KIO 1880/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Zientak
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1880/17
WYROK
z dnia 26 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – J. spółka z o. o. (Lider),
ul. (…), J. 2 spółka z o. o., ul. (…), A. O. S. sp. z o.o., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym
przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, im. J. K. w S. sp. z o.o., ul. (…)
przy udziale
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - 1) I. + Sp. z
o.o., ul. (…), 2) N. S. Sp. z o.o., ul. (…), 3) M. Sp. z o.o., ul. (…), 4) N. Sp. z o.o.,
ul. (…) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1880/17 po stronie Zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - 1) I. C. sp. z
o.o., ul. (…), O. C. sp. z o.o., ul. (…) zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1880/17 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – J. spółka z o. o. (Lider), ul. (…), J. 2 spółka z o.
o., ul. (…), A. O. S. sp. z o.o., ul. (…)i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – J. spółka z o. o. (Lider),
ul. (…), J. 2 spółka z o. o., ul. (…), A. O. S. sp. z o.o., ul. (…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – J. spółka z o. o. (Lider), ul. (…), J. 2 spółka z o. o., ul. (…), A. O. S. sp. z o.o.,
ul. (…) na rzecz Zamawiającego: Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego, im. J. K. w S.
sp. z o.o., ul. (…) kwotę 4 490 zł 96 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt
złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zwrotu kosztów opłaty
skarbowej i zwrotu kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 1880/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, im. J. K. w S. sp. z o.o., ul. (…)
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Usługa utrzymania czystości w obiektach Wojewódzkiego
Szpitala Specjalistycznego im. J. K. w S. sp. z o.o.” (nr sprawy 58/PN/2017).
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem: 2017/S 121-2451101.
W dniu 01 września 2017r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia – J. spółka z o. o. (Lider) ul. (…), J. 2
spółka z o. o. ul. (…), A. O. S. sp. z o.o. ul. (…) zawiadomienie o wyborze oferty złożonej
przez Konsorcjum N., jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Jednocześnie w dniu 04 września 2017r. Zamawiający pisemnie poinformował
Odwołującego, że wyjaśnienia kalkulacji ceny dotyczące rażąco niskiej ceny - istotnej części
składowej (usługi utrzymania czystości) złożone przez Konsorcjum N., stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa tego wykonawcy i tym samym zostały przez w/w konsorcjum utajnione i nie
mogą być udostępniane podmiotom trzecim.
Ponadto w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 04 września 2017r. o
przesłanie załączników do protokołu, Zamawiający w przesłanej w tym samym dniu
korespondencji, również nie załączył wyjaśnień kalkulacji ceny dotyczących rażąco niskiej
ceny - istotnej części składowej (usługi utrzymania czystości) złożonych przez Konsorcjum
Impel.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 11
września 2017r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
- czynności zamawiającego polegającej na nieudostępnieniu Odwołującemu
wyjaśnień udzielonych przez:
A) konsorcjum 1) I. + Sp. z o.o., ul. (…), 2) N. S. Sp. z o.o., ul. (…), 3) M. Sp. z
o.o., ul. (…), 4) N. Sp. z o.o., ul. (…); zwanego dalej Konsorcjum N., oraz
B) Konsorcjum 1) I. C. sp. z o.o., ul. (…), O. C.sp. z o.o., ul. (…), zwanego dalej
Konsorcjum I.,
dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
- zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy, polegającej na odrzuceniu ofert złożonych przez Konsorcjum N. i Konsorcjum I.,
których złożenie stanowi czyny nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zawierających rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a także których treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ oraz nieważnych na podstawie odrębnych
przepisów i w konsekwencji podjęcia przez zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy
czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
N..
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez
przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
nieudostępnienie wyjaśnień Konsorcjów N. i I. dotyczących rażąco niskiej ceny i zaniechanie
podjęcia czynności w stosunku do Konsorcjów N. i I., których oferty podlegają odrzuceniu,
b) art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp z poprzez nieudostępnienie wyjaśnień
Konsorcjów N. i I. dotyczących rażąco niskiej ceny,
c) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjów N. i
I. z uwagi na takt, iż złożenie przez tych wykonawców ofert zawierających celowo,
świadomie i sztucznie zaniżone istotne części składowe ceny (kilkakrotnie niższe od
rzeczywistych kosztów ich wykonania) za usługę utrzymania czystości opodatkowaną
podstawową stawką podatku VAT (23%), w celu osiągnięcia sprzecznej z prawem korzyści
polegającej na uniknięciu zapłaty podatku VAT i jednoczesne „przerzucenie” kosztu tej usługi
na usługi jedynie towarzyszące służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie
zdrowia, które zwolnione są z podatku VAT i w konsekwencji uzyskania niższej ceny łącznej
za wykonanie całego przedmiotu zamówienia jest niewątpliwie działaniem rażąco
sprzecznym z prawem (przepisami prawa podatkowego), naruszającym interes
odwołującego, a w ostateczności utrudniającym mu dostęp do rynku,
d) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
Konsorcjów N. i I.z uwagi na fakt, iż oferty tych wykonawców zawierają rażąco niskie ceny -
istotne części składowe ceny, dotyczące podstawowej i głównej części przedmiotu
zamówienia, tj. usługi utrzymania czystości.
Z ostrożności Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
Konsorcjów N. i I. z uwagi na fakt, iż treść ofert tych wykonawców nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ cena usług towarzyszących,
służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia, jest kilkakrotnie wyższa
niż koszt usług utrzymania czystości będących podstawowym i głównym elementem
przedmiotu zamówienia,
b) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
Konsorcjów N. i I. z uwagi na fakt, iż oferty tych wykonawców są nieważne na podstawie
odrębnych przepisów, w szczególności przepisów prawa podatkowego, tj. art. 119a ust. 1
ordynacji podatkowej ponieważ czynności dokonane przede wszystkim w celu osiągnięcia
korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu
ustawy podatkowej, nie skutkują osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania
był sztuczny (unikanie opodatkowania).
W związku z powyższym zarzutem wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie ofert złożonych przez Konsorcja
N. i Impel,
c) ewentualne udostępnienie wyjaśnień Konsorcjów N. i I. dotyczących rażąco
niskiej ceny - istotnej części składowej (usługi utrzymania czystości), w części nie
stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa,
d) ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający wskutek błędnej wykładni przepisów prawa,
naruszając przepisy ustawy Pzp bezzasadnie odmówił udostępnienia wyjaśnień Konsorcjów
N. i I. dotyczących rażąco niskiej ceny - istotnej części składowej (usługi utrzymania
czystości), w tym wyjaśnień, że zastrzeżone w/w informacje nie mogą być udostępniane
innym wykonawcom oraz wykazujących i uzasadniających, iż zastrzeżone w/w informacje
faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a także zaniechał dokonania czynności, do
której był zobowiązany na mocy przedmiotowej ustawy polegającej na odrzuceniu ofert
złożonych przez Konsorcja N. i I..
Odwołujący wskazał, że w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, do skutecznego zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wymagane jest podjęcie dwóch czynności:
złożenie zastrzeżenia w odpowiednim czasie oraz wykazanie, iż zastrzeżone informacje
faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Czynności te, a dokładnie oświadczenie lub
dokumenty je zawierające jako, że same w sobie nie są i nie mogą być objęte przedmiotową
tajemnicą, podlegają ujawnieniu, ponieważ wykonawcy powinni mieć możliwość
zweryfikowania czy faktycznie takie zastrzeżenie zostało złożone, a przede wszystkim czy
jest uzasadnione.
Natomiast w niniejszym postępowaniu Zamawiający – zdaniem Odwołującego - w
stosunku do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum N., jedynie lakonicznie i enigmatycznie
w piśmie z dnia 04.09.2017r. stwierdził, że wyjaśnienia kalkulacji ceny złożonej przez
wskazane konsorcjum stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy i tym samym zostały
przez w/w konsorcjum utajnione i nie mogą być udostępnione podmiotom trzecim.
Zarzucił, że Zamawiający nie przedstawił jednocześnie, w szczególności w
odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 04.09.2017r. o przesłanie załączników do
protokołu, zarówno w stosunku do Konsorcjum N. jak i I., żadnych dokumentów
wskazujących na spełnienie obowiązku złożenia formalnego zastrzeżenia, ani tym bardziej
jakichkolwiek wyjaśnień w/w konsorcjów uzasadniających zastrzeżenie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zwrócił również uwagę, że Zamawiający będąc zobowiązanym do zbadania i własnej
oceny czy zastrzeżenie przedmiotowych kalkulacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i jego
zasadność, jest zgodna z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie udzielił odwołującemu żadnej informacji w tym
zakresie, w szczególności czy w ogóle dokonał takiej oceny i weryfikacji.
Natomiast, według Odwołującego - właściwe i zgodne z przepisami zastrzeżenie
informacji poprzez wykazanie ustawowych przesłanek, obliguje zamawiającego do
nieujawniania tych informacji i odwrotnie niewłaściwe zastrzeżenie lub nieuzasadnienie
powoduje nieskuteczność zakazu ich ujawniania.
Wobec powyższego Odwołujący twierdził, że został całkowicie pozbawiony
możliwości zweryfikowania i powzięcia wiedzy czy w/w konsorcja w ogóle dokonały
odpowiednich zastrzeżeń oraz czy i jak ewentualnie uzasadniły, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W konsekwencji Odwołujący podniósł, że został pozbawiony możliwości składania
jakichkolwiek zarzutów chociażby w tym zakresie, a zgodnie z utrwaloną judykaturą Krajowej
Izby Odwoławczej już sam brak zastrzeżenia lub odpowiedniego uzasadnienia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, czyni takie „zastrzeżenie” nieskutecznym i tym
samym, w przypadku nieujawnienia takich informacji przez Zamawiającego, stanowi
podstawę do wniesienia odwołania.
Zauważył, że trudności natury technicznej nie mogą uzasadniać odstępstwa od
naczelnej zasady jawności postępowania.
Niezależnie od powyższego – w przekonaniu Odwołującego - wyjaśnienia kalkulacji
cenowej, złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, jako takie w całości nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ
charakteru takiego z pewnością nie mają m.in. bezpośrednie koszty osobowe i pochodne
obliczane z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia (składki emerytalne i rentowe,
składki zdrowotne, dodatki itp.), kwoty ewentualnego dofinansowania z PFRON, a także
wszelkie inne informacje niewskazujące metody kalkulacji lub danych cenotwórczych,
dotyczące ogólnych faktów wynikających z SIWZ, czy innych ewentualnych zapewnień, że
cena oferty nie jest rażąco niska i uwzględnia wszelkie koszty wykonania zamówienia.
Reasumując, podkreślił, że poprzez utajnienie całości korespondencji od w/w
konsorcjów stanowiących odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny -
istotnej części składowej (usługi utrzymania czystości), Zamawiający bezprawnie pozbawił
odwołującego możliwości weryfikacji m.in. czy wyjaśnienia te są konkretne, wiarygodne,
rzetelne, spójne i kompleksowe, a w szczególności czy nie zawierają niedopuszczalnych
stwierdzeń, że np. cena stanowi bilans sprzyjających i dostępnych warunków cenotwórczych,
że wynika z wielkiego doświadczenia, znakomitej organizacji pracy, optymalizacji kosztów i
atrakcyjnych rabatów itp. oraz czy zostały załączone jakiekolwiek dowody.
Ponadto, wykonawca musi wyjaśnić zamawiającemu jakie czynniki wpływają na
wysokość ceny, podać konkretne informacje o ponoszonych kosztach, które również nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego - rolą wykonawcy, który zastrzega informacje zawarte w
wyjaśnieniu ceny, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jest przede wszystkim takie ujęcie w
kalkulacji składników czy też elementów kalkulacji, np. poprzez podział na dwie grupy jedna
rzeczowa (zastrzeżona tajemnicą) i druga rachunkowa/kosztowa, aby umożliwić
Zamawiającemu ujawnienie informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa.
Kolejny zarzut dotyczył złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z formularzem cenowym stanowiącym
załącznik do SIWZ, wykonawcy zostali zobowiązani do określenia ceny za cztery odrębne
rodzaje usług, które zgodnie z § 8 ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik do SIWZ będą
analogicznie odrębnie wykazywane na fakturze VAT:
1) usługę transportu wewnętrznego (ryczałt miesięczny),
2) usługę utrzymania czystości (cena z 1 m2),
3) usługi służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia (cena za 1
łóżko),
4) usługi do sprzątania po robotach budowlanych (cena z 1 m2).
Natomiast cena łączna (wartość brutto) umowy została ustalona jako suma iloczynów:
ad.1) ryczałtu miesięcznego i czasu trwania umowy (36 m-cy),
ad. 2) ceny za 1 m2, powierzchni (41 633,41) i czasu trwania umowy (36 m-cy),
ad. 3) ceny za 1 łożko, liczby łóżek (682) i czasu trwania umowy (36 m-cy),
ad. 4) ceny za 1 m2, powierzchni (2 057,09) i czasu trwania umowy (36 m-cy)
powiększona o należny podatek VAT w odpowiednich usługach.
W swoim odwołaniu powołał się na ceny jednostkowe przedstawione i cenę łączna brutto i
netto w ofercie własnej i konkurentów.
Z analizy i porównania powyższych cen - istotnych części składowych, wynika – jego
zdaniem, że Konsorcja N. i I. ponad 6 krotnie wyżej wyceniły koszt usług służących
profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia, które mają jedynie charakter usług
pomocniczych, dodatkowych (towarzyszących) w stosunku do usług utrzymania czystości,
które są podstawowym i głównym elementem przedmiotu zamówienia, a których cena
jednocześnie została rażąco zaniżona.
W ocenie Odwołującego, rażące zaniżenie kosztu usługi utrzymania czystości i
przerzucenie go na koszt usług służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie
zdrowia, było świadomym i celowym zabiegiem w/w konsorcjów tylko i wyłącznie w celu
uzyskania przewagi konkurencyjnej w jedynym kryterium, którym była cena, ponieważ usługi
służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia podlegają zwolnieniu z
podatku VAT, w przeciwieństwie do usług utrzymania czystości, które opodatkowane są
podstawową stawką podatku VAT (23%).
Zdaniem Odwołującego - praktykę taką należy jednak uznać za niedopuszczalną i
szczególnie naganną, a przede wszystkim naruszającą przepisy ustawy prawo zamówień
publicznych, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz przepisów prawa
podatkowego, ponieważ została zastosowana tylko i wyłącznie w zamiarze nieuczciwego
obniżenia całkowitej ceny brutto oferty, a także w celu uzyskania wyższej punktacji w
kryterium cena, nie wyłączając ujemnych konsekwencji fiskalnych, które zostaną omówione
w dalszej części uzasadnienia.
Ponadto z analizy i porównania powyższych cen - istotnych części składowych
wynika – w opinii Odwołującego, że w rzeczywistości najniższą cenę zaoferował Odwołujący,
gdyż cena netto jego oferty jest najniższa, a tylko i wyłącznie sprzeczne z przepisami i
dobrymi obyczajami działania w/w konsorcjów, stanowiących czyny nieuczciwej konkurencji
spowodowały, że ostateczna cena brutto odwołującego okazała się z kolei najmniej
korzystna dla zamawiającego.
Wyżej opisana praktyka zaniżania cen i manipulowania w celu uzyskania sztucznej
przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi wykonawcami, ze względu na wykorzystanie
różnych stawek podatku VAT jest czynem nieuczciwej konkurencji, sprzecznym z prawem
lub dobrymi obyczajami, zagrażającym lub naruszającym interes innego przedsiębiorcy.
W niniejszym postępowaniu – zdaniem Odwołującego - występuje taka sytuacja, że
cenę oferty tworzy suma cen jednostkowych i tym samym poprawność obliczenia cen
jednostkowych ma istotne znaczenie, ponieważ ceny te zgodnie z § 8 ust. 4 wzoru umowy
będą stanowiły element rozliczenia między zamawiającym, a wybranym wykonawcą.
Zwrócił przy tym uwagę, że w niniejszym postępowaniu, w którym Zamawiający nie
określił procentowego udziału usług sprzątania i usług pomocniczych w przedmiocie
zamówienia, Konsorcjum N., aż 74 % wynagrodzenia przewidziało na usługi jedynie
pomocnicze służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia, objęte
zwolnieniem z podatku od towarów i usług VAT, a tylko 12 % na usługi utrzymania czystości
- głównego przedmiotu zamówienia, objęte podstawową stawką podatku VAT (23%).
W przypadku Konsorcjum I.proporcja ta wynosiła 82 % na usługi służące profilaktyce,
zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia i również tylko 12 % na usługi utrzymania
czystości.
Dla porównania, wskazał, że w przypadku odwołującego proporcje ta wynosiły
odpowiednio 45% i 48 %.
Stwierdził, że w/w relacja cen w ofertach w/w konsorcjów za usługę główną, do cen
za usługi pomocnicze, dodatkowo objęte zwolnieniem z podatku VAT, ma istotny wpływ na
cenę całkowitą oferty i stanowi przejaw naruszenia uczciwej konkurencji.
Odwołujący stanął na stanowisku, że manipulacja cenami - istotnymi elementami
składowymi i stawką podatku VAT, polegająca na rażącym zaniżeniu istotnej części
składowej ceny za usługę utrzymania czystości, dotyczącej podstawowej i głównej części
przedmiotu zamówienia, tj. usługi utrzymania czystości, opodatkowanej podstawową stawką
podatku VAT (23%), w celu osiągnięcia sprzecznej z prawem korzyści polegającej na
uniknięciu zapłaty podatku VAT i jednoczesne „przerzucenie” kosztu tej usługi na usługi
jedynie towarzyszące służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia, które
zwolnione są z podatku VAT, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji jest działaniem rażąco sprzecznym z prawem (przepisami prawa podatkowego),
a tym samym stanowiącym czyn nieuczciwej konkurencji.
Reasumując wskazał, że gdyby niniejsze postępowanie przetargowe dotyczyło tylko i
wyłącznie usług utrzymania czystości, to za ich wykonanie w/w konsorcja musiałaby
zaoferować cenę co najmniej cztery razy wyższą, ponieważ nie mogłyby dokonać żadnej
manipulacji cenowej, a tylko wyłącznie możliwość jednoczesnego świadczenia w niewielkim
zakresie usług służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia,
zwolnionych z podatku VAT, stworzyło okazję do zastosowania nieuczciwych praktyk.
Nie ulega najmniejszej wątpliwości Odwołującego, że oferty złożone w niniejszym
postępowaniu przez Konsorcja N. i I. stanowią czyny nieuczciwej konkurencji, a analogiczne
sytuacje były już m.in. szeroko opisywane w mediach, jako kolejne przejawy mechanizmu
zaniżania należnego podatku VAT przy realizacji szpitalnych przetargów na usługę
utrzymania czystości wraz z towarzyszącymi im usługami służącymi profilaktyce,
zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia.
Brak określenia przez Zamawiającego proporcji (procentowego) udziału usług
sprzątania i usług pomocniczych w przedmiocie zamówienia, nie zwalnia wykonawców od
racjonalnego, rzetelnego i rzeczywistego ustalenia jaki jest rzeczywisty koszt
poszczególnych usług.
W ocenie Odwołującego - dowolność wykonawców w samodzielnym określeniu w/w
proporcji, tym bardziej jeżeli poszczególne rodzaje usług objęte są różnymi stawki podatku
VAT, a w szczególności jeżeli część z nich jest zwolniona z podatku VAT, wymaga
szczególnej rzetelności i skrupulatności, ponieważ nie może przybrać formy rażąco
sprzecznej z obowiązującymi przepisami prawa.
Odwołujący w ramach zarzutu rażąco niskiej ceny zwrócił uwagę, że ścisły i
nierozerwalny związek z wyżej, szczegółowo opisaną przesłanką odrzucenia ofert,
polegającą na złożeniu oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, ma kolejna
przesłanka odrzucenia ofert określona w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, polegająca na
złożeniu oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Według Odwołującego - w przypadku usług z różną stawka podatku VAT, w
szczególności usług zwolnionych z podatku VAT, co ma miejsce, w niniejszym przetargu, nie
jest wystarczająca analiza łącznej ceny oferty, lecz niezbędna jest analiza cen
jednostkowych oddzielnie dla usług, ze stawką VAT 23% takich jak utrzymanie czystości
oraz usług służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia zwolnionych z
tego podatku, celem zweryfikowania czy cena usługi objęta wyższą stawką podatku VAT
(23%) nie jest rażąco niska.
Podnoszenie w niniejszym postępowaniu zarzutu rażąco niskiej ceny - elementu
składowego dotyczącego usługi utrzymania czystości, jest tym bardziej trafne, zasadne i
celowe, ponieważ kwestionowany element składowy łącznej ceny dotyczy głównego
przedmiotu zamówienia i tym samym bezsprzecznie determinuje cenę całej oferty.
W ocenie Odwołującego, który aktualnie realizuje na rzecz zamawiającego, już od
ponad trzech lat, umowę na usługę tożsamą z przedmiotem niniejszego zamówienia,
minimalny koszt realizacji usługi utrzymania czystości nie może być niższy niż 171.318,00 zł
netto miesięcznie, co potwierdzają poniższe obliczenia.
Zadeklarował, że aktualnie Odwołujący, świadcząc w sposób rzetelny i należyty
tożsamą usługę na rzecz Zamawiającego, wyłącznie w zakresie usługi utrzymania czystości,
zatrudnia 160 osób na pełny etat.
Do zrealizowania przedmiotowego zamówienia, w sposób rzetelny i należyty, zgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w zakresie usługi utrzymania czystości,
również wymagane jest zatrudnienie co najmniej 160 osób na pełny etat.
Mając na uwadze wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, koszty
zatrudnienia jednej osoby w pełnym wymiarze czasu pracy wynosi 2.394,80 zł brutto.
Praktyką jest, iż wykonawcy uwzględniają w swoich wyliczeniach również kwoty
dofinansowania do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych uzyskiwane z PFRON.
Zdaniem Odwołującego, który obecnie świadczy usługę na rzecz Zamawiającego,
znającego lokalny rynek pracy, możliwy do osiągnięcia poziom dofinansowania
wynagrodzenia osób niepełnosprawnych z PFRON wynosi nie więcej niż 251.850,00 zł, co
obrazuje poniższa tabela:
Zakres
Niezbędna ilość
etatów do
wykonania usługi
Płaca brutto
(wszystkie składniki)
(kol. 2 x 2.000,00 zł)
Składki ZUS
(kol. 3 x
19,74%)
RAZEM KOSZTY
OSOBOWE (kol.
3+4)
1 2 3 4 5
Usługa utrzymania czystości 160 320.000,00 zł 63.168,00 zł 383.168,00 zł
Do kosztów osobowych dodatkowo należy doliczyć jeszcze m. in.:
Rodzaj dotacji
Liczba osób
Kwotą
dofinansowania
PFRON na jeden
etat
Łączne miesięczne
dofinansowanie (kol. 3
x kol. 2)
1 2 3 4
dofinasowanie do wynagrodzenia
osób z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności - LEKKIM
SPECJALNYM
18 1.050,00 zł 18.900,00 zł
dofinasowanie do wynagrodzenia
osób z orzeczonym stopiniem
niepełnosprawności -
UMIARKOWANYM
20 1.125,00 zł 22.500,00 zł
dofinasowanie do wynagrodzenia
osób z orzeczonym stopiniem
niepełnosprawności -
UMIARKOWANYM SPECJALNYM
122 1.725,00 zł 210.450,00 zł
RAZEM 160 251.850,00 zł
Koszt
Wymagania
zamawiającego
zgodnie z SIWZ
Koszt miesięczny
(netto)
Pranie mopów, ścierek oraz odzieży roboczej
Załącznik nr 4 do
SIWZ pkt.
19,20,21,37.6
9.380,00 zł
Środki myjąco - dezynfekcyjne oraz higieny
Załącznik nr
4 do SIWZ pkt. 33
30.620,00 zł
RAZEM 40.000,00 zł
Mając na uwadze powyższe obliczenia, zauważył, że już sam koszt zatrudnienia
pracowników świadczących usługę utrzymania czystości przewyższa ponad 3 krotnie kwotę
zaoferowaną przez Konsorcja N. i I..
W jego ocenie - powyższa kalkulacja kosztów usług utrzymania czystości wskazuje,
że całkowicie nierealne są ceny jednostkowe za utrzymanie czystości w wysokości 1,00 -
1,03 zł/m2 netto, które z całą pewnością nie pokrywają już samych kosztów osobowych
(nawet przy założeniu maksymalnego możliwego dofinansowania z PFRON), i co oczywiste
nie pokrywają środków czystości i dezynfekcyjnych niezbędnych do wykonania bieżących
usług utrzymania czystości zgodnie z wymaganiami przedmiotowego przetargu.
Następny zarzut dotyczył sprzeczności treści złożonych przez wykonawców ofert
konkurencyjnych z treścią SIWZ.
W kontekście w/w zarzutów stwierdził, że treść ofert złożonych przez w/w Konsorcja
N. i I. nie odpowiada SIWZ, stanowiąc przesłankę ich odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
Zakres, koszt
Niezbędna
ilość etatów
do
Wykonania
usługi
Płaca brutto
(wszystkie
składniki) (kol. 2 x
2000,00 zł)
Składki ZUS
(kol. 3 x
19,74%)
RAZEM
KOSZTY
OSOBOWE
(kol. 3+4)
Dofinansowanie do
wynagrodzenia
osób -
niepełnosprawnych
ŁĄCZNY KOSZT
(kol. 5 - kol. 6)
[NETTO]
1 2 3 4 5 6 7
Usługa
utrzymania
czystości - koszt
zatrudnienia
160 320.000,00 zł 63.168,00 zł 383.168,00 zł 251.850,00 zł 131.318,00 zł
Pranie mopów, ścierek oraz odzieży roboczej 9.380,00 zł
Środki myjąco - dezynfekcyjne oraz higieny 30.620,00 zł
MINIMALNY KOSZT WYKONYWANIA USŁUGI UTRZYMANIA
CZYSTOŚCI:
171.318,00 zł
pkt 2 ustawy Pzp, skoro obydwa konsorcja jako główną i podstawową usługę wyceniły
usługę pomocniczą służącą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia.
Według Odwołującego okoliczność ta absolutnie nie może ujść uwadze
Zamawiającego, ponieważ treść formularzy cenowych w ofertach Konsorcjum N. i I.,
prowadzi do absurdalnej sytuacji, która nie może zostać zaakceptowana przez
Zamawiającego, że główny i podstawowy przedmiot zamówienia, zgodnie z nazwą i opisem
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którym są usługi utrzymania
czystości, jest aż 6 krotnie niższy niż koszt usług pomocniczych służących profilaktyce,
zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia.
Ostatni zarzut wskazywał na nieważność ofert na podstawie odrębnych przepisów, że
oferty złożone przez w/w konsorcja są nieważne na podstawie odrębnych przepisów,
ponieważ zgodnie z ogólną regułą wynikającą z art. 58 Kodeksu cywilnego, czynność
prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, jak również
nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
Oferty złożone przez ww. Konsorcja N. i I. ewidentnie są – w ocenie Odwołującego -
działaniami sprzecznymi z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażającymi i naruszającymi
interesy innych przedsiębiorców, wypełniającymi jednocześnie znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji.
Takie działania w/w Konsorcjów N. i I.– w przekonaniu Odwołującego - nie mieszczą
się nawet w pojęciu „agresywnej optymalizacji podatkowej”, ponieważ są ewidentnym i
rażącym przejawem naruszenia przepisów prawa podatkowego, polegającym na
bezprawnym uniknięciu zapłaty podatku VAT przez w/w Konsorcja N. i I..
W dniu 14 września 2017r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia - 1) I. + Sp. z o.o., ul. (…), 2) N. S. Sp. z o.o., ul. (…), 3) M. Sp. z o.o., ul. (…), 4)
N. Sp. z o.o., ul(…), zwani dalej Przystępującym Konsorcjum N., a także wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - 1) I. C. sp. z o.o., ul. (…), O. C. sp. z o.o.,
ul. (…), zwani dalej Przystępującym Konsorcjum I..
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, ofert Przystępujących
Konsorcjum N. i Konsorcjum I., wezwań Zamawiającego do Przystępujących Konsorcjum N. i
Konsorcjum I .dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 18 sierpnia 2017r.,
odpowiedzi Przystępujących Konsorcjum N. i Konsorcjum I. na powyższe wezwania z dnia
22 sierpnia 2017r. wraz z załączonymi dokumentami, zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 1 września 2017r., pisma procesowego Przystępującego
Konsorcjum N. z dnia 25 września 2017r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp, art. 8 ust.1 – 3,
art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 8 ustawy Pzp ustawy Pzp.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z przedmiotowego
przetargu z powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ, z powodu rażąco niskiej ceny, a
także w warunkach, gdy stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji.
Nadto, wymagało wyjaśnienia czy zastrzeżenie przez Przystępujących tajemnicy
przedsiębiorstwa zostało dokonane zgodnie z art.8 ust 3 zd.1 ustawy Pzp, który stanowi, że
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W przekonaniu Izby treść wyjaśnień Przystępujących Konsorcjum N. i Konsorcjum I.,
jako zawierających szczegółową, zabezpieczoną informację w zakresie kalkulacji ceny
świadczenia usługi, a także zestawienia sprzętowego w aspekcie jego wartości może
stanowić dla niego istotną wartość gospodarczą, a nie została ona przekazana do publicznej
wiadomości.
Stosownie do przepisu art.11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wymaga jednak zauważenia, że cześć informacji zawartych w wyjaśnieniach nie
zawierało takiej tajemnicy, jak chociażby ujawnione na rozprawie przez Przystępującego
załączniki.
Z tego powodu Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.8 ustawy Pzp,
jednak nie mające wpływu i nie mogące mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia Przystępującego odnoszące się do rażąco niskiej
ceny nie dawały Zamawiającemu podstawy do potwierdzenia jej istnienia.
Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
w stosunku do oferty Przystępującego Konsorcjum N. i Konsorcjum I. za mieszczące się w
dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała.
Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi przez Przystępującego Konsorcjum N. i Konsorcjum I. dowodami nie
potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zdaniem Izby Przystępujący Konsorcjum N. przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami(
wyjaśnienia z dnia 22 sierpnia 2017r. wraz z kalkulacją cenową i załącznikami), z których
wynikało, że przewidział on wszystkie koszty na kontrakcie, zaś Konsorcjum I. takie
wyjaśnienia wraz z kalkulacją cenową przedłożył w treści samego pisma.
Dodatkowo, za wyjątkowo sprzyjający warunek wykonywania zamówienia
dostępnego dla wykonawcy, należało uznać – w ocenie Izby – okoliczność posiadania
statusu pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej i braku kosztów wyposażenia
sprzętowego z powodu ich amortyzacji.
Według zapatrywania Izby celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w
art.90 ustawy Pzp, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia.
Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.
Wprawdzie zgodnie z art.190 ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego, jednak złożone w postępowaniu odwoławczym
wyjaśnienia i dowody wymagają przeprowadzenia przeciwdowodu, jeżeli Odwołujący ma
wiedzę, że podana przez Przystępujących cena jest rażąco niska i zawiera rażąco niskie
koszty, które nie zapewniają należytego wykonania zadania.
Izba potraktowała podane przez Odwołującego w jego odwołaniu kalkulacje
odnoszące się do wyjaśnień Przystępujących, jako jego oświadczenie nie poparte żadnymi
dowodami.
Innymi słowy propozycje kalkulacyjnych wyliczeń dokonanych przez Odwołującego
nie przesądzają o możliwościach ofertowych Przystępujących.
Istotne w rozpoznawanej sprawie jest również, że ceny zaoferowanej usługi były
bardzo zbliżone do siebie pod względem wartościowym, bowiem ranking ofert przedstawiał
się następująco: cena oferty Przystępującego Konsorcjum N. wynosiła 14.770.552,32 zł
netto, 15,530.649,03 zł brutto, cena oferty Przystępującego Konsorcjum I. była o wartości
15.296.404,21 zł netto, 15.653.836,21 zł brutto, cena oferty Odwołującego wyniosła
14.339.442,21 zł brutto i 15.971.660,71 zł netto.
Powyższe relacje cenowe nie wskazują zatem, że zaproponowane ceny są nierealne,
niewiarygodne i nie zapewniające prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał podstawy do
odrzucenia oferty wykonawców na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, które mogłoby
nastąpić jedynie, gdyby dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdzała, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu złożenia ofert Przystępujących Konsorcjum N. i Konsorcjum
I. stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji Izba uznała, że on również się nie potwierdził.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jednocześnie w myśl przepisu art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił okoliczności złożenia oferty stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba w tym zakresie oparła się o ustalenie, że Zamawiający w SIWZ nie określił
procentowego udziału danej usługi w zamówieniu. Powyższa okoliczność mogła mieć wpływ
na sposób kalkulacji danego rodzaju usługi.
Poza tym, Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 3.1 Część I – Instrukcja dla wykonawców
przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego
kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych oraz czynności transportowych w
obiektach Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im J. K. w S.
Sp. z o. o. przy ul. (…) oraz przy ul. (…).
Nadto, Izba uwzględniła również w tej sprawie okoliczność zadekretowanych przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytania nr 34 i nr 70 z dnia 24 lipca 2017r. dyrektyw
dotyczących wyceny w formularzu cenowym załącznika nr 10 poz.3 usług służących
profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia, gdzie w Zamawiający odesłał do
treści pytania nr 24, w którym wskazano szczegółowy katalog wszystkich czynności
usługowych, które należało wycenić.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie udowodnił, że powyższy obszerny
zakres usług służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia nie
uzasadniał zaoferowania przez wykonawców konkurencyjnych takich, a nie innych cen wraz
ze stawką zwolnioną z podatku VAT.
Nadto, w kontekście powyższego opisu przedmiotu zamówienia nie można uznać
usługi utrzymania czystości (l.p. 2 załącznika nr 10 do SIWZ – formularz cenowy) za mającą
charakter podstawowy, generujący zwiększone koszty w stosunku do usługi służącej
profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia.
Z powyższych względów zarzut złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej
konkurencji, w szczególności polegający na manipulacji cen i stawki podatku VAT okazał się
bezzasadny.
W związku z powyższym zarzutem, Izba również zwróciła uwagę, że Odwołujący nie
zarzucił Odwołującemu zaniechania odrzucenia oferty Przystępujących Konsorcjum N. i
Konsorcjum I.z powodu wystąpienia błędu w obliczeniu ceny, a w istocie podważa on
wartość zaoferowanych cen jednostkowych, składających się na cenę całkowitą, w tym
również kwestionuje zakres zwolnienia podatkowego.
Wymaga wskazania, że stosownie do art.192 ust.7 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Izba postanowiła oddalić wnioski dowodowe z interpretacji podatkowych wydanych
przez Izby Skarbowe i raportu bieżącego z dnia 2 lutego 2017r., uznając, że dowody te
mogłyby zostać jedynie rozważane w przypadku zgłoszenia zarzutu błędu w obliczeniu ceny.
W odniesieniu do zarzutu złożenia przez Przystępujących Konsorcjum N. i
Konsorcjum I. ofert, których treść pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ, Izba uznała, że
Odwołujący w ogóle nie wskazał jakichkolwiek jej postanowień SIWZ.
Podobnie rzecz się przestawia z zarzutem złożenia oferty, nieważnej na podstawie
odrębnych przepisów, Izba nie dostrzegła tej nieważności oferty, a Odwołujący jej nie
uzasadnił.
Nadto, powołany przez Odwołującego przepis art.119a § 1 ustawy Ordynacja
podatkowa nie przewiduje sankcji nieważności czynności prawnej. Wobec tego powołanie
się na ten przepis jest chybione.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
WYROK
z dnia 26 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – J. spółka z o. o. (Lider),
ul. (…), J. 2 spółka z o. o., ul. (…), A. O. S. sp. z o.o., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym
przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, im. J. K. w S. sp. z o.o., ul. (…)
przy udziale
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - 1) I. + Sp. z
o.o., ul. (…), 2) N. S. Sp. z o.o., ul. (…), 3) M. Sp. z o.o., ul. (…), 4) N. Sp. z o.o.,
ul. (…) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1880/17 po stronie Zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - 1) I. C. sp. z
o.o., ul. (…), O. C. sp. z o.o., ul. (…) zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1880/17 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – J. spółka z o. o. (Lider), ul. (…), J. 2 spółka z o.
o., ul. (…), A. O. S. sp. z o.o., ul. (…)i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – J. spółka z o. o. (Lider),
ul. (…), J. 2 spółka z o. o., ul. (…), A. O. S. sp. z o.o., ul. (…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – J. spółka z o. o. (Lider), ul. (…), J. 2 spółka z o. o., ul. (…), A. O. S. sp. z o.o.,
ul. (…) na rzecz Zamawiającego: Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego, im. J. K. w S.
sp. z o.o., ul. (…) kwotę 4 490 zł 96 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt
złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zwrotu kosztów opłaty
skarbowej i zwrotu kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 1880/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, im. J. K. w S. sp. z o.o., ul. (…)
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Usługa utrzymania czystości w obiektach Wojewódzkiego
Szpitala Specjalistycznego im. J. K. w S. sp. z o.o.” (nr sprawy 58/PN/2017).
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem: 2017/S 121-2451101.
W dniu 01 września 2017r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia – J. spółka z o. o. (Lider) ul. (…), J. 2
spółka z o. o. ul. (…), A. O. S. sp. z o.o. ul. (…) zawiadomienie o wyborze oferty złożonej
przez Konsorcjum N., jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Jednocześnie w dniu 04 września 2017r. Zamawiający pisemnie poinformował
Odwołującego, że wyjaśnienia kalkulacji ceny dotyczące rażąco niskiej ceny - istotnej części
składowej (usługi utrzymania czystości) złożone przez Konsorcjum N., stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa tego wykonawcy i tym samym zostały przez w/w konsorcjum utajnione i nie
mogą być udostępniane podmiotom trzecim.
Ponadto w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 04 września 2017r. o
przesłanie załączników do protokołu, Zamawiający w przesłanej w tym samym dniu
korespondencji, również nie załączył wyjaśnień kalkulacji ceny dotyczących rażąco niskiej
ceny - istotnej części składowej (usługi utrzymania czystości) złożonych przez Konsorcjum
Impel.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 11
września 2017r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
- czynności zamawiającego polegającej na nieudostępnieniu Odwołującemu
wyjaśnień udzielonych przez:
A) konsorcjum 1) I. + Sp. z o.o., ul. (…), 2) N. S. Sp. z o.o., ul. (…), 3) M. Sp. z
o.o., ul. (…), 4) N. Sp. z o.o., ul. (…); zwanego dalej Konsorcjum N., oraz
B) Konsorcjum 1) I. C. sp. z o.o., ul. (…), O. C.sp. z o.o., ul. (…), zwanego dalej
Konsorcjum I.,
dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
- zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy, polegającej na odrzuceniu ofert złożonych przez Konsorcjum N. i Konsorcjum I.,
których złożenie stanowi czyny nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zawierających rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a także których treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ oraz nieważnych na podstawie odrębnych
przepisów i w konsekwencji podjęcia przez zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy
czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
N..
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez
przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
nieudostępnienie wyjaśnień Konsorcjów N. i I. dotyczących rażąco niskiej ceny i zaniechanie
podjęcia czynności w stosunku do Konsorcjów N. i I., których oferty podlegają odrzuceniu,
b) art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp z poprzez nieudostępnienie wyjaśnień
Konsorcjów N. i I. dotyczących rażąco niskiej ceny,
c) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjów N. i
I. z uwagi na takt, iż złożenie przez tych wykonawców ofert zawierających celowo,
świadomie i sztucznie zaniżone istotne części składowe ceny (kilkakrotnie niższe od
rzeczywistych kosztów ich wykonania) za usługę utrzymania czystości opodatkowaną
podstawową stawką podatku VAT (23%), w celu osiągnięcia sprzecznej z prawem korzyści
polegającej na uniknięciu zapłaty podatku VAT i jednoczesne „przerzucenie” kosztu tej usługi
na usługi jedynie towarzyszące służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie
zdrowia, które zwolnione są z podatku VAT i w konsekwencji uzyskania niższej ceny łącznej
za wykonanie całego przedmiotu zamówienia jest niewątpliwie działaniem rażąco
sprzecznym z prawem (przepisami prawa podatkowego), naruszającym interes
odwołującego, a w ostateczności utrudniającym mu dostęp do rynku,
d) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
Konsorcjów N. i I.z uwagi na fakt, iż oferty tych wykonawców zawierają rażąco niskie ceny -
istotne części składowe ceny, dotyczące podstawowej i głównej części przedmiotu
zamówienia, tj. usługi utrzymania czystości.
Z ostrożności Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
Konsorcjów N. i I. z uwagi na fakt, iż treść ofert tych wykonawców nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ cena usług towarzyszących,
służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia, jest kilkakrotnie wyższa
niż koszt usług utrzymania czystości będących podstawowym i głównym elementem
przedmiotu zamówienia,
b) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
Konsorcjów N. i I. z uwagi na fakt, iż oferty tych wykonawców są nieważne na podstawie
odrębnych przepisów, w szczególności przepisów prawa podatkowego, tj. art. 119a ust. 1
ordynacji podatkowej ponieważ czynności dokonane przede wszystkim w celu osiągnięcia
korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu
ustawy podatkowej, nie skutkują osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania
był sztuczny (unikanie opodatkowania).
W związku z powyższym zarzutem wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie ofert złożonych przez Konsorcja
N. i Impel,
c) ewentualne udostępnienie wyjaśnień Konsorcjów N. i I. dotyczących rażąco
niskiej ceny - istotnej części składowej (usługi utrzymania czystości), w części nie
stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa,
d) ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający wskutek błędnej wykładni przepisów prawa,
naruszając przepisy ustawy Pzp bezzasadnie odmówił udostępnienia wyjaśnień Konsorcjów
N. i I. dotyczących rażąco niskiej ceny - istotnej części składowej (usługi utrzymania
czystości), w tym wyjaśnień, że zastrzeżone w/w informacje nie mogą być udostępniane
innym wykonawcom oraz wykazujących i uzasadniających, iż zastrzeżone w/w informacje
faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a także zaniechał dokonania czynności, do
której był zobowiązany na mocy przedmiotowej ustawy polegającej na odrzuceniu ofert
złożonych przez Konsorcja N. i I..
Odwołujący wskazał, że w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, do skutecznego zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wymagane jest podjęcie dwóch czynności:
złożenie zastrzeżenia w odpowiednim czasie oraz wykazanie, iż zastrzeżone informacje
faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Czynności te, a dokładnie oświadczenie lub
dokumenty je zawierające jako, że same w sobie nie są i nie mogą być objęte przedmiotową
tajemnicą, podlegają ujawnieniu, ponieważ wykonawcy powinni mieć możliwość
zweryfikowania czy faktycznie takie zastrzeżenie zostało złożone, a przede wszystkim czy
jest uzasadnione.
Natomiast w niniejszym postępowaniu Zamawiający – zdaniem Odwołującego - w
stosunku do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum N., jedynie lakonicznie i enigmatycznie
w piśmie z dnia 04.09.2017r. stwierdził, że wyjaśnienia kalkulacji ceny złożonej przez
wskazane konsorcjum stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy i tym samym zostały
przez w/w konsorcjum utajnione i nie mogą być udostępnione podmiotom trzecim.
Zarzucił, że Zamawiający nie przedstawił jednocześnie, w szczególności w
odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 04.09.2017r. o przesłanie załączników do
protokołu, zarówno w stosunku do Konsorcjum N. jak i I., żadnych dokumentów
wskazujących na spełnienie obowiązku złożenia formalnego zastrzeżenia, ani tym bardziej
jakichkolwiek wyjaśnień w/w konsorcjów uzasadniających zastrzeżenie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zwrócił również uwagę, że Zamawiający będąc zobowiązanym do zbadania i własnej
oceny czy zastrzeżenie przedmiotowych kalkulacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i jego
zasadność, jest zgodna z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie udzielił odwołującemu żadnej informacji w tym
zakresie, w szczególności czy w ogóle dokonał takiej oceny i weryfikacji.
Natomiast, według Odwołującego - właściwe i zgodne z przepisami zastrzeżenie
informacji poprzez wykazanie ustawowych przesłanek, obliguje zamawiającego do
nieujawniania tych informacji i odwrotnie niewłaściwe zastrzeżenie lub nieuzasadnienie
powoduje nieskuteczność zakazu ich ujawniania.
Wobec powyższego Odwołujący twierdził, że został całkowicie pozbawiony
możliwości zweryfikowania i powzięcia wiedzy czy w/w konsorcja w ogóle dokonały
odpowiednich zastrzeżeń oraz czy i jak ewentualnie uzasadniły, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W konsekwencji Odwołujący podniósł, że został pozbawiony możliwości składania
jakichkolwiek zarzutów chociażby w tym zakresie, a zgodnie z utrwaloną judykaturą Krajowej
Izby Odwoławczej już sam brak zastrzeżenia lub odpowiedniego uzasadnienia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, czyni takie „zastrzeżenie” nieskutecznym i tym
samym, w przypadku nieujawnienia takich informacji przez Zamawiającego, stanowi
podstawę do wniesienia odwołania.
Zauważył, że trudności natury technicznej nie mogą uzasadniać odstępstwa od
naczelnej zasady jawności postępowania.
Niezależnie od powyższego – w przekonaniu Odwołującego - wyjaśnienia kalkulacji
cenowej, złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, jako takie w całości nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ
charakteru takiego z pewnością nie mają m.in. bezpośrednie koszty osobowe i pochodne
obliczane z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia (składki emerytalne i rentowe,
składki zdrowotne, dodatki itp.), kwoty ewentualnego dofinansowania z PFRON, a także
wszelkie inne informacje niewskazujące metody kalkulacji lub danych cenotwórczych,
dotyczące ogólnych faktów wynikających z SIWZ, czy innych ewentualnych zapewnień, że
cena oferty nie jest rażąco niska i uwzględnia wszelkie koszty wykonania zamówienia.
Reasumując, podkreślił, że poprzez utajnienie całości korespondencji od w/w
konsorcjów stanowiących odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny -
istotnej części składowej (usługi utrzymania czystości), Zamawiający bezprawnie pozbawił
odwołującego możliwości weryfikacji m.in. czy wyjaśnienia te są konkretne, wiarygodne,
rzetelne, spójne i kompleksowe, a w szczególności czy nie zawierają niedopuszczalnych
stwierdzeń, że np. cena stanowi bilans sprzyjających i dostępnych warunków cenotwórczych,
że wynika z wielkiego doświadczenia, znakomitej organizacji pracy, optymalizacji kosztów i
atrakcyjnych rabatów itp. oraz czy zostały załączone jakiekolwiek dowody.
Ponadto, wykonawca musi wyjaśnić zamawiającemu jakie czynniki wpływają na
wysokość ceny, podać konkretne informacje o ponoszonych kosztach, które również nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego - rolą wykonawcy, który zastrzega informacje zawarte w
wyjaśnieniu ceny, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jest przede wszystkim takie ujęcie w
kalkulacji składników czy też elementów kalkulacji, np. poprzez podział na dwie grupy jedna
rzeczowa (zastrzeżona tajemnicą) i druga rachunkowa/kosztowa, aby umożliwić
Zamawiającemu ujawnienie informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa.
Kolejny zarzut dotyczył złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z formularzem cenowym stanowiącym
załącznik do SIWZ, wykonawcy zostali zobowiązani do określenia ceny za cztery odrębne
rodzaje usług, które zgodnie z § 8 ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik do SIWZ będą
analogicznie odrębnie wykazywane na fakturze VAT:
1) usługę transportu wewnętrznego (ryczałt miesięczny),
2) usługę utrzymania czystości (cena z 1 m2),
3) usługi służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia (cena za 1
łóżko),
4) usługi do sprzątania po robotach budowlanych (cena z 1 m2).
Natomiast cena łączna (wartość brutto) umowy została ustalona jako suma iloczynów:
ad.1) ryczałtu miesięcznego i czasu trwania umowy (36 m-cy),
ad. 2) ceny za 1 m2, powierzchni (41 633,41) i czasu trwania umowy (36 m-cy),
ad. 3) ceny za 1 łożko, liczby łóżek (682) i czasu trwania umowy (36 m-cy),
ad. 4) ceny za 1 m2, powierzchni (2 057,09) i czasu trwania umowy (36 m-cy)
powiększona o należny podatek VAT w odpowiednich usługach.
W swoim odwołaniu powołał się na ceny jednostkowe przedstawione i cenę łączna brutto i
netto w ofercie własnej i konkurentów.
Z analizy i porównania powyższych cen - istotnych części składowych, wynika – jego
zdaniem, że Konsorcja N. i I. ponad 6 krotnie wyżej wyceniły koszt usług służących
profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia, które mają jedynie charakter usług
pomocniczych, dodatkowych (towarzyszących) w stosunku do usług utrzymania czystości,
które są podstawowym i głównym elementem przedmiotu zamówienia, a których cena
jednocześnie została rażąco zaniżona.
W ocenie Odwołującego, rażące zaniżenie kosztu usługi utrzymania czystości i
przerzucenie go na koszt usług służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie
zdrowia, było świadomym i celowym zabiegiem w/w konsorcjów tylko i wyłącznie w celu
uzyskania przewagi konkurencyjnej w jedynym kryterium, którym była cena, ponieważ usługi
służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia podlegają zwolnieniu z
podatku VAT, w przeciwieństwie do usług utrzymania czystości, które opodatkowane są
podstawową stawką podatku VAT (23%).
Zdaniem Odwołującego - praktykę taką należy jednak uznać za niedopuszczalną i
szczególnie naganną, a przede wszystkim naruszającą przepisy ustawy prawo zamówień
publicznych, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz przepisów prawa
podatkowego, ponieważ została zastosowana tylko i wyłącznie w zamiarze nieuczciwego
obniżenia całkowitej ceny brutto oferty, a także w celu uzyskania wyższej punktacji w
kryterium cena, nie wyłączając ujemnych konsekwencji fiskalnych, które zostaną omówione
w dalszej części uzasadnienia.
Ponadto z analizy i porównania powyższych cen - istotnych części składowych
wynika – w opinii Odwołującego, że w rzeczywistości najniższą cenę zaoferował Odwołujący,
gdyż cena netto jego oferty jest najniższa, a tylko i wyłącznie sprzeczne z przepisami i
dobrymi obyczajami działania w/w konsorcjów, stanowiących czyny nieuczciwej konkurencji
spowodowały, że ostateczna cena brutto odwołującego okazała się z kolei najmniej
korzystna dla zamawiającego.
Wyżej opisana praktyka zaniżania cen i manipulowania w celu uzyskania sztucznej
przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi wykonawcami, ze względu na wykorzystanie
różnych stawek podatku VAT jest czynem nieuczciwej konkurencji, sprzecznym z prawem
lub dobrymi obyczajami, zagrażającym lub naruszającym interes innego przedsiębiorcy.
W niniejszym postępowaniu – zdaniem Odwołującego - występuje taka sytuacja, że
cenę oferty tworzy suma cen jednostkowych i tym samym poprawność obliczenia cen
jednostkowych ma istotne znaczenie, ponieważ ceny te zgodnie z § 8 ust. 4 wzoru umowy
będą stanowiły element rozliczenia między zamawiającym, a wybranym wykonawcą.
Zwrócił przy tym uwagę, że w niniejszym postępowaniu, w którym Zamawiający nie
określił procentowego udziału usług sprzątania i usług pomocniczych w przedmiocie
zamówienia, Konsorcjum N., aż 74 % wynagrodzenia przewidziało na usługi jedynie
pomocnicze służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia, objęte
zwolnieniem z podatku od towarów i usług VAT, a tylko 12 % na usługi utrzymania czystości
- głównego przedmiotu zamówienia, objęte podstawową stawką podatku VAT (23%).
W przypadku Konsorcjum I.proporcja ta wynosiła 82 % na usługi służące profilaktyce,
zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia i również tylko 12 % na usługi utrzymania
czystości.
Dla porównania, wskazał, że w przypadku odwołującego proporcje ta wynosiły
odpowiednio 45% i 48 %.
Stwierdził, że w/w relacja cen w ofertach w/w konsorcjów za usługę główną, do cen
za usługi pomocnicze, dodatkowo objęte zwolnieniem z podatku VAT, ma istotny wpływ na
cenę całkowitą oferty i stanowi przejaw naruszenia uczciwej konkurencji.
Odwołujący stanął na stanowisku, że manipulacja cenami - istotnymi elementami
składowymi i stawką podatku VAT, polegająca na rażącym zaniżeniu istotnej części
składowej ceny za usługę utrzymania czystości, dotyczącej podstawowej i głównej części
przedmiotu zamówienia, tj. usługi utrzymania czystości, opodatkowanej podstawową stawką
podatku VAT (23%), w celu osiągnięcia sprzecznej z prawem korzyści polegającej na
uniknięciu zapłaty podatku VAT i jednoczesne „przerzucenie” kosztu tej usługi na usługi
jedynie towarzyszące służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia, które
zwolnione są z podatku VAT, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji jest działaniem rażąco sprzecznym z prawem (przepisami prawa podatkowego),
a tym samym stanowiącym czyn nieuczciwej konkurencji.
Reasumując wskazał, że gdyby niniejsze postępowanie przetargowe dotyczyło tylko i
wyłącznie usług utrzymania czystości, to za ich wykonanie w/w konsorcja musiałaby
zaoferować cenę co najmniej cztery razy wyższą, ponieważ nie mogłyby dokonać żadnej
manipulacji cenowej, a tylko wyłącznie możliwość jednoczesnego świadczenia w niewielkim
zakresie usług służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia,
zwolnionych z podatku VAT, stworzyło okazję do zastosowania nieuczciwych praktyk.
Nie ulega najmniejszej wątpliwości Odwołującego, że oferty złożone w niniejszym
postępowaniu przez Konsorcja N. i I. stanowią czyny nieuczciwej konkurencji, a analogiczne
sytuacje były już m.in. szeroko opisywane w mediach, jako kolejne przejawy mechanizmu
zaniżania należnego podatku VAT przy realizacji szpitalnych przetargów na usługę
utrzymania czystości wraz z towarzyszącymi im usługami służącymi profilaktyce,
zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia.
Brak określenia przez Zamawiającego proporcji (procentowego) udziału usług
sprzątania i usług pomocniczych w przedmiocie zamówienia, nie zwalnia wykonawców od
racjonalnego, rzetelnego i rzeczywistego ustalenia jaki jest rzeczywisty koszt
poszczególnych usług.
W ocenie Odwołującego - dowolność wykonawców w samodzielnym określeniu w/w
proporcji, tym bardziej jeżeli poszczególne rodzaje usług objęte są różnymi stawki podatku
VAT, a w szczególności jeżeli część z nich jest zwolniona z podatku VAT, wymaga
szczególnej rzetelności i skrupulatności, ponieważ nie może przybrać formy rażąco
sprzecznej z obowiązującymi przepisami prawa.
Odwołujący w ramach zarzutu rażąco niskiej ceny zwrócił uwagę, że ścisły i
nierozerwalny związek z wyżej, szczegółowo opisaną przesłanką odrzucenia ofert,
polegającą na złożeniu oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, ma kolejna
przesłanka odrzucenia ofert określona w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, polegająca na
złożeniu oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Według Odwołującego - w przypadku usług z różną stawka podatku VAT, w
szczególności usług zwolnionych z podatku VAT, co ma miejsce, w niniejszym przetargu, nie
jest wystarczająca analiza łącznej ceny oferty, lecz niezbędna jest analiza cen
jednostkowych oddzielnie dla usług, ze stawką VAT 23% takich jak utrzymanie czystości
oraz usług służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia zwolnionych z
tego podatku, celem zweryfikowania czy cena usługi objęta wyższą stawką podatku VAT
(23%) nie jest rażąco niska.
Podnoszenie w niniejszym postępowaniu zarzutu rażąco niskiej ceny - elementu
składowego dotyczącego usługi utrzymania czystości, jest tym bardziej trafne, zasadne i
celowe, ponieważ kwestionowany element składowy łącznej ceny dotyczy głównego
przedmiotu zamówienia i tym samym bezsprzecznie determinuje cenę całej oferty.
W ocenie Odwołującego, który aktualnie realizuje na rzecz zamawiającego, już od
ponad trzech lat, umowę na usługę tożsamą z przedmiotem niniejszego zamówienia,
minimalny koszt realizacji usługi utrzymania czystości nie może być niższy niż 171.318,00 zł
netto miesięcznie, co potwierdzają poniższe obliczenia.
Zadeklarował, że aktualnie Odwołujący, świadcząc w sposób rzetelny i należyty
tożsamą usługę na rzecz Zamawiającego, wyłącznie w zakresie usługi utrzymania czystości,
zatrudnia 160 osób na pełny etat.
Do zrealizowania przedmiotowego zamówienia, w sposób rzetelny i należyty, zgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w zakresie usługi utrzymania czystości,
również wymagane jest zatrudnienie co najmniej 160 osób na pełny etat.
Mając na uwadze wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, koszty
zatrudnienia jednej osoby w pełnym wymiarze czasu pracy wynosi 2.394,80 zł brutto.
Praktyką jest, iż wykonawcy uwzględniają w swoich wyliczeniach również kwoty
dofinansowania do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych uzyskiwane z PFRON.
Zdaniem Odwołującego, który obecnie świadczy usługę na rzecz Zamawiającego,
znającego lokalny rynek pracy, możliwy do osiągnięcia poziom dofinansowania
wynagrodzenia osób niepełnosprawnych z PFRON wynosi nie więcej niż 251.850,00 zł, co
obrazuje poniższa tabela:
Zakres
Niezbędna ilość
etatów do
wykonania usługi
Płaca brutto
(wszystkie składniki)
(kol. 2 x 2.000,00 zł)
Składki ZUS
(kol. 3 x
19,74%)
RAZEM KOSZTY
OSOBOWE (kol.
3+4)
1 2 3 4 5
Usługa utrzymania czystości 160 320.000,00 zł 63.168,00 zł 383.168,00 zł
Do kosztów osobowych dodatkowo należy doliczyć jeszcze m. in.:
Rodzaj dotacji
Liczba osób
Kwotą
dofinansowania
PFRON na jeden
etat
Łączne miesięczne
dofinansowanie (kol. 3
x kol. 2)
1 2 3 4
dofinasowanie do wynagrodzenia
osób z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności - LEKKIM
SPECJALNYM
18 1.050,00 zł 18.900,00 zł
dofinasowanie do wynagrodzenia
osób z orzeczonym stopiniem
niepełnosprawności -
UMIARKOWANYM
20 1.125,00 zł 22.500,00 zł
dofinasowanie do wynagrodzenia
osób z orzeczonym stopiniem
niepełnosprawności -
UMIARKOWANYM SPECJALNYM
122 1.725,00 zł 210.450,00 zł
RAZEM 160 251.850,00 zł
Koszt
Wymagania
zamawiającego
zgodnie z SIWZ
Koszt miesięczny
(netto)
Pranie mopów, ścierek oraz odzieży roboczej
Załącznik nr 4 do
SIWZ pkt.
19,20,21,37.6
9.380,00 zł
Środki myjąco - dezynfekcyjne oraz higieny
Załącznik nr
4 do SIWZ pkt. 33
30.620,00 zł
RAZEM 40.000,00 zł
Mając na uwadze powyższe obliczenia, zauważył, że już sam koszt zatrudnienia
pracowników świadczących usługę utrzymania czystości przewyższa ponad 3 krotnie kwotę
zaoferowaną przez Konsorcja N. i I..
W jego ocenie - powyższa kalkulacja kosztów usług utrzymania czystości wskazuje,
że całkowicie nierealne są ceny jednostkowe za utrzymanie czystości w wysokości 1,00 -
1,03 zł/m2 netto, które z całą pewnością nie pokrywają już samych kosztów osobowych
(nawet przy założeniu maksymalnego możliwego dofinansowania z PFRON), i co oczywiste
nie pokrywają środków czystości i dezynfekcyjnych niezbędnych do wykonania bieżących
usług utrzymania czystości zgodnie z wymaganiami przedmiotowego przetargu.
Następny zarzut dotyczył sprzeczności treści złożonych przez wykonawców ofert
konkurencyjnych z treścią SIWZ.
W kontekście w/w zarzutów stwierdził, że treść ofert złożonych przez w/w Konsorcja
N. i I. nie odpowiada SIWZ, stanowiąc przesłankę ich odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
Zakres, koszt
Niezbędna
ilość etatów
do
Wykonania
usługi
Płaca brutto
(wszystkie
składniki) (kol. 2 x
2000,00 zł)
Składki ZUS
(kol. 3 x
19,74%)
RAZEM
KOSZTY
OSOBOWE
(kol. 3+4)
Dofinansowanie do
wynagrodzenia
osób -
niepełnosprawnych
ŁĄCZNY KOSZT
(kol. 5 - kol. 6)
[NETTO]
1 2 3 4 5 6 7
Usługa
utrzymania
czystości - koszt
zatrudnienia
160 320.000,00 zł 63.168,00 zł 383.168,00 zł 251.850,00 zł 131.318,00 zł
Pranie mopów, ścierek oraz odzieży roboczej 9.380,00 zł
Środki myjąco - dezynfekcyjne oraz higieny 30.620,00 zł
MINIMALNY KOSZT WYKONYWANIA USŁUGI UTRZYMANIA
CZYSTOŚCI:
171.318,00 zł
pkt 2 ustawy Pzp, skoro obydwa konsorcja jako główną i podstawową usługę wyceniły
usługę pomocniczą służącą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia.
Według Odwołującego okoliczność ta absolutnie nie może ujść uwadze
Zamawiającego, ponieważ treść formularzy cenowych w ofertach Konsorcjum N. i I.,
prowadzi do absurdalnej sytuacji, która nie może zostać zaakceptowana przez
Zamawiającego, że główny i podstawowy przedmiot zamówienia, zgodnie z nazwą i opisem
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którym są usługi utrzymania
czystości, jest aż 6 krotnie niższy niż koszt usług pomocniczych służących profilaktyce,
zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia.
Ostatni zarzut wskazywał na nieważność ofert na podstawie odrębnych przepisów, że
oferty złożone przez w/w konsorcja są nieważne na podstawie odrębnych przepisów,
ponieważ zgodnie z ogólną regułą wynikającą z art. 58 Kodeksu cywilnego, czynność
prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, jak również
nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
Oferty złożone przez ww. Konsorcja N. i I. ewidentnie są – w ocenie Odwołującego -
działaniami sprzecznymi z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażającymi i naruszającymi
interesy innych przedsiębiorców, wypełniającymi jednocześnie znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji.
Takie działania w/w Konsorcjów N. i I.– w przekonaniu Odwołującego - nie mieszczą
się nawet w pojęciu „agresywnej optymalizacji podatkowej”, ponieważ są ewidentnym i
rażącym przejawem naruszenia przepisów prawa podatkowego, polegającym na
bezprawnym uniknięciu zapłaty podatku VAT przez w/w Konsorcja N. i I..
W dniu 14 września 2017r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia - 1) I. + Sp. z o.o., ul. (…), 2) N. S. Sp. z o.o., ul. (…), 3) M. Sp. z o.o., ul. (…), 4)
N. Sp. z o.o., ul(…), zwani dalej Przystępującym Konsorcjum N., a także wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - 1) I. C. sp. z o.o., ul. (…), O. C. sp. z o.o.,
ul. (…), zwani dalej Przystępującym Konsorcjum I..
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, ofert Przystępujących
Konsorcjum N. i Konsorcjum I., wezwań Zamawiającego do Przystępujących Konsorcjum N. i
Konsorcjum I .dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 18 sierpnia 2017r.,
odpowiedzi Przystępujących Konsorcjum N. i Konsorcjum I. na powyższe wezwania z dnia
22 sierpnia 2017r. wraz z załączonymi dokumentami, zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 1 września 2017r., pisma procesowego Przystępującego
Konsorcjum N. z dnia 25 września 2017r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp, art. 8 ust.1 – 3,
art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 8 ustawy Pzp ustawy Pzp.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z przedmiotowego
przetargu z powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ, z powodu rażąco niskiej ceny, a
także w warunkach, gdy stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji.
Nadto, wymagało wyjaśnienia czy zastrzeżenie przez Przystępujących tajemnicy
przedsiębiorstwa zostało dokonane zgodnie z art.8 ust 3 zd.1 ustawy Pzp, który stanowi, że
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W przekonaniu Izby treść wyjaśnień Przystępujących Konsorcjum N. i Konsorcjum I.,
jako zawierających szczegółową, zabezpieczoną informację w zakresie kalkulacji ceny
świadczenia usługi, a także zestawienia sprzętowego w aspekcie jego wartości może
stanowić dla niego istotną wartość gospodarczą, a nie została ona przekazana do publicznej
wiadomości.
Stosownie do przepisu art.11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wymaga jednak zauważenia, że cześć informacji zawartych w wyjaśnieniach nie
zawierało takiej tajemnicy, jak chociażby ujawnione na rozprawie przez Przystępującego
załączniki.
Z tego powodu Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.8 ustawy Pzp,
jednak nie mające wpływu i nie mogące mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia Przystępującego odnoszące się do rażąco niskiej
ceny nie dawały Zamawiającemu podstawy do potwierdzenia jej istnienia.
Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
w stosunku do oferty Przystępującego Konsorcjum N. i Konsorcjum I. za mieszczące się w
dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała.
Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi przez Przystępującego Konsorcjum N. i Konsorcjum I. dowodami nie
potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zdaniem Izby Przystępujący Konsorcjum N. przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami(
wyjaśnienia z dnia 22 sierpnia 2017r. wraz z kalkulacją cenową i załącznikami), z których
wynikało, że przewidział on wszystkie koszty na kontrakcie, zaś Konsorcjum I. takie
wyjaśnienia wraz z kalkulacją cenową przedłożył w treści samego pisma.
Dodatkowo, za wyjątkowo sprzyjający warunek wykonywania zamówienia
dostępnego dla wykonawcy, należało uznać – w ocenie Izby – okoliczność posiadania
statusu pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej i braku kosztów wyposażenia
sprzętowego z powodu ich amortyzacji.
Według zapatrywania Izby celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w
art.90 ustawy Pzp, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia.
Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.
Wprawdzie zgodnie z art.190 ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego, jednak złożone w postępowaniu odwoławczym
wyjaśnienia i dowody wymagają przeprowadzenia przeciwdowodu, jeżeli Odwołujący ma
wiedzę, że podana przez Przystępujących cena jest rażąco niska i zawiera rażąco niskie
koszty, które nie zapewniają należytego wykonania zadania.
Izba potraktowała podane przez Odwołującego w jego odwołaniu kalkulacje
odnoszące się do wyjaśnień Przystępujących, jako jego oświadczenie nie poparte żadnymi
dowodami.
Innymi słowy propozycje kalkulacyjnych wyliczeń dokonanych przez Odwołującego
nie przesądzają o możliwościach ofertowych Przystępujących.
Istotne w rozpoznawanej sprawie jest również, że ceny zaoferowanej usługi były
bardzo zbliżone do siebie pod względem wartościowym, bowiem ranking ofert przedstawiał
się następująco: cena oferty Przystępującego Konsorcjum N. wynosiła 14.770.552,32 zł
netto, 15,530.649,03 zł brutto, cena oferty Przystępującego Konsorcjum I. była o wartości
15.296.404,21 zł netto, 15.653.836,21 zł brutto, cena oferty Odwołującego wyniosła
14.339.442,21 zł brutto i 15.971.660,71 zł netto.
Powyższe relacje cenowe nie wskazują zatem, że zaproponowane ceny są nierealne,
niewiarygodne i nie zapewniające prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał podstawy do
odrzucenia oferty wykonawców na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, które mogłoby
nastąpić jedynie, gdyby dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdzała, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu złożenia ofert Przystępujących Konsorcjum N. i Konsorcjum
I. stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji Izba uznała, że on również się nie potwierdził.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jednocześnie w myśl przepisu art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił okoliczności złożenia oferty stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba w tym zakresie oparła się o ustalenie, że Zamawiający w SIWZ nie określił
procentowego udziału danej usługi w zamówieniu. Powyższa okoliczność mogła mieć wpływ
na sposób kalkulacji danego rodzaju usługi.
Poza tym, Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 3.1 Część I – Instrukcja dla wykonawców
przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego
kompleksowych zabiegów sanitarno-higienicznych oraz czynności transportowych w
obiektach Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im J. K. w S.
Sp. z o. o. przy ul. (…) oraz przy ul. (…).
Nadto, Izba uwzględniła również w tej sprawie okoliczność zadekretowanych przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytania nr 34 i nr 70 z dnia 24 lipca 2017r. dyrektyw
dotyczących wyceny w formularzu cenowym załącznika nr 10 poz.3 usług służących
profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia, gdzie w Zamawiający odesłał do
treści pytania nr 24, w którym wskazano szczegółowy katalog wszystkich czynności
usługowych, które należało wycenić.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie udowodnił, że powyższy obszerny
zakres usług służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia nie
uzasadniał zaoferowania przez wykonawców konkurencyjnych takich, a nie innych cen wraz
ze stawką zwolnioną z podatku VAT.
Nadto, w kontekście powyższego opisu przedmiotu zamówienia nie można uznać
usługi utrzymania czystości (l.p. 2 załącznika nr 10 do SIWZ – formularz cenowy) za mającą
charakter podstawowy, generujący zwiększone koszty w stosunku do usługi służącej
profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia.
Z powyższych względów zarzut złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej
konkurencji, w szczególności polegający na manipulacji cen i stawki podatku VAT okazał się
bezzasadny.
W związku z powyższym zarzutem, Izba również zwróciła uwagę, że Odwołujący nie
zarzucił Odwołującemu zaniechania odrzucenia oferty Przystępujących Konsorcjum N. i
Konsorcjum I.z powodu wystąpienia błędu w obliczeniu ceny, a w istocie podważa on
wartość zaoferowanych cen jednostkowych, składających się na cenę całkowitą, w tym
również kwestionuje zakres zwolnienia podatkowego.
Wymaga wskazania, że stosownie do art.192 ust.7 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Izba postanowiła oddalić wnioski dowodowe z interpretacji podatkowych wydanych
przez Izby Skarbowe i raportu bieżącego z dnia 2 lutego 2017r., uznając, że dowody te
mogłyby zostać jedynie rozważane w przypadku zgłoszenia zarzutu błędu w obliczeniu ceny.
W odniesieniu do zarzutu złożenia przez Przystępujących Konsorcjum N. i
Konsorcjum I. ofert, których treść pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ, Izba uznała, że
Odwołujący w ogóle nie wskazał jakichkolwiek jej postanowień SIWZ.
Podobnie rzecz się przestawia z zarzutem złożenia oferty, nieważnej na podstawie
odrębnych przepisów, Izba nie dostrzegła tej nieważności oferty, a Odwołujący jej nie
uzasadnił.
Nadto, powołany przez Odwołującego przepis art.119a § 1 ustawy Ordynacja
podatkowa nie przewiduje sankcji nieważności czynności prawnej. Wobec tego powołanie
się na ten przepis jest chybione.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..