Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2316/17

WYROK
z dnia 21 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski


Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie 21 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
30 października 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: V.M.K.K., R.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wybór organizatorów kształcenia
prowadzących dla pielęgniarek i położnych szkolenia specjalistyczne, które rozpoczną się
w 2017 r. (województwo podkarpackie) (nr postępowania ZZP-103/17)
prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego V.M.K.K. z R. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego V.M.K.K. z R. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego V.M.K.K. z R. na rzecz zamawiającego Zakładu
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie kwotę
3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 2316/17

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………


























Sygn. akt KIO 2316/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą
w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wybór
organizatorów kształcenia prowadzących dla pielęgniarek i położnych szkolenia
specjalistyczne, które rozpoczną się w 2017 r. (województwo podkarpackie)
(nr postępowania ZZP-103/17).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2017/S_139 pod nr 285584.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

27 października 2017 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu V.M.K.K. z R.
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez V.M. sp. z o.o. z
siedzibą w P..

3 listopada 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie {datowane na 30 października 2017 r.} od powyższego
rozstrzygnięcia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 138k ust. 2 – przez udzielenie zamówienia na usługi społeczne w sposób
nieprzejrzysty, nieobiektywny i dyskryminujący, z uwagi na uznanie, że Odwołujący nie
posiada żadnego doświadczenia, podczas gdy przedstawione przez niego dokumenty
(załączone do oferty) takie doświadczenie wykazywały.
2. Art. 7 ust 1 – przez brak należytego uzasadnienia rozstrzygnięcia, co narusza zasadę
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia.
3. Art. 91 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 – przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w sposób niezgodny z SIWZ, przejawiający się w nieprzyznaniu Odwołującemu punktów
w kryterium „Doświadczenie”, pomimo że określone w SIWZ wymagania dla przyznania
punktów zostały spełnione.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Sygn. akt KIO 2316/17

Ponadto Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów wskazanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Odwołujący podniósł, że jest podmiotem rozpoczynającym działalność w dziedzinie
ochrony zdrowia, czego naturalną konsekwencją jest brak legitymowania się przez niego
umowami (referencjami) z wcześniej wykonywanych zamówień dla Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego nie stanowi to przeszkody dla wyboru jego oferty z racji wystarczającego
doświadczenia K. K., która prowadziła poprzednio tego typu szkolenia jako organizator,
udziałowiec i prezes zarządu V.M.. sp. z o.o. w P.. Z kolei ta spółka korzystała z
doświadczenia i średniej wyników zdawalności z egzaminów państwowych uzyskanych przez
absolwentów szkoleń specjalizacyjnych, którzy odbywali kształcenie u organizatora, jakim był
„M.” B. & K. sp. j. w R. {dalej również: „M.”} (K.K.a była wspólnikiem w tej spółce osobowej).
Odwołujący podał przykładowo, że dzięki uznaniu tego doświadczenia przez Zamawiającego
K.K. wiatach 2014-2015 realizowała w ramach spółki V.M. kurs specjalistyczny
„Kompleksowa pielęgniarska opieka nad pacjentem z najczęstszymi schorzeniami wieku
podeszłego w ramach projektu systemowego pn.: „Rozwój kwalifikacji i umiejętności kadry
pielęgniarskiej w kontekście zmian epidemiologicznych będących następstwem starzejącego
się społeczeństwa”, współfinansowanego przez Unię Europejską w ramach Europejskiego
Funduszu Społecznego. Odwołujący podsumował, że w ten sposób spółka V.M. w latach
2014-2016 korzystała z doświadczenia K. K. zdobytego w ramach funkcjonowania spółki M..
Odwołujący dodał, że z doświadczenia zdobytego w ramach działalności w spółce M.
korzystał również podmiot M. R. B. (nowy podmiot utworzony przez wspólnika spółki
osobowej M.), w latach 2014-2015 realizując szkolenia specjalizacyjne dofinansowane ze
środków Ministra Zdrowia i kursy specjalistyczne w ramach projektów współfinansowanych
przez Unię Europejską w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego.
Odwołujący zarzucił, że w tych okolicznościach ograniczenie przyznawania punktów
w kategorii doświadczenie tylko w stosunku do podmiotów, które uprzednio bezpośrednio
wykonywały zamówienia na rzecz Zamawiającego jest sprzeczne z zasadami równego
traktowania oferentów. Udowodniony przez Odwołującego wynik w wysokości 160,85 pkt
zgodnie z rozdziałem VI SIWZ pkt 2.2. winien skutkować przyznaniem 25 punktów
w kategorii doświadczenie, co w sposób znaczący wpłynęłoby na układ wyników
poszczególnych złożonych ofert (województwo podkarpackie – dziedziny 1, 2, 3 i 4).
Odwołujący stwierdził, że określone w SIWZ kryterium doświadczenia – określone jako
średnia wyników z egzaminu państwowego, rozumiana jako średnia wyników uzyskiwanych
przez absolwentów szkoleń specjalizacyjnych na egzaminie państwowym w wyznaczonym
okresie – nie zawężało przyznawania punktacji wyłącznie do wyników egzaminów
przeprowadzonych bezpośrednio przez uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia.
Sygn. akt KIO 2316/17

Stąd Odwołujący nie może zaaprobować oceny doświadczenia w sposób odbiegający
od SIWZ.

3 listopada 2017 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną kopię odwołania
pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
8 listopada 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przez V.M. sp. z o.o. z siedzibą w P. przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w wymaganej formie z przekroczeniem 3-dniowego
terminu, który upłynął 6 listopada 2017 r. (nie ma znaczenia przesłanie w tym dniu zgłoszenia
faksem) na mocy art. 185 ust. 2 pzp Izba stwierdziła bezskuteczność tego przystąpienia.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.

Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, że uznaje odwołanie jedynie w zakresie
zarzutu z pkt 2. powyższej listy zarzutów. Zamawiający poinformował, że 10 listopada 2017 r.
powtórzył czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i ponownie dokonał wyboru oferty spółki
V.M. oraz nie przyznał w kryterium doświadczenia punktów Odwołującemu, z tym że dodał
informację, że było to konieczne, gdyż nie można utożsamiać spółki V.M. sp. z o.o. z
Przeworska z V.M.K.K. z R., gdyż spółka jest odrębnym podmiotem, który był organizatorem
kształcenia i nadal istnieje.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie z wyjątkiem zarzutu z
pkt 2. powyższej listy zarzutów, który został uznany przez Zamawiającego.
Podczas rozprawy Zamawiający i Odwołujący podtrzymali dotychczasowe
stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu, dalszym piśmie z 13 listopada 2017 r., a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Sygn. akt KIO 2316/17

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego
postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego, w którym złożył ważną ofertę. Tym
samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu
naruszeniem przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie przyznania punktów w kryterium
doświadczenia uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba uznaje za celowe przypomnienie na wstępie, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym
w orzecznictwie wskazuje się, że stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako
wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego
i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
Z tego względu Izba wzięła pod uwagę pismo Odwołującego z 13 listopada 2017 r.,
które wpłynęło do Izby 16 listopada 2017 r., a więc po upływie terminu na wniesienie
odwołania od powyżej wskazanej czynności Zamawiającego, jedynie w zakresie, w jakim
wyrażono w nim ograniczenie zakresu odwołania do postępowania prowadzonego dla
województwa podkarpackiego, skorygowano wskazanie naruszonego przepisu w pkt 1. listy
zarzutów oraz sprecyzowano żądanie.
Natomiast nie podlegał rozpatrzeniu jako taki nowo sformułowany zarzut,
że Zamawiający w specyfikacji nie dokonał precyzyjnego określenia, jak będzie punktowane
kryterium doświadczenia. Abstrahując, że zarzut ten został podniesiony po upływie terminu
na odwołanie się od rozstrzygnięcia postępowania, tym bardziej na tym etapie Odwołujący
nie mógł skutecznie skarżyć postanowień specyfikacji.
Ta ostania okoliczność aktualna jest również w stosunku do zawartego w odwołaniu
zarzutu naruszenia art. 138k pzp, gdyż oczywiste jest, że Zamawiający określił sposób
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, której termin zaskarżenia jako naruszającej zasady równego traktowania
i konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności już dawno Odwołującemu upłynął.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy:

W rozdziale VI s.i.w.z. dotyczącym zasad oceny ofert zamieszczono pogrubioną
Sygn. akt KIO 2316/17

czcionką uwagę odnośnie kryterium średniej wyników z egzaminu państwowego,
że w ramach tego kryterium wykonawca uzyska liczbę punktów na podstawie średniej
wyników egzaminu państwowego uzyskanych przez wszystkie osoby, które ukończyły te
szkolenia u wykonawcy i przystąpiły do egzaminu państwowego w I. terminie w okresie
określonym w powyższej tabeli (od sesji jesiennej 2014 r. do sesji wiosennej 2017 r.),
na podstawie informacji uzyskanej z Centrum Kształcenia Podyplomowego Pielęgniarek
i Położnych w Warszawie.
W ofercie złożonej przez V.M.K.K. w odniesieniu do powyższego kryterium oceny
ofert zostało złożone jedynie pismo Centrum Kształcenia Podyplomowego Pielęgniarek i
Położnych w Warszawie wskazujące średnią z wyników egzaminu państwowego uzyskanych
przez wszystkich absolwentów, którzy odbywali szkolenie przeprowadzone przez V.M. sp. z
o.o. w P..
Analogiczne zaświadczenie znajduje się w ofercie złożonej przez V.M. sp. z o.o. z
siedzibą w P..
W tak ustalonych okolicznościach zgłoszone w odwołaniu wnioski dowodowe były
bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia odwołania.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Ponieważ Zamawiający dokonał w prowadzonym przez siebie postępowaniu oceny
oferty K. K. V.M. zgodnie z jednoznacznym opisem kryterium średniej wyników z egzaminu
państwowego zamieszczonym w specyfikacji, zarzut naruszenia powyższego przepisu jest
oczywiście niezasadny. W szczególności nie było żadnych podstaw, aby przyznać
Odwołującemu w tym kryterium jakiekolwiek pkt, skoro w ofercie przedstawił dokument
dotyczący innego wykonawcy, czyli niedotyczący wyników egzaminów uczestników szkoleń
przeprowadzonych przez V.M.K.K.. Zawarte w odwołaniu twierdzenia, jakoby przedstawione
w ofercie Odwołującego dokumenty pozwalały na przyznanie punktacji według reguł
określonych w specyfikacji, jest bezpodstawne.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby zasady oceny w spornym kryterium zostały
określone w taki sposób, jak chciałby Odwołujący, na podstawie złożonej w powyższy
sposób oferty Zamawiający również nie mógłby odmiennie ocenić oferty V.M.K.K.. W ofercie
brak jest bowiem jakiejkolwiek wyjaśnienia, w jaki sposób dokument dotyczący innego
wykonawcy biorącego udział w tym postępowaniu miałby również być brany pod uwagę przy
Sygn. akt KIO 2316/17

punktowaniu oferty Odwołującego.
Zamawiający z poszanowaniem zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ocenił oferty zgodnie z
zasadami, które uprzednio jednoznacznie wskazał w specyfikacji.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci kosztów zastępstwa prawnego, na podstawie rachunku złożonego
do zamknięcia rozprawy.


Przewodniczący: ………………………………