KIO 1910/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1910/17
WYROK
z dnia 22 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jan Kuzawiński
Piotr Kozłowski
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2017 r. przez
wykonawcę Color Trading Sp. z o.o., ul. Żołny 40, 02-815 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Śląskie Centrum Chorób Serca, ul. M. Curie-
Skłodowskiej 9, 41-800 Zabrze,
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: dokonanie zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez podział zamówienia na części
polegający na wydzieleniu do osobnej części elementów zamówienia wskazanych
w pozycji 2 i 3 załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
nakazuje odpowiednie wprowadzenie powyższych zmian do treści ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Śląskie Centrum Chorób Serca,
ul. M. Curie-Skłodowskiej 9, 41-800 Zabrze i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Color Trading Sp. z o.o., ul. Żołny
40, 02-815 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego Śląskie Centrum Chorób Serca, ul. M. Curie-
Skłodowskiej 9, 41-800 Zabrze na rzecz Odwołującego - Color Trading Sp. z
o.o., ul. Żołny 40, 02-815 Warszawa kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania oraz kosztów reprezentacji przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………….
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt KIO 1910/17
UZASADNIENIE
Zamawiający – Śląskie Centrum Chorób Serca, ul. M. Curie-Skłodowskiej 9, 41-800
Zabrze, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Dostawa zestawów do ciągłej hemodializy”, numer referencyjny:
64/EZP/17, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2.09.2017 r. pod numerem Dz.U. 2017/S 168-345085
Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) wymaganych
przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
dotyczących dostaw.
Odwołujący Color Trading Sp. z o.o., ul. Żołny 40, 02-815 Warszawa, wniósł odwołanie
od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu niezgodnej z przepisami treści
postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez sformułowanie postanowień SIWZ w sposób
bezzasadnie ograniczający krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania się
o udzielenie zamówienia w postępowaniu poprzez zaniechanie podziału zamówienia
na części;
2) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe
opisanie przedmiotu zamówienia polegające na niedopuszczeniu możliwości składania
ofert częściowych, co w konsekwencji skutkować będzie nieudzieleniem zamówienia
w częściach i tym samym ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania
się o udzielenie zamówienia w postępowaniu;
3) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez zaniechanie
podziału zamówienia na części i tym samym ograniczenie liczby wykonawców
uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu;
4) art. 96 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
podzielenia zamówienia na części;
5) art. 96 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp poprzez wadliwe i niewyczerpujące uzasadnienie
powodów niedokonania podziału zamówienia na części, pomimo obiektywnego braku
podstaw do nie podzielenia zamówienia na części;
6) art. 96 ust. 3 Ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia protokołu postępowania w części zawierającej podanie powodów
(uzasadnienia) niedokonania podziału zamówienia na części.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu podziału
zamówienia na części zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ – poprzez podział pakietu na
minimum dwie części, część 1 - pozycja 2 i 3, część 2 - pozycje 1 , 4-14 oraz dopuszczenie
możliwości składania oferty częściowych. Odwołujący wniósł również o zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt II.2 SIWZ, przedmiot zamówienia obejmuje
dostawę zestawów do ciągłej hemodializy zawartych w Pakiecie nr 1, odpowiadających
parametrom technicznym umieszczonym w załączniku nr 2 do SIWZ. Podniósł,
że jednocześnie w świetle pkt 11.5 SIWZ, Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania
ofert częściowych. Przedmiot Zamówienia stanowi jedną całość (pakiet), na którą składa się
14 pozycji wymienionych w załączniku nr 2 do SIWZ, wśród których znajduje się m.in.:
wodorowęglanowy dializat (pozycja nr 2) oraz cytrynian sodu 4% (pozycja nr 3).
Odwołujący podnosi, że pozycje te zostały objęte jednym zamówieniem, wraz
dwunastoma innymi pozycjami, pomimo tego, że we wcześniejszych postępowaniach
organizowanych przez tego samego Zamawiającego, były one objęte odrębnymi częściami
zamówienia (Pakietami).
Na dowód przedłożył wyciąg z załącznika nr 5 do SIWZ z 26.05.2017 r. obowiązującej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego
na „Dostawę płynów do hemofiltracji" oraz wyciąg z załącznika nr 6 do SIWZ z 25.08.2015 r.
obowiązującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
produktów leczniczych, wyrobów medycznych oraz dietetycznych środków spożywczych".
Odwołujący wskazuje, iż ukształtowanie SIWZ obowiązującej w przedmiotowym
postępowaniu poprzez niczym nieuzasadnione zaniechanie podziału Zamówienia na części -
wbrew wcześniejszej praktyce i racjonalności ekonomicznej - uniemożliwia Odwołującemu
złożenie oferty w postępowaniu. Podnosi, iż w praktyce bowiem na rynku istnieje tylko jeden
podmiot - Fresenius Medical Care Polska Spółka Akcyjna (dalej jako Fresenius) - który może
złożyć ofertę obejmującą wszystkie pozycje objęte przedmiotem Zamówienia. Informuje,
iż część z pozycji (tj. 1, 4-8, 10-14) wymienionych w załączniku nr 2 do SIWZ (Pakiet)
dostarcza wyłącznie producent i żadnej inny podmiot na rynku poza producentem nie jest
w stanie złożyć oferty na wyżej wskazane pozycje. Brak podziału na części skutkuje tym, że
żaden podmiot poza producentem nie może złożyć w przedmiotowym postępowaniu oferty
pomimo tego, że jest w stanie zrealizować część pozycji wymienionych w załączniku nr 2 do
SIWZ. Ponadto, w opinii Odwołującego nie ma racjonalnej podstawy dla przyjęcia
twierdzenia, że uzyskanie całości zamówienia tylko przez jednego wykonawcę zapewni
prawidłową realizację zamówienia. Wskazał, iż taka informacja nie znajduje się w
udostępnionym mu dnia 12.09.2017 r. protokole postępowania.
Odwołujący podnosi, że podejmował także próby uzyskania wglądu do protokołu
postępowania, celem zapoznania się ze szczegółowym uzasadnieniem dla zaniechania
podzielenia Zamówienia na części. Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyłącznie część
protokołu zawierającą lakoniczne stwierdzenie, że nie dokonał podziału zamówienia: „ze
względów medycznych, technicznych i ekonomicznych nie dokonano podziału na części –
szczegółowe uzasadnienie w załączniku do protokołu". Odwołujący do dnia wniesienia
odwołania nie uzyskał wglądu (pomimo złożenia w tym przedmiocie wniosku)
w „szczegółowe uzasadnienie" niedokonania podziału zamówienia na części.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części
ograniczając tym samym dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy nie są w stanie
zrealizować całego zamówienia, natomiast są w stanie złożyć oferty na części zamówienia
i zaoferować Zamawiającemu korzystniejsze ceny. Wskazuje, że wykonawcy specjalizują się
w konkretnych elementach przedmiotowego zamówienia (wskazanych jako pozycje
w Pakiecie, którego opis stanowi załącznik nr 2 do SIWZ) i tym samym posiadają
korzystniejsze oferty od swoich dostawców, przez co są w stanie zaoferować lepsze ceny za
jakościowo lepszy lub porównywalny produkt niż podmioty, które są w stanie zrealizować
całe zamówienie i które nie specjalizują się w konkretnych częściach zamówienia. Wskazuje,
iż Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia podzielił przedmiot zamówienia na 14
części - elementów i w taki sam sposób powinien podzielić całe postępowanie, umożliwiając
wykonawcom złożenie ofert na konkretne części, w których się specjalizują.
Odwołujący podkreśla, że obowiązek podziału zamówienia na części wynika zarówno
z opinii Urzędu Zamówień Publicznych, orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jak i zasad
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zasad sporządzania
opisu przedmiotu zamówienia. Wskazuje, że Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż pomimo
tego, że z żadnego przepisu wprost (bezpośrednio) nie wynika obowiązek podziału
zamówienia na części, to taki obowiązek wynika z interpretacji przepisów ustawy Pzp, w tym
art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, a także z przepisów dyrektywy klasycznej. Odwołujący
powołuje się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2017 r., sygn.
akt: KIO 2346/16. Podnosi ponadto, iż ww. opinia Urzędu Zamówień Publicznych wprost
wskazuje, że „należy zatem badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do
podziału zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie
możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym
i średnim przedsiębiorstwom". W przedmiotowym postępowaniu brak podziału zamówienia
na części uniemożliwił dostęp do zamówienia mniejszym podmiotom, które specjalizują się
w konkretnych zamówieniach (wyodrębnionych w Pakiecie stanowiącym załącznik nr 2 do
SIWZ), zatem doszło do naruszenie konkurencji poprzez ograniczenie tym podmiotom
możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący zwraca uwagę, że postępowanie dotyczy specjalistycznej branży,
posiadającej ograniczony krąg dostawców, z których każdy posiada swoją specjalizację.
Podział zamówienia na części umożliwiał do tej pory złożenie ofert przez różne podmioty,
natomiast brak podziału zamówienia na części uniemożliwia im złożenie ofert
w postępowaniu. Podnosi, iż Zamawiający nie ma żadnych korzyści z tego, że otrzyma pełne
zamówienie od jednego wykonawcy a ze względu na specyfikę branży - prawdopodobnie
tylko jeden podmiot złoży ofertę, zatem Postępowanie będzie niekonkurencyjne i tym samym
zostanie naruszona naczelna zasada zamówień publicznych obligująca Zamawiającego do
przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Takie działanie będzie skutkowało niegospodarnym
wydatkowaniem środków publicznych poprzez otrzymanie jednej, droższej oferty, zamiast
kilku o konkurencyjnych cenach. Zamawiający nie posiada żadnego interesu w zawarciu
umowy z jednym wykonawcą i zapłaceniu wyższej ceny.
Zamawiający w toku rozprawy złożył do protokołu oświadczenie, na poparcie którego
złożył dowody w postaci dokumentów. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej
kolejności podniósł, że przedmiotem zamówienia jest szereg części składowych, które
powinny być dostarczone razem, ażeby zapewnić właściwe leczenie pacjentów. Wskazał,
iż w przeciwieństwie do uprzednio prowadzonych zamówień, gdzie został zastosowany
podział przedmiotu zamówienia na pakiety, tak jak żąda tego Odwołujący, w przypadku tego
postępowania zamówienie winien zrealizować jeden dostawca, ze względu na nową metodę
leczenia – hemodiafiltrację. Podniósł, iż w metodzie tej następuje mieszanie płynów
wskazanych w pozycji 2 i 3 załącznika 2 do SIWZ, tj. wodorowęglanowego dializatu
i cytrynianu sodu 4% z innymi substancjami wymienionymi w tym załączniku. Zamawiający
wskazał, iż zastosowanie płynów różnych producentów może dać zafałszowane wyniki,
bowiem producent urządzeń – firma Fresenius zaprogramował urządzenia z założeniem
stosowania ww. płynów jego produkcji. Zamawiający wskazał, iż w ubiegłych miesiącach
trzykrotnie wystąpiły błędy w działaniu ww. urządzeń w trakcie stosowania płynów różnych
producentów, przy czym przyznał, że przyczyna wystąpienia tych błędów jest jeszcze
wyjaśniania. Zamawiający nie zaprzeczył, iż skład przedmiotowych płynów oferowanych
przez Odwołującego jest identyczny z płynami produkcji Fresenius, przy czym podniósł,
że mogą one posiadać „odmienne właściwości”. Zamawiający nie wskazał, jakie to
właściwości, przy czym podkreślił, iż mogą one wpłynąć na prawidłowość działania urządzeń
po wymieszaniu z płynami produkcji firmy Fresenius. Wskazał, iż płyny innego producenta
nie posiadają badań klinicznych. Zamawiający, odnosząc się do przedłożonego przez
Odwołującego oświadczenia producenta przedmiotowych płynów mającego potwierdzać
kompatybilność z urządzeniami Fresenius, podniósł, że oświadczenie to jest nieaktualne,
bowiem dotyczy stosowania płynów do samej hemodializy, bez hemodiafiltracji. Zamawiający
stwierdził również, iż przy tak opisanym przedmiocie zamówienia, zrealizować je może
jedynie Fresenius, jako jedyny producent wszystkich pozycji wymienionych w załączniku 2
do SIWZ. Zamawiający przedłożył również wyliczenia własne oraz firmy Fresenius, oparte
o zapytanie cenowe skierowane do dwóch producentów – firmy Gambro i firmy Fresenius,
wskazujące, iż przy osobnym zakupie płynów wskazanych w pozycji 2 i 3 załącznika nr 2 do
SIWZ cena zamówienia wzrośnie. Zamawiający przyznał również, iż rzeczywiście nie
udostępnił Odwołującemu załącznika do protokołu postępowania zawierającego
szczegółowe uzasadnienie odstąpienia od podziału zamówienia na części, wskazał, że to
jego wina. Zamawiający podniósł, iż brak podziału zamówienia na części nie wpływa na
sytuację małych i średnich przedsiębiorstw, bowiem żaden z wykonawców zdolnych
wykonać zamówienie nie należy do tych kategorii.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
oraz przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania o którym
mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się
o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu
zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz na
możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści
postanowień SIWZ, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów
w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego
samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie w ramach
konsorcjum ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Bezspornymi między stronami były następujące okoliczności. Zamawiający prowadzi
postępowania pn. „Dostawa zestawów do ciągłej hemodializy.", numer referencyjny:
64/EZP/17, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2.09.2017 r. pod numerem Dz.U. 2017/S 168-345085. Zgodnie z pkt II.2
SIWZ, przedmiot zamówienia obejmuje dostawę zestawów do ciągłej hemodializy zawartych
w Pakiecie nr 1, odpowiadających parametrom technicznym umieszczonym w załączniku nr
2 do SIWZ. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych. Przedmiot
Zamówienia stanowi jedną całość (pakiet), na którą składa się 14 pozycji wymienionych
w załączniku nr 2 do SIWZ, wśród których znajduje się m.in.: wodorowęglanowy dializat
(pozycja nr 2) oraz cytrynian sodu 4% (pozycja nr 3). W postępowaniach uprzednio
prowadzonych przez Zamawiającego przedmiotowe pozycje były wydzielone do osobnych
pakietów. Zamawiający przyznał również, iż w przedmiotowym postępowaniu ukształtowanie
opisu przedmiotu zamówienia pozwala złożyć ofertę jedynie wykonawcy Fresenius. Poza
sporem pozostawała również okoliczność zaniechania udostępnienia Odwołującemu
załącznika do protokołu postępowania zawierającego szczegółowe uzasadnienie
zaniechania podziału zamówienia na części.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie, jako zasadne, zasługuje na uwzględnienie.
1) Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art.
8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania w części
zawierającej podanie powodów (uzasadnienia) niedokonania podziału zamówienia na części,
należało uznać, iż zarzut ten jest zasadny, co jednakże nie mogłoby stanowić podstawy dla
uwzględnienia odwołania, bowiem naruszenie to nie mogło mieć wpływu na wynik
postępowania, co zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi przesłankę
uwzględnienia odwołania. Należy przy tym podkreślić, iż co prawda art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
stanowi, że załączniki do protokołu postępowania ujawnia się po wyborze oferty
najkorzystniejszej, jednakże odnosi się to do załączników wskazanych w art. 96 ust. 2
ustawy Pzp, natomiast załącznik którego udostępnienia zaniechał zamawiający dotyczy
przedmiotowy zarzut stanowił rozwinięcie zawartych w protokole postępowania powodów
niedokonania podziału zamówienia na części, o którym mowa w art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy
Pzp. Zamawiający nie wskazał przyczyn odmowy udostępnienia ww. załącznika, zaś
w trakcie rozprawy przed Izbą, przyznał, iż jest winny temu zaniechaniu. Wskazać należy,
iż ww. działanie Zamawiającego, jakkolwiek pozostające bez wpływu na wynik
postępowania, pozostaje naganne i mogło mieć wpływ nie tylko na naruszenie zasady
jawności postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ale również
na możliwość wniesienia skutecznych środków ochrony prawnej przez zainteresowanych
wykonawców.
2) Zarzut naruszenia art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.
W przedmiocie naruszenia art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, mającym polegać na
wadliwym i niewyczerpującym uzasadnieniu powodów niedokonania podziału zamówienia na
części, pomimo obiektywnego braku podstaw do nie podzielenia zamówienia na części, Izba
uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się w okolicznościach niniejszej sprawy. Jak wskazano
powyżej, Zamawiający dokonał szczegółowego uzasadnienia niedokonania podziału
zamówienia na części, które zawarł w załączniku do protokołu. Artykuł 96 ust. 1 pkt 11
ustawy Pzp tworzy obowiązek zawarcia takiego uzasadnienia w protokole (przy czym nie ma
podstaw, aby wyłączyć możliwość zawarcia szczególnie szerokiego uzasadnienia
w załączniku do protokołu – podlegającego udostępnieniu na tych samych zasadach co sam
protokół postępowania), co Zamawiający w przedmiotowej sprawie uczynił. Zasadność
zaniechania podziału zamówienia na części pozostaje odrębną kwestią, która może być
rozpatrywana w świetle naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36aa ust. 1
ustawy Pzp, o czym poniżej. Sam artykuł 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp konstytuuje jedynie
obowiązek podania przez Zamawiającego uzasadnienia zaniechania podziału zamówienia
na części, co Zamawiający w niniejszej sprawie uczynił. Mając na uwadze powyższe Izba nie
dopatrzyła się w postępowaniu Zamawiającego naruszenia art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp,
co nie wpływa na ustalenie, iż odwołanie jest zasadne wobec naruszenia innych norm
ustawy Pzp.
3) Zarzuty naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7
ust. 1 w zw. z art. 36aa ust. 1 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy
Pzp.
Izba uznała, że zasadnym będzie kumulatywne rozpatrzenie powyżej wskazanych
zarzutów, rozbitych przez Odwołującego na trzy osobne naruszenia przepisów ustawy Pzp,
ponieważ wszystkie sprowadzają się do przeprowadzenia postepowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
poprzez sformułowanie postanowień SIWZ w sposób bezzasadnie ograniczający krąg
podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu,
polegające na zaniechaniu podziału zamówienia na części, jak również niedopuszczeniu
możliwości składania ofert częściowych.
Jak wskazano powyżej, bezsporną w sprawie była okoliczność, iż Zamawiający
dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który umożliwiał złożenie oferty tylko
jednemu wykonawcy – firmie Fresenius. Wynikało to z faktu, iż wykonawca ten, jako jedyny
może dostarczyć wszystkie składniki zamówienia wymienione w załączniku nr 2 do SIWZ.
Brak wydzielenia pozycji nr 2 i 3 do osobnej części zamówienia oraz brak możliwości
składania ofert częściowych uniemożliwił innym wykonawcom, posiadającym w ofercie
produkty wskazane w tych pozycjach, ubieganie się udzielenie przedmiotowego zamówienia
w zakresie dotyczącym tych produktów. Dotychczasowa praktyka Zamawiającego polegała
na podziale zamówienia na pakiety, co umożliwiało ubieganie się o udzielenie zamówienia
m.in. Odwołującemu. Nie ulega wątpliwości, iż sporządzenie przedmiotu zamówienia
w sposób, który ograniczy dostęp do udzielenia zamówienia do jednego wykonawcy, jest
działaniem naruszającym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Zamawiający konieczność takiego opisu przedmiotu zamówienia
uzasadniał okolicznością, iż w nowej metodzie hemodiafiltracji, do której używał będzie
przedmiotu zamówienia, dochodzi do mieszania płynów określonych w pozycji 2 i 3
załącznika nr 2 do SIWZ z innymi substancjami tam wskazanymi i nie jest wiadomym, jaki
będzie skutek wymieszania płynów pochodzących od różnych producentów. Należy jednak
zauważyć – czego Zamawiający nie kwestionował – iż płyny oferowane przez Odwołującego
mają identyczny skład, zaś niemożność przewidzenia ww. skutków wymieszania substancji
miała wynikać z innych, nieokreślonych przez Zamawiającego właściwości oferowanych
produktów. Właściwości te nie były elementem opisu przedmiotu zamówienia, podobnie jak
wskazywane przez Zamawiającego badania kliniczne, które posiadać miały jedynie produkty
marki Fresenius. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie zawarł konieczności
posiadania takich badań. Zamawiający nie stwierdził, że produkty oferowane przez
Odwołującego nie spełniają wymogów SIWZ. Zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego
produkty oferowane przez Odwołującego mogą nie być kompatybilne z urządzeniami marki
Fresenius. Jednakże Zamawiający nie poparł tego twierdzenia żadnymi dowodami.
Podniesiona okoliczność wystąpienia błędów w aparaturze, gdy stosowane były płyny
różnych producentów – przy czym nie były to produkty Odwołującego – niczego nie dowodzi,
w szczególności, iż przyczyny wystąpienia tych błędów – jak sam przyznał Zamawiający –
nie są jeszcze znane. Zamawiający nie przedłożył też chociażby oświadczenia producenta
urządzeń – firmy Fresenius, iż płyny innych producentów będą niekompatybilne z jego
urządzeniami. Należy zauważyć, iż złożenie takiego oświadczenia leżałoby w interesie
wykonawcy Fresenius, potwierdzałoby bowiem konieczność zakupu jego produktów. Mając
na uwadze powyższe, należy uznać, iż Zamawiający nie wykazał konieczności zakupu
wszystkich produktów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia od jednego producenta.
W tej sytuacji potwierdzenie znajduje zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający – co sam przyznał – sporządził opis przedmiotu
zamówienia w sposób pozwalający ubiegać się o uzyskanie zamówienia tylko jednemu
wykonawcy, co – jak wykazał Odwołujący – było nieuzasadnione w realiach niniejszej
sprawy. Wadliwość sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia polegała na zaniechaniu
podzielenia zamówienia na części, w dodatku wbrew dotychczasowej praktyce,
a Zamawiający nie wykazał, aby odstąpienie od tej praktyki było w przedmiotowym
postępowaniu uzasadnione. Jak zasadnie podniósł Odwołujący, podział zamówienia
na części powinien stanowić zasadę, od której Zamawiający może odstąpić
w uzasadnionych przypadkach.
Należy również odnieść się do argumentu Zamawiającego, iż podział zamówienia nie
wpłynie na sytuację małych i średnich przedsiębiorstw, gdyż żaden z wykonawców zdolnych
do wykonania zamówienia nie mieści się w tej kategorii. W ocenie Izby okoliczność ta
pozostaje bez wpływu na stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż zasada ta ma chronić
wszystkich uczestników obrotu, nie zaś jedynie małe i średnie przedsiębiorstwa. Sytuacja,
w której Zamawiający umacnia rynkową pozycję jednego przedsiębiorcy, kształtując opis
przedmiotu zamówienia w taki sposób, że tylko ten przedsiębiorca będzie mógł złożyć ofertę,
zakłóca uczciwą konkurencję oraz może w efekcie wyeliminować innych producentów
z rynku. Również możliwość uzyskania niższej ceny – jakkolwiek należy zaznaczyć,
iż Zamawiający w tym zakresie oparł się na informacjach od jedynie dwóch wykonawców,
z pominięciem Odwołującego, który z kolei wskazywał na odmienne okoliczności – nie może
uzasadniać sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, w sposób który w tak jaskrawy
sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Reasumując, Izba uznała, iż ww. działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie art.
29 ust. 2 i art. 7 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu
dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez podział
zamówienia na części polegający na wydzieleniu do osobnej części elementów zamówienia
wskazanych w pozycji 2 i 3 załącznika nr 2 do SIWZ.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
WYROK
z dnia 22 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jan Kuzawiński
Piotr Kozłowski
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2017 r. przez
wykonawcę Color Trading Sp. z o.o., ul. Żołny 40, 02-815 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Śląskie Centrum Chorób Serca, ul. M. Curie-
Skłodowskiej 9, 41-800 Zabrze,
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: dokonanie zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez podział zamówienia na części
polegający na wydzieleniu do osobnej części elementów zamówienia wskazanych
w pozycji 2 i 3 załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
nakazuje odpowiednie wprowadzenie powyższych zmian do treści ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Śląskie Centrum Chorób Serca,
ul. M. Curie-Skłodowskiej 9, 41-800 Zabrze i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Color Trading Sp. z o.o., ul. Żołny
40, 02-815 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego Śląskie Centrum Chorób Serca, ul. M. Curie-
Skłodowskiej 9, 41-800 Zabrze na rzecz Odwołującego - Color Trading Sp. z
o.o., ul. Żołny 40, 02-815 Warszawa kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania oraz kosztów reprezentacji przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………….
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt KIO 1910/17
UZASADNIENIE
Zamawiający – Śląskie Centrum Chorób Serca, ul. M. Curie-Skłodowskiej 9, 41-800
Zabrze, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Dostawa zestawów do ciągłej hemodializy”, numer referencyjny:
64/EZP/17, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2.09.2017 r. pod numerem Dz.U. 2017/S 168-345085
Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) wymaganych
przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
dotyczących dostaw.
Odwołujący Color Trading Sp. z o.o., ul. Żołny 40, 02-815 Warszawa, wniósł odwołanie
od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu niezgodnej z przepisami treści
postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez sformułowanie postanowień SIWZ w sposób
bezzasadnie ograniczający krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania się
o udzielenie zamówienia w postępowaniu poprzez zaniechanie podziału zamówienia
na części;
2) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe
opisanie przedmiotu zamówienia polegające na niedopuszczeniu możliwości składania
ofert częściowych, co w konsekwencji skutkować będzie nieudzieleniem zamówienia
w częściach i tym samym ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania
się o udzielenie zamówienia w postępowaniu;
3) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez zaniechanie
podziału zamówienia na części i tym samym ograniczenie liczby wykonawców
uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu;
4) art. 96 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
podzielenia zamówienia na części;
5) art. 96 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp poprzez wadliwe i niewyczerpujące uzasadnienie
powodów niedokonania podziału zamówienia na części, pomimo obiektywnego braku
podstaw do nie podzielenia zamówienia na części;
6) art. 96 ust. 3 Ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia protokołu postępowania w części zawierającej podanie powodów
(uzasadnienia) niedokonania podziału zamówienia na części.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu podziału
zamówienia na części zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ – poprzez podział pakietu na
minimum dwie części, część 1 - pozycja 2 i 3, część 2 - pozycje 1 , 4-14 oraz dopuszczenie
możliwości składania oferty częściowych. Odwołujący wniósł również o zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt II.2 SIWZ, przedmiot zamówienia obejmuje
dostawę zestawów do ciągłej hemodializy zawartych w Pakiecie nr 1, odpowiadających
parametrom technicznym umieszczonym w załączniku nr 2 do SIWZ. Podniósł,
że jednocześnie w świetle pkt 11.5 SIWZ, Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania
ofert częściowych. Przedmiot Zamówienia stanowi jedną całość (pakiet), na którą składa się
14 pozycji wymienionych w załączniku nr 2 do SIWZ, wśród których znajduje się m.in.:
wodorowęglanowy dializat (pozycja nr 2) oraz cytrynian sodu 4% (pozycja nr 3).
Odwołujący podnosi, że pozycje te zostały objęte jednym zamówieniem, wraz
dwunastoma innymi pozycjami, pomimo tego, że we wcześniejszych postępowaniach
organizowanych przez tego samego Zamawiającego, były one objęte odrębnymi częściami
zamówienia (Pakietami).
Na dowód przedłożył wyciąg z załącznika nr 5 do SIWZ z 26.05.2017 r. obowiązującej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego
na „Dostawę płynów do hemofiltracji" oraz wyciąg z załącznika nr 6 do SIWZ z 25.08.2015 r.
obowiązującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
produktów leczniczych, wyrobów medycznych oraz dietetycznych środków spożywczych".
Odwołujący wskazuje, iż ukształtowanie SIWZ obowiązującej w przedmiotowym
postępowaniu poprzez niczym nieuzasadnione zaniechanie podziału Zamówienia na części -
wbrew wcześniejszej praktyce i racjonalności ekonomicznej - uniemożliwia Odwołującemu
złożenie oferty w postępowaniu. Podnosi, iż w praktyce bowiem na rynku istnieje tylko jeden
podmiot - Fresenius Medical Care Polska Spółka Akcyjna (dalej jako Fresenius) - który może
złożyć ofertę obejmującą wszystkie pozycje objęte przedmiotem Zamówienia. Informuje,
iż część z pozycji (tj. 1, 4-8, 10-14) wymienionych w załączniku nr 2 do SIWZ (Pakiet)
dostarcza wyłącznie producent i żadnej inny podmiot na rynku poza producentem nie jest
w stanie złożyć oferty na wyżej wskazane pozycje. Brak podziału na części skutkuje tym, że
żaden podmiot poza producentem nie może złożyć w przedmiotowym postępowaniu oferty
pomimo tego, że jest w stanie zrealizować część pozycji wymienionych w załączniku nr 2 do
SIWZ. Ponadto, w opinii Odwołującego nie ma racjonalnej podstawy dla przyjęcia
twierdzenia, że uzyskanie całości zamówienia tylko przez jednego wykonawcę zapewni
prawidłową realizację zamówienia. Wskazał, iż taka informacja nie znajduje się w
udostępnionym mu dnia 12.09.2017 r. protokole postępowania.
Odwołujący podnosi, że podejmował także próby uzyskania wglądu do protokołu
postępowania, celem zapoznania się ze szczegółowym uzasadnieniem dla zaniechania
podzielenia Zamówienia na części. Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyłącznie część
protokołu zawierającą lakoniczne stwierdzenie, że nie dokonał podziału zamówienia: „ze
względów medycznych, technicznych i ekonomicznych nie dokonano podziału na części –
szczegółowe uzasadnienie w załączniku do protokołu". Odwołujący do dnia wniesienia
odwołania nie uzyskał wglądu (pomimo złożenia w tym przedmiocie wniosku)
w „szczegółowe uzasadnienie" niedokonania podziału zamówienia na części.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części
ograniczając tym samym dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy nie są w stanie
zrealizować całego zamówienia, natomiast są w stanie złożyć oferty na części zamówienia
i zaoferować Zamawiającemu korzystniejsze ceny. Wskazuje, że wykonawcy specjalizują się
w konkretnych elementach przedmiotowego zamówienia (wskazanych jako pozycje
w Pakiecie, którego opis stanowi załącznik nr 2 do SIWZ) i tym samym posiadają
korzystniejsze oferty od swoich dostawców, przez co są w stanie zaoferować lepsze ceny za
jakościowo lepszy lub porównywalny produkt niż podmioty, które są w stanie zrealizować
całe zamówienie i które nie specjalizują się w konkretnych częściach zamówienia. Wskazuje,
iż Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia podzielił przedmiot zamówienia na 14
części - elementów i w taki sam sposób powinien podzielić całe postępowanie, umożliwiając
wykonawcom złożenie ofert na konkretne części, w których się specjalizują.
Odwołujący podkreśla, że obowiązek podziału zamówienia na części wynika zarówno
z opinii Urzędu Zamówień Publicznych, orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jak i zasad
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zasad sporządzania
opisu przedmiotu zamówienia. Wskazuje, że Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż pomimo
tego, że z żadnego przepisu wprost (bezpośrednio) nie wynika obowiązek podziału
zamówienia na części, to taki obowiązek wynika z interpretacji przepisów ustawy Pzp, w tym
art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, a także z przepisów dyrektywy klasycznej. Odwołujący
powołuje się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2017 r., sygn.
akt: KIO 2346/16. Podnosi ponadto, iż ww. opinia Urzędu Zamówień Publicznych wprost
wskazuje, że „należy zatem badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do
podziału zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie
możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym
i średnim przedsiębiorstwom". W przedmiotowym postępowaniu brak podziału zamówienia
na części uniemożliwił dostęp do zamówienia mniejszym podmiotom, które specjalizują się
w konkretnych zamówieniach (wyodrębnionych w Pakiecie stanowiącym załącznik nr 2 do
SIWZ), zatem doszło do naruszenie konkurencji poprzez ograniczenie tym podmiotom
możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący zwraca uwagę, że postępowanie dotyczy specjalistycznej branży,
posiadającej ograniczony krąg dostawców, z których każdy posiada swoją specjalizację.
Podział zamówienia na części umożliwiał do tej pory złożenie ofert przez różne podmioty,
natomiast brak podziału zamówienia na części uniemożliwia im złożenie ofert
w postępowaniu. Podnosi, iż Zamawiający nie ma żadnych korzyści z tego, że otrzyma pełne
zamówienie od jednego wykonawcy a ze względu na specyfikę branży - prawdopodobnie
tylko jeden podmiot złoży ofertę, zatem Postępowanie będzie niekonkurencyjne i tym samym
zostanie naruszona naczelna zasada zamówień publicznych obligująca Zamawiającego do
przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Takie działanie będzie skutkowało niegospodarnym
wydatkowaniem środków publicznych poprzez otrzymanie jednej, droższej oferty, zamiast
kilku o konkurencyjnych cenach. Zamawiający nie posiada żadnego interesu w zawarciu
umowy z jednym wykonawcą i zapłaceniu wyższej ceny.
Zamawiający w toku rozprawy złożył do protokołu oświadczenie, na poparcie którego
złożył dowody w postaci dokumentów. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej
kolejności podniósł, że przedmiotem zamówienia jest szereg części składowych, które
powinny być dostarczone razem, ażeby zapewnić właściwe leczenie pacjentów. Wskazał,
iż w przeciwieństwie do uprzednio prowadzonych zamówień, gdzie został zastosowany
podział przedmiotu zamówienia na pakiety, tak jak żąda tego Odwołujący, w przypadku tego
postępowania zamówienie winien zrealizować jeden dostawca, ze względu na nową metodę
leczenia – hemodiafiltrację. Podniósł, iż w metodzie tej następuje mieszanie płynów
wskazanych w pozycji 2 i 3 załącznika 2 do SIWZ, tj. wodorowęglanowego dializatu
i cytrynianu sodu 4% z innymi substancjami wymienionymi w tym załączniku. Zamawiający
wskazał, iż zastosowanie płynów różnych producentów może dać zafałszowane wyniki,
bowiem producent urządzeń – firma Fresenius zaprogramował urządzenia z założeniem
stosowania ww. płynów jego produkcji. Zamawiający wskazał, iż w ubiegłych miesiącach
trzykrotnie wystąpiły błędy w działaniu ww. urządzeń w trakcie stosowania płynów różnych
producentów, przy czym przyznał, że przyczyna wystąpienia tych błędów jest jeszcze
wyjaśniania. Zamawiający nie zaprzeczył, iż skład przedmiotowych płynów oferowanych
przez Odwołującego jest identyczny z płynami produkcji Fresenius, przy czym podniósł,
że mogą one posiadać „odmienne właściwości”. Zamawiający nie wskazał, jakie to
właściwości, przy czym podkreślił, iż mogą one wpłynąć na prawidłowość działania urządzeń
po wymieszaniu z płynami produkcji firmy Fresenius. Wskazał, iż płyny innego producenta
nie posiadają badań klinicznych. Zamawiający, odnosząc się do przedłożonego przez
Odwołującego oświadczenia producenta przedmiotowych płynów mającego potwierdzać
kompatybilność z urządzeniami Fresenius, podniósł, że oświadczenie to jest nieaktualne,
bowiem dotyczy stosowania płynów do samej hemodializy, bez hemodiafiltracji. Zamawiający
stwierdził również, iż przy tak opisanym przedmiocie zamówienia, zrealizować je może
jedynie Fresenius, jako jedyny producent wszystkich pozycji wymienionych w załączniku 2
do SIWZ. Zamawiający przedłożył również wyliczenia własne oraz firmy Fresenius, oparte
o zapytanie cenowe skierowane do dwóch producentów – firmy Gambro i firmy Fresenius,
wskazujące, iż przy osobnym zakupie płynów wskazanych w pozycji 2 i 3 załącznika nr 2 do
SIWZ cena zamówienia wzrośnie. Zamawiający przyznał również, iż rzeczywiście nie
udostępnił Odwołującemu załącznika do protokołu postępowania zawierającego
szczegółowe uzasadnienie odstąpienia od podziału zamówienia na części, wskazał, że to
jego wina. Zamawiający podniósł, iż brak podziału zamówienia na części nie wpływa na
sytuację małych i średnich przedsiębiorstw, bowiem żaden z wykonawców zdolnych
wykonać zamówienie nie należy do tych kategorii.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
oraz przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania o którym
mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się
o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu
zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz na
możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści
postanowień SIWZ, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów
w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego
samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie w ramach
konsorcjum ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Bezspornymi między stronami były następujące okoliczności. Zamawiający prowadzi
postępowania pn. „Dostawa zestawów do ciągłej hemodializy.", numer referencyjny:
64/EZP/17, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2.09.2017 r. pod numerem Dz.U. 2017/S 168-345085. Zgodnie z pkt II.2
SIWZ, przedmiot zamówienia obejmuje dostawę zestawów do ciągłej hemodializy zawartych
w Pakiecie nr 1, odpowiadających parametrom technicznym umieszczonym w załączniku nr
2 do SIWZ. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych. Przedmiot
Zamówienia stanowi jedną całość (pakiet), na którą składa się 14 pozycji wymienionych
w załączniku nr 2 do SIWZ, wśród których znajduje się m.in.: wodorowęglanowy dializat
(pozycja nr 2) oraz cytrynian sodu 4% (pozycja nr 3). W postępowaniach uprzednio
prowadzonych przez Zamawiającego przedmiotowe pozycje były wydzielone do osobnych
pakietów. Zamawiający przyznał również, iż w przedmiotowym postępowaniu ukształtowanie
opisu przedmiotu zamówienia pozwala złożyć ofertę jedynie wykonawcy Fresenius. Poza
sporem pozostawała również okoliczność zaniechania udostępnienia Odwołującemu
załącznika do protokołu postępowania zawierającego szczegółowe uzasadnienie
zaniechania podziału zamówienia na części.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie, jako zasadne, zasługuje na uwzględnienie.
1) Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art.
8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania w części
zawierającej podanie powodów (uzasadnienia) niedokonania podziału zamówienia na części,
należało uznać, iż zarzut ten jest zasadny, co jednakże nie mogłoby stanowić podstawy dla
uwzględnienia odwołania, bowiem naruszenie to nie mogło mieć wpływu na wynik
postępowania, co zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi przesłankę
uwzględnienia odwołania. Należy przy tym podkreślić, iż co prawda art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
stanowi, że załączniki do protokołu postępowania ujawnia się po wyborze oferty
najkorzystniejszej, jednakże odnosi się to do załączników wskazanych w art. 96 ust. 2
ustawy Pzp, natomiast załącznik którego udostępnienia zaniechał zamawiający dotyczy
przedmiotowy zarzut stanowił rozwinięcie zawartych w protokole postępowania powodów
niedokonania podziału zamówienia na części, o którym mowa w art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy
Pzp. Zamawiający nie wskazał przyczyn odmowy udostępnienia ww. załącznika, zaś
w trakcie rozprawy przed Izbą, przyznał, iż jest winny temu zaniechaniu. Wskazać należy,
iż ww. działanie Zamawiającego, jakkolwiek pozostające bez wpływu na wynik
postępowania, pozostaje naganne i mogło mieć wpływ nie tylko na naruszenie zasady
jawności postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ale również
na możliwość wniesienia skutecznych środków ochrony prawnej przez zainteresowanych
wykonawców.
2) Zarzut naruszenia art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.
W przedmiocie naruszenia art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, mającym polegać na
wadliwym i niewyczerpującym uzasadnieniu powodów niedokonania podziału zamówienia na
części, pomimo obiektywnego braku podstaw do nie podzielenia zamówienia na części, Izba
uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się w okolicznościach niniejszej sprawy. Jak wskazano
powyżej, Zamawiający dokonał szczegółowego uzasadnienia niedokonania podziału
zamówienia na części, które zawarł w załączniku do protokołu. Artykuł 96 ust. 1 pkt 11
ustawy Pzp tworzy obowiązek zawarcia takiego uzasadnienia w protokole (przy czym nie ma
podstaw, aby wyłączyć możliwość zawarcia szczególnie szerokiego uzasadnienia
w załączniku do protokołu – podlegającego udostępnieniu na tych samych zasadach co sam
protokół postępowania), co Zamawiający w przedmiotowej sprawie uczynił. Zasadność
zaniechania podziału zamówienia na części pozostaje odrębną kwestią, która może być
rozpatrywana w świetle naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36aa ust. 1
ustawy Pzp, o czym poniżej. Sam artykuł 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp konstytuuje jedynie
obowiązek podania przez Zamawiającego uzasadnienia zaniechania podziału zamówienia
na części, co Zamawiający w niniejszej sprawie uczynił. Mając na uwadze powyższe Izba nie
dopatrzyła się w postępowaniu Zamawiającego naruszenia art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp,
co nie wpływa na ustalenie, iż odwołanie jest zasadne wobec naruszenia innych norm
ustawy Pzp.
3) Zarzuty naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7
ust. 1 w zw. z art. 36aa ust. 1 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy
Pzp.
Izba uznała, że zasadnym będzie kumulatywne rozpatrzenie powyżej wskazanych
zarzutów, rozbitych przez Odwołującego na trzy osobne naruszenia przepisów ustawy Pzp,
ponieważ wszystkie sprowadzają się do przeprowadzenia postepowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
poprzez sformułowanie postanowień SIWZ w sposób bezzasadnie ograniczający krąg
podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu,
polegające na zaniechaniu podziału zamówienia na części, jak również niedopuszczeniu
możliwości składania ofert częściowych.
Jak wskazano powyżej, bezsporną w sprawie była okoliczność, iż Zamawiający
dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który umożliwiał złożenie oferty tylko
jednemu wykonawcy – firmie Fresenius. Wynikało to z faktu, iż wykonawca ten, jako jedyny
może dostarczyć wszystkie składniki zamówienia wymienione w załączniku nr 2 do SIWZ.
Brak wydzielenia pozycji nr 2 i 3 do osobnej części zamówienia oraz brak możliwości
składania ofert częściowych uniemożliwił innym wykonawcom, posiadającym w ofercie
produkty wskazane w tych pozycjach, ubieganie się udzielenie przedmiotowego zamówienia
w zakresie dotyczącym tych produktów. Dotychczasowa praktyka Zamawiającego polegała
na podziale zamówienia na pakiety, co umożliwiało ubieganie się o udzielenie zamówienia
m.in. Odwołującemu. Nie ulega wątpliwości, iż sporządzenie przedmiotu zamówienia
w sposób, który ograniczy dostęp do udzielenia zamówienia do jednego wykonawcy, jest
działaniem naruszającym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Zamawiający konieczność takiego opisu przedmiotu zamówienia
uzasadniał okolicznością, iż w nowej metodzie hemodiafiltracji, do której używał będzie
przedmiotu zamówienia, dochodzi do mieszania płynów określonych w pozycji 2 i 3
załącznika nr 2 do SIWZ z innymi substancjami tam wskazanymi i nie jest wiadomym, jaki
będzie skutek wymieszania płynów pochodzących od różnych producentów. Należy jednak
zauważyć – czego Zamawiający nie kwestionował – iż płyny oferowane przez Odwołującego
mają identyczny skład, zaś niemożność przewidzenia ww. skutków wymieszania substancji
miała wynikać z innych, nieokreślonych przez Zamawiającego właściwości oferowanych
produktów. Właściwości te nie były elementem opisu przedmiotu zamówienia, podobnie jak
wskazywane przez Zamawiającego badania kliniczne, które posiadać miały jedynie produkty
marki Fresenius. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie zawarł konieczności
posiadania takich badań. Zamawiający nie stwierdził, że produkty oferowane przez
Odwołującego nie spełniają wymogów SIWZ. Zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego
produkty oferowane przez Odwołującego mogą nie być kompatybilne z urządzeniami marki
Fresenius. Jednakże Zamawiający nie poparł tego twierdzenia żadnymi dowodami.
Podniesiona okoliczność wystąpienia błędów w aparaturze, gdy stosowane były płyny
różnych producentów – przy czym nie były to produkty Odwołującego – niczego nie dowodzi,
w szczególności, iż przyczyny wystąpienia tych błędów – jak sam przyznał Zamawiający –
nie są jeszcze znane. Zamawiający nie przedłożył też chociażby oświadczenia producenta
urządzeń – firmy Fresenius, iż płyny innych producentów będą niekompatybilne z jego
urządzeniami. Należy zauważyć, iż złożenie takiego oświadczenia leżałoby w interesie
wykonawcy Fresenius, potwierdzałoby bowiem konieczność zakupu jego produktów. Mając
na uwadze powyższe, należy uznać, iż Zamawiający nie wykazał konieczności zakupu
wszystkich produktów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia od jednego producenta.
W tej sytuacji potwierdzenie znajduje zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający – co sam przyznał – sporządził opis przedmiotu
zamówienia w sposób pozwalający ubiegać się o uzyskanie zamówienia tylko jednemu
wykonawcy, co – jak wykazał Odwołujący – było nieuzasadnione w realiach niniejszej
sprawy. Wadliwość sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia polegała na zaniechaniu
podzielenia zamówienia na części, w dodatku wbrew dotychczasowej praktyce,
a Zamawiający nie wykazał, aby odstąpienie od tej praktyki było w przedmiotowym
postępowaniu uzasadnione. Jak zasadnie podniósł Odwołujący, podział zamówienia
na części powinien stanowić zasadę, od której Zamawiający może odstąpić
w uzasadnionych przypadkach.
Należy również odnieść się do argumentu Zamawiającego, iż podział zamówienia nie
wpłynie na sytuację małych i średnich przedsiębiorstw, gdyż żaden z wykonawców zdolnych
do wykonania zamówienia nie mieści się w tej kategorii. W ocenie Izby okoliczność ta
pozostaje bez wpływu na stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż zasada ta ma chronić
wszystkich uczestników obrotu, nie zaś jedynie małe i średnie przedsiębiorstwa. Sytuacja,
w której Zamawiający umacnia rynkową pozycję jednego przedsiębiorcy, kształtując opis
przedmiotu zamówienia w taki sposób, że tylko ten przedsiębiorca będzie mógł złożyć ofertę,
zakłóca uczciwą konkurencję oraz może w efekcie wyeliminować innych producentów
z rynku. Również możliwość uzyskania niższej ceny – jakkolwiek należy zaznaczyć,
iż Zamawiający w tym zakresie oparł się na informacjach od jedynie dwóch wykonawców,
z pominięciem Odwołującego, który z kolei wskazywał na odmienne okoliczności – nie może
uzasadniać sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, w sposób który w tak jaskrawy
sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Reasumując, Izba uznała, iż ww. działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie art.
29 ust. 2 i art. 7 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu
dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez podział
zamówienia na części polegający na wydzieleniu do osobnej części elementów zamówienia
wskazanych w pozycji 2 i 3 załącznika nr 2 do SIWZ.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………