KIO 2124/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2124/17
WYROK
z dnia 26 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2017 r. przez
wykonawcę: B. T. (Z.) P. sp. z o.o., (...)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
(...)
przy udziale wykonawcy: T. P. sp. z o.o., (...) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: B. T. (Z.) P. sp. z o.o., (...), i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: B. T.
(Z.) P. sp. z o.o., (...) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: B. T. (Z.) P. sp. z o.o., (...) na rzecz zamawiającego: PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., (...) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2124/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w W. – prowadzi
w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.
Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E59 na odcinku W.(2) - P.
w ramach projektu Zabudowa systemu ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T”,
numer referencyjny: 9090/1RZR1/19709/07024/17/P
– na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 27 września 2017 r. pod numerem 2017/S 185-379687.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) została udostępniona na
stronie internetowej zamawiającego http://plk-sa.pl od dnia 27 września 2017 r.
Odwołujący – B. T. (Z.) P. sp. z o.o. z siedzibą w K. – wniósł na podstawie art 179
ust. 1 i 180 ust. 1 Pzp odwołanie wobec, w jego ocenie, niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na sporządzeniu treści SIWZ w
zakresie ustalenia i opisania kryterium oceny ofert oraz w zakresie opisania przedmiotu
zamówienia, prowadzących do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego oraz na rozprawie, odwołujący cofnął wskazane niżej: zarzuty, wnioski
(żądania) i uzasadnienie zarzutów oraz dokonał zmiany wniosków (żądań).
Cofnięte:
6. Zarzuty:
– ustalenie i opisanie kryterium oceny ofert – pkt 6.1.1;
– zaniechanie podzielenia zamówienia na części – pkt 6.1.3; 6.1.4.
7. Wnioski (żądania):
– zmiana kryterium oceny ofert – pkt 7.1.1.
9. Uzasadnienie zarzutów: pkt 9.1-9.9.
Zmienione wnioski (żądania): opisane w pkt 7.1.2 – tj. 7.1.2.1; 7.1.2.2. Odwołujący
zmienił na rozprawie wnioski (żądania) zamieszczone w pkt 7.1.2 – tj. 7.1.2.1; 7.1.2.2
następująco: z dotychczasowego brzmienia „wydzielenie prac (…) do odrębnego
zamówienia; albo wydzielenie prac (…) jako przedmiot zamówienia, o którym mowa w art.
134 ust. 6 pkt 3 Pzp” – na żądanie: „wykreślenia postanowień dotyczących wydzielenia prac
(…), tj. wykreślenie z PFU: pkt 4.2 ppkt 11, pkt 5.3.1 ppkt 1 lit. d), pkt 5.3.4. ppkt 1 lit. a) tiret
trzecie”.
Odwołujący podtrzymał pozostałe zarzuty, wnioski (żądania), uzasadnienie zarzutów:
6. Zarzuty
6.1. W zakresie nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia:
6.1.2. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w pkt 4.2 ppkt 11, w pkt 5.3.1 oraz w pkt 5.3.4 ppkt 1 lit. a) tomu III SIWZ -
„Program Funkcjonalno-Użytkowy” (dalej, jako PFU) w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań, i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty,
polegający na wskazaniu, że wykonawca:
(i) w ramach zamówienia odpowiedzialny jest za powiązanie systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami
systemu ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na
odcinku linii E20 K.(2)-T. (LCS P. I);
(ii) jest zobowiązany do współpracy z wykonawcą zabudowy systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 na linii E20, w zakresie warstwy podstawowej na etapie projektowania
i wykonawczym w zakresie: ustalenia i harmonogramu robót związanych
z realizowanym zadaniem, fazowania robót, powiązania z systemem ERTMS/ETCS
przewidzianym do zabudowy na linii E20;
(iii) zobowiązany jest do współpracy z projektantami i wykonawcami realizującymi inne
zadania inwestycyjne (w innych branżach) na odcinku linii objętej kontraktem, w tym
zadanie Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20/C-E 20 na
odcinku K.(2)-W.-T., w zakresie prac związanych z połączeniem komputerów RBC
znajdujących się w LCS P. I i LCS P. II
– podczas, gdy na chwilę złożenia odwołania, przetarg dotyczący zabudowy urządzeń
systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 K.(2) - T. nie został rozstrzygnięty i nie jest
znany wykonawca tego zadania, a w konsekwencji przy sporządzaniu oferty w
postępowaniu wykonawca nie będzie posiadać kompletu informacji niezbędnych do
sporządzenia oferty, w tym skalkulowania ceny oferty; tym samym doszło do
niezapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, a konsekwencji naruszenia także zasady proporcjonalności
i przejrzystości.
7. Wnioski (żądania):
7.1. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
– (po zmianie żądania):
7.1.2. wykreślenia w PFU pkt 4.2 ppkt 11, pkt 5.3.1 ppkt 1 lit. d), pkt 5.3.4 ppkt 1 lit. a)
tiret trzecie.
7.2. Wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, na podstawie spisu kosztów przedłożonego na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
7.3. Nadto, odwołujący wniósł o:
7.3.1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą, na okoliczności
wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie powołania;
7.3.2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt postępowania prowadzonego
przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO 1962/17, KIO 1930/17,
dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa
systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 K.(2) - T. (z wyłączeniem węzła W.)”,
nr postępowania: 6060/ICZ 5/25920/10640/16/P (dalej jako Zadanie E20), na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia.
10. Uzasadnienie zarzutów w zakresie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia:
10.1. Zgodnie z przywołanym wyżej art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia godzi natomiast we wskazane zasady, jak również pozostałe cytowane wyżej
przepisy.
10.2. Zamawiający w pkt 4.2 ppkt 11, pkt 5.3.1 oraz pkt 5.3.4 ppkt 1 lit. a) tomu III
SIWZ-PFU przewidział, że wykonawca zamówienia odpowiedzialny będzie za powiązanie
systemu ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanego w ramach zamówienia objętego
postępowaniem z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanymi lub
przewidzianymi do zabudowy w LCS P. l w ramach Zadania E20, jak również współpracę z
wykonawcą zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w Zadaniu E20,
w zakresie dotyczącym m.in. powiązania z systemem ERTMS/ETCS przewidzianym do
zabudowy na linii E20 i prac związanych z połączeniem komputerów RBC znajdujących się
w LCS P. I i LCS P. II.
10.3. Wskazany opis przedmiotu zamówienia nie zawiera wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W celu jej sporządzenia
wykonawca zobowiązany jest m.in. wycenić prace opisane powyżej, dotyczące powiązania
ze sobą urządzeń zabudowywanych w ramach zadania z urządzeniami zabudowywanymi
w ramach Zadania E20. Tymczasem na chwilę obecną nie zostało zakończyło postępowanie
przetargowe Zadania E20, zaś przed Izbą toczy się aktualnie postępowanie odwoławcze
w tym przedmiocie (sygn. akt KIO 1962/17, KIO 1930/17). Nie jest wiadomym, jaki
wykonawca i w jaki sposób dokonywać będzie zabudowy urządzeń systemu ERTMS/ETCS
w Zadaniu E20. Tym samym nie jest również możliwa pełna wycena prac objętych
przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości;
2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w tym zasądzenie od
odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą
– uznając, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec cofnięcia przez odwołującego części zarzutów, żądań i odpowiednich części
uzasadnienia odwołania, zamawiający podtrzymał odpowiedź na odwołanie w zakresie pkt 2
– Żądane zmiany w PFU (str. 5-9 pisma), o następującej treści: (…)
2) Żądanie zmiany PFU
Uzasadnienie
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do żądań odwołującego, zamawiający wskazał:
Odwołujący wniósł o zmianę pkt 4.2 ppkt 11, pkt 5.3.1, pkt 5.3.4 ppkt 1 lit. a) PFU oraz
pozostałych adekwatnych zapisów SIWZ w sposób eliminujący jego zdaniem
nieprawidłowości dotyczące tego, że wykonawca:
(i) w ramach zamówienia odpowiedzialny będzie za powiązanie systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami systemu
ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na odcinku linii
E20 K.(2) - T. (LCS P.),
(ii) będzie zobowiązany do współpracy z wykonawcą zabudowy systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 na linii E20, w zakresie warstwy podstawowej na etapie projektowania
i wykonawczym w zakresie: ustalenia i harmonogramu robót związanych z realizowanym
zadaniem, fazowania robót, powiązania z systemem ERTMS/ETCS przewidzianym do
zabudowy na linii E20,
(iii) będzie zobowiązany do współpracy z projektantami i wykonawcami realizującymi inne
zadania inwestycyjne (w innych branżach) na odcinku linii objętej kontraktem, w tym zadanie
Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20/C-E 20 na odcinku K.(2) –
W. - T., w zakresie prac związanych z połączeniem komputerów RBC znajdujących się w
LCS P. I i LCS P. II
– wynikające zdaniem odwołującego z tego, że na chwilę złożenia odwołania przetarg
dotyczący zabudowy urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 K.(2)- T. nie
został rozstrzygnięty i nie jest znany wykonawca tego zadania, a w konsekwencji przy
sporządzaniu oferty w postępowaniu wykonawca nie będzie posiadać kompletu informacji
niezbędnych do sporządzenia oferty, w tym skalkulowania ceny oferty,
w szczególności przez:
• wydzielenie prac związanych z połączeniem komputerów RBC znajdujących się w LCS P. I
i LCS P. II i powiązaniem systemu ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanego
w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2
zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na odcinku linii E20 K.(2)-T. (LCS P. I) do
odrębnego zamówienia; albo
• wydzielenie prac związanych z połączeniem komputerów RBC znajdujących się w LCS
P. I i LCS P. II i powiązaniem systemu ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanego
w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2
zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na odcinku linii E20 K.(2)-T. (LCS P. I)
jako przedmiot zamówienia, o którym mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp.
Według nowego art. 36aa Pzp zgodnie z implementowanymi przepisami dyrektywy
klasycznej, zamawiający ma możliwość, a nie obowiązek podziału zamówienia na części.
W sytuacji jednak udzielenia zamówienia w całości, zgodnie z treścią znowelizowanego art.
96 ust. 1 pkt 11 Pzp, zamawiający w sporządzonym protokole przedstawia powody
niedokonania podziału zamówienia na części. Stanowczego zaakcentowania wymaga, że
podział zamówienia na części zależy od decyzji zamawiającego.
Zgodnie z treścią znowelizowanego art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp, który to przepis stanowi
transpozycję do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy
klasycznej, w przypadku braku podziału zamówienia na części, zamawiający
w sporządzonym protokole wskazuje powody niedokonania podziału zamówienia na części.
Odwołując się do motywów zawartych w preambule do dyrektywy klasycznej, jako
przykładowe przyczyny rezygnacji z podziału zamówienia na części, zamawiający wskazał:
• nadmierne trudności techniczne lub nadmierne koszty wykonania zamówienia,
• znaczące ryzyko zagrożenia wykonania zamówienia wynikające z potrzeby
skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części
zamówienia.
Prawidłowość postępowania zamawiającego, który nie dokonał podziału lub dokonał
podziału zamówienia nie na tyle części, na ile jest to potencjalnie możliwe, oceniana musi
być każdorazowo przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy, z uwzględnieniem
szczególnych, uzasadnionych złożonością projektu okoliczności danego przypadku (tak:
E. Snakowska-Estorninho, Podział zamówienia publicznego na części, LEX 2017).
Odwołujący żąda wyłączenia lub wyodrębnienia jako oddzielną część zamówienia
aktualizacji danych RBC LCS P. I i LCS P. II i powiązania systemu ERTMS/ETCS poziom 2
zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami systemu
ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na odcinku linii
E20 K.(2)-T.. Odnosząc się do treści żądania, zamawiający podkreślił, że podział zadania na
części spowodowałby nadmierne koszty realizacji zadania oraz ryzyko zagrożenia
wykonania zamówienia wynikające z potrzeby skoordynowania działań różnych
wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia.
Celem zrozumienia istoty braku zasadności uwzględnienia ww. wymagania
zamawiający wskazał, że jednym z czynników powodujących wdrażanie przez Spółkę PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. systemu ERTMS/ETCS jest zapewnienie bezpiecznego
i nieprzerwanego ruchu pociągów w obrębie Unii Europejskiej (tzw. interoperacyjność)
w zakresie podsystemu „sterowanie” wymaganego Dyrektywą Parlamentu Europejskiego
i Rady 2008/57/WE z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie interoperacyjności systemu kolei
we Wspólnocie. Aby to osiągnąć niezbędne jest łączenie systemów ERTMS/ETCS
zabudowywanych w ramach różnych projektów celem zapewnienia ciągłości systemu a tym
samym wyżej wspomnianej interoperacyjności.
System ERTMS/ETCS jest system zestandaryzowanym na poziomie europejskim
w tzw. Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności. Zawiera ona szczegółowe specyfikacje
techniczne jego elementów tzw. składników interoperacyjności, interfejsów (w tym
powiązania pomiędzy dwoma RBC) oraz procedur związanych przełączeniem pojazdu spod
nadzoru jednego RBC pod nadzór drugiego RBC tzw. handover.
Niezależnie, zatem od typu urządzeń, jaki dostarczy wykonawca zadania pn. „Projekt
i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 K.(2) - T.” (w którym wymagania w
zakresie urządzeń ERTMS/ETCS są tożsame), urządzenia te nie mogą odbiegać od
przyjętego wyżej opisanego standardu. W związku z powyższym zamawiający nie zgodził się
z zarzutem odwołującego i podtrzymał postanowienia SIWZ w tym zakresie.
Zamawiający wskazał, że odwołujący sformułował analogiczny zarzut oraz żądanie
na kanwie postępowania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie urządzeń ERTMS/ETCS Poziom
1 dla linii kolejowej nr 226 P.(2) – G. w ramach Projektu POIiŚ NR 5.1-8 p.n. „Projekt
poprawy dostępu kolejowego do Portu G. (most + dwutorowa linii kolejowa)” Faza II
realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-
2020.” Sprawa odwoławcza toczyła się pod sygn. akt KIO 1651/17 i zakończyła się
oddaleniem odwołania.
Ponadto, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego nierównego traktowania
wykonawców zamawiający stwierdził, że obecna sytuacja dotyczy wszystkich potencjalnych
wykonawców w sposób jednakowy, a zatem wszystkie podmioty działające na rynku mają
takie same szanse na uzyskania zamówienia. W związku z powyższym, w ocenie
odwołującego, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W piśmie z dnia 26 października 2017 r., złożonym przed ogłoszeniem wyroku,
stanowiącym dowodowo wyłącznie podsumowanie stanowiska w zakresie przedstawionym
na rozprawie – zamawiający wskazał m.in.:
- zmiana żądań odwołującego jest prowizoryczna,
- wykreślenie wskazanych opisów w PFU spowoduje, że zamawiający będzie zobowiązany
prowadzić postępowanie, którego przedmiot nie będzie dla niego użyteczny,
- na podstawie dyrektyw unijnych oraz wewnętrznych wytycznych, zamawiający jest
zobowiązany do zakupu systemów ERTMS/ETCS, które są kompatybilne z posiadanymi
urządzeniami w dniu wszczęcia postępowania oraz urządzeniami, które zamawiający
zamierza zamówić (zlecić do wykonania) w przyszłości,
- w związku z wymaganiami unijnymi, tj. Technicznymi Specyfikacjami Interoperacyjności,
wszystkie urządzenia i wszystkie systemy posiadane przez zamawiającego muszą działać
na kanwie tych samych zasad i na podstawie tych samych schematów, w związku z tym
zarzut rzekomej niemożliwości przewidzenia czy oszacowania na etapie składania oferty
zakresu niezbędnych prac i ich kosztów jest nieuzasadniony,
- powoływanie się przez odwołującego, że nie jest on w stanie wykonać wyceny oferty
z uwagi na brak możliwości wyceny kosztów integracji urządzeń i systemów, jest zdaniem
nieprawdziwym i formułowanym jedynie na potrzeby postępowania przed KIO.
Reasumując, stwierdził:
- odwołujący próbuje wymusić na zamawiającym podjęcie czynności związanych
z wydzieleniem z przedmiotu zamówienia prac przez zlecenie ich wykonania innemu
wykonawcy w trybie konkurencyjnym lub wykonawcy wybranemu w przedmiotowym
postępowaniu, zamówienia w trybie z wolnej ręki,
- działanie takie wydaje się nieracjonalne zarówno z punktu widzenia technicznego jak
i z dyscypliny finansów publicznych - w takiej sytuacji na budowie pojawiają się nie dwa, ale
trzy podmioty zobowiązane do współdziałania i prowadzenia prac zmierzających do
kompatybilności urządzeń, a zamawiający w związku z tym poniesienie potrójne koszty
związane z realizacją tego samego fragmentu prac,
- zlecenie prac wykonawcy wybranemu w trybie zamówienia z wolnej ręki wskazuje na
działanie sprzeczne z ustawą Pzp, która dopuszcza zastosowanie takiego trybu jedynie
w ściśle określonych sytuacjach, do których nie należy okoliczność jaką wskazuje
odwołujący,
- odwołujący formułując ww. żądanie niejako przyznał, że jest w stanie zrealizować
zamówienie i wykonać prace związane z integracją urządzeń, jednakże jedynie na
podstawie zamówienia udzielonego z wolnej ręki, w sytuacji, gdy dopuszczenie takiej
możliwości stanowi ryzyko dyktatu ceny wyłonionego wykonawcy za wykonanie ww. prac,
- w uzasadnieniu odwołania i na rozprawie, jako jedyny argument na poparcie zasadności
formułowanych zarzutów, odwołujący wskazywał rzekomą niemożliwość skalkulowania
ceny oferty w sposób precyzyjny, co zdaniem zamawiającego nie może stanowić podstawy
do orzeczenia, że postanowienia SIWZ naruszają przepisy Pzp,
- odwołujący w żadnym momencie nie wskazał, że realizacja zamówienia nie jest
niemożliwa; przeciwnie, jest w stanie wykonać zamówienie, nie jest w stanie oszacować
kosztów związanych z integracją urządzeń na LCS-ach; okoliczności te mieszczą się
w ryzyku biznesowym każdego wykonawcy; wykonanie prac integracyjnych stanowi
niewielką część całego zamówienia, a koszty z tym związane będą stanowić niewielki
procent wartości ceny oferty, który nie będzie miał determinującego wpływu na pozycję
oferty odwołującego w rankingu cenowym ofert.
Zamawiający poddał w wątpliwość interes odwołującego do złożenia odwołania –
w pkt 5 odwołania odwołujący wskazał, że „nie ma możliwości złożenia oferty”, zaś
w uzasadnieniu odwołania oraz na rozprawie, prezentował inny pogląd – może złożyć ofertę,
jednakże obawia się, że przeszacuje koszty integracji, co będzie powodowało, że jego oferta
nie będzie zawierała najniższej ceny; praktyka taka, w ocenie zamawiającego, prowadzi
jedynie do wymuszenia zmiany PFU zgodnej z indywidualnymi potrzebami odwołującego.
Ponadto, wskazał na kwestię niedopuszczalności uzupełniania podstaw faktycznych
zarzutu dopiero podczas rozprawy, przywołując wyrok z dnia 03.03.2017 r., sygn. akt KIO
179/17.
Podkreślił, że odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że SIWZ
w jakikolwiek sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji lub równego traktowania
wykonawców. Treść SIWZ nie preferuje żadnego z wykonawców działających na rynku,
a wszelkie „niedogodności” związane z realizacją zamówienia dotykają w tym samym
zakresie i w ten sposób każdego z wykonawców, zatem nie sposób uznać, że doszło do
naruszenia art. 29 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłankę materialno-prawną, o której stanowi przepis art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i mogący ponieść szkodę, w razie naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego: T. P. sp. z o.o. z siedzibą w W., w wyniku skutecznego przystąpienia, stał
się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Po rozpoznaniu odwołania na rozprawie w podtrzymanym zakresie, Izba uznała, że
odwołanie podlega oddaleniu.
W części II PFU – „Opis Wymagań Zamawiającego” dotyczącej przedmiotu
zamówienia pt. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E59 na odcinku W.(2)-
P.”, w ppkt 4.2 „Zakres robót”, zamawiający wyszczególnił w ppkt 1-13 szczegółowy zakres
robót. W ppkt 11 wskazał: „W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za
powiązanie systemu ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanego w ramach przedmiotowego
zamówienia z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanymi lub
przewidzianymi do zabudowy na odcinku linii E20 K.(2) – T. (LCS P. I)”.
W pkt 5. „Opis wymagań Zamawiającego w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia”, w ppkt 5.3. „Obowiązki i odpowiedzialność Wykonawcy”, w ppkt 5.3.1.
„Wymagania dotyczące realizacji kontraktu”, w ppkt 1 zamawiający wskazał: „Wykonawca
zobowiązany jest do współpracy z projektantami i wykonawcami realizującymi inne zadania
inwestycyjne (w innych branżach) na odcinku linii objętej kontraktem. (…).
W dniu ogłoszenia przetargu tymi projektami są: (…)” - wyszczególnił przetargi oznaczając je
literami od a) do e), w tym pod lit. d) wskazał: „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na
linii E20/C-E 20 na odcinku K.(2) – W. – T. (w zakresie prac związanych
z połączeniem komputerów RBC znajdujących się w LCS P. I i LCS P. II)”.
W ppkt 5.3.4. „Współpraca z innymi wykonawcami”, w ppkt 1 „Zakres współpracy”,
zamawiający wskazał: „a) Wykonawca przedmiotowego kontraktu jest zobowiązany do
współpracy z (…) oraz wykonawcą zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20,
w zakresie warstwy podstawowej na etapie projektowania i wykonawczym w zakresie:
(…)
• powiazania z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 przewidzianym do zabudowy na linii E20”.
Z cytowanych opisów PFU oraz pism i wyjaśnień stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie wynika, że zamawiający prowadzi równocześnie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące linii E20 i E59 w zakresie
zaprojektowania i wykonania zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2, jako systemu
zestandaryzowanego na poziomie europejskim w tzw. Technicznej Specyfikacji
Interoperacyjności, zawierającego szczegółowe specyfikacje techniczne jego elementów tzw.
składników interoperacyjności, interfejsów (w tym powiązania pomiędzy dwoma RBC) oraz
procedur związanych przełączeniem pojazdu spod nadzoru jednego RBC pod nadzór
drugiego RBC.
W przywołanych częściach PFU zamawiający zamieścił opisy wskazujące
zobowiązanie wykonawcy zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E59
wybranego w aktualnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do czynności
(zakres zgodny z rozpoznanym odwołaniem):
- powiązania systemu z urządzeniami analogicznego systemu na odcinku linii E20 K.(2) – T.
(LCS P. I) – ppkt 4.2.11,
- współpracy z projektantami i wykonawcami realizującymi zabudowę systemu
ERTMS/ETCS na linii E20C-E 20 na odcinku K.(2) – T. w zakresie prac związanych z
połączeniem komputerów RBC znajdujących się w LCS P. I i LCS P. II) – ppkt 5.3.1.1 lit. d),
- współpracy z wykonawcą zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20,
w zakresie warstwy podstawowej na etapie projektowania i wykonawczym w zakresie:
powiązania z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 przewidzianym do zabudowy na linii E20
– ppkt 5.3.4.1 lit a) tiret trzecie.
Przepisy ustawy Pzp wskazane jako podstawy prawne zarzutów zawartych
w odwołaniu – art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 – stanowią o obowiązkach zamawiającego:
- przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
- opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty
oraz o zakazie opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję.
Z odwołania oraz złożonych na rozprawie wyjaśnień wynika, że przedmiotem
zarzutów są postanowienia PFU dotyczące, nie tyle opisu przedmiotu zamówienia
w kontekście wymagań wynikających z przywołanych przepisów art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, co postanowienia dotyczące zobowiązania wykonawcy wybranego
w ocenianym postępowaniu o udzielenie zamówienia do powiązania systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 na linii E59 z urządzeniami analogicznego systemu na odcinku linii E20 oraz
współpracy z projektantami i wykonawcami realizującymi zabudowę systemu na linii E20C-E
20 na wskazanym odcinku, także współpracy z wykonawcą zabudowy systemu na linii E20
w zakresie warstwy podstawowej na etapie projektowania i wykonawczym w zakresie:
powiązania z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 przewidzianym do zabudowy na linii E20 –
ppkt 5.3.4.1 lit a) tiret trzecie.
Odwołujący stwierdził w odwołaniu (pkt 5.2 str. 2), że nie ma możliwości złożenia
oferty, zaś w uzasadnieniu odwołania zawartym w pkt 10.3, str. 9 odwołania (jedyny
fragment merytorycznego uzasadnienia zarzutu) wskazał, że „(…) opis przedmiotu
zamówienia nie zawiera wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. W celu jej sporządzenia wykonawca zobowiązany jest m.in. wycenić
prace opisane powyżej, dotyczące powiązania ze sobą urządzeń zabudowywanych
w ramach zadania z urządzeniami zabudowywanymi w ramach Zadania E20. Tymczasem na
chwilę obecną nie zostało zakończone postępowanie przetargowe Zadania E20, zaś przed
Izbą toczy się aktualnie postępowanie odwoławcze w tym przedmiocie (sygn. akt KIO
1962/17, KIO 1930/17). Nie jest wiadomym, jaki wykonawca i w jaki sposób dokonywać
będzie zabudowy urządzeń systemu ERTMS/ETCS w Zadaniu E20. Tym samym nie jest
również możliwa pełna wycena prac objętych przedmiotem zamówienia w tym
postępowaniu.”
Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1930/17 i KIO 1962/17 (łączne
rozpoznanie odwołań, w których jednym z odwołujących jest obecny odwołujący), do dnia
ogłoszenia wyroku w aktualnej sprawie, nie zostało zakończone wydaniem wyroku. Akta
sprawy pozostają w dyspozycji składu orzekającego.
Zgodnie z § 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r.
poz. 964) – odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem stanowią akta sprawy
odwoławczej. Akta sprawy odwoławczej udostępnia się stronom oraz uczestnikom
postępowania odwoławczego, na ich wniosek w siedzibie Izby, w ustalonym z Izbą terminie.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego – nie dopuściła i nie przeprowadziła
dowodu z akt wskazanego postępowania odwoławczego. Odwołujący zobowiązany na
podstawie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp do wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzi skutki prawne, nie sformułował tezy dowodowej i nie wskazał dokumentu,
stanowiącego dowód w sprawie, przywołując wyłącznie akta innego postępowania
odwoławczego.
Postępowanie kontradyktoryjne przed Izbą nie zwalnia stron i uczestnika
postępowania odwoławczego od wskazywania dowodów, również w sytuacji, gdy są one
ogólnie dostępne, np. SIWZ.
Nie wymagają dowodu fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu. Nie
wymagają też dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną (…) –
art. 190 ust. 5 Pzp.
Stanowisko odwołującego, że wiedza o wykonawcy i sposobie dokonywania
zabudowy urządzeń systemu ERTMS/ETCS w zadaniu E20 umożliwi mu „pełną wycenę prac
objętych przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu”, a więc w innym stopniu niż
pozostałym wykonawcom, jest o tyle zasadne, o ile odwołujący zostałby wykonawcą
zabudowy urządzeń systemu ERTMS/ETCS w zadaniu E20 i zadaniu E59.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że żądanie przedstawione w odwołaniu
i ustalone w ostatecznej treści na rozprawie, ma na celu doprowadzenie treści SIWZ (PFU)
do możliwości odwołującego.
Izba podzieliła również stanowisko przedstawione w przywołanym wyroku z dnia 22
sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1651/17 „Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia
narusza przepisy art. 29 ust 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a więc narusza
zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności zamówień, odwołujący
winien co najmniej uprawdopodobnić, że w postępowaniu nie można złożyć oferty,
spełniającej wymogi zamawiającego. Niemożność ta powinna mieć charakter obiektywny –
w tym sensie, że nie tylko odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów zamawiającego co
do realizacji przedmiotu zamówienia.”
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o powołanie biegłego dla potwierdzenia,
że dla powiązania urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 niezbędna jest współpraca
producentów oprogramowania (E20 i E59), uznając na podstawie art. art. 190 ust. 4 Pzp, że
ustalenie stanu faktycznego sprawy nie wymaga wiadomości specjalnych.
Oceniając materiał dowodowy, Izba uznała, że zobowiązanie wykonawcy do
współpracy i w jej wyniku do odpowiedzialności za zamówienie, którego przedmiot ma
pozostać kompatybilny i powiązany z istniejącym lub tworzonym przez zamawiającego – nie
narusza zasad wskazanych w zarzutach odwołania.
Specyfika przedmiotu zamówienia, równoległość prowadzenia przez zamawiającego
analogicznych postępowań dotyczących robót na różnych liniach, stwarza obiektywną
konieczność powiązania wykonywanego systemu z istniejącym lub tworzonym oraz
współpracy twórców zabudowy systemów.
Z uwagi na nieudowodnienie naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp wskazanych w zakresie rozpoznanego odwołania – okoliczności faktyczne
przedstawione w pkt 10.3 uzasadnienia nie wypełniają przesłanek, o których stanowią
przepisy art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie
art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.).
Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła wpis uiszczony przez
odwołującego w kwocie 20 000 zł oraz zasądziła na rzecz zamawiającego uzasadnione
koszty postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w kwocie 3 600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 26 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2017 r. przez
wykonawcę: B. T. (Z.) P. sp. z o.o., (...)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
(...)
przy udziale wykonawcy: T. P. sp. z o.o., (...) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: B. T. (Z.) P. sp. z o.o., (...), i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: B. T.
(Z.) P. sp. z o.o., (...) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: B. T. (Z.) P. sp. z o.o., (...) na rzecz zamawiającego: PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., (...) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2124/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w W. – prowadzi
w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.
Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E59 na odcinku W.(2) - P.
w ramach projektu Zabudowa systemu ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T”,
numer referencyjny: 9090/1RZR1/19709/07024/17/P
– na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 27 września 2017 r. pod numerem 2017/S 185-379687.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) została udostępniona na
stronie internetowej zamawiającego http://plk-sa.pl od dnia 27 września 2017 r.
Odwołujący – B. T. (Z.) P. sp. z o.o. z siedzibą w K. – wniósł na podstawie art 179
ust. 1 i 180 ust. 1 Pzp odwołanie wobec, w jego ocenie, niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na sporządzeniu treści SIWZ w
zakresie ustalenia i opisania kryterium oceny ofert oraz w zakresie opisania przedmiotu
zamówienia, prowadzących do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego oraz na rozprawie, odwołujący cofnął wskazane niżej: zarzuty, wnioski
(żądania) i uzasadnienie zarzutów oraz dokonał zmiany wniosków (żądań).
Cofnięte:
6. Zarzuty:
– ustalenie i opisanie kryterium oceny ofert – pkt 6.1.1;
– zaniechanie podzielenia zamówienia na części – pkt 6.1.3; 6.1.4.
7. Wnioski (żądania):
– zmiana kryterium oceny ofert – pkt 7.1.1.
9. Uzasadnienie zarzutów: pkt 9.1-9.9.
Zmienione wnioski (żądania): opisane w pkt 7.1.2 – tj. 7.1.2.1; 7.1.2.2. Odwołujący
zmienił na rozprawie wnioski (żądania) zamieszczone w pkt 7.1.2 – tj. 7.1.2.1; 7.1.2.2
następująco: z dotychczasowego brzmienia „wydzielenie prac (…) do odrębnego
zamówienia; albo wydzielenie prac (…) jako przedmiot zamówienia, o którym mowa w art.
134 ust. 6 pkt 3 Pzp” – na żądanie: „wykreślenia postanowień dotyczących wydzielenia prac
(…), tj. wykreślenie z PFU: pkt 4.2 ppkt 11, pkt 5.3.1 ppkt 1 lit. d), pkt 5.3.4. ppkt 1 lit. a) tiret
trzecie”.
Odwołujący podtrzymał pozostałe zarzuty, wnioski (żądania), uzasadnienie zarzutów:
6. Zarzuty
6.1. W zakresie nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia:
6.1.2. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w pkt 4.2 ppkt 11, w pkt 5.3.1 oraz w pkt 5.3.4 ppkt 1 lit. a) tomu III SIWZ -
„Program Funkcjonalno-Użytkowy” (dalej, jako PFU) w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań, i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty,
polegający na wskazaniu, że wykonawca:
(i) w ramach zamówienia odpowiedzialny jest za powiązanie systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami
systemu ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na
odcinku linii E20 K.(2)-T. (LCS P. I);
(ii) jest zobowiązany do współpracy z wykonawcą zabudowy systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 na linii E20, w zakresie warstwy podstawowej na etapie projektowania
i wykonawczym w zakresie: ustalenia i harmonogramu robót związanych
z realizowanym zadaniem, fazowania robót, powiązania z systemem ERTMS/ETCS
przewidzianym do zabudowy na linii E20;
(iii) zobowiązany jest do współpracy z projektantami i wykonawcami realizującymi inne
zadania inwestycyjne (w innych branżach) na odcinku linii objętej kontraktem, w tym
zadanie Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20/C-E 20 na
odcinku K.(2)-W.-T., w zakresie prac związanych z połączeniem komputerów RBC
znajdujących się w LCS P. I i LCS P. II
– podczas, gdy na chwilę złożenia odwołania, przetarg dotyczący zabudowy urządzeń
systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 K.(2) - T. nie został rozstrzygnięty i nie jest
znany wykonawca tego zadania, a w konsekwencji przy sporządzaniu oferty w
postępowaniu wykonawca nie będzie posiadać kompletu informacji niezbędnych do
sporządzenia oferty, w tym skalkulowania ceny oferty; tym samym doszło do
niezapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, a konsekwencji naruszenia także zasady proporcjonalności
i przejrzystości.
7. Wnioski (żądania):
7.1. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
– (po zmianie żądania):
7.1.2. wykreślenia w PFU pkt 4.2 ppkt 11, pkt 5.3.1 ppkt 1 lit. d), pkt 5.3.4 ppkt 1 lit. a)
tiret trzecie.
7.2. Wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, na podstawie spisu kosztów przedłożonego na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
7.3. Nadto, odwołujący wniósł o:
7.3.1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą, na okoliczności
wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie powołania;
7.3.2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt postępowania prowadzonego
przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO 1962/17, KIO 1930/17,
dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa
systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 K.(2) - T. (z wyłączeniem węzła W.)”,
nr postępowania: 6060/ICZ 5/25920/10640/16/P (dalej jako Zadanie E20), na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia.
10. Uzasadnienie zarzutów w zakresie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia:
10.1. Zgodnie z przywołanym wyżej art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia godzi natomiast we wskazane zasady, jak również pozostałe cytowane wyżej
przepisy.
10.2. Zamawiający w pkt 4.2 ppkt 11, pkt 5.3.1 oraz pkt 5.3.4 ppkt 1 lit. a) tomu III
SIWZ-PFU przewidział, że wykonawca zamówienia odpowiedzialny będzie za powiązanie
systemu ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanego w ramach zamówienia objętego
postępowaniem z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanymi lub
przewidzianymi do zabudowy w LCS P. l w ramach Zadania E20, jak również współpracę z
wykonawcą zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w Zadaniu E20,
w zakresie dotyczącym m.in. powiązania z systemem ERTMS/ETCS przewidzianym do
zabudowy na linii E20 i prac związanych z połączeniem komputerów RBC znajdujących się
w LCS P. I i LCS P. II.
10.3. Wskazany opis przedmiotu zamówienia nie zawiera wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W celu jej sporządzenia
wykonawca zobowiązany jest m.in. wycenić prace opisane powyżej, dotyczące powiązania
ze sobą urządzeń zabudowywanych w ramach zadania z urządzeniami zabudowywanymi
w ramach Zadania E20. Tymczasem na chwilę obecną nie zostało zakończyło postępowanie
przetargowe Zadania E20, zaś przed Izbą toczy się aktualnie postępowanie odwoławcze
w tym przedmiocie (sygn. akt KIO 1962/17, KIO 1930/17). Nie jest wiadomym, jaki
wykonawca i w jaki sposób dokonywać będzie zabudowy urządzeń systemu ERTMS/ETCS
w Zadaniu E20. Tym samym nie jest również możliwa pełna wycena prac objętych
przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości;
2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w tym zasądzenie od
odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą
– uznając, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec cofnięcia przez odwołującego części zarzutów, żądań i odpowiednich części
uzasadnienia odwołania, zamawiający podtrzymał odpowiedź na odwołanie w zakresie pkt 2
– Żądane zmiany w PFU (str. 5-9 pisma), o następującej treści: (…)
2) Żądanie zmiany PFU
Uzasadnienie
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do żądań odwołującego, zamawiający wskazał:
Odwołujący wniósł o zmianę pkt 4.2 ppkt 11, pkt 5.3.1, pkt 5.3.4 ppkt 1 lit. a) PFU oraz
pozostałych adekwatnych zapisów SIWZ w sposób eliminujący jego zdaniem
nieprawidłowości dotyczące tego, że wykonawca:
(i) w ramach zamówienia odpowiedzialny będzie za powiązanie systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami systemu
ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na odcinku linii
E20 K.(2) - T. (LCS P.),
(ii) będzie zobowiązany do współpracy z wykonawcą zabudowy systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 na linii E20, w zakresie warstwy podstawowej na etapie projektowania
i wykonawczym w zakresie: ustalenia i harmonogramu robót związanych z realizowanym
zadaniem, fazowania robót, powiązania z systemem ERTMS/ETCS przewidzianym do
zabudowy na linii E20,
(iii) będzie zobowiązany do współpracy z projektantami i wykonawcami realizującymi inne
zadania inwestycyjne (w innych branżach) na odcinku linii objętej kontraktem, w tym zadanie
Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20/C-E 20 na odcinku K.(2) –
W. - T., w zakresie prac związanych z połączeniem komputerów RBC znajdujących się w
LCS P. I i LCS P. II
– wynikające zdaniem odwołującego z tego, że na chwilę złożenia odwołania przetarg
dotyczący zabudowy urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 K.(2)- T. nie
został rozstrzygnięty i nie jest znany wykonawca tego zadania, a w konsekwencji przy
sporządzaniu oferty w postępowaniu wykonawca nie będzie posiadać kompletu informacji
niezbędnych do sporządzenia oferty, w tym skalkulowania ceny oferty,
w szczególności przez:
• wydzielenie prac związanych z połączeniem komputerów RBC znajdujących się w LCS P. I
i LCS P. II i powiązaniem systemu ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanego
w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2
zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na odcinku linii E20 K.(2)-T. (LCS P. I) do
odrębnego zamówienia; albo
• wydzielenie prac związanych z połączeniem komputerów RBC znajdujących się w LCS
P. I i LCS P. II i powiązaniem systemu ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanego
w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2
zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na odcinku linii E20 K.(2)-T. (LCS P. I)
jako przedmiot zamówienia, o którym mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp.
Według nowego art. 36aa Pzp zgodnie z implementowanymi przepisami dyrektywy
klasycznej, zamawiający ma możliwość, a nie obowiązek podziału zamówienia na części.
W sytuacji jednak udzielenia zamówienia w całości, zgodnie z treścią znowelizowanego art.
96 ust. 1 pkt 11 Pzp, zamawiający w sporządzonym protokole przedstawia powody
niedokonania podziału zamówienia na części. Stanowczego zaakcentowania wymaga, że
podział zamówienia na części zależy od decyzji zamawiającego.
Zgodnie z treścią znowelizowanego art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp, który to przepis stanowi
transpozycję do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy
klasycznej, w przypadku braku podziału zamówienia na części, zamawiający
w sporządzonym protokole wskazuje powody niedokonania podziału zamówienia na części.
Odwołując się do motywów zawartych w preambule do dyrektywy klasycznej, jako
przykładowe przyczyny rezygnacji z podziału zamówienia na części, zamawiający wskazał:
• nadmierne trudności techniczne lub nadmierne koszty wykonania zamówienia,
• znaczące ryzyko zagrożenia wykonania zamówienia wynikające z potrzeby
skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części
zamówienia.
Prawidłowość postępowania zamawiającego, który nie dokonał podziału lub dokonał
podziału zamówienia nie na tyle części, na ile jest to potencjalnie możliwe, oceniana musi
być każdorazowo przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy, z uwzględnieniem
szczególnych, uzasadnionych złożonością projektu okoliczności danego przypadku (tak:
E. Snakowska-Estorninho, Podział zamówienia publicznego na części, LEX 2017).
Odwołujący żąda wyłączenia lub wyodrębnienia jako oddzielną część zamówienia
aktualizacji danych RBC LCS P. I i LCS P. II i powiązania systemu ERTMS/ETCS poziom 2
zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami systemu
ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na odcinku linii
E20 K.(2)-T.. Odnosząc się do treści żądania, zamawiający podkreślił, że podział zadania na
części spowodowałby nadmierne koszty realizacji zadania oraz ryzyko zagrożenia
wykonania zamówienia wynikające z potrzeby skoordynowania działań różnych
wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia.
Celem zrozumienia istoty braku zasadności uwzględnienia ww. wymagania
zamawiający wskazał, że jednym z czynników powodujących wdrażanie przez Spółkę PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. systemu ERTMS/ETCS jest zapewnienie bezpiecznego
i nieprzerwanego ruchu pociągów w obrębie Unii Europejskiej (tzw. interoperacyjność)
w zakresie podsystemu „sterowanie” wymaganego Dyrektywą Parlamentu Europejskiego
i Rady 2008/57/WE z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie interoperacyjności systemu kolei
we Wspólnocie. Aby to osiągnąć niezbędne jest łączenie systemów ERTMS/ETCS
zabudowywanych w ramach różnych projektów celem zapewnienia ciągłości systemu a tym
samym wyżej wspomnianej interoperacyjności.
System ERTMS/ETCS jest system zestandaryzowanym na poziomie europejskim
w tzw. Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności. Zawiera ona szczegółowe specyfikacje
techniczne jego elementów tzw. składników interoperacyjności, interfejsów (w tym
powiązania pomiędzy dwoma RBC) oraz procedur związanych przełączeniem pojazdu spod
nadzoru jednego RBC pod nadzór drugiego RBC tzw. handover.
Niezależnie, zatem od typu urządzeń, jaki dostarczy wykonawca zadania pn. „Projekt
i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 K.(2) - T.” (w którym wymagania w
zakresie urządzeń ERTMS/ETCS są tożsame), urządzenia te nie mogą odbiegać od
przyjętego wyżej opisanego standardu. W związku z powyższym zamawiający nie zgodził się
z zarzutem odwołującego i podtrzymał postanowienia SIWZ w tym zakresie.
Zamawiający wskazał, że odwołujący sformułował analogiczny zarzut oraz żądanie
na kanwie postępowania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie urządzeń ERTMS/ETCS Poziom
1 dla linii kolejowej nr 226 P.(2) – G. w ramach Projektu POIiŚ NR 5.1-8 p.n. „Projekt
poprawy dostępu kolejowego do Portu G. (most + dwutorowa linii kolejowa)” Faza II
realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-
2020.” Sprawa odwoławcza toczyła się pod sygn. akt KIO 1651/17 i zakończyła się
oddaleniem odwołania.
Ponadto, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego nierównego traktowania
wykonawców zamawiający stwierdził, że obecna sytuacja dotyczy wszystkich potencjalnych
wykonawców w sposób jednakowy, a zatem wszystkie podmioty działające na rynku mają
takie same szanse na uzyskania zamówienia. W związku z powyższym, w ocenie
odwołującego, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W piśmie z dnia 26 października 2017 r., złożonym przed ogłoszeniem wyroku,
stanowiącym dowodowo wyłącznie podsumowanie stanowiska w zakresie przedstawionym
na rozprawie – zamawiający wskazał m.in.:
- zmiana żądań odwołującego jest prowizoryczna,
- wykreślenie wskazanych opisów w PFU spowoduje, że zamawiający będzie zobowiązany
prowadzić postępowanie, którego przedmiot nie będzie dla niego użyteczny,
- na podstawie dyrektyw unijnych oraz wewnętrznych wytycznych, zamawiający jest
zobowiązany do zakupu systemów ERTMS/ETCS, które są kompatybilne z posiadanymi
urządzeniami w dniu wszczęcia postępowania oraz urządzeniami, które zamawiający
zamierza zamówić (zlecić do wykonania) w przyszłości,
- w związku z wymaganiami unijnymi, tj. Technicznymi Specyfikacjami Interoperacyjności,
wszystkie urządzenia i wszystkie systemy posiadane przez zamawiającego muszą działać
na kanwie tych samych zasad i na podstawie tych samych schematów, w związku z tym
zarzut rzekomej niemożliwości przewidzenia czy oszacowania na etapie składania oferty
zakresu niezbędnych prac i ich kosztów jest nieuzasadniony,
- powoływanie się przez odwołującego, że nie jest on w stanie wykonać wyceny oferty
z uwagi na brak możliwości wyceny kosztów integracji urządzeń i systemów, jest zdaniem
nieprawdziwym i formułowanym jedynie na potrzeby postępowania przed KIO.
Reasumując, stwierdził:
- odwołujący próbuje wymusić na zamawiającym podjęcie czynności związanych
z wydzieleniem z przedmiotu zamówienia prac przez zlecenie ich wykonania innemu
wykonawcy w trybie konkurencyjnym lub wykonawcy wybranemu w przedmiotowym
postępowaniu, zamówienia w trybie z wolnej ręki,
- działanie takie wydaje się nieracjonalne zarówno z punktu widzenia technicznego jak
i z dyscypliny finansów publicznych - w takiej sytuacji na budowie pojawiają się nie dwa, ale
trzy podmioty zobowiązane do współdziałania i prowadzenia prac zmierzających do
kompatybilności urządzeń, a zamawiający w związku z tym poniesienie potrójne koszty
związane z realizacją tego samego fragmentu prac,
- zlecenie prac wykonawcy wybranemu w trybie zamówienia z wolnej ręki wskazuje na
działanie sprzeczne z ustawą Pzp, która dopuszcza zastosowanie takiego trybu jedynie
w ściśle określonych sytuacjach, do których nie należy okoliczność jaką wskazuje
odwołujący,
- odwołujący formułując ww. żądanie niejako przyznał, że jest w stanie zrealizować
zamówienie i wykonać prace związane z integracją urządzeń, jednakże jedynie na
podstawie zamówienia udzielonego z wolnej ręki, w sytuacji, gdy dopuszczenie takiej
możliwości stanowi ryzyko dyktatu ceny wyłonionego wykonawcy za wykonanie ww. prac,
- w uzasadnieniu odwołania i na rozprawie, jako jedyny argument na poparcie zasadności
formułowanych zarzutów, odwołujący wskazywał rzekomą niemożliwość skalkulowania
ceny oferty w sposób precyzyjny, co zdaniem zamawiającego nie może stanowić podstawy
do orzeczenia, że postanowienia SIWZ naruszają przepisy Pzp,
- odwołujący w żadnym momencie nie wskazał, że realizacja zamówienia nie jest
niemożliwa; przeciwnie, jest w stanie wykonać zamówienie, nie jest w stanie oszacować
kosztów związanych z integracją urządzeń na LCS-ach; okoliczności te mieszczą się
w ryzyku biznesowym każdego wykonawcy; wykonanie prac integracyjnych stanowi
niewielką część całego zamówienia, a koszty z tym związane będą stanowić niewielki
procent wartości ceny oferty, który nie będzie miał determinującego wpływu na pozycję
oferty odwołującego w rankingu cenowym ofert.
Zamawiający poddał w wątpliwość interes odwołującego do złożenia odwołania –
w pkt 5 odwołania odwołujący wskazał, że „nie ma możliwości złożenia oferty”, zaś
w uzasadnieniu odwołania oraz na rozprawie, prezentował inny pogląd – może złożyć ofertę,
jednakże obawia się, że przeszacuje koszty integracji, co będzie powodowało, że jego oferta
nie będzie zawierała najniższej ceny; praktyka taka, w ocenie zamawiającego, prowadzi
jedynie do wymuszenia zmiany PFU zgodnej z indywidualnymi potrzebami odwołującego.
Ponadto, wskazał na kwestię niedopuszczalności uzupełniania podstaw faktycznych
zarzutu dopiero podczas rozprawy, przywołując wyrok z dnia 03.03.2017 r., sygn. akt KIO
179/17.
Podkreślił, że odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że SIWZ
w jakikolwiek sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji lub równego traktowania
wykonawców. Treść SIWZ nie preferuje żadnego z wykonawców działających na rynku,
a wszelkie „niedogodności” związane z realizacją zamówienia dotykają w tym samym
zakresie i w ten sposób każdego z wykonawców, zatem nie sposób uznać, że doszło do
naruszenia art. 29 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłankę materialno-prawną, o której stanowi przepis art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i mogący ponieść szkodę, w razie naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego: T. P. sp. z o.o. z siedzibą w W., w wyniku skutecznego przystąpienia, stał
się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Po rozpoznaniu odwołania na rozprawie w podtrzymanym zakresie, Izba uznała, że
odwołanie podlega oddaleniu.
W części II PFU – „Opis Wymagań Zamawiającego” dotyczącej przedmiotu
zamówienia pt. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E59 na odcinku W.(2)-
P.”, w ppkt 4.2 „Zakres robót”, zamawiający wyszczególnił w ppkt 1-13 szczegółowy zakres
robót. W ppkt 11 wskazał: „W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za
powiązanie systemu ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanego w ramach przedmiotowego
zamówienia z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowanymi lub
przewidzianymi do zabudowy na odcinku linii E20 K.(2) – T. (LCS P. I)”.
W pkt 5. „Opis wymagań Zamawiającego w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia”, w ppkt 5.3. „Obowiązki i odpowiedzialność Wykonawcy”, w ppkt 5.3.1.
„Wymagania dotyczące realizacji kontraktu”, w ppkt 1 zamawiający wskazał: „Wykonawca
zobowiązany jest do współpracy z projektantami i wykonawcami realizującymi inne zadania
inwestycyjne (w innych branżach) na odcinku linii objętej kontraktem. (…).
W dniu ogłoszenia przetargu tymi projektami są: (…)” - wyszczególnił przetargi oznaczając je
literami od a) do e), w tym pod lit. d) wskazał: „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na
linii E20/C-E 20 na odcinku K.(2) – W. – T. (w zakresie prac związanych
z połączeniem komputerów RBC znajdujących się w LCS P. I i LCS P. II)”.
W ppkt 5.3.4. „Współpraca z innymi wykonawcami”, w ppkt 1 „Zakres współpracy”,
zamawiający wskazał: „a) Wykonawca przedmiotowego kontraktu jest zobowiązany do
współpracy z (…) oraz wykonawcą zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20,
w zakresie warstwy podstawowej na etapie projektowania i wykonawczym w zakresie:
(…)
• powiazania z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 przewidzianym do zabudowy na linii E20”.
Z cytowanych opisów PFU oraz pism i wyjaśnień stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie wynika, że zamawiający prowadzi równocześnie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące linii E20 i E59 w zakresie
zaprojektowania i wykonania zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2, jako systemu
zestandaryzowanego na poziomie europejskim w tzw. Technicznej Specyfikacji
Interoperacyjności, zawierającego szczegółowe specyfikacje techniczne jego elementów tzw.
składników interoperacyjności, interfejsów (w tym powiązania pomiędzy dwoma RBC) oraz
procedur związanych przełączeniem pojazdu spod nadzoru jednego RBC pod nadzór
drugiego RBC.
W przywołanych częściach PFU zamawiający zamieścił opisy wskazujące
zobowiązanie wykonawcy zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E59
wybranego w aktualnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do czynności
(zakres zgodny z rozpoznanym odwołaniem):
- powiązania systemu z urządzeniami analogicznego systemu na odcinku linii E20 K.(2) – T.
(LCS P. I) – ppkt 4.2.11,
- współpracy z projektantami i wykonawcami realizującymi zabudowę systemu
ERTMS/ETCS na linii E20C-E 20 na odcinku K.(2) – T. w zakresie prac związanych z
połączeniem komputerów RBC znajdujących się w LCS P. I i LCS P. II) – ppkt 5.3.1.1 lit. d),
- współpracy z wykonawcą zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20,
w zakresie warstwy podstawowej na etapie projektowania i wykonawczym w zakresie:
powiązania z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 przewidzianym do zabudowy na linii E20
– ppkt 5.3.4.1 lit a) tiret trzecie.
Przepisy ustawy Pzp wskazane jako podstawy prawne zarzutów zawartych
w odwołaniu – art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 – stanowią o obowiązkach zamawiającego:
- przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
- opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty
oraz o zakazie opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję.
Z odwołania oraz złożonych na rozprawie wyjaśnień wynika, że przedmiotem
zarzutów są postanowienia PFU dotyczące, nie tyle opisu przedmiotu zamówienia
w kontekście wymagań wynikających z przywołanych przepisów art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, co postanowienia dotyczące zobowiązania wykonawcy wybranego
w ocenianym postępowaniu o udzielenie zamówienia do powiązania systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 na linii E59 z urządzeniami analogicznego systemu na odcinku linii E20 oraz
współpracy z projektantami i wykonawcami realizującymi zabudowę systemu na linii E20C-E
20 na wskazanym odcinku, także współpracy z wykonawcą zabudowy systemu na linii E20
w zakresie warstwy podstawowej na etapie projektowania i wykonawczym w zakresie:
powiązania z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 przewidzianym do zabudowy na linii E20 –
ppkt 5.3.4.1 lit a) tiret trzecie.
Odwołujący stwierdził w odwołaniu (pkt 5.2 str. 2), że nie ma możliwości złożenia
oferty, zaś w uzasadnieniu odwołania zawartym w pkt 10.3, str. 9 odwołania (jedyny
fragment merytorycznego uzasadnienia zarzutu) wskazał, że „(…) opis przedmiotu
zamówienia nie zawiera wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. W celu jej sporządzenia wykonawca zobowiązany jest m.in. wycenić
prace opisane powyżej, dotyczące powiązania ze sobą urządzeń zabudowywanych
w ramach zadania z urządzeniami zabudowywanymi w ramach Zadania E20. Tymczasem na
chwilę obecną nie zostało zakończone postępowanie przetargowe Zadania E20, zaś przed
Izbą toczy się aktualnie postępowanie odwoławcze w tym przedmiocie (sygn. akt KIO
1962/17, KIO 1930/17). Nie jest wiadomym, jaki wykonawca i w jaki sposób dokonywać
będzie zabudowy urządzeń systemu ERTMS/ETCS w Zadaniu E20. Tym samym nie jest
również możliwa pełna wycena prac objętych przedmiotem zamówienia w tym
postępowaniu.”
Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1930/17 i KIO 1962/17 (łączne
rozpoznanie odwołań, w których jednym z odwołujących jest obecny odwołujący), do dnia
ogłoszenia wyroku w aktualnej sprawie, nie zostało zakończone wydaniem wyroku. Akta
sprawy pozostają w dyspozycji składu orzekającego.
Zgodnie z § 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r.
poz. 964) – odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem stanowią akta sprawy
odwoławczej. Akta sprawy odwoławczej udostępnia się stronom oraz uczestnikom
postępowania odwoławczego, na ich wniosek w siedzibie Izby, w ustalonym z Izbą terminie.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego – nie dopuściła i nie przeprowadziła
dowodu z akt wskazanego postępowania odwoławczego. Odwołujący zobowiązany na
podstawie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp do wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzi skutki prawne, nie sformułował tezy dowodowej i nie wskazał dokumentu,
stanowiącego dowód w sprawie, przywołując wyłącznie akta innego postępowania
odwoławczego.
Postępowanie kontradyktoryjne przed Izbą nie zwalnia stron i uczestnika
postępowania odwoławczego od wskazywania dowodów, również w sytuacji, gdy są one
ogólnie dostępne, np. SIWZ.
Nie wymagają dowodu fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu. Nie
wymagają też dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną (…) –
art. 190 ust. 5 Pzp.
Stanowisko odwołującego, że wiedza o wykonawcy i sposobie dokonywania
zabudowy urządzeń systemu ERTMS/ETCS w zadaniu E20 umożliwi mu „pełną wycenę prac
objętych przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu”, a więc w innym stopniu niż
pozostałym wykonawcom, jest o tyle zasadne, o ile odwołujący zostałby wykonawcą
zabudowy urządzeń systemu ERTMS/ETCS w zadaniu E20 i zadaniu E59.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że żądanie przedstawione w odwołaniu
i ustalone w ostatecznej treści na rozprawie, ma na celu doprowadzenie treści SIWZ (PFU)
do możliwości odwołującego.
Izba podzieliła również stanowisko przedstawione w przywołanym wyroku z dnia 22
sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1651/17 „Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia
narusza przepisy art. 29 ust 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a więc narusza
zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności zamówień, odwołujący
winien co najmniej uprawdopodobnić, że w postępowaniu nie można złożyć oferty,
spełniającej wymogi zamawiającego. Niemożność ta powinna mieć charakter obiektywny –
w tym sensie, że nie tylko odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów zamawiającego co
do realizacji przedmiotu zamówienia.”
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o powołanie biegłego dla potwierdzenia,
że dla powiązania urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 niezbędna jest współpraca
producentów oprogramowania (E20 i E59), uznając na podstawie art. art. 190 ust. 4 Pzp, że
ustalenie stanu faktycznego sprawy nie wymaga wiadomości specjalnych.
Oceniając materiał dowodowy, Izba uznała, że zobowiązanie wykonawcy do
współpracy i w jej wyniku do odpowiedzialności za zamówienie, którego przedmiot ma
pozostać kompatybilny i powiązany z istniejącym lub tworzonym przez zamawiającego – nie
narusza zasad wskazanych w zarzutach odwołania.
Specyfika przedmiotu zamówienia, równoległość prowadzenia przez zamawiającego
analogicznych postępowań dotyczących robót na różnych liniach, stwarza obiektywną
konieczność powiązania wykonywanego systemu z istniejącym lub tworzonym oraz
współpracy twórców zabudowy systemów.
Z uwagi na nieudowodnienie naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp wskazanych w zakresie rozpoznanego odwołania – okoliczności faktyczne
przedstawione w pkt 10.3 uzasadnienia nie wypełniają przesłanek, o których stanowią
przepisy art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie
art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.).
Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła wpis uiszczony przez
odwołującego w kwocie 20 000 zł oraz zasądziła na rzecz zamawiającego uzasadnione
koszty postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w kwocie 3 600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………………