Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1841/17


POSTANOWIENIE
z dnia 19 września 2017 r.



Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Członkowie: Katarzyna Odrzywolska
Agata Mikołajczyk

Protokolant: Agata Dziuban



po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 19 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2017 r. przez odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Spółka z o.o., ul. Gen.
Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, Thales Portugal S.A., Rua Calvet Magalhães,
no 245, 2770 153, Paço de Arcos, Portugalia, Huawei Polska Spółka z o.o.
ul. Domaniewska 50, 02-672 Warszawa oraz Radmor S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212
Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa:


przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A.,
ul. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków oraz Kolejowe Zakłady Automatyki S.A.,
ul. Asnyka 32, 40-696 Katowice;

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Electronic
Control Systems S.A., Thales Polska Sp. z o.o., Huawei Polska Sp. z o.o.,
ul. Krakowska 84, 32-083 Balice;

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FONBUD S.A. –
Spółka z komandytowa, ul. Redycka 71, 51-169 Wrocław; ATENDE S.A.,
ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa; ICRAFT Co. Ltd., ul. Doosan Bldg, 105-7
Nonhyeon-dong, 726, Eonju-ro, Gangnam-gu, 135-010 Seul. Korea Południowa
oraz TOB YKPKOM, ul. Prospekt Powitrofłotskyj 72, 03151 Kijów, Ukraina,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,


postanawia:

1. Umarza postępowanie odwoławcze;

2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales
Polska Spółka z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, Thales
Portugal S.A., Rua Calvet Magalhães, no 245, 2770 153, Paço de Arcos, Portugalia,
Huawei Polska Spółka z o.o. ul. Domaniewska 50, 02-672 Warszawa oraz Radmor
S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia na rzecz zamawiającego - PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy pięćset złotych), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu;

3. Zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Thales Polska Spółka z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518
Warszawa, Thales Portugal S.A., Rua Calvet Magalhães, no 245, 2770 153, Paço de
Arcos, Portugalia, Huawei Polska Spółka z o.o. ul. Domaniewska 50, 02-672
Warszawa oraz Radmor S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia na rzecz zamawiającego -
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………….

……………………….…....

………………………….…

Sygn. akt: KIO 1841/17


U z a s a d n i e n i e


W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części
pn. „Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie
Kolejowa S.A. w ramach NPW ERTMS” prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „zamawiający”]
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Spółka z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Thales Portugal S.A. z siedzibą w Paço de Arcos, Huawei Polska
Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Radmor S.A. z siedzibą w Gdyni [dalej
„odwołujący”] złożyli odwołanie w zakresie części I postępowania, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 38 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”], co z kolei
prowadziło do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
udzielenie w dniu 25 sierpnia 2017 r. odpowiedzi na pytanie nr 2539 (modyfikującej
wcześniejszą odpowiedź na pytanie nr 586), zgodnie z którą „Zamawiający zwraca
uwagę, że przekazywana dokumentacja powykonawcza branży budowlanej dla
obiektu OC1 z września 2012 roku zawiera aktualne informacje w zakresie budowy
konstrukcji wzmacniającej strop, natomiast nieaktualna jest informacja odnośnie
zajętości urządzeń w serwerowni (...)” oraz „W zakresie obiektu OC2 przedmiotowe
ryzyko nie występuje. Dokumentacja dla obiektu OC2 zostanie udostępniona na
etapie realizacji Przedmiotu Zamówienia”, a w konsekwencji poprzez odmowę
udostępnienia wymaganej przez wykonawcę dokumentacji dla obiektu OC2 oraz
przedłożenie częściowo nieaktualnej dokumentacji w zakresie obiektu OC1 przed
terminem na złożenie ofert, co uniemożliwiało odwołującemu, jak i wszystkim
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, prawidłowe oszacowanie ryzyka
związanego z udziałem w postępowaniu i skalkulowanie ceny oferty w sposób
odpowiedni do tego ryzyka oraz mogło powodować nieporównywalność ofert
złożonych w postępowaniu;
2. art. 38 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co z kolei prowadziło do naruszenia
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez udzielenie w dniu
25 sierpnia 2017 r. odpowiedzi na pytanie nr 2600, zgodnie z którą „Standardy
opracowania wniosku o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej

i inwestycji celu publicznego" - przyjęte Decyzją Nr 39/2015 Członka Zarządu -
dyrektora ds. utrzymania infrastruktury PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia
12 czerwca 2015 r.”, o których mowa w rozdziale 22.1 pkt 2 Tomu III SIWZ - Opis
przedmiotu zamówienia [dalej „OPZ”], zostaną udostępnione wykonawcom dopiero
na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji poprzez odmowę
udostępnienia wymaganej przez wykonawcę dokumentacji przed terminem na
złożenie ofert, co uniemożliwiało odwołującemu, jak i wszystkim wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu, prawidłowe oszacowanie ryzyka związanego
z udziałem w postępowaniu i skalkulowanie ceny oferty w sposób odpowiedni do tego
ryzyka oraz mogło powodować nieporównywalność ofert złożonych w postępowaniu;
3. art. 38 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co z kolei prowadziło do naruszenia
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
Cywilny [dalej „KC”] poprzez udzielenie w dniu 25 sierpnia 2017 r. odpowiedzi na
pytanie nr 2381, zgodnie z którą „Inżynier może żądać wszelkich informacji
niezbędnych dla rozliczenia ostatecznego”, która to odpowiedź była odpowiedzią
niepełną, niejasną, a nawet dokonaną w sposób niedbały, formalnie tylko
wypełniającą obowiązek zamawiającego z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, a przy tym nie
rozwiewała ona wątpliwości odwołującego co do zakresu obowiązków wymaganego
od wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia w ramach Subklauzuli 14.11
Tomu II SIWZ - Warunki Umowy dla części I zamówienia [dalej „WU”] (które to
obowiązki mogły wykraczać poza swobodę kontraktowania określoną w KC), przez co
odwołujący, jak i wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie byli w stanie
prawidłowo ocenić ryzyka związanego z udziałem w postępowaniu i skalkulować ceny
oferty w sposób odpowiedni do tego ryzyka, a także
4. art. 38 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co z kolei prowadziło do naruszenia
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC, poprzez udzielenie w dniu
25 sierpnia 2017 r. odpowiedzi na pytanie nr 2359, zgodnie z którą „Przez
nieodpowiednio należy rozumieć m.in. niezgodnie z Kontraktem, w sposób niezgodny
z zasadami BHP itp.”, która to odpowiedź w dalszym ciągu nie rozwiewała
wątpliwości odwołującego co do sposobu interpretacji Subklauzuli 6.9 WU, co
wykraczało poza swobodę kontraktowania określoną w KC, a przez co odwołujący,
jak i wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie byli w stanie prawidłowo
ocenić ryzyka związanego z udziałem w postępowaniu i skalkulować ceny oferty
w sposób odpowiedni do tego ryzyka.

Przedstawiając powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odpowiedzi na pytania
wykonawców z dnia 25 sierpnia 2017 r., w zakresie w/w pytań oraz dokonania
ponownej odpowiedzi na te pytania wykonawców, w sposób szczegółowo opisany
i wykazany w uzasadnieniu odwołania w zakresie poszczególnych zarzutów;
3. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według
norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego według faktury
przedstawionej na rozprawie.

W dniu 19 września 2017 r. na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że cofa
odwołanie.

Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia
rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie
odwoławcze podlega umorzeniu.

W tym stanie rzeczy Izba – zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy
Pzp – postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze.

Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1
pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238) ze zmianami
wprowadzonymi rozporządzeniem zmieniającym Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia
2016 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 47) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego
90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15 000,00 zł.
Izba także na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b) ww. rozporządzenia zasądziła od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600,00 zł z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, albowiem odwołujący cofnął odwołanie na posiedzeniu Izby. Zgodnie ze
wskazanym przepisem w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę,
jeżeli odwołujący cofnął odwołanie, Izba zasądza koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, od
odwołującego na rzecz zamawiającego lub wnoszącego sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało
cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który wyznaczony został termin rozprawy lub
posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu rozprawy.

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.


Przewodniczący: …………………………….

……………………….…....

………………………….…