy spółce tej przysługuje prawo własności oraz prawo posiadania ww. infrastruktury,
zaś wykonawca jest obowiązany samodzielnie uzyskać tytuł prawny umożliwiający realizację
zamówienia przy wykorzystaniu infrastruktury ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w
Sopocie.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) uwzględnienie odwołania oraz
2) nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ oraz Załączników do SIWZ, w tym
Formularza cenowego, OPZ oraz Umowy, poprzez wyłączenie z zakresu zamówienia
zobowiązania wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia na obszarze, na którym
znajduje się infrastruktura stanowiąca własność i pozostająca we władaniu ENERGA
Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, w szczególności:
a) w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:
- pkt 3.2. ppkt c) poprzez jego wykreślenie;
- pkt 3.3. poprzez wykreślenie frazy „7";
- pkt 22.6.3 poprzez jego wykreślenie;

b) w treści Załącznika nr - 2 Formularz Cenowy - pkt 5 tabeli „Obszar świadczenia usługi dla
obszaru, na którym należy zapewnić infrastrukturę, w tym punkty oświetleniowe (obecnie
znajduje się infrastruktura należąca do ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. ul. Rzemieślnicza
17/19,81-855 Sopot) w zakresie określonym w załączniku nr 7 do SIWZ” poprzez jego
wykreślenie;
c) w treści Załącznika nr 3 do SIWZ - Projekt Umowy:
- § 1 ust. 2 poprzez wykreślenie frazy „i nr 7";
- § 1 ust. 3 lit. c) poprzez jego wykreślenie;
- § 1 ust. 4 lit. a) poprzez wykreślenie frazy: „przy czym dla obszaru określonego w § 1 ust. 3
lit. c dopuszcza się wykorzystanie aktualnie istniejącej infrastruktury, do której prawo
własności oraz prawa posiadania przysługuje EN ERGI Oświetlenie Sp. z o.o. ul.
Rzemieślnicza 17/19, 81-855 Sopot, z zastrzeżeniem, że uzyskanie tytułu prawnego do
korzystania z tej infrastruktury na potrzeby realizacji umowy w całości obciąża wyłącznie
wykonawcę (zamawiający nie posiada praw do posiadania tej infrastruktury);
- § 1 ust. 4 lit. e) poprzez jego wykreślenie;
- § 1 ust. 4 lit. h) in fine poprzez wykreślenie frazy: „i c”;
- § 1 ust. 6 poprzez wykreślenie frazy „7";
- § 4 ust. 2 lit. c) poprzez jego wykreślenie;
d) w treści Załącznika nr 4 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia:
- pkt 3 ppkt 2 lit. c) poprzez wykreślenie frazy „albo zapewni wykorzystanie aktualnie
istniejącej infrastruktury będącej we władaniu EN ERGA Oświetlenie Sp. z o.o., ul.
Rzemieślnicza 17/19,81-855 Sopot;
- pkt 3 ppkt 3 lit. a) poprzez wykreślenie frazy: „przy czym dla obszaru określonego w pkt 3
ppkt 2 lit c dopuszcza się wykorzystanie aktualnie istniejącej infrastruktury, do której prawo
własności oraz prawa posiadania przysługuje ENERGI Oświetlenie Sp. z o.o., ul.
Rzemieślnicza 17/19, 81-855 Sopot, z zastrzeżeniem, że uzyskanie tytułu prawnego do
korzystania z tej infrastruktury na potrzeby realizacji umowy w całości obciąża wyłącznie
wykonawcę (zamawiający nie posiada praw do posiadania tej infrastruktury);
- pkt 3 ppkt 3 lit. e) poprzez jego wykreślenie;
e) Załącznika nr 7 do SIWZ poprzez jego wykreślenie w całości;
3) w zakresie, w jakim dopuszczają one możliwość skorzystania przez wykonawców przy
realizacji zamówienia z infrastruktury będącej we władaniu podmiotu trzeciego - spółki
ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie poprzez wykreślenie zapisów
dopuszczających możliwość posłużenia się w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia
z istniejącej infrastruktury należącej do spółki ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w
Sopocie,

4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.

Biorąc pod uwagę treść art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba ustaliła, iż termin na wniesienie
odwołania został dotrzymany i zostało ono podpisane przez osobę umocowaną do
reprezentowania Odwołującego. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia
przedmiotowego odwołania.

Izba ustaliła również, w oparciu o oświadczenie Zamawiającego, iż w dniu 05.09.2017 r.
przekazał on kopię odwołania wykonawcy ENERGA Oświetlenie Spółka z o.o. oraz zamieścił
w tym samym dniu jego kopię na stronie internetowej www.bip.ustka.ug.gov.pl i wywiesił na
tablicy ogłoszeń.

Izba następnie ustaliła, że w ustawowym terminie przystąpienie do postępowania
odwoławczego nie zgłosił żaden wykonawca.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 11.09.2017 r. (wpływ faksem
w dniu 11.09.2017 r. DzK-KIO-15700/17, wpływy drogą mailową w dniu 11.09.2017 r. DzK-
KIO-15701/17) podpisanym przez p. K. W. – Zastępcę Wójta złożył oświadczenie woli
wskazując, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości i wnosi o umorzenie postępowania
odwoławczego na posiedzeniu niejawnym. Do powyższego pisma została złożona kopia
zaświadczenia z dnia 1 grudnia 2014 r. o wyborze na stanowiska Wójta Gminy Ustka p. A.
S.-J. oraz pełnomocnictwo udzielone przez ww. osobę na rzecz p. K. W. z dnia 8 grudnia
2014 r. wraz z zarządzeniem z dnia 8 grudnia 2014 r. ustanawiającego p. K. W. Zastępcą
Wójta Gminy Ustka.

Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowanie
podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z treścią art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp w okolicznościach, o których
mowa w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się
wzajemnie.

Tym samym Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu
Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy
Pzp zamawiający, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego na skutek
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i nie
wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego, wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.




Przewodniczący:

……………………