KIO 1878/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Zientak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1878/17
WYROK
z dnia 26 września 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 22 września 2017 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2017 roku przez
wykonawcę M. R. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą D. -P. R. D. i R. – B. M.
R. z siedzibą w M. M.
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad w W.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie P. spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą K. (pełnomocnik) oraz P.-D. W. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1878/17 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą Całoroczne
kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w W. w podziale na 14 zadań
w zakresie zadania nr 4 – Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon w M. M..
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w W. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Marzenę Ryś prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą D. -P. R. D. i R. – B.
M. R. z siedzibą w M. M. tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad w W. na rzecz wykonawcy M. R. prowadzącej działalność gospodarczą
pod nazwą D. -P. R. D. i R. – B. M. R. z siedzibą w M. M. kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 1878/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
w W. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na: Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w W. w podziale na 14 zadań.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 czerwca 2017 roku pod numerem 217/S 121-245107.
8 września 2017 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 roku,
poz. 1579; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z ustawą
czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania, pomimo że nie było
ku temu podstaw prawnych i faktycznych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez nieuprawnione unieważnienie Postępowania
w zakresie zadania nr 4, pomimo że nie było ku temu podstaw, tj. w niniejszym
Postępowaniu Zamawiający mógł i powinien zwiększyć kwotę przeznaczoną
na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, a przynajmniej
nie podjął działań mających na celu zwiększenie ww. kwoty;
2) art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy oraz art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy przez zaniechanie uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu
Postępowania w zakresie zadania nr 4 w zakresie przesłanki braku możliwości
zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny
najkorzystniejszej oferty, pomimo ustawowo nałożonego na Zamawiającego
obowiązku, co stanowiło rażące naruszenie przepisów ustawy i uniemożliwiło
Odwołującemu poznanie okoliczności faktycznych uzasadniających podjęcie decyzji
o unieważnieniu Postępowania w zakresie braku możliwości zwiększenia środków na
sfinansowanie zamówienia, a pośrednio świadczy również o braku podjęcia działań
mających na celu zwiększenie ww. kwoty warunkujących możliwość unieważnienia
Postępowania;
3) art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia z naruszeniem zasad przejrzystości, jawności oraz
pisemności.
Odwołujący wnosi o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności unieważnienia
Postępowania w zakresie zadania nr 4 oraz podjęcia wszelkich czynności w celu
pozyskania środków na zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia do ceny oferty Odwołującego lub - w przypadku braku możliwości
zwiększenia tej kwoty - wskazanie w informacji o unieważnieniu Postępowania
uzasadnienia faktycznego w tym zakresie, tak by możliwa była weryfikacja
prawidłowości podjętych przez Zamawiającego czynności;
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący jest
legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 179 ust.
1 ustawy jako wykonawca biorący udział w przedmiotowym Postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy interes Odwołującego doznał
uszczerbku, w związku z czym Odwołujący może ponieść szkodę. Odwołujący złożył
w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 4, najkorzystniejszą ofertę. Na skutek
nieuprawnionego unieważnienia Postępowania w zakresie zadania nr 4, Odwołujący został
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uznania
przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie
zobowiązany do podjęcia wszelkich czynności w celu pozyskania środków na zwiększenie
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty Odwołującego,
a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia, z uwagi na fakt złożenia oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 4.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
I.
W dniu 28 czerwca 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowane zostało
ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu. Zamówienie zostało podzielone na 14 zadań.
W terminie składania ofert, w zakresie zadania nr 4 zostały złożone 3 oferty, w tym oferta
Odwołującego. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert:
oferta Odwołującego, z ceną 52 663 452,45 zł brutto, jest ofertą z najkorzystniejszą
ceną,
Zamawiający podał, że na całość zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
722 566 204,49 zł brutto, w tym na sfinansowanie zadania nr 4 - 40 602 873,60 zł
brutto.
Dowód: informacja z otwarcia ofert z 22.08.2017(w aktach postępowania zamawiającego)
Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2017 r. przesłał Odwołującemu e-mailem informację o
unieważnieniu Postępowania w zakresie zadania nr 4 na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4
ustawy, wskazując jedynie, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Informacja ta nie zawierała zatem uzasadnienia faktycznego podjęcia przez Zamawiającego
decyzji w odniesieniu do wszystkich przesłanek, których dopiero łączne ziszczenie się
uprawnia do zastosowania art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy. Podobnie, powołując się na tę samą
przesłankę, Zamawiający unieważnił Postępowanie również w zakresie zadania nr 12 i 14.
Pomimo, że w zadaniach nr 2, 3, 5 8, 11 i 13, złożono oferty, z których wszystkie
przekraczają kwoty, jakie Zamawiający wskazał jako przeznaczone na sfinansowanie
zamówienia w tych częściach, Postępowanie w odniesieniu do tych zadań nie zostało
unieważnione.
Dowód: Informacja o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 4 z 30.08.2017 (w
aktach postępowania zamawiającego)
Informacja o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 12 z 30.08.2017 (w aktach
postępowania zamawiającego)
Informacja o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 14 z 30.08.2017 (w aktach
postępowania zamawiającego)
Informacja z otwarcia ofert z dnia 2208.2017 r. (w aktach postępowania zamawiającego)
II.
Bezpodstawne unieważnienie Postępowania
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, na który powołał się Zamawiający unieważniając
Postępowanie w zakresie zadania nr 4, Zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Unieważnienie postępowania dopuszczalne jest zatem jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający
nie może zwiększyć kwoty, jaką pierwotnie zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Oznacza to, że niewystarczające do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
jest zaistnienie sytuacji, w której cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa ww. kwotę. Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania
dopiero wówczas, gdy podjął wszelkie czynności zmierzające do zwiększenia kwoty na
sfinansowanie zamówienia, jednak ostatecznie pozyskanie kwoty odpowiadającej cenie
oferty najkorzystniejszej nie jest możliwe.
Jak jednoznacznie podkreśla się w orzecznictwie, unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy jest prawnie dopuszczalne „jedynie w warunkach wystąpienia
przesłanek określonych w tym przepisie. Pierwsza z nich to sytuacja, gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która w rozpoznawanej sprawie
zaistniała. Druga zaś to okoliczność uniemożliwiająca Zamawiającemu zwiększenie kwoty do
ceny najkorzystniejszej oferty. Obowiązek wykazania powyższej przeszkody spoczywa na
Zamawiającym." (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 10 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 911/16).
W tym samym wyroku podkreślono, że Zamawiający nie jest uprawniony do zastosowania
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy i unieważnienia przetargu, skoro ten nie podjął żadnych
zabiegów zmierzających do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację spornej
części/zadania.
W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał, że nie ma żadnej możliwości
zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zadania nr 4, co wskazuje na to, że nie
podjął żadnych działań zmierzających do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację
spornej części/zadania. Sytuacji tej dowodzi przede wszystkim brak wykazania
przedmiotowych okoliczności w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu Postępowania
w zakresie zadania nr 4.
Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający tym bardziej powinien zwiększyć kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia w zakresie zadania nr 4, że
cena oferty Odwołującego, w tym poszczególne ceny jednostkowe zastosowane do
obliczenia ceny oferty, są rynkowe - z całą pewnością nie zawyżone - a nawet niższe niż
ceny jednostkowe przyjęte przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia.
W oparciu o kosztorysy inwestorskie dotyczące zamówienia w części utrzymania
strukturalnego w odniesieniu do zadania nr 4 Zamawiający ustalił wartości dla
poszczególnych rodzajów robót, w tym ceny jednostkowe i szacunkowe ilości jednostek
miary. Odwołujący obliczając cenę oferty w oparciu o wzór kosztorysu - w którym
Zamawiający narzucił te same ilości jednostek miary jakie przyjął w kosztorysach
inwestorskich szacując wartość zamówienia tej części zamówienia - wycenił te roboty na
niższe kwoty niż te przyjęte przez zamawiającego.
(w tym miejscu w odwołaniu tabela)
Dowód: Kosztorysy ofertowe załączone do oferty Odwołującego (w aktach postępowania
zamawiającego).
Kosztorysy inwestorskie Zamawiającego stanowiące podstawę oszacowania wartości
zamówienia (w aktach postępowania zamawiającego).
W odniesieniu natomiast do zamówienia w części utrzymania rutynowego Zamawiający
dla zadania 4, ustalił średnie koszty utrzymania sieci drogowej w oparciu o dane z systemu
B. za lata 2014, 2015 i 2016. W ten sposób ustalił, iż wartość tej części zamówienia
(utrzymania rutynowego) dla zadania 4 wynosi 17 583 564,02 zł brutto, zaś koszt miesięczny
utrzymania dróg wynosi 366 324,25 zł.
Dowód; Kosztorysy inwestorskie na rutynowe utrzymanie (...) Zamawiającego stanowiące
podstawę oszacowania wartości zamówienia (w aktach postępowania zamawiającego)
Protokół postępowania (w aktach postępowania zamawiającego)
Średnia kwota miesięcznego utrzymania dróg w rejonie M. M. w wysokości 366 324,25 zł to
średnia kwota utrzymania odcinków dróg opisanych w części IV załącznika nr 1 do OPZ jako
należące do OD B. oraz OD Z.. Przedmiot zamówienia obejmuje dodatkowo utrzymanie, od
dnia 11.07.2019 r., odcinka autostrady A2 oraz odcinka Drogi krajowej nr 2 „Autostrada A2
odcinek autostradowej obwodnicy M. M. od km 520+861 do km 541+380, Droga krajowa Nr
2 od km 495+572 do km 512+480,60"
w łącznej ilości 61,174 km. Samo utrzymanie tych dwóch dodatkowych odcinków należy
oszacować na kwotę 724 403,48 zł miesięcznie (utrzymanie 1 km drogi o takich parametrach
jak A2 wynosi około 11 841,68 zł), a zatem przez około 26 miesięcy (przedmiotowa umowa
ma być wykonywana w całości przez 48 miesięcy od dnia wydania pierwszego polecenia
utrzymania. Polecenie takie w zakresie zadania nr 4 ma zostać wydane w IV kwartale 2017
r., a zatem przyjmując założenie, iż polecenie zostanie wydane w październiku 2017 r., to od
11.07.2019 r., do końca obowiązywania pozostanie około 26 miesięcy) wartość utrzymania
tych dwóch dodatkowych odcinków wyniesie 18 834 490,48 zł. Łącznie zatem wartość
kompletnego zamówienia dla zadania nr 4 w części rutynowego utrzymania powinna zostać
ustalona na kwotę około 36 418 054,50 zł, a nie jak uczynił to Zamawiający - na kwotę 17
583 564,02 zł. Wartość całego zamówienia w ramach zadania nr 4, obejmująca zarówno
rutynowe utrzymanie (obliczone jak wyżej) oraz strukturalne utrzymanie (według obliczeń
Zamawiającego) powinna wynosić 59 437 364,08 zł brutto, a zatem znacznie powyżej ceny
zaoferowanej przez Odwołującego.
Wartość wydatków ponoszonych aktualnie przez Zamawiającego obrazuje wartość umowy
zawartej przez Zamawiającego na utrzymanie odcinka autostrady A2 oraz odcinka Drogi
krajowej nr 2 wchodzących obecnie w zakres Zadania nr 4.
Dowód: wydruk informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24.05.2013 r.
w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA o nr 41/2012
O omyłkowym pominięciu wartości utrzymania odcinków autostrady A2 oraz drogi krajowej nr
2 świadczy bardzo niska wartość ceny jednostkowej za 1 km miesięcznego utrzymania dróg,
przyjętej przez zamawiającego w konsekwencji ustalania wartości szacunkowej zamówienia,
w stosunku do odpowiednich cen jednostkowych wyliczonych dla pozostałych zadań. Przy
założeniu, iż wartość rutynowego utrzymania miesięcznie, według Zamawiającego, wynosi
366 324,25 zł, zaś przedmiot zamówienia w zakresie zadania nr 4 obejmuje 200,20 km dróg,
to cena miesięcznego utrzymania 1 km drogi wynosi jedynie 1 829,79 zł, w sytuacji gdy
odpowiednio cena jednostkowa przewyższa w pozostałych zadaniach kwotę 2 500 zł. Jak
wskazano powyżej, koszt utrzymania 1 km autostrady wynosi około 11 841,68 zł, a zatem
uśredniając cenę 1 km drogi dla wszystkich odcinków objętych zadaniem nr 4, wartość ta
powinna wynieść około 3 789,75 zł. Jako, że spośród wszystkich zadań wchodzących w
zakres przedmiotowego Postępowania, zadanie nr 4 - jako jedyne - obejmuje utrzymanie
odcinków autostrady, koszt utrzymania 1 km drogi powinien być najwyższy, albo
przynajmniej jeden z wyższych. Tymczasem, Zamawiający szacując wartość
przedmiotowego zamówienia, przyjął utrzymania 1 km drogi dla zadania nr 4 jako jedną z
najniższych.
Powyższe świadczy o fakcie, że Zamawiający zaplanował zbyt niską kwotę na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia w zakresie zadania nr 4, pomijając w wycenie istotną
wartościowo część przedmiotu zamówienia. Tym samym, Zamawiający - otrzymując
w zadaniu nr 4 oferty z cenami rynkowymi, ale znacznie przekraczającymi oszacowaną
wartość zamówienia i jednocześnie kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia
(kwoty te, pod doliczeniu podatku VAT, są tożsame) powinien zweryfikować prawidłowość
dokonanego szacowania, a w konsekwencji podjąć wszelkie możliwe działania w celu
zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia w zakresie
zadania nr 4.
Zbyt niska kwota zaplanowana przez Zamawiającego do wydatkowania
na utrzymanie dróg objętych zadaniem 4 wynika wyłącznie z błędnej i niekompletnej
kalkulacji wartości zamówienia, nie zaś z zaoferowania przez Odwołującego ceny wysokiej,
nierynkowej i przekraczającej wartościowo założenia Zamawiającego. Cena oferty
Odwołującego jest wyższa od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie
zadania nr 4 wyłącznie z tej przyczyny, że obejmuje cały zakres zamówienia dla zadania nr
4, zaś Zamawiający oparł swoje plany finansowe na niepełnych danych, tj. danych
dotyczących niepełnego zakresu zamówienia.
Podkreślił Odwołujący, że Zamawiający - nawet w sytuacji, gdyby unieważnił przedmiotowe
Postępowanie - musi zapewnić utrzymanie wszystkich odcinków dróg objętych zadaniem nr
4, a zatem również odcinków autostrady A2 i Drogi Krajowej nr 2. W konsekwencji musi też
zapewnić środki na utrzymanie tych odcinków w kwocie wyższej niż zaplanowana aktualnie.
Nie jest bowiem możliwe utrzymanie wszystkich odcinków objętych zadaniem nr 4 za
równowartość wynagrodzenia odpowiadającego wydatkom przypadającym na aktualne
utrzymanie tych odcinków z wyłączeniem autostrady A2 i Drogi Krajowej nr 2. Unieważnienie
bieżącego Postępowania przeczy zatem również zasadom racjonalności i gospodarności.
Zapewnienie utrzymania wszystkich odcinków objętych zadaniem nr 4 będzie bowiem
wymagało zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, a także - w przypadku
unieważnienia bieżącego Postępowania - przeprowadzenia nowego. Działanie takie
dodatkowo uniemożliwi zlecenie utrzymania dróg w terminie, który planował Zamawiający, tj.
w IV kwartale 2017 r. Na naruszenie zasad racjonalności i gospodarności wskazuje również
fakt, że Zamawiający zwiększył kwoty na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadań nr 2,
3, 5, 8, 11 i 13, podczas gdy zlecenie realizacji utrzymania w ramach część z tych zadań ma
mieć miejsce dopiero w II kwartale, a nawet w IV kwartale 2018 r.
Wszczęcie postępowania przez Zamawiającego stanowi zobowiązanie Zamawiającego do
zawarcia umowy na warunkach wskazanych w SIWZ i uzupełnionych o warunki wynikające z
oferty najkorzystniejszej. Zamawiający może unieważnić takie postępowanie, a zatem
wycofać się z podjętego zobowiązania, jedynie w wąsko zakreślonych ustawowo
okolicznościach, w tym w sytuacji opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Przepis ten
dopuszcza unieważnienie postępowania jedynie wtedy, gdy Zamawiający faktycznie nie jest
w stanie pozyskać kwoty, która pokryje takie zobowiązanie. W zaistniałym stanie faktycznym
oczywistym jest, iż Zamawiający będzie musiał zwiększyć kwotę przeznaczoną na
utrzymanie odcinków drogi objętych zakresem zadania nr 4, gdyż kwota, którą aktualnie
przeznaczył jest znacząco zbyt niska w stosunku do faktycznej wartości zamówienia.
Podjęcie decyzji o unieważnieniu bieżącego Postępowania, w sytuacji, gdy z okoliczności
sprawy wynika, że zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania nr 4
jest nieuniknione, będzie przeczyło istocie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowiąc tym samym rażące naruszenie - a przynajmniej rażące nadużycie -
prawa przez Zamawiającego, a także narazi Odwołującego, który złożył ofertę wycenioną
w sposób należyty i rynkowy, na szkodę.
III.
Zaniechanie uzasadnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy oraz art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Zamawiający informując
wykonawców o unieważnieniu postępowania ma obowiązek podać uzasadnienie faktyczne
i prawne podjętej decyzji. W kontekście tytułu prawnego unieważnienia postępowania, na
który powołał się Zamawiający w przedmiotowej sprawie, tj. treści w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy, Zamawiający zobowiązany był odnieść się do każdej z przesłanek, których dopiero
łączne zaistnienie uprawnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Jak wskazano
powyżej, zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy dopuszczalne jest dopiero wówczas, gdy
łącznie zaistnieją obie przesłanki wskazane w tym przepisie, tj. gdy (i) cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a jednocześnie (ii) brak jest
możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny
najkorzystniejszej oferty. Tymczasem, Zamawiający informując o unieważnieniu
przedmiotowego Postępowania, wskazał jedynie na zaistnienie pierwszej z przesłanek, nie
odniósł się natomiast w żaden sposób do drugiej z nich.
Brak wykazania przez Zamawiającego ziszczenia się drugiej z obligatoryjnych przesłanek
unieważnienia Postępowania, stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy. Brak ten
uniemożliwia bowiem Odwołującemu poznanie okoliczności faktycznych uzasadniających
podjęcie decyzji o unieważnieniu Postępowania w zakresie braku możliwości zwiększenia
środków na sfinansowanie zamówienia, a pośrednio świadczy również o braku podjęcia
działań mających na celu zwiększenie ww. kwoty warunkujących możliwość unieważnienia
Postępowania. Wskazanie faktycznych i prawnych motywów działań podjętych przez
Zamawiającego stanowi dla wykonawców gwarancję legalności tych działań. Ma to o tyle
istotne znaczenie, że prawo do unieważnienia Postępowania przysługuje w enumeratywnie
wskazanych w ustawie przypadkach, zaś skorzystanie z tego prawa - jako wyjątku od
obowiązku udzielenia zamówienia w przypadku wszczęcia i przeprowadzenia postępowania
- wymaga ścisłego spełnienia przesłanek wymienionych w przepisach. Pominięcie
przynajmniej jednej z przesłanek stanowi nadużycie prawa przez Zamawiającego.
IV.
Zarzut naruszenia zasad przejrzystości, jawności oraz pisemności
Okoliczności niniejszej sprawy wskazują także na naruszenie przez Zamawiającego
naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasad przejrzystości, jawności oraz
pisemności. Również te zasady nakładają na Zamawiającego obowiązek prowadzenia
postępowania w taki sposób, aby wykonawcy mieli pełną wiedzę co do podstaw prawnych i
faktycznych decyzji podejmowanych przez zamawiającego. Trzeba bowiem zauważyć, że
wykonawcy działają w zaufaniu do racjonalności postępowania Zamawiającego, a treść ofert
konstruują na podstawie postanowień SIWZ i wymogów w niej zawartych. Z kolei z istoty
zamówień publicznych wynika, że Zamawiający nie mają swobody w podjęciu decyzji
o unieważnieniu postępowania. W sytuacji zatem, gdy złożone oferty odpowiadają wymogom
Zamawiającego, zaś ceny ofertowe mają charakter rynkowy i nie odbiegają w żaden sposób
od faktycznej wartości zamówienia, powinni mieć pewność uzyskania zamówienia.
W przypadku, gdy pomimo prawidłowości treści ofert i rynkowości ceny dochodzi do
unieważnienia postępowania, wykonawcy powinni mieć zapewnioną możliwość weryfikacji
legalności działań podjętych przez Zamawiającego.
Zamawiający odstąpił jednak od wykazania, czy podjął działania mające na celu zwiększenie
kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz czy faktycznie brak jest możliwości zwiększenia
ww. kwoty, czym naruszył podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wskazał w podsumowaniu stawianych zarzutów, że Zamawiający
naruszył wskazane w petitum przepisy ustawy, naruszając jednocześnie podstawowe zasady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z przedstawioną powyżej
argumentacją, skorzystanie ze środka ochrony prawnej przez Odwołującego i jego żądania
są w pełni uzasadnione i konieczne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 września 2017 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2017 roku oraz została przekazana w ustawowym
terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich
udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu. Zamawiający przed rozprawą przesłał pismo z dnia 21 września 2017 roku
„Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”.
Izba dopuściła dowód zawnioskowany przez Odwołującego w trakcie rozprawy
(dowód nr 1) kopia pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 14 września
2017 roku.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że odwołanie złożone jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego pod nazwą Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Warszawie w podziale na 14 zadań, jednakże odnosi się tylko do zadania nr 4 –
Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon
w M. M..
II.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie odwołanie uwzględniła.
III.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 8 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Art. 9 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków
określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej.
Art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy -
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy -
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;
Art. 93 ust 3 pkt 2 ustawy -
O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia
równocześnie wszystkich wykonawców, którzy:
2) złożyli oferty – w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania
ofert – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
IV.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór
toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu
cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi,
a nie na tym kto zaprzecza).
V.
W zakresie zarzutów odwołania:
Podstawą prawną unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w pod nazwą Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w W. w podziale
na 14 zadań w zakresie zadania nr 4 – Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon w M. M.. wskazaną przez Zamawiającego był
art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy. Zamawiający poza podaniem w piśmie z 30 sierpnia 2017 roku,
że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia nie podał uzasadnienia faktycznego swojej czynności.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, chyba że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Dokonując analizy wskazanej regulacji prawnej należy odnieść się
do istoty, samego znaczenia prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
jego udzielenie, czyli podpisanie umowy z wybranym w warunkach określonych ustawą
i dokumentacją danego postępowania wykonawcą. Ustawodawca podkreśla ten cel –
w zasadzie niewyartykułowaną w ustawie zasadę – zakreślając enumeratywny katalog
przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które
nie mogą być samodzielnie i dowolnie rozszerzane przez organizatora postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego czyli Zamawiającego. Tym samym dowolność,
arbitralność unieważnienia postepowania o udzielnie zamówienia publicznego została
wyłączona przez prawodawcę. Opisanych w ustawie przesłanek unieważnienia
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie należy również interpretować
w sposób dowolny, natomiast swobodna ocena ich ziszczenia powinna być dokonana
w oparciu o faktyczne i istniejące przyczyny, które winny być obiektywnie i należycie
ocenione, zbadane i wykazane przez Zamawiającego. Postępowanie o udzielnie zamówienia
jest jawne (art. 8 ust. 1 ustawy), a to wskazuje na konieczność uzewnętrznienia przez
Zamawiającego okoliczności jakie stały się podstawą podjęcia przez Zamawiającego decyzji
o unieważnieniu postępowania co musi być wyartykułowane w formie pisemnej. Izba
wskazuje, że określona w ustawie zasada pisemności odnosi się do całego postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego, w tym również do prowadzenia dokumentacji
postepowania w formie pisemnej, tym samym decyzje Zamawiającego podejmowane
w czasie przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia powinny być zawarte na piśmie.
Celem wprowadzenia zasady pisemności w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego jest w szczególności zabezpieczenie zasady jawności i przejrzystości
prowadzonego postępowania. Czynności Zamawiającego podejmowane w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego powinny mieć swoje odzwierciedlenie w prowadzonej
dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że ustawodawca określił
jednoznacznie obowiązek Zamawiającego wynikający z art. 92 ust 1 pkt 7 ustawy,
a polegający na podaniu uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania
o udzielnie zamówienia. Zamawiający zatem zobowiązany jest podać nie tylko podstawę
prawną z przytoczeniem treści przepisu lecz w szczególności obwiązany jest do podania
uzasadnienia faktycznego, które leżało u podstaw przyjęcia określonego wskazanym
przepisem działania Zamawiającego. Na uwagę zasługuje w tym miejscu, że również
w art. 93 ust. 3 ustawy ustawodawca nakazuje powiadomienie o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Na Zamawiającego został więc nałożony
obowiązek zawiadomienia wykonawców o przyczynach unieważnienia postępowania,
a nie tylko podaniu podstawy prawnej podjętej czynności. Niezbędne jest dokładne
poinformowanie o okolicznościach faktycznych, wyczerpujących przesłankę zawartą
w powoływanym przepisie.
Izba zaznacza w tym miejscu, że zobowiązanie Zamawiającego do przekazania
uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej przez niego czynności ma szerokie znaczenie
w ramach prowadzonej procedury, co wynika z faktu istniejącego po stronie wykonawcy
uprawnienia do skorzystania z określonych ustawą środków ochrony prawnej, które
do skuteczności ich przeprowadzenia wymagają postawienia zarzutów. Prawidłowe
przedstawienie zarzutów w odwołaniu nie może dla swojej skuteczności sprowadzać się
li tylko do podania podstawy prawnej, lecz musi przede wszystkim zawierać uzasadnienie
faktyczne wskazujące czynności czy też zaniechania Zamawiającego, z którymi nie godzi się
wykonawca oraz uzasadnienie dokonanej oceny przez wykonawcę składającego odwołanie.
Podkreślenia wymaga, że wykonawca nie może domyślać się co legło u podstaw danego
działania czy też zaniechania Zamawiającego. Argumentacja przedstawiana przez
Odwołującego w uzasadnieniu odwołania stanowi jedynie odzwierciedlenie subiektywnych
odczuć Odwołującego, ponieważ Odwołujący nie ma wiedzy z czym tak naprawdę
polemizuje bowiem Zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego podjętych czynności.
Izba podkreśla, że ustawa w żadnym miejscu nie zwalnia Zamawiającego
z podejmowania czynności i nie zwalnia Zamawiającego z wykazywania dokonanych
ustaleń. Ustawa nakłada na uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wiele różnych obowiązków niezależnie od tego czy są wykonawcami czy
Zamawiającymi, a ich obowiązkiem jest ich realizowanie. Zgodnie z art. 93 ustawy
Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku
wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym
przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie Zamawiającego powinno być pozbawione
w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości.
Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób
ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej, a udowodnienie,
że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na Zamawiającym. Izba
podkreśla, że czynność unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienie musi mieć
uzasadnienie faktyczne i fakt obowiązku wskazania tego uzasadnienia nie jest uzależniony
od podstawy prawnej, która stanowi uzasadnienie prawne unieważnienia postępowania.
Unieważnienie postepowania jest prawem Zamawiającego, ale nie jest jego decyzją
arbitralną lecz mającą uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być
wynikiem przeprowadzonych czynności.
Na podstawie regulacji wynikającej z art. 86 ust. 3 ustawy bezpośrednio przed
otwarciem ofert Zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający unieważnia
postępowania jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba
że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Należy przyjąć,
że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest kwotą
minimalną, gwarantującą przejrzystość i jawność postępowania oraz służącą realizacji
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wskazanych w art. 7 ust. 1
ustawy. Zatem, co należy podkreślić Zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania
postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza
równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia.
Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak aby była
ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach
określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe,
udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich
przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Określenie w ustawie, że Zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację
zamówienie nie oddolności się do jego woli (chcę / nie chcę), lecz do faktycznych możliwości
w zakresie dobra jakie chce pozyskać, przy czym podkreślić należy również, że ocena
możliwości musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które
nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi
na Zamawiającego obowiązkami. Jednakże to wszystko w ocenie Izby powinno mieć
odzwierciedlenie w informacji o unieważnieniu postepowania.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący w sposób bardzo szeroki w odwołaniu
przedstawił argumentację, która powinna stanowić element badania Zamawiającego
w zakresie możliwości przeznaczenia na realizację zamówienia kwoty jaką zaoferował
Odwołujący w ofercie. Izba podkreśla, że zamierzenie przeznaczenia kwoty na realizację
zamówienia, a możliwość przeznaczenia konkretnej kwoty na realizację zamówienia
to zupełnie różne informacje jakie musi posiadać Zamawiający i jakie winien, choć
na różnych etapach postępowania, podać wykonawcom. W uzasadnieniu nowelizacji ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
ustawa (Dz. U. nr 233 poz. 1778 z 2009r.) wskazywano, że kwota jaką Zamawiający podaje
przed otwarciem ofert jedynie deklaracją na temat środków finansowych, jakie w danym
momencie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Zamawiający. Zamawiający
będzie mógł zwiększyć kwotę jeżeli deklarowana przed otwarciem ofert kwota odbiega
od ceny najkorzystniejszej ofert. Izba wskazuje, że zestawiając cel prowadzenia
postępowania oraz obowiązki informacyjne Zamawiającego, winien on podać do wiadomości
wykonawców dlaczego nie może przeznaczyć na realizację zamówienia kwoty na poziome
najkorzystniejszej oferty, a w efekcie zmuszony był unieważnić postępowanie.
Izba nie może przy rozpatrywaniu tej sprawy wziąć pod uwagę stanowiska Zamawiającego
zawartego w odpowiedzi na odwołanie – gdzie Zamawiający wskazał okoliczności
unieważnienia postępowania, do których odwołanie, ani się nie odnosi, ani nie mogło się
odnosić, bo informacje zawarte w odpowiedzi na odwołanie zostały złożone po terminie
unieważnienia postępowania tj. czynności z dnia 30 sierpnia 2017 roku. W żadnej mierze
Zamawiający nie był upoważniony, ażeby w postępowaniu odwoławczym uzupełniać
uzasadnienie faktyczne podjętej czynności tj. unieważnienia postępowania. Izba podkreśla,
że w trakcie rozprawy Zamawiający przedstawił argumentację, która nie znajduje swojego
odzwierciedlenia w decyzji z dnia 30 sierpnia 2017 roku o unieważnieniu postepowania, tym
samym nie mogła być kwestionowania przez Odwołującego, a mianowicie, że Zamawiający
założył, że w przypadku, gdy wartość oferty w danym zadaniu przekroczy próg powyżej 15 %
kwoty szacunkowej wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego dla danego
zadania to nie będzie zwiększał kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Tym samym
Zamawiający zwiększał kwotę na realizację zamówienia, czyli miał możliwość zawarcia
umowy w tych zadaniach, gdzie wartość oferty najkorzystniejszej przekraczała kwotę
szacunkowej wartości zamówienia nie więcej niż 15 %. Zamawiający zaznaczył
jednocześnie, że w kilku zadaniach oferty złożone w postępowaniu były niższe
niż szacunkowa wartość zamówienia (8 zadań). Jednocześnie w niektórych zadaniach
Zamawiający zwiększył kwotę na realizację zamówienia ponad tą podaną przy otwarciu ofert.
W ocenie Izby sam Zamawiający w swojej argumentacji przedstawionej na rozprawie
wykazał, że miał założenia działania, których nie wyjaśnił w informacji o unieważnieniu
postępowania, tym samym nie mogły one być znane Odwołującemu. Odwołujący podnosił,
że Zamawiający ma obowiązek zbadać możliwość zweryfikowania kwoty jaką
ma Zamawiający na realizację zamówienia, wskazując jednocześnie, że nie twierdzi,
że Zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, ale powinien wykazać, że tej możliwości
nie posiada i powinien to uzewnętrznić w swojej czynności unieważnienia postepowania.
Izba uznała, że zasadnie Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 92 ust.1 pkt 7
ustawy w zw. z art. 93 ust. 3 pkt 3 i w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie
uzasadnienia faktycznego podjętej czynności unieważnienia postępowania o udzielnie
zamówienia w zadaniu nr 4. Instytucja unieważnienia postępowania ma znamienny wpływ
na los postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skutki jakie wywołuje dla jego
uczestników przesądzają o tym, że obowiązek wykazania, że czynność ta znalazła
dla określonego postępowania swoje prawne i faktyczne uzasadnienie spoczywa
każdorazowo na Zamawiającym. Tym samym wykazanie i udowodnienie, że dokonanie
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje
normatywne i faktyczne podstawy spoczywa zawsze na Zamawiającym, a fakt ten powinien
zostać jednocześnie uzewnętrzniony wszystkim wykonawcom.
Przyjmując za prawidłowe rozumowanie, że Zamawiający nie ma obowiązku podawania
uzasadnienia faktycznego braku swoich możliwości zwiększenia środków finansowych
na realizację zamówienia prowadziłoby do wniosku, że wykonawcom w tym zakresie
nie przysługują środki ochrony prawnej z uwagi na brak informacji faktycznych, które mógłby
wykonawca skarżyć, a takiego stanowiska nie można uznać za prawidłowe – ustawodawca
nie wskazał żadnej czynności czy też zaniechania Zamawiającego jako niezaskarżalnej, jak
również nie określił tycz czynności Zamawiającego, które nie wymagają uzasadnienia
faktycznego. Tym samym do wszystkich swoich czynności Zamawiający musi stosować te
same zasady informacyjne i zobowiązany jest do podania podstawy prawnej i uzasadnienia
faktycznego.
Izba podkreśla również, ze bieg terminu na wniesienie środka ochrony prawnej
rozpoczyna się z chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku
postępowania, w tym o unieważnieniu postępowania. W okolicznościach rozpoznawanej
sprawy, należało stwierdzić, że termin na zaskarżenie merytorycznej czynności
Zamawiającego, jeżeli unieważnienie zostanie podtrzymane, zacznie biec, gdy Zamawiający
poinformuje o podjętych czynnościach podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Dlatego też
Izba uznała, że podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy nie może być w tym miejscu rozpoznany, jest przedwczesny. Okoliczności jakie były
podstawą unieważnienia postępowania przez Zamawiającego, a zawarte w piśmie
procesowym i przedstawione na rozprawie nie mogą być rozpoznane przez Izbę
w tym postępowaniu. Rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie jest miejscem
dla przedstawiania uzasadnienia uprzednio podejmowanych czynności przez
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zadaniem Izby jest bowiem weryfikacja
działania Zamawiającego, pod względem przestrzegania wzorca ustawowego, nie jest
natomiast zadaniem Izby zastępowanie Zamawiającego w jakichkolwiek czynnościach. Może
Izba poddawać ocenie czynności, w takim kształcie, jak zostały faktycznie przez
Zamawiającego dokonane i stanowiły podstawę do zaskarżenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:………………………………………………..
WYROK
z dnia 26 września 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 22 września 2017 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2017 roku przez
wykonawcę M. R. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą D. -P. R. D. i R. – B. M.
R. z siedzibą w M. M.
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad w W.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie P. spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą K. (pełnomocnik) oraz P.-D. W. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1878/17 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą Całoroczne
kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w W. w podziale na 14 zadań
w zakresie zadania nr 4 – Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon w M. M..
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w W. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Marzenę Ryś prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą D. -P. R. D. i R. – B.
M. R. z siedzibą w M. M. tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad w W. na rzecz wykonawcy M. R. prowadzącej działalność gospodarczą
pod nazwą D. -P. R. D. i R. – B. M. R. z siedzibą w M. M. kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 1878/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
w W. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na: Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w W. w podziale na 14 zadań.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 czerwca 2017 roku pod numerem 217/S 121-245107.
8 września 2017 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 roku,
poz. 1579; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z ustawą
czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania, pomimo że nie było
ku temu podstaw prawnych i faktycznych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez nieuprawnione unieważnienie Postępowania
w zakresie zadania nr 4, pomimo że nie było ku temu podstaw, tj. w niniejszym
Postępowaniu Zamawiający mógł i powinien zwiększyć kwotę przeznaczoną
na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, a przynajmniej
nie podjął działań mających na celu zwiększenie ww. kwoty;
2) art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy oraz art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy przez zaniechanie uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu
Postępowania w zakresie zadania nr 4 w zakresie przesłanki braku możliwości
zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny
najkorzystniejszej oferty, pomimo ustawowo nałożonego na Zamawiającego
obowiązku, co stanowiło rażące naruszenie przepisów ustawy i uniemożliwiło
Odwołującemu poznanie okoliczności faktycznych uzasadniających podjęcie decyzji
o unieważnieniu Postępowania w zakresie braku możliwości zwiększenia środków na
sfinansowanie zamówienia, a pośrednio świadczy również o braku podjęcia działań
mających na celu zwiększenie ww. kwoty warunkujących możliwość unieważnienia
Postępowania;
3) art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia z naruszeniem zasad przejrzystości, jawności oraz
pisemności.
Odwołujący wnosi o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności unieważnienia
Postępowania w zakresie zadania nr 4 oraz podjęcia wszelkich czynności w celu
pozyskania środków na zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia do ceny oferty Odwołującego lub - w przypadku braku możliwości
zwiększenia tej kwoty - wskazanie w informacji o unieważnieniu Postępowania
uzasadnienia faktycznego w tym zakresie, tak by możliwa była weryfikacja
prawidłowości podjętych przez Zamawiającego czynności;
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący jest
legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 179 ust.
1 ustawy jako wykonawca biorący udział w przedmiotowym Postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy interes Odwołującego doznał
uszczerbku, w związku z czym Odwołujący może ponieść szkodę. Odwołujący złożył
w Postępowaniu, w zakresie zadania nr 4, najkorzystniejszą ofertę. Na skutek
nieuprawnionego unieważnienia Postępowania w zakresie zadania nr 4, Odwołujący został
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uznania
przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie
zobowiązany do podjęcia wszelkich czynności w celu pozyskania środków na zwiększenie
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty Odwołującego,
a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia, z uwagi na fakt złożenia oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 4.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
I.
W dniu 28 czerwca 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowane zostało
ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu. Zamówienie zostało podzielone na 14 zadań.
W terminie składania ofert, w zakresie zadania nr 4 zostały złożone 3 oferty, w tym oferta
Odwołującego. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert:
oferta Odwołującego, z ceną 52 663 452,45 zł brutto, jest ofertą z najkorzystniejszą
ceną,
Zamawiający podał, że na całość zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
722 566 204,49 zł brutto, w tym na sfinansowanie zadania nr 4 - 40 602 873,60 zł
brutto.
Dowód: informacja z otwarcia ofert z 22.08.2017(w aktach postępowania zamawiającego)
Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2017 r. przesłał Odwołującemu e-mailem informację o
unieważnieniu Postępowania w zakresie zadania nr 4 na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4
ustawy, wskazując jedynie, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Informacja ta nie zawierała zatem uzasadnienia faktycznego podjęcia przez Zamawiającego
decyzji w odniesieniu do wszystkich przesłanek, których dopiero łączne ziszczenie się
uprawnia do zastosowania art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy. Podobnie, powołując się na tę samą
przesłankę, Zamawiający unieważnił Postępowanie również w zakresie zadania nr 12 i 14.
Pomimo, że w zadaniach nr 2, 3, 5 8, 11 i 13, złożono oferty, z których wszystkie
przekraczają kwoty, jakie Zamawiający wskazał jako przeznaczone na sfinansowanie
zamówienia w tych częściach, Postępowanie w odniesieniu do tych zadań nie zostało
unieważnione.
Dowód: Informacja o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 4 z 30.08.2017 (w
aktach postępowania zamawiającego)
Informacja o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 12 z 30.08.2017 (w aktach
postępowania zamawiającego)
Informacja o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 14 z 30.08.2017 (w aktach
postępowania zamawiającego)
Informacja z otwarcia ofert z dnia 2208.2017 r. (w aktach postępowania zamawiającego)
II.
Bezpodstawne unieważnienie Postępowania
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, na który powołał się Zamawiający unieważniając
Postępowanie w zakresie zadania nr 4, Zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Unieważnienie postępowania dopuszczalne jest zatem jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający
nie może zwiększyć kwoty, jaką pierwotnie zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Oznacza to, że niewystarczające do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
jest zaistnienie sytuacji, w której cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa ww. kwotę. Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania
dopiero wówczas, gdy podjął wszelkie czynności zmierzające do zwiększenia kwoty na
sfinansowanie zamówienia, jednak ostatecznie pozyskanie kwoty odpowiadającej cenie
oferty najkorzystniejszej nie jest możliwe.
Jak jednoznacznie podkreśla się w orzecznictwie, unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy jest prawnie dopuszczalne „jedynie w warunkach wystąpienia
przesłanek określonych w tym przepisie. Pierwsza z nich to sytuacja, gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która w rozpoznawanej sprawie
zaistniała. Druga zaś to okoliczność uniemożliwiająca Zamawiającemu zwiększenie kwoty do
ceny najkorzystniejszej oferty. Obowiązek wykazania powyższej przeszkody spoczywa na
Zamawiającym." (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 10 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 911/16).
W tym samym wyroku podkreślono, że Zamawiający nie jest uprawniony do zastosowania
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy i unieważnienia przetargu, skoro ten nie podjął żadnych
zabiegów zmierzających do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację spornej
części/zadania.
W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał, że nie ma żadnej możliwości
zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zadania nr 4, co wskazuje na to, że nie
podjął żadnych działań zmierzających do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację
spornej części/zadania. Sytuacji tej dowodzi przede wszystkim brak wykazania
przedmiotowych okoliczności w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu Postępowania
w zakresie zadania nr 4.
Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający tym bardziej powinien zwiększyć kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia w zakresie zadania nr 4, że
cena oferty Odwołującego, w tym poszczególne ceny jednostkowe zastosowane do
obliczenia ceny oferty, są rynkowe - z całą pewnością nie zawyżone - a nawet niższe niż
ceny jednostkowe przyjęte przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia.
W oparciu o kosztorysy inwestorskie dotyczące zamówienia w części utrzymania
strukturalnego w odniesieniu do zadania nr 4 Zamawiający ustalił wartości dla
poszczególnych rodzajów robót, w tym ceny jednostkowe i szacunkowe ilości jednostek
miary. Odwołujący obliczając cenę oferty w oparciu o wzór kosztorysu - w którym
Zamawiający narzucił te same ilości jednostek miary jakie przyjął w kosztorysach
inwestorskich szacując wartość zamówienia tej części zamówienia - wycenił te roboty na
niższe kwoty niż te przyjęte przez zamawiającego.
(w tym miejscu w odwołaniu tabela)
Dowód: Kosztorysy ofertowe załączone do oferty Odwołującego (w aktach postępowania
zamawiającego).
Kosztorysy inwestorskie Zamawiającego stanowiące podstawę oszacowania wartości
zamówienia (w aktach postępowania zamawiającego).
W odniesieniu natomiast do zamówienia w części utrzymania rutynowego Zamawiający
dla zadania 4, ustalił średnie koszty utrzymania sieci drogowej w oparciu o dane z systemu
B. za lata 2014, 2015 i 2016. W ten sposób ustalił, iż wartość tej części zamówienia
(utrzymania rutynowego) dla zadania 4 wynosi 17 583 564,02 zł brutto, zaś koszt miesięczny
utrzymania dróg wynosi 366 324,25 zł.
Dowód; Kosztorysy inwestorskie na rutynowe utrzymanie (...) Zamawiającego stanowiące
podstawę oszacowania wartości zamówienia (w aktach postępowania zamawiającego)
Protokół postępowania (w aktach postępowania zamawiającego)
Średnia kwota miesięcznego utrzymania dróg w rejonie M. M. w wysokości 366 324,25 zł to
średnia kwota utrzymania odcinków dróg opisanych w części IV załącznika nr 1 do OPZ jako
należące do OD B. oraz OD Z.. Przedmiot zamówienia obejmuje dodatkowo utrzymanie, od
dnia 11.07.2019 r., odcinka autostrady A2 oraz odcinka Drogi krajowej nr 2 „Autostrada A2
odcinek autostradowej obwodnicy M. M. od km 520+861 do km 541+380, Droga krajowa Nr
2 od km 495+572 do km 512+480,60"
w łącznej ilości 61,174 km. Samo utrzymanie tych dwóch dodatkowych odcinków należy
oszacować na kwotę 724 403,48 zł miesięcznie (utrzymanie 1 km drogi o takich parametrach
jak A2 wynosi około 11 841,68 zł), a zatem przez około 26 miesięcy (przedmiotowa umowa
ma być wykonywana w całości przez 48 miesięcy od dnia wydania pierwszego polecenia
utrzymania. Polecenie takie w zakresie zadania nr 4 ma zostać wydane w IV kwartale 2017
r., a zatem przyjmując założenie, iż polecenie zostanie wydane w październiku 2017 r., to od
11.07.2019 r., do końca obowiązywania pozostanie około 26 miesięcy) wartość utrzymania
tych dwóch dodatkowych odcinków wyniesie 18 834 490,48 zł. Łącznie zatem wartość
kompletnego zamówienia dla zadania nr 4 w części rutynowego utrzymania powinna zostać
ustalona na kwotę około 36 418 054,50 zł, a nie jak uczynił to Zamawiający - na kwotę 17
583 564,02 zł. Wartość całego zamówienia w ramach zadania nr 4, obejmująca zarówno
rutynowe utrzymanie (obliczone jak wyżej) oraz strukturalne utrzymanie (według obliczeń
Zamawiającego) powinna wynosić 59 437 364,08 zł brutto, a zatem znacznie powyżej ceny
zaoferowanej przez Odwołującego.
Wartość wydatków ponoszonych aktualnie przez Zamawiającego obrazuje wartość umowy
zawartej przez Zamawiającego na utrzymanie odcinka autostrady A2 oraz odcinka Drogi
krajowej nr 2 wchodzących obecnie w zakres Zadania nr 4.
Dowód: wydruk informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24.05.2013 r.
w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA o nr 41/2012
O omyłkowym pominięciu wartości utrzymania odcinków autostrady A2 oraz drogi krajowej nr
2 świadczy bardzo niska wartość ceny jednostkowej za 1 km miesięcznego utrzymania dróg,
przyjętej przez zamawiającego w konsekwencji ustalania wartości szacunkowej zamówienia,
w stosunku do odpowiednich cen jednostkowych wyliczonych dla pozostałych zadań. Przy
założeniu, iż wartość rutynowego utrzymania miesięcznie, według Zamawiającego, wynosi
366 324,25 zł, zaś przedmiot zamówienia w zakresie zadania nr 4 obejmuje 200,20 km dróg,
to cena miesięcznego utrzymania 1 km drogi wynosi jedynie 1 829,79 zł, w sytuacji gdy
odpowiednio cena jednostkowa przewyższa w pozostałych zadaniach kwotę 2 500 zł. Jak
wskazano powyżej, koszt utrzymania 1 km autostrady wynosi około 11 841,68 zł, a zatem
uśredniając cenę 1 km drogi dla wszystkich odcinków objętych zadaniem nr 4, wartość ta
powinna wynieść około 3 789,75 zł. Jako, że spośród wszystkich zadań wchodzących w
zakres przedmiotowego Postępowania, zadanie nr 4 - jako jedyne - obejmuje utrzymanie
odcinków autostrady, koszt utrzymania 1 km drogi powinien być najwyższy, albo
przynajmniej jeden z wyższych. Tymczasem, Zamawiający szacując wartość
przedmiotowego zamówienia, przyjął utrzymania 1 km drogi dla zadania nr 4 jako jedną z
najniższych.
Powyższe świadczy o fakcie, że Zamawiający zaplanował zbyt niską kwotę na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia w zakresie zadania nr 4, pomijając w wycenie istotną
wartościowo część przedmiotu zamówienia. Tym samym, Zamawiający - otrzymując
w zadaniu nr 4 oferty z cenami rynkowymi, ale znacznie przekraczającymi oszacowaną
wartość zamówienia i jednocześnie kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia
(kwoty te, pod doliczeniu podatku VAT, są tożsame) powinien zweryfikować prawidłowość
dokonanego szacowania, a w konsekwencji podjąć wszelkie możliwe działania w celu
zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia w zakresie
zadania nr 4.
Zbyt niska kwota zaplanowana przez Zamawiającego do wydatkowania
na utrzymanie dróg objętych zadaniem 4 wynika wyłącznie z błędnej i niekompletnej
kalkulacji wartości zamówienia, nie zaś z zaoferowania przez Odwołującego ceny wysokiej,
nierynkowej i przekraczającej wartościowo założenia Zamawiającego. Cena oferty
Odwołującego jest wyższa od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie
zadania nr 4 wyłącznie z tej przyczyny, że obejmuje cały zakres zamówienia dla zadania nr
4, zaś Zamawiający oparł swoje plany finansowe na niepełnych danych, tj. danych
dotyczących niepełnego zakresu zamówienia.
Podkreślił Odwołujący, że Zamawiający - nawet w sytuacji, gdyby unieważnił przedmiotowe
Postępowanie - musi zapewnić utrzymanie wszystkich odcinków dróg objętych zadaniem nr
4, a zatem również odcinków autostrady A2 i Drogi Krajowej nr 2. W konsekwencji musi też
zapewnić środki na utrzymanie tych odcinków w kwocie wyższej niż zaplanowana aktualnie.
Nie jest bowiem możliwe utrzymanie wszystkich odcinków objętych zadaniem nr 4 za
równowartość wynagrodzenia odpowiadającego wydatkom przypadającym na aktualne
utrzymanie tych odcinków z wyłączeniem autostrady A2 i Drogi Krajowej nr 2. Unieważnienie
bieżącego Postępowania przeczy zatem również zasadom racjonalności i gospodarności.
Zapewnienie utrzymania wszystkich odcinków objętych zadaniem nr 4 będzie bowiem
wymagało zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, a także - w przypadku
unieważnienia bieżącego Postępowania - przeprowadzenia nowego. Działanie takie
dodatkowo uniemożliwi zlecenie utrzymania dróg w terminie, który planował Zamawiający, tj.
w IV kwartale 2017 r. Na naruszenie zasad racjonalności i gospodarności wskazuje również
fakt, że Zamawiający zwiększył kwoty na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadań nr 2,
3, 5, 8, 11 i 13, podczas gdy zlecenie realizacji utrzymania w ramach część z tych zadań ma
mieć miejsce dopiero w II kwartale, a nawet w IV kwartale 2018 r.
Wszczęcie postępowania przez Zamawiającego stanowi zobowiązanie Zamawiającego do
zawarcia umowy na warunkach wskazanych w SIWZ i uzupełnionych o warunki wynikające z
oferty najkorzystniejszej. Zamawiający może unieważnić takie postępowanie, a zatem
wycofać się z podjętego zobowiązania, jedynie w wąsko zakreślonych ustawowo
okolicznościach, w tym w sytuacji opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Przepis ten
dopuszcza unieważnienie postępowania jedynie wtedy, gdy Zamawiający faktycznie nie jest
w stanie pozyskać kwoty, która pokryje takie zobowiązanie. W zaistniałym stanie faktycznym
oczywistym jest, iż Zamawiający będzie musiał zwiększyć kwotę przeznaczoną na
utrzymanie odcinków drogi objętych zakresem zadania nr 4, gdyż kwota, którą aktualnie
przeznaczył jest znacząco zbyt niska w stosunku do faktycznej wartości zamówienia.
Podjęcie decyzji o unieważnieniu bieżącego Postępowania, w sytuacji, gdy z okoliczności
sprawy wynika, że zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania nr 4
jest nieuniknione, będzie przeczyło istocie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowiąc tym samym rażące naruszenie - a przynajmniej rażące nadużycie -
prawa przez Zamawiającego, a także narazi Odwołującego, który złożył ofertę wycenioną
w sposób należyty i rynkowy, na szkodę.
III.
Zaniechanie uzasadnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy oraz art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Zamawiający informując
wykonawców o unieważnieniu postępowania ma obowiązek podać uzasadnienie faktyczne
i prawne podjętej decyzji. W kontekście tytułu prawnego unieważnienia postępowania, na
który powołał się Zamawiający w przedmiotowej sprawie, tj. treści w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy, Zamawiający zobowiązany był odnieść się do każdej z przesłanek, których dopiero
łączne zaistnienie uprawnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Jak wskazano
powyżej, zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy dopuszczalne jest dopiero wówczas, gdy
łącznie zaistnieją obie przesłanki wskazane w tym przepisie, tj. gdy (i) cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a jednocześnie (ii) brak jest
możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny
najkorzystniejszej oferty. Tymczasem, Zamawiający informując o unieważnieniu
przedmiotowego Postępowania, wskazał jedynie na zaistnienie pierwszej z przesłanek, nie
odniósł się natomiast w żaden sposób do drugiej z nich.
Brak wykazania przez Zamawiającego ziszczenia się drugiej z obligatoryjnych przesłanek
unieważnienia Postępowania, stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy. Brak ten
uniemożliwia bowiem Odwołującemu poznanie okoliczności faktycznych uzasadniających
podjęcie decyzji o unieważnieniu Postępowania w zakresie braku możliwości zwiększenia
środków na sfinansowanie zamówienia, a pośrednio świadczy również o braku podjęcia
działań mających na celu zwiększenie ww. kwoty warunkujących możliwość unieważnienia
Postępowania. Wskazanie faktycznych i prawnych motywów działań podjętych przez
Zamawiającego stanowi dla wykonawców gwarancję legalności tych działań. Ma to o tyle
istotne znaczenie, że prawo do unieważnienia Postępowania przysługuje w enumeratywnie
wskazanych w ustawie przypadkach, zaś skorzystanie z tego prawa - jako wyjątku od
obowiązku udzielenia zamówienia w przypadku wszczęcia i przeprowadzenia postępowania
- wymaga ścisłego spełnienia przesłanek wymienionych w przepisach. Pominięcie
przynajmniej jednej z przesłanek stanowi nadużycie prawa przez Zamawiającego.
IV.
Zarzut naruszenia zasad przejrzystości, jawności oraz pisemności
Okoliczności niniejszej sprawy wskazują także na naruszenie przez Zamawiającego
naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasad przejrzystości, jawności oraz
pisemności. Również te zasady nakładają na Zamawiającego obowiązek prowadzenia
postępowania w taki sposób, aby wykonawcy mieli pełną wiedzę co do podstaw prawnych i
faktycznych decyzji podejmowanych przez zamawiającego. Trzeba bowiem zauważyć, że
wykonawcy działają w zaufaniu do racjonalności postępowania Zamawiającego, a treść ofert
konstruują na podstawie postanowień SIWZ i wymogów w niej zawartych. Z kolei z istoty
zamówień publicznych wynika, że Zamawiający nie mają swobody w podjęciu decyzji
o unieważnieniu postępowania. W sytuacji zatem, gdy złożone oferty odpowiadają wymogom
Zamawiającego, zaś ceny ofertowe mają charakter rynkowy i nie odbiegają w żaden sposób
od faktycznej wartości zamówienia, powinni mieć pewność uzyskania zamówienia.
W przypadku, gdy pomimo prawidłowości treści ofert i rynkowości ceny dochodzi do
unieważnienia postępowania, wykonawcy powinni mieć zapewnioną możliwość weryfikacji
legalności działań podjętych przez Zamawiającego.
Zamawiający odstąpił jednak od wykazania, czy podjął działania mające na celu zwiększenie
kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz czy faktycznie brak jest możliwości zwiększenia
ww. kwoty, czym naruszył podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wskazał w podsumowaniu stawianych zarzutów, że Zamawiający
naruszył wskazane w petitum przepisy ustawy, naruszając jednocześnie podstawowe zasady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z przedstawioną powyżej
argumentacją, skorzystanie ze środka ochrony prawnej przez Odwołującego i jego żądania
są w pełni uzasadnione i konieczne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 września 2017 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2017 roku oraz została przekazana w ustawowym
terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich
udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu. Zamawiający przed rozprawą przesłał pismo z dnia 21 września 2017 roku
„Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”.
Izba dopuściła dowód zawnioskowany przez Odwołującego w trakcie rozprawy
(dowód nr 1) kopia pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 14 września
2017 roku.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że odwołanie złożone jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego pod nazwą Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Warszawie w podziale na 14 zadań, jednakże odnosi się tylko do zadania nr 4 –
Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon
w M. M..
II.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie odwołanie uwzględniła.
III.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 8 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Art. 9 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków
określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej.
Art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy -
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy -
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;
Art. 93 ust 3 pkt 2 ustawy -
O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia
równocześnie wszystkich wykonawców, którzy:
2) złożyli oferty – w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania
ofert – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
IV.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór
toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu
cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi,
a nie na tym kto zaprzecza).
V.
W zakresie zarzutów odwołania:
Podstawą prawną unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w pod nazwą Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w W. w podziale
na 14 zadań w zakresie zadania nr 4 – Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon w M. M.. wskazaną przez Zamawiającego był
art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy. Zamawiający poza podaniem w piśmie z 30 sierpnia 2017 roku,
że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia nie podał uzasadnienia faktycznego swojej czynności.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, chyba że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Dokonując analizy wskazanej regulacji prawnej należy odnieść się
do istoty, samego znaczenia prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
jego udzielenie, czyli podpisanie umowy z wybranym w warunkach określonych ustawą
i dokumentacją danego postępowania wykonawcą. Ustawodawca podkreśla ten cel –
w zasadzie niewyartykułowaną w ustawie zasadę – zakreślając enumeratywny katalog
przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które
nie mogą być samodzielnie i dowolnie rozszerzane przez organizatora postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego czyli Zamawiającego. Tym samym dowolność,
arbitralność unieważnienia postepowania o udzielnie zamówienia publicznego została
wyłączona przez prawodawcę. Opisanych w ustawie przesłanek unieważnienia
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie należy również interpretować
w sposób dowolny, natomiast swobodna ocena ich ziszczenia powinna być dokonana
w oparciu o faktyczne i istniejące przyczyny, które winny być obiektywnie i należycie
ocenione, zbadane i wykazane przez Zamawiającego. Postępowanie o udzielnie zamówienia
jest jawne (art. 8 ust. 1 ustawy), a to wskazuje na konieczność uzewnętrznienia przez
Zamawiającego okoliczności jakie stały się podstawą podjęcia przez Zamawiającego decyzji
o unieważnieniu postępowania co musi być wyartykułowane w formie pisemnej. Izba
wskazuje, że określona w ustawie zasada pisemności odnosi się do całego postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego, w tym również do prowadzenia dokumentacji
postepowania w formie pisemnej, tym samym decyzje Zamawiającego podejmowane
w czasie przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia powinny być zawarte na piśmie.
Celem wprowadzenia zasady pisemności w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego jest w szczególności zabezpieczenie zasady jawności i przejrzystości
prowadzonego postępowania. Czynności Zamawiającego podejmowane w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego powinny mieć swoje odzwierciedlenie w prowadzonej
dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że ustawodawca określił
jednoznacznie obowiązek Zamawiającego wynikający z art. 92 ust 1 pkt 7 ustawy,
a polegający na podaniu uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania
o udzielnie zamówienia. Zamawiający zatem zobowiązany jest podać nie tylko podstawę
prawną z przytoczeniem treści przepisu lecz w szczególności obwiązany jest do podania
uzasadnienia faktycznego, które leżało u podstaw przyjęcia określonego wskazanym
przepisem działania Zamawiającego. Na uwagę zasługuje w tym miejscu, że również
w art. 93 ust. 3 ustawy ustawodawca nakazuje powiadomienie o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Na Zamawiającego został więc nałożony
obowiązek zawiadomienia wykonawców o przyczynach unieważnienia postępowania,
a nie tylko podaniu podstawy prawnej podjętej czynności. Niezbędne jest dokładne
poinformowanie o okolicznościach faktycznych, wyczerpujących przesłankę zawartą
w powoływanym przepisie.
Izba zaznacza w tym miejscu, że zobowiązanie Zamawiającego do przekazania
uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej przez niego czynności ma szerokie znaczenie
w ramach prowadzonej procedury, co wynika z faktu istniejącego po stronie wykonawcy
uprawnienia do skorzystania z określonych ustawą środków ochrony prawnej, które
do skuteczności ich przeprowadzenia wymagają postawienia zarzutów. Prawidłowe
przedstawienie zarzutów w odwołaniu nie może dla swojej skuteczności sprowadzać się
li tylko do podania podstawy prawnej, lecz musi przede wszystkim zawierać uzasadnienie
faktyczne wskazujące czynności czy też zaniechania Zamawiającego, z którymi nie godzi się
wykonawca oraz uzasadnienie dokonanej oceny przez wykonawcę składającego odwołanie.
Podkreślenia wymaga, że wykonawca nie może domyślać się co legło u podstaw danego
działania czy też zaniechania Zamawiającego. Argumentacja przedstawiana przez
Odwołującego w uzasadnieniu odwołania stanowi jedynie odzwierciedlenie subiektywnych
odczuć Odwołującego, ponieważ Odwołujący nie ma wiedzy z czym tak naprawdę
polemizuje bowiem Zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego podjętych czynności.
Izba podkreśla, że ustawa w żadnym miejscu nie zwalnia Zamawiającego
z podejmowania czynności i nie zwalnia Zamawiającego z wykazywania dokonanych
ustaleń. Ustawa nakłada na uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wiele różnych obowiązków niezależnie od tego czy są wykonawcami czy
Zamawiającymi, a ich obowiązkiem jest ich realizowanie. Zgodnie z art. 93 ustawy
Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku
wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym
przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie Zamawiającego powinno być pozbawione
w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości.
Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób
ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej, a udowodnienie,
że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na Zamawiającym. Izba
podkreśla, że czynność unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienie musi mieć
uzasadnienie faktyczne i fakt obowiązku wskazania tego uzasadnienia nie jest uzależniony
od podstawy prawnej, która stanowi uzasadnienie prawne unieważnienia postępowania.
Unieważnienie postepowania jest prawem Zamawiającego, ale nie jest jego decyzją
arbitralną lecz mającą uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być
wynikiem przeprowadzonych czynności.
Na podstawie regulacji wynikającej z art. 86 ust. 3 ustawy bezpośrednio przed
otwarciem ofert Zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający unieważnia
postępowania jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba
że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Należy przyjąć,
że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest kwotą
minimalną, gwarantującą przejrzystość i jawność postępowania oraz służącą realizacji
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wskazanych w art. 7 ust. 1
ustawy. Zatem, co należy podkreślić Zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania
postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza
równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia.
Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak aby była
ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach
określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe,
udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich
przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Określenie w ustawie, że Zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację
zamówienie nie oddolności się do jego woli (chcę / nie chcę), lecz do faktycznych możliwości
w zakresie dobra jakie chce pozyskać, przy czym podkreślić należy również, że ocena
możliwości musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które
nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi
na Zamawiającego obowiązkami. Jednakże to wszystko w ocenie Izby powinno mieć
odzwierciedlenie w informacji o unieważnieniu postepowania.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący w sposób bardzo szeroki w odwołaniu
przedstawił argumentację, która powinna stanowić element badania Zamawiającego
w zakresie możliwości przeznaczenia na realizację zamówienia kwoty jaką zaoferował
Odwołujący w ofercie. Izba podkreśla, że zamierzenie przeznaczenia kwoty na realizację
zamówienia, a możliwość przeznaczenia konkretnej kwoty na realizację zamówienia
to zupełnie różne informacje jakie musi posiadać Zamawiający i jakie winien, choć
na różnych etapach postępowania, podać wykonawcom. W uzasadnieniu nowelizacji ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
ustawa (Dz. U. nr 233 poz. 1778 z 2009r.) wskazywano, że kwota jaką Zamawiający podaje
przed otwarciem ofert jedynie deklaracją na temat środków finansowych, jakie w danym
momencie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Zamawiający. Zamawiający
będzie mógł zwiększyć kwotę jeżeli deklarowana przed otwarciem ofert kwota odbiega
od ceny najkorzystniejszej ofert. Izba wskazuje, że zestawiając cel prowadzenia
postępowania oraz obowiązki informacyjne Zamawiającego, winien on podać do wiadomości
wykonawców dlaczego nie może przeznaczyć na realizację zamówienia kwoty na poziome
najkorzystniejszej oferty, a w efekcie zmuszony był unieważnić postępowanie.
Izba nie może przy rozpatrywaniu tej sprawy wziąć pod uwagę stanowiska Zamawiającego
zawartego w odpowiedzi na odwołanie – gdzie Zamawiający wskazał okoliczności
unieważnienia postępowania, do których odwołanie, ani się nie odnosi, ani nie mogło się
odnosić, bo informacje zawarte w odpowiedzi na odwołanie zostały złożone po terminie
unieważnienia postępowania tj. czynności z dnia 30 sierpnia 2017 roku. W żadnej mierze
Zamawiający nie był upoważniony, ażeby w postępowaniu odwoławczym uzupełniać
uzasadnienie faktyczne podjętej czynności tj. unieważnienia postępowania. Izba podkreśla,
że w trakcie rozprawy Zamawiający przedstawił argumentację, która nie znajduje swojego
odzwierciedlenia w decyzji z dnia 30 sierpnia 2017 roku o unieważnieniu postepowania, tym
samym nie mogła być kwestionowania przez Odwołującego, a mianowicie, że Zamawiający
założył, że w przypadku, gdy wartość oferty w danym zadaniu przekroczy próg powyżej 15 %
kwoty szacunkowej wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego dla danego
zadania to nie będzie zwiększał kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Tym samym
Zamawiający zwiększał kwotę na realizację zamówienia, czyli miał możliwość zawarcia
umowy w tych zadaniach, gdzie wartość oferty najkorzystniejszej przekraczała kwotę
szacunkowej wartości zamówienia nie więcej niż 15 %. Zamawiający zaznaczył
jednocześnie, że w kilku zadaniach oferty złożone w postępowaniu były niższe
niż szacunkowa wartość zamówienia (8 zadań). Jednocześnie w niektórych zadaniach
Zamawiający zwiększył kwotę na realizację zamówienia ponad tą podaną przy otwarciu ofert.
W ocenie Izby sam Zamawiający w swojej argumentacji przedstawionej na rozprawie
wykazał, że miał założenia działania, których nie wyjaśnił w informacji o unieważnieniu
postępowania, tym samym nie mogły one być znane Odwołującemu. Odwołujący podnosił,
że Zamawiający ma obowiązek zbadać możliwość zweryfikowania kwoty jaką
ma Zamawiający na realizację zamówienia, wskazując jednocześnie, że nie twierdzi,
że Zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, ale powinien wykazać, że tej możliwości
nie posiada i powinien to uzewnętrznić w swojej czynności unieważnienia postepowania.
Izba uznała, że zasadnie Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 92 ust.1 pkt 7
ustawy w zw. z art. 93 ust. 3 pkt 3 i w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie
uzasadnienia faktycznego podjętej czynności unieważnienia postępowania o udzielnie
zamówienia w zadaniu nr 4. Instytucja unieważnienia postępowania ma znamienny wpływ
na los postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skutki jakie wywołuje dla jego
uczestników przesądzają o tym, że obowiązek wykazania, że czynność ta znalazła
dla określonego postępowania swoje prawne i faktyczne uzasadnienie spoczywa
każdorazowo na Zamawiającym. Tym samym wykazanie i udowodnienie, że dokonanie
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje
normatywne i faktyczne podstawy spoczywa zawsze na Zamawiającym, a fakt ten powinien
zostać jednocześnie uzewnętrzniony wszystkim wykonawcom.
Przyjmując za prawidłowe rozumowanie, że Zamawiający nie ma obowiązku podawania
uzasadnienia faktycznego braku swoich możliwości zwiększenia środków finansowych
na realizację zamówienia prowadziłoby do wniosku, że wykonawcom w tym zakresie
nie przysługują środki ochrony prawnej z uwagi na brak informacji faktycznych, które mógłby
wykonawca skarżyć, a takiego stanowiska nie można uznać za prawidłowe – ustawodawca
nie wskazał żadnej czynności czy też zaniechania Zamawiającego jako niezaskarżalnej, jak
również nie określił tycz czynności Zamawiającego, które nie wymagają uzasadnienia
faktycznego. Tym samym do wszystkich swoich czynności Zamawiający musi stosować te
same zasady informacyjne i zobowiązany jest do podania podstawy prawnej i uzasadnienia
faktycznego.
Izba podkreśla również, ze bieg terminu na wniesienie środka ochrony prawnej
rozpoczyna się z chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku
postępowania, w tym o unieważnieniu postępowania. W okolicznościach rozpoznawanej
sprawy, należało stwierdzić, że termin na zaskarżenie merytorycznej czynności
Zamawiającego, jeżeli unieważnienie zostanie podtrzymane, zacznie biec, gdy Zamawiający
poinformuje o podjętych czynnościach podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Dlatego też
Izba uznała, że podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy nie może być w tym miejscu rozpoznany, jest przedwczesny. Okoliczności jakie były
podstawą unieważnienia postępowania przez Zamawiającego, a zawarte w piśmie
procesowym i przedstawione na rozprawie nie mogą być rozpoznane przez Izbę
w tym postępowaniu. Rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie jest miejscem
dla przedstawiania uzasadnienia uprzednio podejmowanych czynności przez
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zadaniem Izby jest bowiem weryfikacja
działania Zamawiającego, pod względem przestrzegania wzorca ustawowego, nie jest
natomiast zadaniem Izby zastępowanie Zamawiającego w jakichkolwiek czynnościach. Może
Izba poddawać ocenie czynności, w takim kształcie, jak zostały faktycznie przez
Zamawiającego dokonane i stanowiły podstawę do zaskarżenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:………………………………………………..