KIO 2017/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2017/17
POSTANOWIENIE
z dnia 3 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 3
października 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
22 września 2017r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Vendi Servis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
ul. Traktorowa 26 i Jol-Mark spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Żywcu ul. Dworcowa 22 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum
Pulmonologii i Torakochirurgii z siedzibą w Bystrej ul. J. Fałata 2
postanawia :
1. Umorzyć postępowanie,
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych
kwoty 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Vendi Servis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi ul.
Traktorowa 26 i Jol-Mark spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Żywcu ul. Dworcowa 22 tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2017/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usługi przygotowywania i dostarczania posiłków dla pacjentów Centrum
Pulmonologii i Torakochirurgii w Bystrej”, numer referencyjny 29/EZP/380/NP/4/2017, zostało
wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 30 czerwca 2017 roku, pod numerem 2017/S 123-249716.
W dniu 14 września 2017r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 25 września 2017r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Vendi Servis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi ul. Traktorowa 26 i
Jol-Mark spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu ul. Dworcowa 22
wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictw z dnia 25 września 2017r. udzielonych: przez Vendi Servis i
podpisanego przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji i przez
Jol-Mark i podpisanego przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do reprezentacji, zgodnie z odpisami z KRS. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 25 września 2017r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy i w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy
przez dokonanie wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w rozdziale 5
ust. 3 pkt 2 pkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: siwz), a więc
tego że dysponuje lub będzie dysponował odpowiednimi osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, w tym osobą posiadającą kwalifikacje dietetyka, tj. osobą
posiadającą tytuł zawodowy dietetyka lub tytuł zawodowy technika technologii
żywienia w specjalności dietetyka, co wprost wynika z oświadczenia wykonawcy i
dokumentu złożonego na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia oraz zaniechanie uznania jego oferty za
odrzuconą, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełnienia w/w warunku udziału w
postępowaniu, co wprost wynika z oświadczenia wykonawcy i dokumentu złożonego
na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, ewentualnie
3) art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia w/w warunku udziału w
postępowaniu, ewentualnie
4) art. 26 ust. 2f ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia
aktualnych oświadczeń lub dokumentów w celu wykazania tego, że wykonawca
spełnienia w/w warunku udziału w postępowaniu
5) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wobec wyboru oferty wykonawcy, pomimo, że wykonawca nie wykazał
spełnienia w/w warunku udziału w postępowaniu, co wynika wprost z oświadczenia
tego wykonawcy i złożonego dokumentu.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) wykluczenia z postępowania wykonawcy - Konsorcjum firm: DGP Catering Partner
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o. i uznania
oferty tego wykonawcy za odrzuconą;
c) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Odwołujący wskazał, że przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej,
ponieważ ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, jego oferta zajęła drugie
miejsce w rankingu ofert. Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy i
wybrał ofertę wykonawcy jako ofertę najkorzystniejszą, co stanowi o naruszeniu przepisów
ustawy.
W dniu 30 czerwca 2017 roku zamawiający zamieścił w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu na „Świadczenie usługi
przygotowywania i dostarczania posiłków dla pacjentów Centrum Pulmonologii i
Torakochirurgii w Bystrej. Termin składania ofert mijał w dniu 7 sierpnia 2017 roku.
Zamawiający w rozdziale 5 („Warunki stawiane wykonawcom ubiegającym się o
zamówienie”) ust. 2 pkt 2 siwz określił, jako warunek udziału w postępowaniu: „W zakresie
warunku dysponowania zdolnością techniczną i zawodową zapewniającą wykonanie
zamówienia zamawiający wymaga, aby wykonawca potwierdził, że dysponuje lub będzie
dysponował odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym: osobą
posiadającą kwalifikacje dietetyka tj. osobą posiadającą tytuł zawodowy dietetyka lub
uzyskała tytuł zawodowy technika technologii żywienia w specjalności dietetyka".
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zamawiający wymagał
(rozdział 12 ust. 1 pkt g siwz) złożenia „wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia odpowiedzialnych za realizację zamówienia, kontrolę jakości wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami wykonawca złożył ofertę zawierającą formularz JEDZ, ale niezawierający
wszystkich informacji w części IV - Kryteria kwalifikacji. Pismem z dnia 11 sierpnia 2017 roku
zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia formularza JEDZ w części IV. W dniu 14
sierpnia 2017 roku wykonawca przedłożył uzupełniony w części IV formularz JEDZ. W pkt 2
części C wykonawca wskazał osobę skierowaną do realizacji zamówienia - „D. S. - Dietetyk”.
W dniu 1 września 2017 roku zamawiający wezwał wykonawcę, w trybie art. 26 ust 1 ustawy,
do złożenia w terminie do 11 września 2017 roku, aktualnych na dzień złożenia, dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia, w tym m.in. do przedłożenia wykazu osób zawierającego
informacje określone w rozdziale 12 ust. 1 pkt g siwz.
W dniu 8 września 2017 roku wykonawca złożył pismo wraz z dokumentami. Wykonawca
przedłożył wykaz osób - wykazując D. S., jako osobę o kwalifikacjach dietetyka.
Jednocześnie w podstawie dysponowania tą osobą wykonawca wskazał „oświadczenie*”.
Wykonawca przedłożył dwa oświadczenia D. S.: pierwsze z 4 sierpnia 2017 roku, a drugie z
5 września 2017 roku:
wykonawca wyjaśnił, że w dniu 4 sierpnia 2017 roku, D. S. złożyła oświadczenie, iż
zobowiązuje się podjąć współpracę z wykonawcą w zakresie niezbędnym do realizacji ww.
zamówienia.” Natomiast w dniu 5 września 2017 roku D. S. złożyła wykonawcy
oświadczenie, że „z uwagi na zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze i
wynikające z tego faktu obowiązki służbowe, jak również z przyczyn osobistych, nie jest
możliwe podjęcie z wykonawcą realnej współpracy w ramach ww. zamówienia, a tym samym
zawarcie umowy zlecenia. Wykonawca wyjaśnił w piśmie zamawiającemu, że Konsorcjum
firm nie udało się nawiązać współpracy z innym podmiotem posiadającym wymazane w siwz
zdolności zawodowe (kwalifikacje)".
Do dnia 11 września 2017 roku (termin wyznaczony przez zamawiającego) wykonawca nie
złożył żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą posiadającą kwalifikacje dietetyka.
Pomimo jednoznacznej informacji od wykonawcy, że nie dysponuje D. S. - jako osobą
posiadającą kwalifikacje dietetyka oraz że nie udało mu się nawiązać współpracy w tym
zakresie z żadną inna osobą posiadająca takie kwalifikacje - zamawiający zaniechał
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i wybrał jego ofertę, jako najkorzystniejszą.
Działanie zamawiającego jest nieprawidłowe.
Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami:
• art. 25a. ust. 1 ustawy: Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ust. 2: Jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa w formie
jednolitego dokumentu.
• art. 26. ust. 1 ustawy: zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Odwołujący odwołał się także do orzecznictwa - z wyroku KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r.,
KIO 707/16, wyroku KIO z dnia 9 maja 2017 r., KIO 785/17 czy w wyrokach: z dnia 26 maja
2016 roku, KIO 966/15; z dnia 19 grudnia 2016 roku, KIO 2270/16; z dnia 5 stycznia 2017 r.,
KIO 2334/16.
Zamawiający nie wziął pod uwagę, że na dzień 8 września 2017 roku oświadczenie
wykonawcy zawarte w JEDZ o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu dotyczące
dysponowania osobą o kwalifikacjach dietetyka było już nieaktualne. Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy wprost oświadczył, że żadną osobą o
wymaganych kwalifikacjach nie dysponuje. wykonawca nie zmienił swojego oświadczenia o
niedysponowaniu wymaganą osobą do dnia 11 września 2017 roku (do końca terminu
wyznaczonego do złożenia dokumentów). Samo oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu zawarte w JEDZ nie potwierdza spełnienia tych warunków, jeśli
następnie zamawiający powziął wiadomość, iż oświadczenie to jest nieaktualne. Wykonawca
nie złożył w trybie art. 26 ust. 1 ustawy aktualnych na dzień złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a wręcz przeciwnie — złożył
oświadczenie i dokument, z którego wynika wprost niespełnienie tego warunku.
Odwołujący podniósł również, że wykonawca nie wykazał także, aby dysponował osobą o
wymaganych kwalifikacjach (D. S.) na dzień składania ofert. Oświadczenie, które złożyła D.
S. z dnia 4 sierpnia 2017 roku nie potwierdzało, aby wykonawca dysponował tą osobą.
Oświadczenie było bowiem ogólnikowe, nie zawierało klauzuli o jego nieodwołalności, a
zatem mogło być w każdym momencie odwołane. Oświadczenia tego nie można traktować
jako podstawy do dysponowania osobą na potrzeby realizacji zamówienia publicznego.
Niezależnie od tego oświadczenie to na dzień składania dokumentów przez wykonawcę w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy (8 września 2017 roku) było już nieaktualne i nie potwierdzało
spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zostało odwołane oświadczeniem z dnia 5
września 2017 roku).
Zdaniem odwołującego brak jest podstaw do wzywania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów: Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlezą odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
W przedmiotowej sprawie dokumenty na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy zostały przez
wykonawcę złożone, dokumenty są kompletne, nie zawierają błędów i nie budzą wątpliwości.
Dokumenty te jednak nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Brak jest zatem podstaw do wzywania wykonawcy w w/w trybie, tym bardziej, że -
niezależnie, czy wykonawca złożyłby nowe aktualne dokumenty - nie zachował ciągłości
spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest nie spełniał warunków udziału w
postępowaniu od dnia 5 września 2017 roku, co sam wyraźnie oświadczył. Powyższe
jednoznaczne oświadczenie wykonawcy powoduje, że zbędne i niezasadne jest także
wzywanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 2f ustawy.
Odwołujący zatem postawił w niniejszym odwołaniu zarzuty zaniechania wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jedynie z daleko idącej ostrożności.
W dniu 14 września 2017 roku zamawiający wybrał, jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę
wykonawcy, którego oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu było
wadliwe, a nadto nieaktualne na dzień składania dokumentów zamawiającemu w trybie art.
26 ust. 1 ustawy. wykonawca sam oświadczył i wykazał to zamawiającemu. Zamawiający
zignorował oświadczenie i dokument przedłożone przez wykonawcę. Takie postępowanie
zamawiającego stanowi wprost o naruszeniu uczciwej konkurencji i nierównym
potraktowaniu tych wykonawców, którzy w sposób rzetelny wykazali spełnienie warunku
udziału w postępowaniu i oświadczenie w tym przedmiocie pozostawało i pozostaje aktualne.
Wobec powyższego wnoszę jak na wstępie.
Zamawiający w dniu 25 września 2017r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
zamieszczając informację na stronie internetowej wraz z kopią odwołania.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne
przystąpienie.
W dniu 2 października 2017r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w
całości. Oświadczenie zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji
zamawiającego.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki wynikające z art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody, a tym samym wypełnił przesłankę materialnoprawną z art.
179 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Po
stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, a zatem umorzenie postępowania
było możliwe i konieczne.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z
2017 poz. 47).
Przewodniczący: …………………
POSTANOWIENIE
z dnia 3 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 3
października 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
22 września 2017r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Vendi Servis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
ul. Traktorowa 26 i Jol-Mark spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Żywcu ul. Dworcowa 22 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum
Pulmonologii i Torakochirurgii z siedzibą w Bystrej ul. J. Fałata 2
postanawia :
1. Umorzyć postępowanie,
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych
kwoty 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Vendi Servis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi ul.
Traktorowa 26 i Jol-Mark spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Żywcu ul. Dworcowa 22 tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2017/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usługi przygotowywania i dostarczania posiłków dla pacjentów Centrum
Pulmonologii i Torakochirurgii w Bystrej”, numer referencyjny 29/EZP/380/NP/4/2017, zostało
wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 30 czerwca 2017 roku, pod numerem 2017/S 123-249716.
W dniu 14 września 2017r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 25 września 2017r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Vendi Servis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi ul. Traktorowa 26 i
Jol-Mark spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu ul. Dworcowa 22
wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictw z dnia 25 września 2017r. udzielonych: przez Vendi Servis i
podpisanego przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji i przez
Jol-Mark i podpisanego przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do reprezentacji, zgodnie z odpisami z KRS. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 25 września 2017r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy i w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy
przez dokonanie wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w rozdziale 5
ust. 3 pkt 2 pkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: siwz), a więc
tego że dysponuje lub będzie dysponował odpowiednimi osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, w tym osobą posiadającą kwalifikacje dietetyka, tj. osobą
posiadającą tytuł zawodowy dietetyka lub tytuł zawodowy technika technologii
żywienia w specjalności dietetyka, co wprost wynika z oświadczenia wykonawcy i
dokumentu złożonego na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia oraz zaniechanie uznania jego oferty za
odrzuconą, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełnienia w/w warunku udziału w
postępowaniu, co wprost wynika z oświadczenia wykonawcy i dokumentu złożonego
na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, ewentualnie
3) art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia w/w warunku udziału w
postępowaniu, ewentualnie
4) art. 26 ust. 2f ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia
aktualnych oświadczeń lub dokumentów w celu wykazania tego, że wykonawca
spełnienia w/w warunku udziału w postępowaniu
5) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wobec wyboru oferty wykonawcy, pomimo, że wykonawca nie wykazał
spełnienia w/w warunku udziału w postępowaniu, co wynika wprost z oświadczenia
tego wykonawcy i złożonego dokumentu.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) wykluczenia z postępowania wykonawcy - Konsorcjum firm: DGP Catering Partner
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o. i uznania
oferty tego wykonawcy za odrzuconą;
c) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Odwołujący wskazał, że przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej,
ponieważ ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, jego oferta zajęła drugie
miejsce w rankingu ofert. Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy i
wybrał ofertę wykonawcy jako ofertę najkorzystniejszą, co stanowi o naruszeniu przepisów
ustawy.
W dniu 30 czerwca 2017 roku zamawiający zamieścił w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu na „Świadczenie usługi
przygotowywania i dostarczania posiłków dla pacjentów Centrum Pulmonologii i
Torakochirurgii w Bystrej. Termin składania ofert mijał w dniu 7 sierpnia 2017 roku.
Zamawiający w rozdziale 5 („Warunki stawiane wykonawcom ubiegającym się o
zamówienie”) ust. 2 pkt 2 siwz określił, jako warunek udziału w postępowaniu: „W zakresie
warunku dysponowania zdolnością techniczną i zawodową zapewniającą wykonanie
zamówienia zamawiający wymaga, aby wykonawca potwierdził, że dysponuje lub będzie
dysponował odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym: osobą
posiadającą kwalifikacje dietetyka tj. osobą posiadającą tytuł zawodowy dietetyka lub
uzyskała tytuł zawodowy technika technologii żywienia w specjalności dietetyka".
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zamawiający wymagał
(rozdział 12 ust. 1 pkt g siwz) złożenia „wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia odpowiedzialnych za realizację zamówienia, kontrolę jakości wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami wykonawca złożył ofertę zawierającą formularz JEDZ, ale niezawierający
wszystkich informacji w części IV - Kryteria kwalifikacji. Pismem z dnia 11 sierpnia 2017 roku
zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia formularza JEDZ w części IV. W dniu 14
sierpnia 2017 roku wykonawca przedłożył uzupełniony w części IV formularz JEDZ. W pkt 2
części C wykonawca wskazał osobę skierowaną do realizacji zamówienia - „D. S. - Dietetyk”.
W dniu 1 września 2017 roku zamawiający wezwał wykonawcę, w trybie art. 26 ust 1 ustawy,
do złożenia w terminie do 11 września 2017 roku, aktualnych na dzień złożenia, dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia, w tym m.in. do przedłożenia wykazu osób zawierającego
informacje określone w rozdziale 12 ust. 1 pkt g siwz.
W dniu 8 września 2017 roku wykonawca złożył pismo wraz z dokumentami. Wykonawca
przedłożył wykaz osób - wykazując D. S., jako osobę o kwalifikacjach dietetyka.
Jednocześnie w podstawie dysponowania tą osobą wykonawca wskazał „oświadczenie*”.
Wykonawca przedłożył dwa oświadczenia D. S.: pierwsze z 4 sierpnia 2017 roku, a drugie z
5 września 2017 roku:
wykonawca wyjaśnił, że w dniu 4 sierpnia 2017 roku, D. S. złożyła oświadczenie, iż
zobowiązuje się podjąć współpracę z wykonawcą w zakresie niezbędnym do realizacji ww.
zamówienia.” Natomiast w dniu 5 września 2017 roku D. S. złożyła wykonawcy
oświadczenie, że „z uwagi na zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze i
wynikające z tego faktu obowiązki służbowe, jak również z przyczyn osobistych, nie jest
możliwe podjęcie z wykonawcą realnej współpracy w ramach ww. zamówienia, a tym samym
zawarcie umowy zlecenia. Wykonawca wyjaśnił w piśmie zamawiającemu, że Konsorcjum
firm nie udało się nawiązać współpracy z innym podmiotem posiadającym wymazane w siwz
zdolności zawodowe (kwalifikacje)".
Do dnia 11 września 2017 roku (termin wyznaczony przez zamawiającego) wykonawca nie
złożył żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą posiadającą kwalifikacje dietetyka.
Pomimo jednoznacznej informacji od wykonawcy, że nie dysponuje D. S. - jako osobą
posiadającą kwalifikacje dietetyka oraz że nie udało mu się nawiązać współpracy w tym
zakresie z żadną inna osobą posiadająca takie kwalifikacje - zamawiający zaniechał
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i wybrał jego ofertę, jako najkorzystniejszą.
Działanie zamawiającego jest nieprawidłowe.
Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami:
• art. 25a. ust. 1 ustawy: Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ust. 2: Jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa w formie
jednolitego dokumentu.
• art. 26. ust. 1 ustawy: zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Odwołujący odwołał się także do orzecznictwa - z wyroku KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r.,
KIO 707/16, wyroku KIO z dnia 9 maja 2017 r., KIO 785/17 czy w wyrokach: z dnia 26 maja
2016 roku, KIO 966/15; z dnia 19 grudnia 2016 roku, KIO 2270/16; z dnia 5 stycznia 2017 r.,
KIO 2334/16.
Zamawiający nie wziął pod uwagę, że na dzień 8 września 2017 roku oświadczenie
wykonawcy zawarte w JEDZ o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu dotyczące
dysponowania osobą o kwalifikacjach dietetyka było już nieaktualne. Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy wprost oświadczył, że żadną osobą o
wymaganych kwalifikacjach nie dysponuje. wykonawca nie zmienił swojego oświadczenia o
niedysponowaniu wymaganą osobą do dnia 11 września 2017 roku (do końca terminu
wyznaczonego do złożenia dokumentów). Samo oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu zawarte w JEDZ nie potwierdza spełnienia tych warunków, jeśli
następnie zamawiający powziął wiadomość, iż oświadczenie to jest nieaktualne. Wykonawca
nie złożył w trybie art. 26 ust. 1 ustawy aktualnych na dzień złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a wręcz przeciwnie — złożył
oświadczenie i dokument, z którego wynika wprost niespełnienie tego warunku.
Odwołujący podniósł również, że wykonawca nie wykazał także, aby dysponował osobą o
wymaganych kwalifikacjach (D. S.) na dzień składania ofert. Oświadczenie, które złożyła D.
S. z dnia 4 sierpnia 2017 roku nie potwierdzało, aby wykonawca dysponował tą osobą.
Oświadczenie było bowiem ogólnikowe, nie zawierało klauzuli o jego nieodwołalności, a
zatem mogło być w każdym momencie odwołane. Oświadczenia tego nie można traktować
jako podstawy do dysponowania osobą na potrzeby realizacji zamówienia publicznego.
Niezależnie od tego oświadczenie to na dzień składania dokumentów przez wykonawcę w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy (8 września 2017 roku) było już nieaktualne i nie potwierdzało
spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zostało odwołane oświadczeniem z dnia 5
września 2017 roku).
Zdaniem odwołującego brak jest podstaw do wzywania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów: Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlezą odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
W przedmiotowej sprawie dokumenty na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy zostały przez
wykonawcę złożone, dokumenty są kompletne, nie zawierają błędów i nie budzą wątpliwości.
Dokumenty te jednak nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Brak jest zatem podstaw do wzywania wykonawcy w w/w trybie, tym bardziej, że -
niezależnie, czy wykonawca złożyłby nowe aktualne dokumenty - nie zachował ciągłości
spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest nie spełniał warunków udziału w
postępowaniu od dnia 5 września 2017 roku, co sam wyraźnie oświadczył. Powyższe
jednoznaczne oświadczenie wykonawcy powoduje, że zbędne i niezasadne jest także
wzywanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 2f ustawy.
Odwołujący zatem postawił w niniejszym odwołaniu zarzuty zaniechania wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jedynie z daleko idącej ostrożności.
W dniu 14 września 2017 roku zamawiający wybrał, jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę
wykonawcy, którego oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu było
wadliwe, a nadto nieaktualne na dzień składania dokumentów zamawiającemu w trybie art.
26 ust. 1 ustawy. wykonawca sam oświadczył i wykazał to zamawiającemu. Zamawiający
zignorował oświadczenie i dokument przedłożone przez wykonawcę. Takie postępowanie
zamawiającego stanowi wprost o naruszeniu uczciwej konkurencji i nierównym
potraktowaniu tych wykonawców, którzy w sposób rzetelny wykazali spełnienie warunku
udziału w postępowaniu i oświadczenie w tym przedmiocie pozostawało i pozostaje aktualne.
Wobec powyższego wnoszę jak na wstępie.
Zamawiający w dniu 25 września 2017r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
zamieszczając informację na stronie internetowej wraz z kopią odwołania.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne
przystąpienie.
W dniu 2 października 2017r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w
całości. Oświadczenie zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji
zamawiającego.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki wynikające z art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody, a tym samym wypełnił przesłankę materialnoprawną z art.
179 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Po
stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, a zatem umorzenie postępowania
było możliwe i konieczne.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z
2017 poz. 47).
Przewodniczący: …………………