KIO 2212/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2212/17
WYROK
z dnia 6 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2017 r. przez
wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Straży Granicznej w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2212/17 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Komendzie Głównej Straży
Granicznej w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
ujawnienie całości złożonych przez wykonawcę Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku
wyjaśnień dotyczących ceny z dnia 11 października 2017 r., odrzucenie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oferty ww. wykonawcy oraz
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione;
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Komendę Główną Straży
Granicznej w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego – Komendy Głównej Straży Granicznej w Warszawie
na rzecz Odwołującego wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2212/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Straży Granicznej [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i
bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na budowę centralnego systemu
przetwarzania informacji niejawnych (znak postępowania: 40/BF/BŁiI/17).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2017/S 154-320779.
W dniu 23 października 2017 r. wykonawca Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) [dalej „ustawa Pzp”] poprzez przyjęcie wyjaśnień
w zakresie ceny pomimo niedochowania wymaganej formy pisemnej;
2. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę
złożonych wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sevenet S.A.
z siedzibą w Gdańsku mimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie złożył on wyjaśnień spełniających
wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz.
211 ze zm.), dalej „uznk", poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sevenet S.A. z
siedzibą w Gdańsku, mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich
świadczenia/wytworzenia;
4. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk poprzez
zaniechanie ujawnienia w całości pisma z dnia 11 października 2017 r.
zawierającego złożone przez Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny oraz w zakresie dotyczącym podstaw zastrzeżenia
informacji zawartych
w tym dokumencie jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo iż wykonawca nie wykazał
zasadności dokonanego zastrzeżenia a niezasadnie zastrzeżone informacje nie
spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa i;
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Wobec ww. zarzutów wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3. ujawnienia utajnionych dotychczas wyjaśnień dotyczących tajemnicy
przedsiębiorstwa Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku i ceny oferty;
4. wykluczenia Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku z postępowania i odrzucenia
złożonej przez niego oferty;
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania
zgodnie
z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż złożył ofertę w postępowaniu, a Zamawiający
sklasyfikował tę ofertę na pozycji drugiej. Oznacza to, iż w przypadku odrzucenia oferty
Sevenet S.A.
z siedzibą w Gdańsku, oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą. Zaniechanie
odrzucenia oferty Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku, uniemożliwia Odwołującemu
uzyskanie i –
w konsekwencji – realizację zamówienia. Sytuacja, w której Zamawiający – wbrew
ciążącemu na nim obowiązkowi – nie odrzuca oferty Sevenet S.A. z siedzibą Gdańsku
wywołuje po stronie Odwołującego szkodę co najmniej: a) w postaci szkody powstałej na
skutek braku możliwości pokrycia kosztów przygotowania oferty zyskami z tytułu realizacji
zamówienia oraz b) w postaci szkody polegającej na nieuzyskaniu przedmiotowego
zamówienia i utratę możliwości uzyskania stosownego zysku oraz doświadczenia.
Dodatkowo, zaniechanie ujawnienia całej treści złożonych przez Sevenet S.A. z siedzibą w
Gdańsku oświadczeń uniemożliwia Odwołującemu pełną weryfikację poprawności działania
Zamawiającego i ewentualnego skorzystania w tym zakresie z przysługujących mu środków
ochrony prawnej.
Odwołujący wskazał, że postanowienia Rozdziału VII SIWZ regulują m.in. sposób
porozumiewania się i przekazywania oświadczeń i dokumentów. Zasadą jest forma pisemna.
Zgodnie z przywołanym rozdziałem, Zamawiający ma prawo do wezwania każdego
z wykonawców do wyjaśnień w zakresie ceny w formie faksu jednak nie dopuszcza, aby
odpowiedź wykonawcy miała taką samą formę. W konsekwencji odpowiedź na wezwanie
musi być dokonana z zachowaniem formy pisemnej. Wyjaśnienia złożone jedynie za
pośrednictwem faksu i bez zachowania formy pisemnej uznać należy za niezłożone, co
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Dalej wskazał, iż gdyby nawet pominąć ww. argumentację i ww. wnioski to oferta
Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku i tak powinna być odrzucona co wynika z poniższej
argumentacji. Odwołujący argumentował, że Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku
zobowiązany był do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje
odzwierciedlenie
w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż
zachodzą po stronie tego Wykonawcy obiektywne czynniki, które umożliwiły tak istotne, w
stosunku do poziomu rynkowego, zaniżenie ceny oferty. Wykonawca powinien był
przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na
potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Podkreślał, że w treści
wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp z dnia 5
października 2017r., Zamawiający wyraźnie wskazał, że żąda złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, a także udokumentowania adekwatności wyliczonej ceny do
ponoszonych kosztów. Wskazywał, że ustalony przez Zamawiającego wzór oferty (formularz
ofertowy) nie przewidywał podawania kalkulacji - wystarczyło podać cenę za całość
zamówienia. Oferta nie zawierała żadnych elementów kalkulacyjnych - bez wyjaśnień i
potwierdzających ich dowodów nie było możliwości zweryfikowania poprawności
argumentacji Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku
w zakresie ceny. Podnosił, że w okolicznościach niniejszej sprawy Sevenet S.A. z siedzibą
w Gdańsku prócz własnego oświadczenia dotyczącego poprawności kalkulacji ceny musiał
przedstawić stosowne dowody lub miał prawo złożyć odwołanie (jeżeli uznałby, że żądanie
KGSG narusza jego interes) czego jednak nie uczynił. Podsumowując stwierdził, że
obowiązkiem Zamawiającego była ocena złożonych wyjaśnień, tak co do formy jak i co do
treści, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności
wykazania przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne,
a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o
tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były
wykazać racjonalność ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe,
odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać kalkulację
kosztów
z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego zysku oraz wskazaniem konkretnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Sevenet S.A. z siedzibą
w Gdańsku nie sprostał tym wymaganiom - złożył wyjaśnienia bez zachowania formy
pisemnej i bez wymaganych dowodów. Trudno też przyjąć, iż wszystkie te wymagania
zostały zrealizowane na ok. jednej stronie standardowego tekstu (tak „obszerne" są
wyjaśnienia Sevenetu).
Przechodząc do kolejnego zarzutu Odwołujący argumentował, że złożenie przez
Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku oferty zawierającej cenę niepokrywającą wszystkich
kosztów realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco
niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia (również w przypadku cen jednostkowych
za świadczenie poszczególnych usług w ramach zamówienia), stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto Odwołujący przytoczył
fragment opinii Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r.
„Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji” (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). Wskazał, że złożenie
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurenci w rozumieniu postanowień ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co potwierdza m.in.
wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 13 lipca 2007 r. sygn. akt: II Ca 431/07.
W końcu odnosząc się do ostatniego z zarzutów Odwołujący przytoczył definicję
legalną tajemnicy przedsiębiorstwa określoną w art. 11 ust. 4 uznk. Wskazał, że
Zamawiający niezasadnie uznał skuteczność zastrzeżenia jawności wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Warto wskazać, iż Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku domagał się, aby
cała treść faksu zawierającego wyjaśnienia w zakresie ceny była poufna - Zamawiający
ujawnił znikomą
i de facto pozamerytoryczną część wyjaśnień. Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku
oświadczył, ale nie poparł tego oświadczenia jakimikolwiek dowodami, iż wyjaśnienia w
zakresie ceny stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa, zawarte w nich wiadomości nie
były ujawniane
i że Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku podjął działania mające na celu utrzymanie ich
w tajemnicy. Z oświadczenia nie wynika jakie to były działania i z czego wynika, iż dane mają
wartość gospodarczą. Można zatem mówić, co najwyżej o próbie uprawdopodobnienia faktu,
ale na pewno nie jest to wymagane ustawą wykazanie, iż jest to faktycznie tajemnica
przedsiębiorstwa Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku, a zatem wyjaśnienia powinny być
wyjawione wszystkim zainteresowanym. W ww. zakresie przywołał orzeczenie KIO z dnia
26 lutego 2013 r. sygn. akt: KIO 297/13, KIO 300/13.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący, którego oferta znajduje na się na
drugim miejscu w rankingu ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów
względem oferty najkorzystniejszej, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Za niezasadną należy uznać argumentację podniesioną przez Przystępującego
podczas rozprawy przed Izbą, iż z uwagi na okoliczność, iż cena oferty Odwołującego
w wysokości 1 801 454,31 zł przekraczała wartość szacunkową zamówienia powiększoną
o należny podatek VAT stanowiącą 1 634 315,00 zł, to Odwołujący nie posiadał interesu we
wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia publicznego Zamawiający przeznaczył kwotę
2 000 000 zł brutto, co potwierdza zarówno protokół postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak i treść informacji z otwarcia ofert z dnia 4 października 2017 r., zatem cena
oferty Odwołującego mieściła się w budżecie Zamawiającego. Następnie wskazać należy, iż
gdyby nawet cena oferty Odwołującego przekraczała kwotę przeznaczoną przez
Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, to w opinii Izby Odwołujący również
posiadałby interes we wniesieniu odwołania. Zdaniem Izby wykonawca ma prawo domagać
się, by czynność oceny złożonych ofert, jak i samego wyboru oferty najkorzystniejszej
zostały dokonane zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Kwestia ewentualnego unieważnienia
postępowania z uwagi na brak możliwości zwiększenia przez Zamawiającego środków
finansowych na sfinansowanie zamówienia byłaby czynnością następczą i podlegałaby
kontroli ze strony wykonawców w ramach przysługujących im środków ochrony prawnej (por.
wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2015 r. KIO 616/15).
Zamawiający w dniu 23 października 2017 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Sevenet S.A. z siedzibą
w Gdańsku zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu
26 października 2017 r. po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem ww. zamówienia publicznego, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ,
była dostawa:
1. sprzętu wraz z gwarancją oraz wsparciem serwisowym przez okres 60 miesięcy:
Serwer typu RACK typu 1 – 6 szt.
Serwer typu RACK typu 2 – 5 szt.
Konsola do zarządzania serwerami – 1 szt.
Macierz dyskowa – 1 szt.
Przełącznik SAN – 2 szt.
Switch LAN – 2 szt.
Biblioteka taśmowa – 1 szt.
2. oprogramowania do wykonywania kopii zapasowych wraz z gwarancją oraz
wsparciem serwisowym przez okres (minimum 12 miesięcy)
Veeam Backup and Replication Enterprise lub równoważne rozwiązanie do
tworzenia kopii zapasowych maszyn wirtualnych o nie mniejszej
funkcjonalności, uruchomionych na dostarczanych serwerach typu RACK
działających w klastrze Hyper-V – 8 licencji.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia publicznego udzielanego jako
część została oszacowana na kwotę 1 328 712,00 zł, co stanowi równowartość 318 261,99
euro. Z kolei wartość całego zamówienia została oszacowana na kwotę 17 152 404,94 zł, co
stanowi równowartość 4 108 458,87 euro. Jak oświadczył na rozprawie przed Izbą
Zamawiający, wartość szacunkowa przedmiotowej części zamówienia powiększonej
o podatek VAT stanowiła 1 634 315,00 zł. Z kolei bezpośrednio przez otwarciem ofert
Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
w wysokości 2 000 000 zł brutto.
W ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło pięciu
wykonawców, tj.: 1) Atende S.A. z siedzibą w Warszawie z ceną 1 410 072,00 zł,
2) konsorcjum firm: Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
oraz Budownictwo, Instalacje, Technologie – Budintech B.M. z siedzibą
w Krakowie z ceną 1 094 465,07 zł, 3) Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie z ceną 1 801 454,31 zł, 4) Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie z ceną 1 589 889,00 zł oraz 5) Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku z ceną
1 052 075,58 zł.
Z powyższego zatem wynika, że średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych
ofert stanowiła kwotę 1 389 591,19 zł. Zatem oferta Przystępującego stanowiła ok. 64 %
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 75 % średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert.
W dniu 5 października 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego oraz
konsorcjum firm: Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
oraz Budownictwo, Instalacje, Technologie – Budintech B.M. z siedzibą w Krakowie w trybie
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny określonej w ofercie.
Zamawiający wskazał, iż w związku z tym, że zaoferowana przez ww. wykonawców
cena całkowita oferty za realizację przedmiotowego zamówienia jest niższa o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, proszę o
wyjaśnienie w jaki sposób dokonano wyliczenia ceny.
Wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawcy winni również uwzględnić (jeżeli
wystąpiły) okoliczności opisane w art. 90 ust. 1 pkt 1 – 5 ustawy Pzp, w zakresie w jakim
mają one zastosowanie do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Podkreślił, że w przypadku złożenia wyjaśnień niewystarczających, ogólnikowych,
uniemożliwiających Zamawiającemu dokonanie oceny czy oferta zwiera rażąco niską cenę,
jak również w przypadku całkowitego braku wyjaśnień ze strony Wykonawcy, Zamawiający
zastosuje zapisy art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W końcu wskazał, że wyjaśnienia podpisane przez osobę(y) upoważnioną(e) do
reprezentowania Wykonawcy należy przesłać faksem pod określony numer w terminie do
dnia 11 października 2017 r.
W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z działem VII SIWZ pn. Osoby uprawnione
do porozumiewania się z wykonawcami oraz informacje o sposobie porozumiewania się
Zamawiającego z Wykonawcami i przekazywania oświadczeń oraz dokumentów,
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawca
przekazują pisemnie, z zastrzeżeniem pkt 4. Z kolei w pkt. 4 ppkt 1) lit. d) ww. działu
Zamawiający postanowił, że dopuszcza porozumiewanie się za pomocą faksu, przy
przekazywaniu m.in. wezwania do udzielania wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny oraz odpowiedzi wykonawcy.
Nadto wskazał, że jeżeli Zamawiający lub Wykonawca przekazują ww. oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem, każda ze Stron na żądanie drugiej
niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. W przypadku przekazywania dokumentów
faksem dowód transmisji danych oznacza, że Wykonawca otrzymał korespondencję
w momencie jej przekazania przez Zamawiającego, niezależnie od ewentualnego
potwierdzenia faktu jej otrzymania. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za
niesprawne działanie urządzeń Wykonawcy.
W dniu 11 października 2017 r. Przystępujący, w odpowiedzi na ww. wezwanie
Zamawiającego, złożył faksem wyjaśnienia w celu wykazania, że zaoferowana przez niego
cena oferty nie jest rażąco niską, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w całym
zakresie i nie zostały odtajnione przez Zamawiającego, do dnia wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 12 października 2017 r. za najkorzystniejszą w ww. postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Sevenet S.A. z
siedzibą
w Gdańsku, która otrzymała łącznie w kryteriach oceny ofert 83 pkt. Na drugim miejscu
uplasowała się oferta Odwołującego z 75,04 pkt.
W dniu 12 października 2017 r. Odwołujący wystąpił faksem do Zamawiającego
z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz ze wszystkimi załącznikami, w
tym również korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z wykonawcami w ww.
postępowaniu.
W dniu 13 października 2017 r. Zamawiający w odpowiedzi na ww. pismo
poinformował Odwołującego faksem o możliwości zapoznania się z przedmiotową
dokumentacją w dniu
17 października 2017 r. o godz. 11:00.
Z kolei w dniu 16 października 2017 r. Odwołujący ponownie wystąpił faksem do
Zamawiającego o niezwłoczne udostępnienie protokołu z prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania, w szczególności oferty firmy Sevenet S.A. z siedzibą
w Gdańsku wraz z całą korespondencją wytworzoną pomiędzy Zamawiającym
a Wykonawcami po etapie otwarcia ofert.
W dniu 17 października 2017. Zamawiający odpowiedział na ww. wniosek
Odwołującego przekazując drogą elektroniczną (e-mail) żądane przez Odwołującego
dokumenty. Z wydruku ww. wiadomości elektronicznej wynika, że załącznikiem do niej był
plik pn. wyjaśnienia sevenet art. 90 str. 2.pdf oraz wyjaśnienia sevenet art. 90 str. 1.pdf.
Na rozprawie przez Izbą Odwołujący oświadczył, że treść wyjaśnień Przystępującego
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty z dnia 11 października 2017 r. została w części
odtajniona przez Zamawiającego w dniu 17 października 2017 r., zatem po wyborze
najkorzystniejszej oferty. Powyższe zostało również potwierdzone oświadczeniem złożonym
na rozprawie przez Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie przez Zamawiającego
wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny oferty złożonych w formie faksu, tj. bez
dochowania wymaganej formy pisemnej w ocenie Izby nie potwierdził się.
Wskazać należy, iż zgodnie z art. 18 pkt 1) ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016
r.
poz. 1020), w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych
i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań
prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.
komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem
zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia
23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529 oraz z 2015 r. poz. 1830),
osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą
elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. poz. 1422, z 2015 r. poz. 1844 oraz z 2016 r. poz. 147 i 615).
Z kolei stosownie do treści punktu 2) ww. przepisu, jeżeli zamawiający lub wykonawca
przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu
lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca
2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony
niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. Nadto z pkt 4) ww. przepisu wynika, że oferty
i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej albo – za zgodą zamawiającego –
w postaci elektronicznej, podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym
przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego
wymagania dla tego rodzaju podpisu.
Ponadto zauważyć należy, iż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie
zawierają regulacji wskazującej na formę składanych przez wykonawców wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty. Tym samym stwierdzić należy, iż wyjaśnienia
składane przez wykonawców w ww. zakresie winny zostać złożone w przewidzianej przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia formie komunikowania się
z wykonawcami.
Analiza postanowień treści SIWZ dotyczącej przedmiotowego zamówienia
publicznego, w szczególności działu VII, w ocenie Izby prowadzi do jednoznacznego
wniosku, tj. że Zamawiający wprost dopuścił porozumiewanie się z wykonawcami za pomocą
faksu, przy przekazywaniu wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, jak również w zakresie odpowiedzi wykonawcy na ww.
wezwanie. Forma faksu jako dopuszczalna w ww. zakresie, została również zawarta przez
Zamawiającego w treści wezwania z dnia 5 października 2017 r. skierowanego do
Przystępującego w celu wyjaśnienia ceny oferty. Skoro zatem Zamawiający dopuścił w SIWZ
formę faksu, jako formę komunikacji z wykonawcami, to taka forma wiązała wykonawców
przy składaniu wyjaśnień w zakresie ceny oferty.
Reasumując powyższe nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego
zawartym w odwołaniu, że Zamawiający nie dopuścił, aby wyjaśnienia wykonawcy w
zakresie rażąco niskiej ceny oferty mogły zostać złożone w formie faksu, a w konsekwencji
by złożenie przez Przystępującego wyjaśnień w ww. zakresie w tej formie było nieskuteczne.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku
w przedmiocie ceny oferty i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy
mimo, iż oferta Przystępującego zawierała cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz zaniechania złożenia wyjaśnień spełniających wymagania określone
w art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w ocenie Izby potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienia;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp).
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny
być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi
w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży
obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz
w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2
lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16).
Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia wraz z
dowodami ogólnikowe, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu (tak KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).
Analiza treści wyjaśnień Przystępującego złożonych na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, które zastrzeżone zostały tajemnicą
przedsiębiorstwa, w ocenie Izby prowadzi do wniosku, iż wykonawca Sevenet S.A. z
siedzibą w Gdańsku nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż
Przystępujący składając wyjaśnienia w ww. zakresie ograniczył się jedynie do ogólnych,
lakonicznych twierdzeń, często formułowanych przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie danego zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
kierowane do wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, których nie można uznać za
sprostanie obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby z treści
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego nie sposób wywieść, w jaki sposób
Przystępujący skalkulował cenę oferty. Nie bez znaczenia w okolicznościach przedmiotowej
sprawy pozostaje również fakt, że Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych
dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, do
których dostarczenia Zamawiający wzywał wykonawcę, jak również z treści złożonych
wyjaśnień nie sposób wywieść takich dowodów. Nadto odnosząc się do argumentacji
Przystępującego prezentowanej na rozprawie, iż Zamawiający nie żądał złożenia przez
wykonawców wraz
z ofertą kalkulacji cenowej, wskazać należy, iż w opinii Izby powyższe nie może zwalniać
wykonawcy z obowiązku przedstawienia założeń kalkulacyjnych w przypadku uruchomienia
przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż rozważając kwestię ewentualnego wezwania
Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie
rażąco niskiej ceny oferty, Izba doszła do przekonania, że w niniejszej sprawie nie powinno
mieć ono miejsca. Zdaniem składu orzekającego ponowne wezwanie wykonawcy w ww.
zakresie winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i
dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze
wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne
wezwanie wykonawcy w ww. zakresie w ocenie Izby nie może prowadzić do
bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o
wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów
potwierdzających kalkulację ceny oferty.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sevenet S.A.
z siedzibą w Gdańsku, mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający
na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia Izba uznała, iż
zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
Wskazać należy, iż Odwołujący wywodził ww. zarzut z uznania, że oferta
Przystępującego zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk,
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie
nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot
musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej
kosztów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych
przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje
towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje
poniżej kosztów zakupu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, iż Przystępujący oferował sprzedaż usług i towarów będących
przedmiotem zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia w określonym przez
ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu – tj. w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że złożenie oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a za taką uznał
ofertę Przystępującego, stanowi zagrożenie dla innych przedsiębiorców, w tym
Odwołującego.
W ocenie Izby okoliczność niewykazania przez wykonawcę, iż zaoferowana przez niego
cena nie jest ceną rażąco niską, nie przesądza automatycznie, że złożenie takiej oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Podkreślić należy, iż Odwołujący, na którym ciąży
obowiązek wynikający z treści art. 6 KC, nie wykazał popełnienia przez Przystępującego
czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte
żadnymi dowodami.
Następnie odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, poprzez zaniechanie odtajnienia całości wyjaśnień
Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty z dnia 11 października 2017 r.
skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że Przystępujący Sevenet S.A. z siedzibą w
Gdańsku nie wykazał przesłanek, że zastrzeżone przez niego w ww. piśmie informacje
stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba uznała, iż Odwołujący, z uwagi na zaniechanie Zamawiającego polegające na
nieodtajnieniu całości wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny oferty, uniemożliwiło
Odwołującemu ocenę wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w ww. zakresie.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień
publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić
należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek
w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, to ograniczenie nadużywania przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania
wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, Przystępujący
zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Z kolei obowiązkiem Zamawiającego było zbadanie skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego w zakresie złożonych wyjaśnień
dotyczących ceny oferty i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy.
Przystępujący w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w zakresie
odtajnionym i ujawnionym Odwołującemu „wykazując” skuteczność zastrzeżenia danych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał jedynie: „Niniejszym wnioskujemy do
Zamawiającego o traktowanie niniejszego dokumentu, jako dokumentu poufnego,
zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z dnia 26.06.2003 r. Dz. U.
Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.) przeznaczonego tylko do wiadomości osób upoważnionych ze
strony Zamawiającego w celu dokonania oceny oferty Wykonawcy w związku z wezwaniem
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zawarte w niniejszym piśmie dane dotyczą
nieujawnionych do wiadomości publicznej informacji handlowych i organizacyjnych
posiadających wartość gospodarczą, co do których Wykonawca podjął działania w celu
zachowania ich poufności.”
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, Przystępujący nie sprostał ciężarowi
wykazania żadnej z przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 uznk. Co więcej, w ocenie Izby,
treść ww. oświadczenia Przystępującego wskazuje, że nie podjął on nawet próby wykazania,
że zastrzeżone przez niego w piśmie z dnia 11 października 2017 r. informacje stanowią
w istocie tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem Przystępujący poprzestał jedynie na
przytoczeniu treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i deklaracji, że
wskazane w piśmie z dnia 11 października 2017 r. informacje spełniają przesłanki określone
w ww. przepisie, czego w ocenie Izby w żadnej mierze nie można uznać za wystarczające
dla skutecznego uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż działanie Zamawiającego polegające na
odtajnieniu w części wyjaśnień Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, po
wyborze najkorzystniejszej oferty (12 października 2017 r.), tj. w dniu 17 października 2017
r.,
w odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostępnienie oferty wykonawcy Sevenet S.A.
z siedzibą w Gdańsku wraz z całą korespondencją wytworzoną między Zamawiającym
a wykonawcami po otwarciu ofert było działaniem nieprawidłowym. Wskazać należy, że
mimo, iż ustawodawca nie uregulował w ustawie Prawo zamówień publicznych konkretnego
momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do którego zamawiający
powinien zakończyć weryfikację zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również czasu
na dokonanie tej czynności, to jednak kwestia analizy prawidłowości zastrzeżenia danych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa winna być dokonana na etapie badania i oceny ofert,
a zatem przed wyborem oferty najkorzystniejszej.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż brak
jest podstaw do jego uwzględnienia. Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba ustaliła, iż w
ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do
udzielenia zamówienia, gdyż postępowanie znajduje się na etapie poprzedzającym
podpisanie umowy (po ocenie i badaniu ofert). Wyrażona w powyższym przepisie norma
prawna może być wzorcem kontroli w przypadku udzielenia zamówienia i zawarcia umowy w
celu ustalenia, czy zostały spełnione przesłanki skutkujące jej unieważnieniem (np. w
przypadku udzielenia zamówienia z wolnej ręki lub w innych trybach niekonkurencyjnych).
Tym samym nie sposób wskazać, iż doszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, a zatem by doszło do naruszenia uregulowanego w
ww. przepisie wymogu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika
stanowiące łącznie kwotę 18.600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
WYROK
z dnia 6 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2017 r. przez
wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Straży Granicznej w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2212/17 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Komendzie Głównej Straży
Granicznej w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
ujawnienie całości złożonych przez wykonawcę Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku
wyjaśnień dotyczących ceny z dnia 11 października 2017 r., odrzucenie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oferty ww. wykonawcy oraz
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione;
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Komendę Główną Straży
Granicznej w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego – Komendy Głównej Straży Granicznej w Warszawie
na rzecz Odwołującego wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2212/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Straży Granicznej [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i
bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na budowę centralnego systemu
przetwarzania informacji niejawnych (znak postępowania: 40/BF/BŁiI/17).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2017/S 154-320779.
W dniu 23 października 2017 r. wykonawca Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) [dalej „ustawa Pzp”] poprzez przyjęcie wyjaśnień
w zakresie ceny pomimo niedochowania wymaganej formy pisemnej;
2. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę
złożonych wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sevenet S.A.
z siedzibą w Gdańsku mimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie złożył on wyjaśnień spełniających
wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz.
211 ze zm.), dalej „uznk", poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sevenet S.A. z
siedzibą w Gdańsku, mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich
świadczenia/wytworzenia;
4. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk poprzez
zaniechanie ujawnienia w całości pisma z dnia 11 października 2017 r.
zawierającego złożone przez Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny oraz w zakresie dotyczącym podstaw zastrzeżenia
informacji zawartych
w tym dokumencie jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo iż wykonawca nie wykazał
zasadności dokonanego zastrzeżenia a niezasadnie zastrzeżone informacje nie
spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa i;
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Wobec ww. zarzutów wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3. ujawnienia utajnionych dotychczas wyjaśnień dotyczących tajemnicy
przedsiębiorstwa Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku i ceny oferty;
4. wykluczenia Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku z postępowania i odrzucenia
złożonej przez niego oferty;
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania
zgodnie
z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż złożył ofertę w postępowaniu, a Zamawiający
sklasyfikował tę ofertę na pozycji drugiej. Oznacza to, iż w przypadku odrzucenia oferty
Sevenet S.A.
z siedzibą w Gdańsku, oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą. Zaniechanie
odrzucenia oferty Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku, uniemożliwia Odwołującemu
uzyskanie i –
w konsekwencji – realizację zamówienia. Sytuacja, w której Zamawiający – wbrew
ciążącemu na nim obowiązkowi – nie odrzuca oferty Sevenet S.A. z siedzibą Gdańsku
wywołuje po stronie Odwołującego szkodę co najmniej: a) w postaci szkody powstałej na
skutek braku możliwości pokrycia kosztów przygotowania oferty zyskami z tytułu realizacji
zamówienia oraz b) w postaci szkody polegającej na nieuzyskaniu przedmiotowego
zamówienia i utratę możliwości uzyskania stosownego zysku oraz doświadczenia.
Dodatkowo, zaniechanie ujawnienia całej treści złożonych przez Sevenet S.A. z siedzibą w
Gdańsku oświadczeń uniemożliwia Odwołującemu pełną weryfikację poprawności działania
Zamawiającego i ewentualnego skorzystania w tym zakresie z przysługujących mu środków
ochrony prawnej.
Odwołujący wskazał, że postanowienia Rozdziału VII SIWZ regulują m.in. sposób
porozumiewania się i przekazywania oświadczeń i dokumentów. Zasadą jest forma pisemna.
Zgodnie z przywołanym rozdziałem, Zamawiający ma prawo do wezwania każdego
z wykonawców do wyjaśnień w zakresie ceny w formie faksu jednak nie dopuszcza, aby
odpowiedź wykonawcy miała taką samą formę. W konsekwencji odpowiedź na wezwanie
musi być dokonana z zachowaniem formy pisemnej. Wyjaśnienia złożone jedynie za
pośrednictwem faksu i bez zachowania formy pisemnej uznać należy za niezłożone, co
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Dalej wskazał, iż gdyby nawet pominąć ww. argumentację i ww. wnioski to oferta
Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku i tak powinna być odrzucona co wynika z poniższej
argumentacji. Odwołujący argumentował, że Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku
zobowiązany był do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje
odzwierciedlenie
w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż
zachodzą po stronie tego Wykonawcy obiektywne czynniki, które umożliwiły tak istotne, w
stosunku do poziomu rynkowego, zaniżenie ceny oferty. Wykonawca powinien był
przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na
potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Podkreślał, że w treści
wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp z dnia 5
października 2017r., Zamawiający wyraźnie wskazał, że żąda złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, a także udokumentowania adekwatności wyliczonej ceny do
ponoszonych kosztów. Wskazywał, że ustalony przez Zamawiającego wzór oferty (formularz
ofertowy) nie przewidywał podawania kalkulacji - wystarczyło podać cenę za całość
zamówienia. Oferta nie zawierała żadnych elementów kalkulacyjnych - bez wyjaśnień i
potwierdzających ich dowodów nie było możliwości zweryfikowania poprawności
argumentacji Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku
w zakresie ceny. Podnosił, że w okolicznościach niniejszej sprawy Sevenet S.A. z siedzibą
w Gdańsku prócz własnego oświadczenia dotyczącego poprawności kalkulacji ceny musiał
przedstawić stosowne dowody lub miał prawo złożyć odwołanie (jeżeli uznałby, że żądanie
KGSG narusza jego interes) czego jednak nie uczynił. Podsumowując stwierdził, że
obowiązkiem Zamawiającego była ocena złożonych wyjaśnień, tak co do formy jak i co do
treści, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności
wykazania przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne,
a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o
tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były
wykazać racjonalność ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe,
odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać kalkulację
kosztów
z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego zysku oraz wskazaniem konkretnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Sevenet S.A. z siedzibą
w Gdańsku nie sprostał tym wymaganiom - złożył wyjaśnienia bez zachowania formy
pisemnej i bez wymaganych dowodów. Trudno też przyjąć, iż wszystkie te wymagania
zostały zrealizowane na ok. jednej stronie standardowego tekstu (tak „obszerne" są
wyjaśnienia Sevenetu).
Przechodząc do kolejnego zarzutu Odwołujący argumentował, że złożenie przez
Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku oferty zawierającej cenę niepokrywającą wszystkich
kosztów realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco
niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia (również w przypadku cen jednostkowych
za świadczenie poszczególnych usług w ramach zamówienia), stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto Odwołujący przytoczył
fragment opinii Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r.
„Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji” (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). Wskazał, że złożenie
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurenci w rozumieniu postanowień ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co potwierdza m.in.
wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 13 lipca 2007 r. sygn. akt: II Ca 431/07.
W końcu odnosząc się do ostatniego z zarzutów Odwołujący przytoczył definicję
legalną tajemnicy przedsiębiorstwa określoną w art. 11 ust. 4 uznk. Wskazał, że
Zamawiający niezasadnie uznał skuteczność zastrzeżenia jawności wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Warto wskazać, iż Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku domagał się, aby
cała treść faksu zawierającego wyjaśnienia w zakresie ceny była poufna - Zamawiający
ujawnił znikomą
i de facto pozamerytoryczną część wyjaśnień. Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku
oświadczył, ale nie poparł tego oświadczenia jakimikolwiek dowodami, iż wyjaśnienia w
zakresie ceny stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa, zawarte w nich wiadomości nie
były ujawniane
i że Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku podjął działania mające na celu utrzymanie ich
w tajemnicy. Z oświadczenia nie wynika jakie to były działania i z czego wynika, iż dane mają
wartość gospodarczą. Można zatem mówić, co najwyżej o próbie uprawdopodobnienia faktu,
ale na pewno nie jest to wymagane ustawą wykazanie, iż jest to faktycznie tajemnica
przedsiębiorstwa Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku, a zatem wyjaśnienia powinny być
wyjawione wszystkim zainteresowanym. W ww. zakresie przywołał orzeczenie KIO z dnia
26 lutego 2013 r. sygn. akt: KIO 297/13, KIO 300/13.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący, którego oferta znajduje na się na
drugim miejscu w rankingu ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów
względem oferty najkorzystniejszej, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Za niezasadną należy uznać argumentację podniesioną przez Przystępującego
podczas rozprawy przed Izbą, iż z uwagi na okoliczność, iż cena oferty Odwołującego
w wysokości 1 801 454,31 zł przekraczała wartość szacunkową zamówienia powiększoną
o należny podatek VAT stanowiącą 1 634 315,00 zł, to Odwołujący nie posiadał interesu we
wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia publicznego Zamawiający przeznaczył kwotę
2 000 000 zł brutto, co potwierdza zarówno protokół postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak i treść informacji z otwarcia ofert z dnia 4 października 2017 r., zatem cena
oferty Odwołującego mieściła się w budżecie Zamawiającego. Następnie wskazać należy, iż
gdyby nawet cena oferty Odwołującego przekraczała kwotę przeznaczoną przez
Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, to w opinii Izby Odwołujący również
posiadałby interes we wniesieniu odwołania. Zdaniem Izby wykonawca ma prawo domagać
się, by czynność oceny złożonych ofert, jak i samego wyboru oferty najkorzystniejszej
zostały dokonane zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Kwestia ewentualnego unieważnienia
postępowania z uwagi na brak możliwości zwiększenia przez Zamawiającego środków
finansowych na sfinansowanie zamówienia byłaby czynnością następczą i podlegałaby
kontroli ze strony wykonawców w ramach przysługujących im środków ochrony prawnej (por.
wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2015 r. KIO 616/15).
Zamawiający w dniu 23 października 2017 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Sevenet S.A. z siedzibą
w Gdańsku zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu
26 października 2017 r. po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem ww. zamówienia publicznego, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ,
była dostawa:
1. sprzętu wraz z gwarancją oraz wsparciem serwisowym przez okres 60 miesięcy:
Serwer typu RACK typu 1 – 6 szt.
Serwer typu RACK typu 2 – 5 szt.
Konsola do zarządzania serwerami – 1 szt.
Macierz dyskowa – 1 szt.
Przełącznik SAN – 2 szt.
Switch LAN – 2 szt.
Biblioteka taśmowa – 1 szt.
2. oprogramowania do wykonywania kopii zapasowych wraz z gwarancją oraz
wsparciem serwisowym przez okres (minimum 12 miesięcy)
Veeam Backup and Replication Enterprise lub równoważne rozwiązanie do
tworzenia kopii zapasowych maszyn wirtualnych o nie mniejszej
funkcjonalności, uruchomionych na dostarczanych serwerach typu RACK
działających w klastrze Hyper-V – 8 licencji.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia publicznego udzielanego jako
część została oszacowana na kwotę 1 328 712,00 zł, co stanowi równowartość 318 261,99
euro. Z kolei wartość całego zamówienia została oszacowana na kwotę 17 152 404,94 zł, co
stanowi równowartość 4 108 458,87 euro. Jak oświadczył na rozprawie przed Izbą
Zamawiający, wartość szacunkowa przedmiotowej części zamówienia powiększonej
o podatek VAT stanowiła 1 634 315,00 zł. Z kolei bezpośrednio przez otwarciem ofert
Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
w wysokości 2 000 000 zł brutto.
W ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło pięciu
wykonawców, tj.: 1) Atende S.A. z siedzibą w Warszawie z ceną 1 410 072,00 zł,
2) konsorcjum firm: Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
oraz Budownictwo, Instalacje, Technologie – Budintech B.M. z siedzibą
w Krakowie z ceną 1 094 465,07 zł, 3) Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie z ceną 1 801 454,31 zł, 4) Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie z ceną 1 589 889,00 zł oraz 5) Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku z ceną
1 052 075,58 zł.
Z powyższego zatem wynika, że średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych
ofert stanowiła kwotę 1 389 591,19 zł. Zatem oferta Przystępującego stanowiła ok. 64 %
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 75 % średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert.
W dniu 5 października 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego oraz
konsorcjum firm: Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
oraz Budownictwo, Instalacje, Technologie – Budintech B.M. z siedzibą w Krakowie w trybie
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny określonej w ofercie.
Zamawiający wskazał, iż w związku z tym, że zaoferowana przez ww. wykonawców
cena całkowita oferty za realizację przedmiotowego zamówienia jest niższa o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, proszę o
wyjaśnienie w jaki sposób dokonano wyliczenia ceny.
Wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawcy winni również uwzględnić (jeżeli
wystąpiły) okoliczności opisane w art. 90 ust. 1 pkt 1 – 5 ustawy Pzp, w zakresie w jakim
mają one zastosowanie do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Podkreślił, że w przypadku złożenia wyjaśnień niewystarczających, ogólnikowych,
uniemożliwiających Zamawiającemu dokonanie oceny czy oferta zwiera rażąco niską cenę,
jak również w przypadku całkowitego braku wyjaśnień ze strony Wykonawcy, Zamawiający
zastosuje zapisy art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W końcu wskazał, że wyjaśnienia podpisane przez osobę(y) upoważnioną(e) do
reprezentowania Wykonawcy należy przesłać faksem pod określony numer w terminie do
dnia 11 października 2017 r.
W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z działem VII SIWZ pn. Osoby uprawnione
do porozumiewania się z wykonawcami oraz informacje o sposobie porozumiewania się
Zamawiającego z Wykonawcami i przekazywania oświadczeń oraz dokumentów,
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawca
przekazują pisemnie, z zastrzeżeniem pkt 4. Z kolei w pkt. 4 ppkt 1) lit. d) ww. działu
Zamawiający postanowił, że dopuszcza porozumiewanie się za pomocą faksu, przy
przekazywaniu m.in. wezwania do udzielania wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny oraz odpowiedzi wykonawcy.
Nadto wskazał, że jeżeli Zamawiający lub Wykonawca przekazują ww. oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem, każda ze Stron na żądanie drugiej
niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. W przypadku przekazywania dokumentów
faksem dowód transmisji danych oznacza, że Wykonawca otrzymał korespondencję
w momencie jej przekazania przez Zamawiającego, niezależnie od ewentualnego
potwierdzenia faktu jej otrzymania. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za
niesprawne działanie urządzeń Wykonawcy.
W dniu 11 października 2017 r. Przystępujący, w odpowiedzi na ww. wezwanie
Zamawiającego, złożył faksem wyjaśnienia w celu wykazania, że zaoferowana przez niego
cena oferty nie jest rażąco niską, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w całym
zakresie i nie zostały odtajnione przez Zamawiającego, do dnia wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 12 października 2017 r. za najkorzystniejszą w ww. postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Sevenet S.A. z
siedzibą
w Gdańsku, która otrzymała łącznie w kryteriach oceny ofert 83 pkt. Na drugim miejscu
uplasowała się oferta Odwołującego z 75,04 pkt.
W dniu 12 października 2017 r. Odwołujący wystąpił faksem do Zamawiającego
z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz ze wszystkimi załącznikami, w
tym również korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z wykonawcami w ww.
postępowaniu.
W dniu 13 października 2017 r. Zamawiający w odpowiedzi na ww. pismo
poinformował Odwołującego faksem o możliwości zapoznania się z przedmiotową
dokumentacją w dniu
17 października 2017 r. o godz. 11:00.
Z kolei w dniu 16 października 2017 r. Odwołujący ponownie wystąpił faksem do
Zamawiającego o niezwłoczne udostępnienie protokołu z prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania, w szczególności oferty firmy Sevenet S.A. z siedzibą
w Gdańsku wraz z całą korespondencją wytworzoną pomiędzy Zamawiającym
a Wykonawcami po etapie otwarcia ofert.
W dniu 17 października 2017. Zamawiający odpowiedział na ww. wniosek
Odwołującego przekazując drogą elektroniczną (e-mail) żądane przez Odwołującego
dokumenty. Z wydruku ww. wiadomości elektronicznej wynika, że załącznikiem do niej był
plik pn. wyjaśnienia sevenet art. 90 str. 2.pdf oraz wyjaśnienia sevenet art. 90 str. 1.pdf.
Na rozprawie przez Izbą Odwołujący oświadczył, że treść wyjaśnień Przystępującego
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty z dnia 11 października 2017 r. została w części
odtajniona przez Zamawiającego w dniu 17 października 2017 r., zatem po wyborze
najkorzystniejszej oferty. Powyższe zostało również potwierdzone oświadczeniem złożonym
na rozprawie przez Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie przez Zamawiającego
wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny oferty złożonych w formie faksu, tj. bez
dochowania wymaganej formy pisemnej w ocenie Izby nie potwierdził się.
Wskazać należy, iż zgodnie z art. 18 pkt 1) ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016
r.
poz. 1020), w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych
i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań
prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.
komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem
zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia
23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529 oraz z 2015 r. poz. 1830),
osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą
elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. poz. 1422, z 2015 r. poz. 1844 oraz z 2016 r. poz. 147 i 615).
Z kolei stosownie do treści punktu 2) ww. przepisu, jeżeli zamawiający lub wykonawca
przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu
lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca
2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony
niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. Nadto z pkt 4) ww. przepisu wynika, że oferty
i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej albo – za zgodą zamawiającego –
w postaci elektronicznej, podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym
przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego
wymagania dla tego rodzaju podpisu.
Ponadto zauważyć należy, iż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie
zawierają regulacji wskazującej na formę składanych przez wykonawców wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty. Tym samym stwierdzić należy, iż wyjaśnienia
składane przez wykonawców w ww. zakresie winny zostać złożone w przewidzianej przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia formie komunikowania się
z wykonawcami.
Analiza postanowień treści SIWZ dotyczącej przedmiotowego zamówienia
publicznego, w szczególności działu VII, w ocenie Izby prowadzi do jednoznacznego
wniosku, tj. że Zamawiający wprost dopuścił porozumiewanie się z wykonawcami za pomocą
faksu, przy przekazywaniu wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, jak również w zakresie odpowiedzi wykonawcy na ww.
wezwanie. Forma faksu jako dopuszczalna w ww. zakresie, została również zawarta przez
Zamawiającego w treści wezwania z dnia 5 października 2017 r. skierowanego do
Przystępującego w celu wyjaśnienia ceny oferty. Skoro zatem Zamawiający dopuścił w SIWZ
formę faksu, jako formę komunikacji z wykonawcami, to taka forma wiązała wykonawców
przy składaniu wyjaśnień w zakresie ceny oferty.
Reasumując powyższe nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego
zawartym w odwołaniu, że Zamawiający nie dopuścił, aby wyjaśnienia wykonawcy w
zakresie rażąco niskiej ceny oferty mogły zostać złożone w formie faksu, a w konsekwencji
by złożenie przez Przystępującego wyjaśnień w ww. zakresie w tej formie było nieskuteczne.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku
w przedmiocie ceny oferty i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy
mimo, iż oferta Przystępującego zawierała cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz zaniechania złożenia wyjaśnień spełniających wymagania określone
w art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w ocenie Izby potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienia;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp).
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny
być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi
w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży
obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz
w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2
lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16).
Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia wraz z
dowodami ogólnikowe, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu (tak KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).
Analiza treści wyjaśnień Przystępującego złożonych na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, które zastrzeżone zostały tajemnicą
przedsiębiorstwa, w ocenie Izby prowadzi do wniosku, iż wykonawca Sevenet S.A. z
siedzibą w Gdańsku nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż
Przystępujący składając wyjaśnienia w ww. zakresie ograniczył się jedynie do ogólnych,
lakonicznych twierdzeń, często formułowanych przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie danego zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
kierowane do wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, których nie można uznać za
sprostanie obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby z treści
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego nie sposób wywieść, w jaki sposób
Przystępujący skalkulował cenę oferty. Nie bez znaczenia w okolicznościach przedmiotowej
sprawy pozostaje również fakt, że Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych
dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, do
których dostarczenia Zamawiający wzywał wykonawcę, jak również z treści złożonych
wyjaśnień nie sposób wywieść takich dowodów. Nadto odnosząc się do argumentacji
Przystępującego prezentowanej na rozprawie, iż Zamawiający nie żądał złożenia przez
wykonawców wraz
z ofertą kalkulacji cenowej, wskazać należy, iż w opinii Izby powyższe nie może zwalniać
wykonawcy z obowiązku przedstawienia założeń kalkulacyjnych w przypadku uruchomienia
przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż rozważając kwestię ewentualnego wezwania
Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie
rażąco niskiej ceny oferty, Izba doszła do przekonania, że w niniejszej sprawie nie powinno
mieć ono miejsca. Zdaniem składu orzekającego ponowne wezwanie wykonawcy w ww.
zakresie winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i
dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze
wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne
wezwanie wykonawcy w ww. zakresie w ocenie Izby nie może prowadzić do
bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o
wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów
potwierdzających kalkulację ceny oferty.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sevenet S.A.
z siedzibą w Gdańsku, mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający
na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia Izba uznała, iż
zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
Wskazać należy, iż Odwołujący wywodził ww. zarzut z uznania, że oferta
Przystępującego zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk,
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie
nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot
musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej
kosztów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych
przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje
towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje
poniżej kosztów zakupu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, iż Przystępujący oferował sprzedaż usług i towarów będących
przedmiotem zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia w określonym przez
ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu – tj. w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że złożenie oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a za taką uznał
ofertę Przystępującego, stanowi zagrożenie dla innych przedsiębiorców, w tym
Odwołującego.
W ocenie Izby okoliczność niewykazania przez wykonawcę, iż zaoferowana przez niego
cena nie jest ceną rażąco niską, nie przesądza automatycznie, że złożenie takiej oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Podkreślić należy, iż Odwołujący, na którym ciąży
obowiązek wynikający z treści art. 6 KC, nie wykazał popełnienia przez Przystępującego
czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte
żadnymi dowodami.
Następnie odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, poprzez zaniechanie odtajnienia całości wyjaśnień
Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty z dnia 11 października 2017 r.
skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że Przystępujący Sevenet S.A. z siedzibą w
Gdańsku nie wykazał przesłanek, że zastrzeżone przez niego w ww. piśmie informacje
stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba uznała, iż Odwołujący, z uwagi na zaniechanie Zamawiającego polegające na
nieodtajnieniu całości wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny oferty, uniemożliwiło
Odwołującemu ocenę wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w ww. zakresie.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień
publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić
należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek
w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, to ograniczenie nadużywania przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania
wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, Przystępujący
zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Z kolei obowiązkiem Zamawiającego było zbadanie skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego w zakresie złożonych wyjaśnień
dotyczących ceny oferty i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy.
Przystępujący w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w zakresie
odtajnionym i ujawnionym Odwołującemu „wykazując” skuteczność zastrzeżenia danych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał jedynie: „Niniejszym wnioskujemy do
Zamawiającego o traktowanie niniejszego dokumentu, jako dokumentu poufnego,
zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z dnia 26.06.2003 r. Dz. U.
Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.) przeznaczonego tylko do wiadomości osób upoważnionych ze
strony Zamawiającego w celu dokonania oceny oferty Wykonawcy w związku z wezwaniem
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zawarte w niniejszym piśmie dane dotyczą
nieujawnionych do wiadomości publicznej informacji handlowych i organizacyjnych
posiadających wartość gospodarczą, co do których Wykonawca podjął działania w celu
zachowania ich poufności.”
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, Przystępujący nie sprostał ciężarowi
wykazania żadnej z przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 uznk. Co więcej, w ocenie Izby,
treść ww. oświadczenia Przystępującego wskazuje, że nie podjął on nawet próby wykazania,
że zastrzeżone przez niego w piśmie z dnia 11 października 2017 r. informacje stanowią
w istocie tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem Przystępujący poprzestał jedynie na
przytoczeniu treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i deklaracji, że
wskazane w piśmie z dnia 11 października 2017 r. informacje spełniają przesłanki określone
w ww. przepisie, czego w ocenie Izby w żadnej mierze nie można uznać za wystarczające
dla skutecznego uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż działanie Zamawiającego polegające na
odtajnieniu w części wyjaśnień Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, po
wyborze najkorzystniejszej oferty (12 października 2017 r.), tj. w dniu 17 października 2017
r.,
w odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostępnienie oferty wykonawcy Sevenet S.A.
z siedzibą w Gdańsku wraz z całą korespondencją wytworzoną między Zamawiającym
a wykonawcami po otwarciu ofert było działaniem nieprawidłowym. Wskazać należy, że
mimo, iż ustawodawca nie uregulował w ustawie Prawo zamówień publicznych konkretnego
momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do którego zamawiający
powinien zakończyć weryfikację zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również czasu
na dokonanie tej czynności, to jednak kwestia analizy prawidłowości zastrzeżenia danych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa winna być dokonana na etapie badania i oceny ofert,
a zatem przed wyborem oferty najkorzystniejszej.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż brak
jest podstaw do jego uwzględnienia. Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba ustaliła, iż w
ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do
udzielenia zamówienia, gdyż postępowanie znajduje się na etapie poprzedzającym
podpisanie umowy (po ocenie i badaniu ofert). Wyrażona w powyższym przepisie norma
prawna może być wzorcem kontroli w przypadku udzielenia zamówienia i zawarcia umowy w
celu ustalenia, czy zostały spełnione przesłanki skutkujące jej unieważnieniem (np. w
przypadku udzielenia zamówienia z wolnej ręki lub w innych trybach niekonkurencyjnych).
Tym samym nie sposób wskazać, iż doszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, a zatem by doszło do naruszenia uregulowanego w
ww. przepisie wymogu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika
stanowiące łącznie kwotę 18.600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..