KIO 1854/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1854/17
WYROK
z dnia 18 września 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2017 roku przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Instal Kraków S.A. z siedzibą
w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Pszów
z siedzibą w Pszowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum
firm: Becker - Warkop Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o.
(Partner), Urządzenia i Konstrukcje S.A. (Partner), Sanicom Sp. z o.o. (Partner),
z siedzibą dla Lidera w Świerklanach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Instal Kraków S.A. z siedzibą
w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie na
rzecz Zamawiającego - Miasta Pszów z siedzibą w Pszowie kwotę 266,00 zł
(słownie: dwustu sześćdziesięciu sześciu złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego o z tytułu dojazdu na
rozprawę do Izby
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 1854/17
UZASADNIENIE
Dnia 05 września 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017, poz. 1579) (dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca Instal
Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie zadania pn: „Modernizacja i rozbudowa istniejącej
oczyszczalni ścieków w Pszowie” prowadzi Zamawiający Miasto Pszów z siedzibą
w Pszowie. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
553090_N-2017 z dnia 18.07.2017 r.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej
na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum firm: Becker - Warkop
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. (Partner), Urządzenia
i Konstrukcje S.A. (Partner), Sanicom Sp. z o.o. (Partner), zwanego w dalszej treści
„Konsorcjum", pomimo, iż Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania, gdyż nie
wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta winna zostać
odrzucona, czym Zamawiający naruszył:
1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp
poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum winno
zostać wykluczone z postępowania, gdyż nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, oraz w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 23 i art. 82 ust 3 i art. 89 ust 1 pkt 1 i 2
ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że oferta
Konsorcjum winna zostać odrzucona, gdyż nie została podpisana przez osobę uprawnioną
do reprezentacji Konsorcjum;
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór oferty
Konsorcjum, pomimo faktu, iż Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania a jego
oferta odrzucona, czym Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowanie wykonawców.
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
3) odrzucenie oferty Konsorcjum i wybór oferty Odwołującego się jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania bowiem jego
uwzględnienie i odrzucenie oferty Konsorcjum jako oferty niezgodnej z SIWZ, spowoduje, iż
to oferta Odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Dokonane przez
Zamawiającego naruszenia ustawy Pzp pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania
pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej, co stanowi jego szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. Odwołujący
ma szansę na uzyskanie zamówienia, a niezgodna z prawem czynność Zamawiającego
pozbawia go tego, gdyż to jego oferta plasuje się na II miejscu w rankingu punktowym, za
ofertą złożoną przez Konsorcjum.
Ustawowy termin na wniesienie odwołania został dotrzymany - Odwołujący powziął
wiadomość o czynności Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem w dniu 31 sierpnia 2017 r.
tj. w dniu otrzymania od Zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący, zgodnie z treścią art. 180 ust. 5 Pzp, przesłał kopię odwołania do
Zamawiającego dnia 05.09.2017 r. Wpis od odwołania w wymaganej wysokości został
uiszczony na rachunek UZP.
Zarzut naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust 1 pkt 12 pkt 16 i pkt 17
ustawy Pzp
Zgodnie z wymogiem Zamawiającego – ust. 7.2.3a) SIWZ wykonawca musiał
wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 5 łat przed upływem
terminu składania ofert 1 (jednej) roboty budowlanej polegającej na budowle, rozbudowie lub
modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej niż 5 mln zł brutto.
Konsorcjum w złożonym na wezwanie Zamawiającego „Wykazie robót” podało, iż
jeden z Partnerów Konsorcjum - spółka Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. wykonał robotę
budowlaną polegającą na modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych „Leśna”
w Tarnowskich Górach o wartości brutto wykonanych robót wynoszącej 6.854.770,00 zł
w okresie od 09.12.2015 r. - 30.12.2016 r. Na potwierdzenie faktu wykonania tej roboty,
Konsorcjum załączyło Protokół Odbioru Końcowego spisany w dniu 30.12.2016 r.
Z treści Protokołu wynika jednakże, że wykonawcą przedmiotowej modernizacji
oczyszczalni ścieków komunalnych „Leśna” było inne konsorcjum firm, mianowicie:
Carboautomatyka S.A., Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o., Quantum - Bio Sp. z o.o.
w Tarnowskich Górach, a nie samodzielnie spółka Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o.
Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14
z dnia 4 maja 2017 roku i Dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w/s procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. U. 2004, L 134, s. 114 - wyd. spec. w języku polskim, rozdz. 6, t. 7, s.
132), oraz orzecznictwa przytoczonego w w/w Wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE, w art.
48 ust. 3 w/w Dyrektywy jest przyznane wykonawcom prawo do polegania na zdolnościach
innych podmiotów, takich jak między innymi grupa wykonawców, której był on członkiem
(konsorcjum), o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że wykonawca ten będzie
w rzeczywistości dysponował zasobami takiego podmiotu, które to zasoby są niezbędne do
wykonania zamówienia. Doświadczenie zdobyte przez wykonawcę stanowi szczególnie
istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej danego wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji
zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust. 1 Dyrektywy 2004/18 zdolności oferentów
do realizacji danego zamówienia. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu
grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy ocenić w zależności od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc faktycznego wkładu w prowadzenie
działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
Wyrok stwierdza, że wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.
W omawianym przypadku, Konsorcjum wskazało, iż wykonało kompleksową robotę
budowlaną polegającą na rozbudowie oczyszczalni ścieków i przypisało sobie wartość
wykonanych robót w wysokości 8.854.770,00 zł. brutto, co nie jest prawdą, z uwagi na fakt,
iż wykonawcą modernizacji oczyszczalni ścieków „Leśna” była inna niż Konsorcjum grupa
wykonawców, z której każdy wykonywał określony zakres prac. Jest to o tyle ważne, że
kryterium wartości wykonanych robót było warunkiem sine qua non spełnienia wymogu
doświadczenia. Wobec powyższego wskazać należy, iż spółka Konstrukcje Jastrzębie
Sp. z o.o. nie wykonała robót budowlanych o wartości równej lub większej niż 5 mln zł brutto.
Tym samym Konsorcjum poświadczyło nieprawdę, potwierdzając nieprawdziwą
informację o wartości samodzielnie wykonanych przez spółkę Konstrukcje Jastrzębie
Sp. z o.o. robót budowlanych i informacja ta, miała wpływ na wynik postępowania, gdyż
Konsorcjum nie miało prawa przypisywać sobie wartości wykonanych robót w wysokości
8.854.770,00 zł brutto wykonanych przez innych wykonawców nie będących członkami
Konsorcjum. Konsorcjum miało zatem prawo powołać się jedynie na wartość robót
budowlanych wykonanych samodzielnie przez spółkę Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o.,
która to wartość była mniejsza niż wymagana przez Zamawiającego dla spełnienia warunku
uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 23 i art. 82 ust. 3 i art. 89 ust 1
pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że
oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona, gdyż nie została podpisana przez osobę
uprawnioną do reprezentacji Konsorcjum.
Zamawiający wymagał, aby w przypadku wspólnego udziału wykonawców
ustanowiony został pełnomocnik reprezentujący ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu każdy z Partnerów Konsorcjum
udzielił pełnomocnictwa spółce Becker - Warkop Sp. z o.o. jako Liderowi Konsorcjum do
reprezentowania tego Konsorcjum w postępowaniu. Tymczasem oferta Konsorcjum została
podpisana przez Pana W. T., który to jednak nie przedstawił pełnomocnictwa do
reprezentowania całego Konsorcjum, w tym do podpisania oferty tego Konsorcjum. Takie
uprawnienie nie wynika bowiem z załączonego do oferty na stronie nr 23 pełnomocnictwa z
dnia 16.08.2017 r. udzielonego przez Prezesa Zarządu spółki Becker - Warkop Sp. z o.o. Z
pełnomocnictwa tego wynika tylko upoważnienie do reprezentowania spółki Becker - Warkop
Sp. z o.o. a nie całego Konsorcjum. Zatem uznać należy, iż oferta Konsorcjum została
podpisana przez osobę nieuprawnioną.
Dodatkowo wskazać należy na wadliwość pełnomocnictwa (strona 20 Oferty)
udzielonego Liderowi Konsorcjum przez spółkę Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. Zgodnie
z zapisami w Krajowym Rejestrze Sądowym spółkę Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. może
reprezentować Członek Zarządu wraz z Prokurentem lub dwóch Prokurentów łącznie. Zatem
podpisanie pełnomocnictwa jedynie przez jednego Prokurenta jest nieprawidłowe.
Oświadczenia spółki Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. składane na podstawie art. 25a ust. 1
ustawy Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania i wszelkie inne dokumenty
lub oświadczenia podpisane przez Prokurenta tej spółki zostały również, z wyżej
wymienionych względów, złożone wadliwie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości fakt naruszenia przez Zamawiającego
dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum, mimo, że Konsorcjum winno zostać wykluczone z powstępowania.
W związku z powyżej przedstawionymi zarzutami, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniechanie wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty,
oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm:
Becker - Warkop Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o.
(Partner), Urządzenia i Konstrukcje S.A. (Partner), Sanicom Sp. z o.o. (Partner),
z siedzibą dla Lidera w Świerklanach, dalej jako „Przystępujący”. Izba potwierdziła
skuteczność przystąpienia. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości jako
bezzasadnego.
Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ, treść oferty
Przystępującego ze wskazaniem odpowiednich dokumentów oraz podał stan faktyczny
istotny dla rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione.
Analizując możliwości formułowania warunków wobec konsorcjów konieczne jest
odniesienie się łącznie do artykułów 22 oraz 23 ustawy Pzp. Rozważając możliwość
postawienia specyficznych wymogów w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez konsorcja, każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi
być analizowany przez pryzmat art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, a więc jego związania
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż, a także celu dla jakiego w
ogóle został postawiony – weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia.
Te czynniki winny zatem być punktem wyjścia dla analizy każdego przypadku.
Takiemu podejściu dał wyraz Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie Provincia
di fermo (wyrok z dnia 10 października 2013 r. sygn. C-94/12). Trybunał podkreślając ogólną
zasadę łączenia potencjałów konsorcjantów zwrócił jednocześnie uwagę, iż w przypadku
specyficznych zamówień można wymagać od konsorcjów wykazania pewnych kwalifikacji
zawodowych wyłącznie od jednego z konsorcjantów, jeżeli nie można ich uzyskać przez
proste połączenie potencjałów. Wówczas zamawiający może wymagać aby pewien
minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych zamówień) został wykazany
wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest oczywiście proporcjonalność takiego
wymogu do celów zamówienia.
Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości
powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest
jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w
sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05, podobnie wyrok,
który przywołał w odwołaniu Odwołujący). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta
w postaci umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem
przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby rozumieć owe zastrzeżenie
czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Tego rodzaju podejście jest
racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców
próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie
była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają
one faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy
przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum,
jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy.
Co do zasady Izba podziela stanowisko TSUE, że istnieje zatem możliwość
różnicowania opisu warunków udziału w stosunku do wykonawców działających
samodzielnie i konsorcjów. Pod uwagę należy wziąć więc specyfikę zamówienia
i konieczność jego prawidłowej realizacji przez wyłoniony w trybie konkurencyjnym podmiot.
Takiej możliwości jednak nie wprowadził Zamawiający - Gmina Pszów w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, które jest przedmiotem kontroli Izby. Co więcej,
w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający w przypadku prowadzonej inwestycji nie
musiał przewidywać dla warunku wiedzy i doświadczenia, następnie zaś badania poziomu
jego spełnienia, aby wykonawcy wykazujący się doświadczeniem zdobytym przez udział
w konsorcjum potwierdzili jaki był ich faktyczny udział przy pracach w ramach uczestniczenia
w grupie wykonawców. Zazwyczaj modernizacją lub rozbudową obiektów
o charakterystycznym przeznaczeniu zajmują się podmioty specjalizujące się w danej
dziedzinie i doświadczenie zdobyte na innych, podobnych do opisanego przez
Zamawiającego jest wystarczające, aby zapewnić należyte wykonanie zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
wykroczyłby poza zakres zapisów SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa, gdyby po
otwarciu ofert zdecydował, że badał będzie rzeczywisty udział poszczególnych członków
konsorcjum w realizacji prac. Podstawy do takich działań nie zawierają przepisy Pzp i aktów
wykonawczych do ustawy. Gdyby SIWZ zawierała dodatkowe regulacje, konkretne zapisy
związane z udziałem grupy wykonawców w postępowaniu, w jaki sposób badane będzie
potwierdzenie doświadczenia i wiedzy w przypadku projektów realizowanych jako
konsorcjum, wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu mogliby, po pierwsze,
zweryfikować takie zapisy przed Izbą w początkowej fazie postępowania. Wówczas
istniałaby także możliwość uzyskania i przygotowania odpowiednich dokumentów mających
potwierdzać zdobyte doświadczenie oraz realność tego doświadczenia, na co uwagę
w swoim orzeczeniu zwracał Trybunał Sprawiedliwości UE. W postępowaniu będącym
przedmiotem postępowania odwoławczego przed Izbą SIWZ podobnych regulacji nie
zawierała. Nie można zapominać, że Zamawiający badając zdolność wykonawców do
realizacji zamówienia i prawidłowość złożonych ofert porusza się w ramach ustalonych
zapisów SIWZ, oczekiwanie po złożeniu ofert od wykonawców, innych, nie wymaganych
wcześniej dokumentów, ocenianych według nieznanych im reguł należy uznać za
przekroczenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z drugiej
strony zapisy SIWZ nie przedstawiły wymagań nadmiernych dla wykonawców w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz możliwości organizacyjnych wykonawców i były wystarczające
do zweryfikowania możliwości realizacyjnych podmiotu.
Decydując, czy Odwołujący wykazał zarzuty podniesione w odwołaniu, dostrzeżenia
wymaga, że podmiot, który prowadził zadanie referencyjne w złożonym przez Odwołującego
piśmie nie potwierdził, że wartość kwotowa robót, które wykonał uczestnik konsorcjum
Konstrukcje Jastrzębie opiewa na 100 000,00 zł. Nie wskazano również wartości prac,
których ten podmiot miał nie wykonać. W rzeczywistości Zamawiający zauważył i potwierdził,
że umowa konsorcjum łącząca Konstrukcje Jastrzębie i Carboautomatykę nie zawierała
podziału rzeczowego i kwotowego prac do wykonania przez poszczególnych członków
konsorcjum. Oświadczenia złożonego przez Carboautomatykę nie można uznać za dowód
przesądzający tę wartość, ponieważ Strony pozostają w sporze, co potwierdziła złożona
przez Przystępującego na rozprawie korespondencja. Carboautomatyka jako podmiot
dysponujący całym materiałem dokumentującym przebieg realizacji zadania inwestycyjnego
mogła przedstawić zestawienie kwotowe prac wykonanych przez poszczególnych członków
konsorcjum, dowody wzajemnych rozliczeń, faktury/ płatności. Jeżeli, jak twierdził
Odwołujący, w trakcie zadania dokonana inwentaryzacja prac świadczyć miała
o wprowadzeniu wykonania zastępczego, to oprócz spisania wykonanych prac, z pewnością
istnieją dokumenty potwierdzające rozliczenia kwotowe między stronami umowy
konsorcjalnej. Warto nadmienić, iż lektura protokołu z inwentaryzacji wskazuje, że w ramach
wykonanych prac zrealizowano dostawę całości stali niezbędnej do wykonania zamówienia.
Z doświadczenia życiowego i zawodowego Izby wynika, iż sama ta okoliczność może
oznaczać, że wartość prac wykonanych przez Konstrukcje Jastrzębie przekroczyła próg
100 000 zł na kilkumilionowym zadaniu inwestycyjnym.
Dalej, odnosząc się do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, złożone
przez Przystępującego protokoły z narad koordynacyjnych dowodzą, iż przedstawiciele
członka konsorcjum Konstrukcje Jastrzębie uczestniczyli w realizacji zadania referencyjnego
także po marcu 2016 roku, de facto do końca inwestycji (vide protokół z 14/12/2016).
Dokumenty te przeczą tezie prezentowanej przez Odwołującego a wynikającej
z oświadczenia Lidera Carboautomatyka, iż członek konsorcjum wykonywał prace jedynie
w okresie od stycznia do marca 2016 roku. Izba nie uważa, iż konieczne było składanie
wszystkich protokółów, ze wszystkich narad, ponieważ te złożone dokumenty, nawet
wybiórczo, pokazują uczestnictwo Konstrukcji w innych miesiącach, iż wymienione
w oświadczeniu. Także w tym zakresie złożone oświadczenie przez Carboautomatykę nie
potwierdziło nieprawdziwości informacji przedstawionych w ofercie przez Przystępującego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Gdyby doszło do
wprowadzenia wykonania zastępczego jaki miałby być cel dalszego uczestniczenia
przedstawiciela Konstrukcji w naradach koordynacyjnych dotyczących dalszych etapów
prac? Na to pytanie Odwołujący nie umiał udzielić odpowiedzi.
Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, że Przystępujący w żadnym miejscu oferty, czy
złożonym dokumencie nie powoływał się na określoną kwotę, nie twierdził, że całość prac
wykonywał sam, nie ukrywał, że zadanie referencyjne realizowane było przez grupę
wykonawców. Nie może być więc mowy o celowym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd.
Natomiast Odwołujący nie wykazał, że prace, na które powołał się Przystępujący, nie
osiągnęły wymaganej wartości 5 mln zł. Jak wynika z orzecznictwa, już samo czynne
uczestnictwo w przedsięwzięciu realizowanym przez grupę wykonawców, pozwala danemu
podmiotowi nabyć niezbędne doświadczenie w zakresie realizacji inwestycji. W tym wypadku
wykazano czynny udział Przystępującego podczas realizacji zadania inwestycyjnego, jego
uczestnictwo w odbiorze końcowym.
Reasumując, twierdzenia Odwołującego o wykonaniu prac poniżej progu
wymaganego przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
wiedzy i doświadczenia nie zostały poparte jednoznacznymi i niezbitymi dowodami. Z tych
powodów Izba uznała, iż Odwołujący obciążony ciężarem dowodu, nie sprostał temu
obowiązkowi. Dlatego też Izba nie znalazła podstaw, aby nakazać Zamawiającemu
wezwanie Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie zadania
referencyjnego. Nie uznano również, że Przystępujący, choćby w sposób nieumyślny
wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a co
skutkować powinno wykluczeniem takiego wykonawcy z postępowania.
Zamawiający opierając się na oświadczeniach wiedzy zawartych w dokumencie JEDZ
dokonuje w ramach postępowania czynności sprawdzenia poprawności treści oferty
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i za istotną w tym zakresie należy
uznać rzetelność zawartych tam informacji.
Aby zatem mogło dojść do podważenia ujętych i przedstawionych w ofercie
Przystępującego oświadczeń co do potwierdzenia spełniania warunku udziału w zakresie
wiedzy i doświadczenia, winny zostać przedstawione dowody spoza dokumentacji
postępowania (spoza treści oferty złożonej w postępowaniu, jak również spoza
korespondencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia
a podmiotem zamawiającym). Wówczas na skutek swego rodzaju „wyjścia” poza informacje
dostępne w ramach postępowania dochodzi do wykazania rzeczywistego stanu rzeczy
podważającego stan wiedzy dostępny w postępowaniu.
Wskazać należy, że Odwołujący przedstawionymi dowodami nie wykazał odmienność
rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym w ofercie
Przystępującego. W żadnym bowiem punkcie oferty w zakresie kwestionowanym
w odwołaniu nie udowodniono, że rzeczywisty stan rzeczy odbiega od przedstawionego
w ofercie. Nie można zatem przypisać Przystępującemu celowego działania lub też rażącego
niedbalstwa przy przekazywaniu informacji Zamawiającemu, tak aby wprowadzały one drugą
stronę w błąd.
Odnosząc się do zarzutów związanych z nieprawidłowością reprezentacji
poszczególnych członków konsorcjum i błędach w złożonych pełnomocnictwach, to
zauważyć należy, że wykładnia oświadczenia woli, rozumiana w myśl przepisu art. 65 § 1
Kodeksu Cywilnego, w związku z art. 14 ustawy Pzp, jednoznacznie wskazuje, iż
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zatem
oświadczenie woli Przystępującego wyrażone poprzez złożenie oferty przez grupę
wykonawców, daje się ocenić (wyłożyć, tłumaczyć) w sposób, który potwierdza określone,
ustalone okoliczności, w których zostało złożone, w oparciu o dokumenty, z których taka
wola zostaje jednoznacznie uzewnętrzniona, to nie sposób rozumieć takiego oświadczenia
w sposób odmienny. Z całokształtu złożonych dokumentów wynika, iż Lider konsorcjum,
odpowiednio umocowany przez poszczególnych jego członków i uprawniony do udzielania
dalszych pełnomocnictw w zakresie posiadanego umocowania, działając w imieniu i na rzecz
konsorcjum upoważnił pana W. T. do podpisana i złożenia oferty za konsorcjum. Innymi
słowy, pełnomocnictwo dla pana W. T. podpisał upoważniony przedstawiciel Lidera
konsorcjum. Lider konsorcjum, na mocy pełnomocnictw otrzymanych od poszczególnych
członków konsorcjum uprawniony był do działania w imieniu konsorcjum
i udzielania dalszych pełnomocnictw. Dlatego też udzielenie przez Lidera pełnomocnictwa do
działania w imieniu Lidera uznać należy za upoważnienie do działania w imieniu całego
konsorcjum, ponieważ tak określony został zakres działania Lidera, a przede wszystkim taka
była wola poszczególnych konsorcjantów.
Co do uznania za nieprawidłowe podpisania pełnomocnictwa jedynie przez jednego
prokurenta, to zgodnie z zapisami odpisu KRS w spółce ustanowiono prokurę samoistną,
zatem nawet jeżeli w zasadach reprezentacji przewidziano współdziałanie członka zarządu
z prokurentem, nie ograniczało to praw prokurenta samoistnego do samodzielnego działania.
Takie ograniczenie w sposobie reprezentacji działa bowiem w drugą stronę, jest to
ograniczenie dla członka zarządu, nie zaś dla prokurenta. Istotą prokury samoistnej jest
możliwość samodzielnego działania w ramach posiadanych upoważnień.
Z tych powodów ocena oferty Przystępującego dokonana przez Zamawiającego,
w tym co do ciągu pełnomocnictw i podpisania oferty była prawidłowa. W ocenie Izby,
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że
pełnomocnictwa nie potwierdzają prawidłowości działania Lidera konsorcjum, czy też
zachodzą inne nieprawidłowości przy sposobie reprezentacji poszczególnych członków
konsorcjum.
Z powodów przedstawionych w uzasadnieniu orzeczenia, Izba oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 18 września 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2017 roku przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Instal Kraków S.A. z siedzibą
w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Pszów
z siedzibą w Pszowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum
firm: Becker - Warkop Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o.
(Partner), Urządzenia i Konstrukcje S.A. (Partner), Sanicom Sp. z o.o. (Partner),
z siedzibą dla Lidera w Świerklanach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Instal Kraków S.A. z siedzibą
w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie na
rzecz Zamawiającego - Miasta Pszów z siedzibą w Pszowie kwotę 266,00 zł
(słownie: dwustu sześćdziesięciu sześciu złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego o z tytułu dojazdu na
rozprawę do Izby
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 1854/17
UZASADNIENIE
Dnia 05 września 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017, poz. 1579) (dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca Instal
Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie zadania pn: „Modernizacja i rozbudowa istniejącej
oczyszczalni ścieków w Pszowie” prowadzi Zamawiający Miasto Pszów z siedzibą
w Pszowie. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
553090_N-2017 z dnia 18.07.2017 r.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej
na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum firm: Becker - Warkop
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. (Partner), Urządzenia
i Konstrukcje S.A. (Partner), Sanicom Sp. z o.o. (Partner), zwanego w dalszej treści
„Konsorcjum", pomimo, iż Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania, gdyż nie
wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta winna zostać
odrzucona, czym Zamawiający naruszył:
1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp
poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum winno
zostać wykluczone z postępowania, gdyż nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, oraz w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 23 i art. 82 ust 3 i art. 89 ust 1 pkt 1 i 2
ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że oferta
Konsorcjum winna zostać odrzucona, gdyż nie została podpisana przez osobę uprawnioną
do reprezentacji Konsorcjum;
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór oferty
Konsorcjum, pomimo faktu, iż Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania a jego
oferta odrzucona, czym Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowanie wykonawców.
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
3) odrzucenie oferty Konsorcjum i wybór oferty Odwołującego się jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania bowiem jego
uwzględnienie i odrzucenie oferty Konsorcjum jako oferty niezgodnej z SIWZ, spowoduje, iż
to oferta Odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Dokonane przez
Zamawiającego naruszenia ustawy Pzp pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania
pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej, co stanowi jego szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. Odwołujący
ma szansę na uzyskanie zamówienia, a niezgodna z prawem czynność Zamawiającego
pozbawia go tego, gdyż to jego oferta plasuje się na II miejscu w rankingu punktowym, za
ofertą złożoną przez Konsorcjum.
Ustawowy termin na wniesienie odwołania został dotrzymany - Odwołujący powziął
wiadomość o czynności Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem w dniu 31 sierpnia 2017 r.
tj. w dniu otrzymania od Zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący, zgodnie z treścią art. 180 ust. 5 Pzp, przesłał kopię odwołania do
Zamawiającego dnia 05.09.2017 r. Wpis od odwołania w wymaganej wysokości został
uiszczony na rachunek UZP.
Zarzut naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust 1 pkt 12 pkt 16 i pkt 17
ustawy Pzp
Zgodnie z wymogiem Zamawiającego – ust. 7.2.3a) SIWZ wykonawca musiał
wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 5 łat przed upływem
terminu składania ofert 1 (jednej) roboty budowlanej polegającej na budowle, rozbudowie lub
modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej niż 5 mln zł brutto.
Konsorcjum w złożonym na wezwanie Zamawiającego „Wykazie robót” podało, iż
jeden z Partnerów Konsorcjum - spółka Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. wykonał robotę
budowlaną polegającą na modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych „Leśna”
w Tarnowskich Górach o wartości brutto wykonanych robót wynoszącej 6.854.770,00 zł
w okresie od 09.12.2015 r. - 30.12.2016 r. Na potwierdzenie faktu wykonania tej roboty,
Konsorcjum załączyło Protokół Odbioru Końcowego spisany w dniu 30.12.2016 r.
Z treści Protokołu wynika jednakże, że wykonawcą przedmiotowej modernizacji
oczyszczalni ścieków komunalnych „Leśna” było inne konsorcjum firm, mianowicie:
Carboautomatyka S.A., Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o., Quantum - Bio Sp. z o.o.
w Tarnowskich Górach, a nie samodzielnie spółka Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o.
Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14
z dnia 4 maja 2017 roku i Dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w/s procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. U. 2004, L 134, s. 114 - wyd. spec. w języku polskim, rozdz. 6, t. 7, s.
132), oraz orzecznictwa przytoczonego w w/w Wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE, w art.
48 ust. 3 w/w Dyrektywy jest przyznane wykonawcom prawo do polegania na zdolnościach
innych podmiotów, takich jak między innymi grupa wykonawców, której był on członkiem
(konsorcjum), o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że wykonawca ten będzie
w rzeczywistości dysponował zasobami takiego podmiotu, które to zasoby są niezbędne do
wykonania zamówienia. Doświadczenie zdobyte przez wykonawcę stanowi szczególnie
istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej danego wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji
zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust. 1 Dyrektywy 2004/18 zdolności oferentów
do realizacji danego zamówienia. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu
grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy ocenić w zależności od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc faktycznego wkładu w prowadzenie
działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
Wyrok stwierdza, że wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.
W omawianym przypadku, Konsorcjum wskazało, iż wykonało kompleksową robotę
budowlaną polegającą na rozbudowie oczyszczalni ścieków i przypisało sobie wartość
wykonanych robót w wysokości 8.854.770,00 zł. brutto, co nie jest prawdą, z uwagi na fakt,
iż wykonawcą modernizacji oczyszczalni ścieków „Leśna” była inna niż Konsorcjum grupa
wykonawców, z której każdy wykonywał określony zakres prac. Jest to o tyle ważne, że
kryterium wartości wykonanych robót było warunkiem sine qua non spełnienia wymogu
doświadczenia. Wobec powyższego wskazać należy, iż spółka Konstrukcje Jastrzębie
Sp. z o.o. nie wykonała robót budowlanych o wartości równej lub większej niż 5 mln zł brutto.
Tym samym Konsorcjum poświadczyło nieprawdę, potwierdzając nieprawdziwą
informację o wartości samodzielnie wykonanych przez spółkę Konstrukcje Jastrzębie
Sp. z o.o. robót budowlanych i informacja ta, miała wpływ na wynik postępowania, gdyż
Konsorcjum nie miało prawa przypisywać sobie wartości wykonanych robót w wysokości
8.854.770,00 zł brutto wykonanych przez innych wykonawców nie będących członkami
Konsorcjum. Konsorcjum miało zatem prawo powołać się jedynie na wartość robót
budowlanych wykonanych samodzielnie przez spółkę Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o.,
która to wartość była mniejsza niż wymagana przez Zamawiającego dla spełnienia warunku
uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 23 i art. 82 ust. 3 i art. 89 ust 1
pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że
oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona, gdyż nie została podpisana przez osobę
uprawnioną do reprezentacji Konsorcjum.
Zamawiający wymagał, aby w przypadku wspólnego udziału wykonawców
ustanowiony został pełnomocnik reprezentujący ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu każdy z Partnerów Konsorcjum
udzielił pełnomocnictwa spółce Becker - Warkop Sp. z o.o. jako Liderowi Konsorcjum do
reprezentowania tego Konsorcjum w postępowaniu. Tymczasem oferta Konsorcjum została
podpisana przez Pana W. T., który to jednak nie przedstawił pełnomocnictwa do
reprezentowania całego Konsorcjum, w tym do podpisania oferty tego Konsorcjum. Takie
uprawnienie nie wynika bowiem z załączonego do oferty na stronie nr 23 pełnomocnictwa z
dnia 16.08.2017 r. udzielonego przez Prezesa Zarządu spółki Becker - Warkop Sp. z o.o. Z
pełnomocnictwa tego wynika tylko upoważnienie do reprezentowania spółki Becker - Warkop
Sp. z o.o. a nie całego Konsorcjum. Zatem uznać należy, iż oferta Konsorcjum została
podpisana przez osobę nieuprawnioną.
Dodatkowo wskazać należy na wadliwość pełnomocnictwa (strona 20 Oferty)
udzielonego Liderowi Konsorcjum przez spółkę Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. Zgodnie
z zapisami w Krajowym Rejestrze Sądowym spółkę Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. może
reprezentować Członek Zarządu wraz z Prokurentem lub dwóch Prokurentów łącznie. Zatem
podpisanie pełnomocnictwa jedynie przez jednego Prokurenta jest nieprawidłowe.
Oświadczenia spółki Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. składane na podstawie art. 25a ust. 1
ustawy Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania i wszelkie inne dokumenty
lub oświadczenia podpisane przez Prokurenta tej spółki zostały również, z wyżej
wymienionych względów, złożone wadliwie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości fakt naruszenia przez Zamawiającego
dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum, mimo, że Konsorcjum winno zostać wykluczone z powstępowania.
W związku z powyżej przedstawionymi zarzutami, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym zaniechanie wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty,
oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm:
Becker - Warkop Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o.
(Partner), Urządzenia i Konstrukcje S.A. (Partner), Sanicom Sp. z o.o. (Partner),
z siedzibą dla Lidera w Świerklanach, dalej jako „Przystępujący”. Izba potwierdziła
skuteczność przystąpienia. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości jako
bezzasadnego.
Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ, treść oferty
Przystępującego ze wskazaniem odpowiednich dokumentów oraz podał stan faktyczny
istotny dla rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione.
Analizując możliwości formułowania warunków wobec konsorcjów konieczne jest
odniesienie się łącznie do artykułów 22 oraz 23 ustawy Pzp. Rozważając możliwość
postawienia specyficznych wymogów w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez konsorcja, każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi
być analizowany przez pryzmat art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, a więc jego związania
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż, a także celu dla jakiego w
ogóle został postawiony – weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia.
Te czynniki winny zatem być punktem wyjścia dla analizy każdego przypadku.
Takiemu podejściu dał wyraz Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie Provincia
di fermo (wyrok z dnia 10 października 2013 r. sygn. C-94/12). Trybunał podkreślając ogólną
zasadę łączenia potencjałów konsorcjantów zwrócił jednocześnie uwagę, iż w przypadku
specyficznych zamówień można wymagać od konsorcjów wykazania pewnych kwalifikacji
zawodowych wyłącznie od jednego z konsorcjantów, jeżeli nie można ich uzyskać przez
proste połączenie potencjałów. Wówczas zamawiający może wymagać aby pewien
minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych zamówień) został wykazany
wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest oczywiście proporcjonalność takiego
wymogu do celów zamówienia.
Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości
powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest
jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w
sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05, podobnie wyrok,
który przywołał w odwołaniu Odwołujący). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta
w postaci umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem
przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby rozumieć owe zastrzeżenie
czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Tego rodzaju podejście jest
racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców
próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie
była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają
one faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy
przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum,
jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy.
Co do zasady Izba podziela stanowisko TSUE, że istnieje zatem możliwość
różnicowania opisu warunków udziału w stosunku do wykonawców działających
samodzielnie i konsorcjów. Pod uwagę należy wziąć więc specyfikę zamówienia
i konieczność jego prawidłowej realizacji przez wyłoniony w trybie konkurencyjnym podmiot.
Takiej możliwości jednak nie wprowadził Zamawiający - Gmina Pszów w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, które jest przedmiotem kontroli Izby. Co więcej,
w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający w przypadku prowadzonej inwestycji nie
musiał przewidywać dla warunku wiedzy i doświadczenia, następnie zaś badania poziomu
jego spełnienia, aby wykonawcy wykazujący się doświadczeniem zdobytym przez udział
w konsorcjum potwierdzili jaki był ich faktyczny udział przy pracach w ramach uczestniczenia
w grupie wykonawców. Zazwyczaj modernizacją lub rozbudową obiektów
o charakterystycznym przeznaczeniu zajmują się podmioty specjalizujące się w danej
dziedzinie i doświadczenie zdobyte na innych, podobnych do opisanego przez
Zamawiającego jest wystarczające, aby zapewnić należyte wykonanie zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
wykroczyłby poza zakres zapisów SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa, gdyby po
otwarciu ofert zdecydował, że badał będzie rzeczywisty udział poszczególnych członków
konsorcjum w realizacji prac. Podstawy do takich działań nie zawierają przepisy Pzp i aktów
wykonawczych do ustawy. Gdyby SIWZ zawierała dodatkowe regulacje, konkretne zapisy
związane z udziałem grupy wykonawców w postępowaniu, w jaki sposób badane będzie
potwierdzenie doświadczenia i wiedzy w przypadku projektów realizowanych jako
konsorcjum, wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu mogliby, po pierwsze,
zweryfikować takie zapisy przed Izbą w początkowej fazie postępowania. Wówczas
istniałaby także możliwość uzyskania i przygotowania odpowiednich dokumentów mających
potwierdzać zdobyte doświadczenie oraz realność tego doświadczenia, na co uwagę
w swoim orzeczeniu zwracał Trybunał Sprawiedliwości UE. W postępowaniu będącym
przedmiotem postępowania odwoławczego przed Izbą SIWZ podobnych regulacji nie
zawierała. Nie można zapominać, że Zamawiający badając zdolność wykonawców do
realizacji zamówienia i prawidłowość złożonych ofert porusza się w ramach ustalonych
zapisów SIWZ, oczekiwanie po złożeniu ofert od wykonawców, innych, nie wymaganych
wcześniej dokumentów, ocenianych według nieznanych im reguł należy uznać za
przekroczenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z drugiej
strony zapisy SIWZ nie przedstawiły wymagań nadmiernych dla wykonawców w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz możliwości organizacyjnych wykonawców i były wystarczające
do zweryfikowania możliwości realizacyjnych podmiotu.
Decydując, czy Odwołujący wykazał zarzuty podniesione w odwołaniu, dostrzeżenia
wymaga, że podmiot, który prowadził zadanie referencyjne w złożonym przez Odwołującego
piśmie nie potwierdził, że wartość kwotowa robót, które wykonał uczestnik konsorcjum
Konstrukcje Jastrzębie opiewa na 100 000,00 zł. Nie wskazano również wartości prac,
których ten podmiot miał nie wykonać. W rzeczywistości Zamawiający zauważył i potwierdził,
że umowa konsorcjum łącząca Konstrukcje Jastrzębie i Carboautomatykę nie zawierała
podziału rzeczowego i kwotowego prac do wykonania przez poszczególnych członków
konsorcjum. Oświadczenia złożonego przez Carboautomatykę nie można uznać za dowód
przesądzający tę wartość, ponieważ Strony pozostają w sporze, co potwierdziła złożona
przez Przystępującego na rozprawie korespondencja. Carboautomatyka jako podmiot
dysponujący całym materiałem dokumentującym przebieg realizacji zadania inwestycyjnego
mogła przedstawić zestawienie kwotowe prac wykonanych przez poszczególnych członków
konsorcjum, dowody wzajemnych rozliczeń, faktury/ płatności. Jeżeli, jak twierdził
Odwołujący, w trakcie zadania dokonana inwentaryzacja prac świadczyć miała
o wprowadzeniu wykonania zastępczego, to oprócz spisania wykonanych prac, z pewnością
istnieją dokumenty potwierdzające rozliczenia kwotowe między stronami umowy
konsorcjalnej. Warto nadmienić, iż lektura protokołu z inwentaryzacji wskazuje, że w ramach
wykonanych prac zrealizowano dostawę całości stali niezbędnej do wykonania zamówienia.
Z doświadczenia życiowego i zawodowego Izby wynika, iż sama ta okoliczność może
oznaczać, że wartość prac wykonanych przez Konstrukcje Jastrzębie przekroczyła próg
100 000 zł na kilkumilionowym zadaniu inwestycyjnym.
Dalej, odnosząc się do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, złożone
przez Przystępującego protokoły z narad koordynacyjnych dowodzą, iż przedstawiciele
członka konsorcjum Konstrukcje Jastrzębie uczestniczyli w realizacji zadania referencyjnego
także po marcu 2016 roku, de facto do końca inwestycji (vide protokół z 14/12/2016).
Dokumenty te przeczą tezie prezentowanej przez Odwołującego a wynikającej
z oświadczenia Lidera Carboautomatyka, iż członek konsorcjum wykonywał prace jedynie
w okresie od stycznia do marca 2016 roku. Izba nie uważa, iż konieczne było składanie
wszystkich protokółów, ze wszystkich narad, ponieważ te złożone dokumenty, nawet
wybiórczo, pokazują uczestnictwo Konstrukcji w innych miesiącach, iż wymienione
w oświadczeniu. Także w tym zakresie złożone oświadczenie przez Carboautomatykę nie
potwierdziło nieprawdziwości informacji przedstawionych w ofercie przez Przystępującego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Gdyby doszło do
wprowadzenia wykonania zastępczego jaki miałby być cel dalszego uczestniczenia
przedstawiciela Konstrukcji w naradach koordynacyjnych dotyczących dalszych etapów
prac? Na to pytanie Odwołujący nie umiał udzielić odpowiedzi.
Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, że Przystępujący w żadnym miejscu oferty, czy
złożonym dokumencie nie powoływał się na określoną kwotę, nie twierdził, że całość prac
wykonywał sam, nie ukrywał, że zadanie referencyjne realizowane było przez grupę
wykonawców. Nie może być więc mowy o celowym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd.
Natomiast Odwołujący nie wykazał, że prace, na które powołał się Przystępujący, nie
osiągnęły wymaganej wartości 5 mln zł. Jak wynika z orzecznictwa, już samo czynne
uczestnictwo w przedsięwzięciu realizowanym przez grupę wykonawców, pozwala danemu
podmiotowi nabyć niezbędne doświadczenie w zakresie realizacji inwestycji. W tym wypadku
wykazano czynny udział Przystępującego podczas realizacji zadania inwestycyjnego, jego
uczestnictwo w odbiorze końcowym.
Reasumując, twierdzenia Odwołującego o wykonaniu prac poniżej progu
wymaganego przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
wiedzy i doświadczenia nie zostały poparte jednoznacznymi i niezbitymi dowodami. Z tych
powodów Izba uznała, iż Odwołujący obciążony ciężarem dowodu, nie sprostał temu
obowiązkowi. Dlatego też Izba nie znalazła podstaw, aby nakazać Zamawiającemu
wezwanie Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie zadania
referencyjnego. Nie uznano również, że Przystępujący, choćby w sposób nieumyślny
wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a co
skutkować powinno wykluczeniem takiego wykonawcy z postępowania.
Zamawiający opierając się na oświadczeniach wiedzy zawartych w dokumencie JEDZ
dokonuje w ramach postępowania czynności sprawdzenia poprawności treści oferty
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i za istotną w tym zakresie należy
uznać rzetelność zawartych tam informacji.
Aby zatem mogło dojść do podważenia ujętych i przedstawionych w ofercie
Przystępującego oświadczeń co do potwierdzenia spełniania warunku udziału w zakresie
wiedzy i doświadczenia, winny zostać przedstawione dowody spoza dokumentacji
postępowania (spoza treści oferty złożonej w postępowaniu, jak również spoza
korespondencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia
a podmiotem zamawiającym). Wówczas na skutek swego rodzaju „wyjścia” poza informacje
dostępne w ramach postępowania dochodzi do wykazania rzeczywistego stanu rzeczy
podważającego stan wiedzy dostępny w postępowaniu.
Wskazać należy, że Odwołujący przedstawionymi dowodami nie wykazał odmienność
rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym w ofercie
Przystępującego. W żadnym bowiem punkcie oferty w zakresie kwestionowanym
w odwołaniu nie udowodniono, że rzeczywisty stan rzeczy odbiega od przedstawionego
w ofercie. Nie można zatem przypisać Przystępującemu celowego działania lub też rażącego
niedbalstwa przy przekazywaniu informacji Zamawiającemu, tak aby wprowadzały one drugą
stronę w błąd.
Odnosząc się do zarzutów związanych z nieprawidłowością reprezentacji
poszczególnych członków konsorcjum i błędach w złożonych pełnomocnictwach, to
zauważyć należy, że wykładnia oświadczenia woli, rozumiana w myśl przepisu art. 65 § 1
Kodeksu Cywilnego, w związku z art. 14 ustawy Pzp, jednoznacznie wskazuje, iż
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zatem
oświadczenie woli Przystępującego wyrażone poprzez złożenie oferty przez grupę
wykonawców, daje się ocenić (wyłożyć, tłumaczyć) w sposób, który potwierdza określone,
ustalone okoliczności, w których zostało złożone, w oparciu o dokumenty, z których taka
wola zostaje jednoznacznie uzewnętrzniona, to nie sposób rozumieć takiego oświadczenia
w sposób odmienny. Z całokształtu złożonych dokumentów wynika, iż Lider konsorcjum,
odpowiednio umocowany przez poszczególnych jego członków i uprawniony do udzielania
dalszych pełnomocnictw w zakresie posiadanego umocowania, działając w imieniu i na rzecz
konsorcjum upoważnił pana W. T. do podpisana i złożenia oferty za konsorcjum. Innymi
słowy, pełnomocnictwo dla pana W. T. podpisał upoważniony przedstawiciel Lidera
konsorcjum. Lider konsorcjum, na mocy pełnomocnictw otrzymanych od poszczególnych
członków konsorcjum uprawniony był do działania w imieniu konsorcjum
i udzielania dalszych pełnomocnictw. Dlatego też udzielenie przez Lidera pełnomocnictwa do
działania w imieniu Lidera uznać należy za upoważnienie do działania w imieniu całego
konsorcjum, ponieważ tak określony został zakres działania Lidera, a przede wszystkim taka
była wola poszczególnych konsorcjantów.
Co do uznania za nieprawidłowe podpisania pełnomocnictwa jedynie przez jednego
prokurenta, to zgodnie z zapisami odpisu KRS w spółce ustanowiono prokurę samoistną,
zatem nawet jeżeli w zasadach reprezentacji przewidziano współdziałanie członka zarządu
z prokurentem, nie ograniczało to praw prokurenta samoistnego do samodzielnego działania.
Takie ograniczenie w sposobie reprezentacji działa bowiem w drugą stronę, jest to
ograniczenie dla członka zarządu, nie zaś dla prokurenta. Istotą prokury samoistnej jest
możliwość samodzielnego działania w ramach posiadanych upoważnień.
Z tych powodów ocena oferty Przystępującego dokonana przez Zamawiającego,
w tym co do ciągu pełnomocnictw i podpisania oferty była prawidłowa. W ocenie Izby,
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że
pełnomocnictwa nie potwierdzają prawidłowości działania Lidera konsorcjum, czy też
zachodzą inne nieprawidłowości przy sposobie reprezentacji poszczególnych członków
konsorcjum.
Z powodów przedstawionych w uzasadnieniu orzeczenia, Izba oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.
Przewodniczący: