KIO 2425/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2425/17
WYROK
z dnia 4 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eurovia Polska S.A.
oraz Warbud S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul.
Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok
przy udziale:
A. Impresa Pizzarotti & C. S.p.A., Via A.M. Adorni 1, 43121 Parma zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A.,
UNIBEP S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Eurovia Polska S.A., Warbud S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka
5, 55-040 Kobierzyce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Eurovia Polska S.A., Warbud S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040
Kobierzyce na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U.2017.1579 ) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………….
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt
i budowa drogi ekspresowej S- 61 Ostrów Mazowiecka - Szczuczyn, odcinek: węzeł Łomża
Zachód (z węzłem) - węzeł Kolno (bez węzła) na długości około 12,922 km [S61] + DK64
[GP] 6,963 km”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod numerem 2017/S 064-119640 w dniu 31.03.2017 r.
W dniu 17 listopada 2017r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Eurovia Polska S.A. oraz Warbud S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w ww.
postępowaniu polegających na:
- odrzuceniu oferty Odwołującego, o czym Odwołujący dowiedział się z pisma przesłanego
mailem w dniu 8 listopada 2017r.;
- zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej
oferty.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. art. 7 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie błędnego uznania, że Odwołujący dokonał zmiany
głównych parametrów obiektów inżynierskich podanych w tabeli 1.1 PFU, w sytuacji, gdy
wskazane przez Odwołującego niezgodności były możliwe do usunięcia na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. polegające na
błędnym przyjęciu przez Zamawiającego, iż oferta Odwołującego nie spełnia
minimalnych wymagań dla wytwórni mieszanek betonowych do betonów na
nawierzchnie z betonu cementowego, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. poprzez uznanie, iż
z treści udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień należy wnioskować, iż - odmiennie
aniżeli to zostało określone w dokumencie WWIORB 05.03.04 pkt. 3.3. - do realizacji
zamówienia przewidział on 3 węzły betoniarskie o wydajności 100 m3, w sytuacji, gdy
pytanie Zamawiającego, na które w tym zakresie udzielił odpowiedzi Odwołujący nie
odnosiło się do kwestii minimalnego potencjału, określonego ww. dokumencie, który
każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym Odwołujący zobowiązany
był spełniać, ale do - co wynika z literalnej wykładni tego pytania - do ilości oraz
wydajności węzłów betoniarskich, jakie „zamierza Wykonawca przydzielić do
przedmiotowego zadania”, a więc do przyszłej koncepcji realizacji zamówienia,
ewentualnych wniosków Odwołującego podyktowanych organizacją robót, ich
harmonogramem, które poddane zostać mogą ocenie właściwego organu, Inżyniera
Kontraktu oraz Zamawiającego, nie zaś przyjętych w ofercie Odwołującego założeń
stanowiących podstawę do wyceny przedmiotu zamówienia;
- art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 Pzp poprzez brak
poinformowania Odwołującego o powodach odrzucenia oferty tj. jakie konkretnie
niezgodności w SIWZ popełnił Odwołujący i ograniczenie się przez Odwołującego
jedynie do stwierdzenia, że Odwołujący zaproponował niedozwoloną zapisami zmianę
głównych parametrów obiektów inżynierskich w tabeli 1.1 PFU, a zatem bez wskazania
jakich parametrów dotyczy ta zamiana, czym uniemożliwił Odwołującemu poznanie
podstaw podjętego przez niego środka oraz ewentualne ustosunkowanie się do niego w
odwołaniu;
Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego;
- względnie
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu wezwania
Odwołującego do wyjaśnień celem usunięcia tych niezgodności.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że pismem przesłanym Odwołującemu
w dniu 08.11.2017r. za pośrednictwem poczty elektronicznej Zamawiający poinformował
m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu Zamawiający wskazywał, że w jego ocenie, Odwołujący zaproponował
niedozwolone zapisami Programu Funkcjonalno - Użytkowego rozwiązania konstrukcyjne i
technologiczne, a także nie spełnił minimalnych wymagań dla wytwórni mieszanek
betonowych do betonów na nawierzchnie z betonu cementowego określonych w
dokumencie Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych 05.03.04 pkt. 3.3. (zwanych
dalej także: WWIORB). Nie zgadzając się z takim stanowiskiem Zamawiającego,
Odwołujący wskazał, że w treści zadanego pytania z dnia 31.08.2017r. nie określono
jakichkolwiek ram czasowych etapu realizacji kontraktu przez wykonawcę, w którym tzw.
„przydział” węzłów betoniarskich miałby zostać dokonany. Zamawiający nie odwołał się też
do zapisów WWIORB pkt 3.3, które w zakresie wykazania się możliwością korzystania z
węzłów betoniarskich (nie zaś ich „przydzielenia”, co jest przedmiotem pytania Zamawiającego)
odnoszą się do momentu przystąpienia przez wykonawcę do wykonania warstwy
nawierzchniowej z betonu cementowego. Co więcej, Zamawiający nie zadaje przykładowo
pytania o to:
- czy wykonawca przyjął w swojej ofercie, że dla realizacji zadania (vide: fragment
uzasadnienia o odrzuceniu oferty, lit. b, zd. 2) wykaże się możliwością korzystania
wytwórni stacjonarnych zapewniających ciągłą produkcję mieszanki betonowej na
potrzeby kontraktu, w tym:
• wytwórni do produkcji mieszanki betonowej na warstwę górną nawierzchni o wydajności
nie mniejszej niż 100 m3/godz.,
• wytwórni do produkcji mieszanki betonowej na warstwę dolną nawierzchni o wydajności
nie mniejszej niż 250 m3/ godz.,
• wytwórni zapasowej o wydajności nie mniejszej niż 100 m3/ godz. (vide: pkt
3.3.WWIORB 05.03.04 ?
• czy dokonując wyceny oferty wykonawca uwzględnił wymagania wymienione w pkt
3.3.WWIORB 05.03.04?
Z tych względów, w ocenie Odwołującego, odpowiedź którą udzielił, na inne przedmiotowo,
aniżeli wyżej wskazane - przykładowo - pytania, iż: „(...) zamierza przydzielić do zadania
dla obiektów inżynierskich i nawierzchni betonowej 3 węzły betoniarskie o wydajności 100
m3/h. (...)” nie może stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty.
Podniósł, że pytanie Zamawiającego nie odnosiło się tak wprost, jak i bezpośrednio do
treści oferty Odwołującego i związanego z nią wymogu wykazania się możliwością
korzystania wytwórni stacjonarnych na etapie przystąpienia do wykonania warstwy
nawierzchniowej z betonu cementowego. Czynienie z niej podstawy do
odrzucenia oferty, z pominięciem - w przypadku zaistnienia w tym względzie
wątpliwości po stronie Zamawiającego - wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień,
stanowi nadinterpretację treści przekazanych przez Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że
jakkolwiek przyjął na potrzeby złożenia oferty wariant określony przez Zamawiającego, to
na etapie realizacji robót, po przystąpieniu do nich, zamiarem Odwołującego -
uwidocznionym w odpowiedzi na pytanie - było wdrożenie w trybie przewidzianym przez
zapisy SIWZ (a więc po uzyskaniu zgody odpowiedniego organu oraz Inżyniera Kontraktu i
Zamawiającego) wariantu bezpieczniejszego - węzły o mniejszej wydajności i w większej
liczbie zmniejszają bowiem ryzyko ewentualnej awarii wytwórni o wydajności
250 m3/h, co może powodować całkowite wstrzymanie robót. Ryzyko jednoczesnego
unieruchomienia trzech węzłów betoniarskich o wydajności 100 m3/h każdy, przede
wszystkim z uwagi na odrębność tych instalacji, jest o wiele niższa aniżeli jednego węzła o
wysokiej wydajności (250 m3/h). Także czas naprawy i ewentualne ponowne uruchomienia
w przypadku awarii węzłów betoniarskich o wydajności 100 m3/h jest krótszy z uwagi na
większą popularność tego typu konstrukcji. Ponadto węzeł o wydajności 100 m3/h
umożliwia bardziej wydajną organizację robót oraz jest lepiej dostosowany do specyfiki
układania nawierzchni z betonu cementowego przyjętej przez Zamawiającego. Stąd
intencją Odwołującego - uwidocznioną w odpowiedzi na pytanie - był zamiar zastosowania i
wdrożenia tego wariantu, co nie oznacza, że dla zapewniania porównywalności ofert w
swojej ofercie przyjął inny wariant, aniżeli określony przez Zamawiającego. Dlatego też
udzielona przez Odwołującego odpowiedź na zadane przez Zamawiającego pytanie nie
może być podstawą do odrzucenia jego oferty.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej instytucja ta służy jak
najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu
oświadczenia woli, odczytaniu jego treści (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
maja 2017 r., sygn. akt KIO 989/17). Przy czym, wykładnia oświadczenia woli, rozumiana
w myśl przepisu art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego, która musi znaleźć swoje zastosowanie
w związku z art. 14 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje, iż oświadczenie woli wykonawcy
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Skoro zatem
oświadczenie woli Odwołującego wyrażone poprzez złożenie oferty, daje się ocenić
(wyłożyć, tłumaczyć) w sposób, który potwierdza określone, ustalone okoliczności, w
których zostało złożone, w oparciu o dokumenty, z których taka wola zostaje
jednoznacznie uzewnętrzniona, to nie sposób rozumieć takiego oświadczenia w sposób
odmienny (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO
1029/15). Toteż za nieuprawnione należy uznać takie działanie Zamawiającego, który nie
mając ku temu wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie,
które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się
uwagę w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ,
bowiem celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia" (zob. również wyrok KIO z 17
maja 2013 r., sygn. akt KIO 1079/13).
W powyższym względzie podkreślenia wymaga, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2098/16, iż „każde wezwanie, a w szczególności
wezwanie do wyjaśnień winno być precyzyjne i określać treść pytania, jego cel, czego
dotyczy, tj. jakiego dokumentu oraz jakich zagadnień. Nadto, celem wykluczenia
ewentualnych różnić nomenklaturowych zawierać wniosek o wskazanie, w którym
fragmencie złożonego dokumentu znajduje się informacja będąca potwierdzeniem
oczekiwanego parametru.”. Dlatego też, tak jak niejasne postanowienia SIWZ nie mogą być
interpretowane na niekorzyść Wykonawców, tak odpowiedzi będące wynikiem
nieprecyzyjnego wezwania, nieskonkretyzowanego pytania, z pominięciem ww. elementów,
nie mogą być rozpatrywane na niekorzyść w tym wypadku Odwołującego (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 1934/16; KIO
1993/16).
Odnośnie odrzucenia oferty z powodu zmiany głównych parametrów obiektów inżynierskich
podanych w tabeli 1.1 PFU, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w uzasadnieniu
czynności o odrzuceniu nie wskazał, jakie konkretnie niezgodności z SIWZ popełnił
Odwołujący. W tym względzie ograniczył się do stwierdzenia, że Wykonawca w swojej
ofercie założył inne parametry obiektów inżynierskich niż wskazane w PFU w tabeli 1.1,
która to stanowi dokument wiążący i jest składową częścią opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie wskazał, przy tym, w jakich konkretnie punktach zachodzą wskazane
przez niego niezgodności. Jak podkreśla się natomiast w orzecznictwie z uwagi na
newralgiczny dla wykonawcy charakter decyzji o odrzuceniu jego oferty ustawodawca w art.
92 ust. 1 pkt 3 Pzp. nałożył na zamawiającego obowiązek każdorazowego przedstawiania
wykonawcom powodów podjętej decyzji. Uzasadnienie faktyczne i prawne winno w sposób
jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania zamawiającego. Obowiązek
wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia
wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt KIO 946/15; KIO 947/15).
Zamawiający informując o faktycznych przyczynach odrzucenia oferty powinien wykazać
wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, dlatego nie można w sposób
niczym nieograniczony brać pod uwagę przyczyn bardziej lub mniej zasadnie przedstawionych
dopiero na późniejszym etapie postępowania (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29
kwietnia 2016 r. KIO 553/16, por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca 2015 r.,
sygn. akt KIO 1429/15).
Brak wskazania przez Zamawiającego konkretnych przyczyn względem których Zamawiający
widział podstawy do wykluczenia powoduje, żę zarzuty Odwołującego muszą zostać
postawione jedynie z daleko idącej ostrożności procesowej. W ocenie Odwołującego
popełnione omyłki w odpowiedzi na pytanie nr 29 nie mogły być podstawą do odrzucenia
jego oferty i powinny zostać poprawione na zasadach określonych w przepisie art. 87 ust. 2
Pzp.
W powyższym względzie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający na skutek odpowiedzi na
pytania wykonawców zadanych w toku postępowania poprawił omyłki występujące w tabeli
1.1. w PFU (pismo Zamawiającego z dnia 05.07.2017r.). Zmiany dotyczyły parametrów
takich jak nazwy obiektów, określenie usytuowania obiektów, zmiany w zakresie szerokości
oraz długości obiektów. Odwołujący, sporządzając ofertę uwzględnił ww. zmianę w tabeli
1.1. w PFU, stanowiącą zmianę SIWZ. Potwierdził to wprost w udzielonej
odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, gdzie wskazał, że zaoferowana przez
Odwołującego cena uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ i
zawiera wszystkie związane z tym koszty, w tym uwzględnił w ofercie wszystkie wymagania
i parametry dla zaplanowanych w PFU obiektów inżynierskich (vide: str. 1
wyjaśnień i n., w tym odpowiedzi na pytania 22, 29, 30, 31, 37, 38, 43. )Niemniej jednak
Odwołujący w udzielonej odpowiedzi (nr 29) powołał się omyłkowo na parametry dotyczące
długości i szerokości obiektów inżynierskich wynikające z innego dokumentu
Zamawiającego tj. Dokumentacji Projektowej w stadium Koncepcji Programowej dla
przedmiotu zamówienia (dalej także jako: KP). Wartości tam opisane zostały na skutek
pomylenia treści plików przeniesione do tabeli, którą Odwołujący przekazał
Zamawiającemu w drodze złożonych wyjaśnień. Potwierdza to jednoznacznie skala
zjawiska. Odwołujący błędnie dokonał skopiowania wszystkich wymaganych parametrów
dotyczących długości oraz szerokości z Koncepcji Programowej do tabeli sporządzonej na
potrzeby odpowiedzi nr 29.
Dokonane przez Zamawiającego zmiany SIWZ w toku postępowania, a także znajomość
przez Zamawiającego udostępnionej dokumentacji, w szczególności w zakresie KP, w
oczywisty sposób wskazują, że Zamawiający zdawał sobie sprawę z wewnętrznych
sprzeczności treści oferty złożonej przez Odwołującego i ich źródeł. Zastosowanie przez
Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp prowadziłoby jedynie do ich usunięcia w treści
oferty. W takim też zakresie możliwe jest także poprzedzenie poprawienia omyłek w ofercie
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wystosowaniem żądania do wykonawców o złożenie
wyjaśnień dotyczących treści ofert na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Jak podkreśla się w
orzecznictwie złożenie oferty de facto wiąże się z zaakceptowaniem przez wykonawcę
określonych przez zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji, jeżeli konkretne okoliczności nie wskazują wprost, że jest
inaczej, należy przyjąć założenie, że wykonawca złożył ofertę w dobrej wierze, z zamiarem
zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
20 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 235/17). Celem postępowania - na co wskazywała Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2016 r., sygn. akt KIO 727/16 - nie jest
dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z
najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu tego poglądu izba
wskazywała, że możliwe jest poprawienie oferty wykonawcy i dostosowanie ich do
aktualnych i wiążących zapisów SIWZ.
Następnie Odwołujący wskazał, że opis obiektów podany w odpowiedzi nr 29
zamieszczonej w piśmie-odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 14.09.2017
r. zawierał również niezgodności o podłożu redakcyjnym, pisarskim, które również w
zgodzie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp Zamawiający miał obowiązek sprostować. Odwołujący
wskazał tam na opisy obiektów nr 2, tj. „WD-2/S61/4” oraz nr 7, tj. „WD-5/S61/4”, a także nr
12, tj. „WD-12/S61/4” zamiast odpowiednio „WS-2/S61/4”, „WS-5/S61/4” oraz „WS-
12/S61/4”. Odwołującemu znane są wymogi Zamawiającego odnośnie sposobu pokonania
przeszkody co potwierdzają przyjęte parametry długości oraz szerokości, które
jednoznacznie wskazują że nie może to być obiekt zlokalizowany nad drogą ekspresową
ponieważ całkowite długości obiektów (odpowiednio: 21,20m, 27,24m, 24,28m)
uniemożliwiały by pokonanie przeszkody jaką jest S61, a równocześnie przyjęte szerokości
(odpowiednio: 26,7m, 25,4m, 26,65m) identyczne z wymogami dla obiektów
zlokalizowanych w ciągu S61 potwierdza poprawność przyjętych założeń względem
wymogów stawianych w tabeli 1.1 PFU dla tego obiektu. Warto przy tym wskazać, że
orientacyjnie długość obiektów przy przyjęciu wariantu WD (co było alternatywnie możliwe
w przypadku WS-2/S61/4 oraz WS-5/S61/4) oznaczałoby, że przyjęto zupełnie
nieprawidłowe parametry, albowiem przy wariancie WD (wiadukt drogowy - wiadukt
przebiegający nad budowaną) orientacyjne długości obiektów powinny wynosić minimum
55m, a szerokość maksymalnie 10m. Mając jednak na uwadze przyjęte parametry, należy
przyjąć, że intencją Odwołującego od początku było zrealizowanie obiektów typu WS
(wiadukt drogi ekspresowej) we wszystkich trzech analizowanych przypadkach.
Odwołujący wskazał, że źródłem pojawienia się błędów - podobnie jak wyżej - było
niezamierzone działanie Odwołującego. Nie dysponował on edytowalną wersją tabeli i
przepisywał poszczególne kolumny ręcznie. Warto przy tym zwrócić uwagę na fakt, że litera
‘s’ na standardowych klawiaturach typu OWERTY znajduje się tuż obok litery ‘d’ co
potwierdza i uzasadnia możliwość, a także przypadkowość zaistniałej omyłki. Warto
wskazać, że błąd ten został popełniony również przez samego Zamawiającego, który w
pierwotnym PFU w tabeli nr 1.1 pisał o obiekcie nr 1 jako obiekcie WS-1/S61_war2/4,
chociaż podane wymiary (długość 72,6m i szerokość 19,8m) od początku sugerowały, że
chodziło o obiekt typu WD nad drogą ekspresową, co zostało sprostowane w zmienionym
PFU (zmiana na WD-1/S61/4). Niewątpliwie świadczy to o tym, że jest to błąd nie tylko
oczywisty, nieistotny, ale jednocześnie częsty i „łatwy” do popełnienia, co w świetle
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp oznacza, że powinien podlegać poprawieniu przez
Zamawiającego. Zwłaszcza jeśli uwzględnić ilość pytań zadanych przez Zamawiającego
oraz czasu na ich opracowanie, a także ilość dokumentów źródłowych niezbędnych do ich
opracowania.
W dniu 20 listopada 2017r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo - uzupełnienie zarzutów oraz uzasadnienia odwołania wniesionego w dniu
17.11.2017r. Pismo to zostało wniesione w terminie do wniesienia odwołania - w związku z
informacją otrzymana od Zamawiającego w dniu 20.11.2017r. o korespondencji między
Zamawiającym a pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia -
pismo zamawiającego z dnia 16.11.2017r. doręczone Odwołującemu w dniu 20.11.2017r.
W piśmie, oprócz zarzutów podniesionych w pierwotnym odwołaniu z dnia 17.11.2017r.,
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy inni wykonawcy
biorący udział w postępowaniu, którzy udzielili podobnych wyjaśnień w zakresie odpowiedzi
na pyt. Nr 29, 41, co Odwołujący zostali wezwani do doprecyzowania treści oferty/ złożenia
dodatkowych wyjaśnień, a ich oferty nie zostały odrzucone, czym Zamawiający naruszył
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział
w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego zostali potraktowani w sposób bardziej korzystny od
odwołującego. Do Odwołującego oraz innych wykonawców (Mota- Engil Central Europe
S.A., TOTO S.p.a. Construzioni Generali, Polaqua Sp. z o.o., Impressa Pizzarotti &C. S.p.A
oraz Strabag Sp. z o.o.) zostało skierowane pismami z dnia 31.08.2017 wezwanie do
złożenia wyjaśnień m.in. przez udzielenie przez każdego z wykonawców odpowiedzi na 61
tożsamych przedmiotowo pytań. Wskazał, że do innych wykonawców, Zamawiający
kierował korespondencję z dalszymi pytaniami w przedmiocie, który dotyczyło co najmniej
jedno z pytań o nr 29 lub 41. W ocenie Odwołującego, na dalszym etapie postępowania
umożliwiono wykonawcom, aby kolejny raz zajmowali oni stanowisko w takim zakresie
przedmiotowym, jako w przypadku Odwołującego został potraktowany jako dyskwalifikujący
oraz uzasadniający odrzucenie oferty Odwołującego.
Pismem z dnia 27 listopada 2017r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
wykonawcę wnoszącego odwołania, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów zastępstwa przed KIO. W dniu 29 listopada 2017r. Odwołujący
wniósł odpowiedź na pismo Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 963 554 228,73 zł, oferta
Odwołującego opiewała na kwotę 642 439 224,26zł.
W Warunkach Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (WWIORB), stanowiących część
Programu Funkcjonalno -Użytkowego, stanowiącego załącznik do SIWZ, 05.03.04 pkt 3.3
przyjęto:
„Wykonawca przystępując do wykonania warstwy nawierzchniowej z betonu cementowego
powinien wykazać się możliwością korzystania z następującego sprzętu: wytwórni
stacjonarnych zapewniających ciągłą produkcję mieszanki betonowej na potrzeby kontraktu,
w tym:
- wytwórni do produkcji mieszanki betonowej na warstwę górną nawierzchni
o wydajności nie mniejszej niż 100m3/h,
- wytwórni do produkcji mieszanki betonowej na warstwę dolną nawierzchni
o wydajności nie mniejszej niż 250m3/h,
- wytwórni zapasowej o wydajności nie mniejszej niż 100m3/h”.
W dniu 31.08.2017r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 „w celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SIWZ”. Zamawiający wezwał o wyjaśnienie wskazując: „czy Państwa oferta
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Programie Funkcjonalno - Użytkowym oraz
Warunkach Kontraktu, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym również wszystkie koszty towarzyszące jej wykonaniu”.
Zamawiający skierował 61 pytań, w tym m.in.:
Pyt. 41 „Jaką ilość węzłów betoniarskich oraz o jakiej wydajności zamierza Wykonawca
przydzielić do przedmiotowego zadania? Proszę podać lokalizację tych węzłów. Proszę
podać ilość i wydajność węzłów przeznaczonych na potrzeby robót związanych z
wykonaniem obiektów inżynierskich. Proszę podać ilość i wydajność węzłów
przeznaczonych na potrzeby robót związanych z wykonaniem nawierzchni z betonu
cementowego”,
Pyt 29 „Jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu)
zostały przyjęte przez Państwa. Jakie rodzaj posadowienia przewidujecie Państwo dla
każdego obiektu. Prosimy o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu
posadowienia. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej”.
W tabeli podał: Lp, obiekt, długość całkowita, szerokość całkowita, rodzaj konstrukcji, rodzaj
posadowienia, koszt całkowity (netto), koszt posadowienia (netto).
Podobnej treści pismo Zamawiający skierował do innych wykonawców, którzy złożyli oferty:
Polaqua S.A., Mota- Engil Central Europe S.A., TOTO S.p.a. Construzioni Generali,
Impressa Pizzarotti &C. S.p.A oraz Strabag Sp. z o.o.
W dniu 14.09.2017r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, potwierdził, m.
in. że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w
SIWZ i zawiera wszystkie związane z tym koszty. Jednocześnie przedłożył odpowiedzi na
poszczególne pytania. W odpowiedzi na pytanie 29 podał w tabelarycznym zestawieniu
nazwy obiektu, długość całkowitą, szerokość całkowitą, rodzaj konstrukcji, posadowienie,
koszt całkowity (netto), koszt posadowienia (netto). W odpowiedzi na pytanie 41 podał,
„wykonawca zamierza przydzielić do zadania dla obiektów inżynierskich i nawierzchni
betonowej 3 węzły betoniarskie o wydajności 100m3/h. Lokalizacja na terenie placu
budowy”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień (pismo z dnia 2 listopada
2017r) odnośnie udzielonej odpowiedzi na pyt. 29 zamawiający zwrócił uwagę, że w ofercie
wykonawca uwzględnił zmianę SIWZ 6.II.9 natomiast w tabeli wiersz 20 dla obiektu WD-5
wskazał szerokość 12,45, gdzie w PFU Zamawiający określił szerokość 14,55. Pismem z
dnia 6 listopada 2017 r. wykonawca wskazał, że uzupełniając tabelę popełnił omyłkę
pisarską wstawiając szerokość obiektu 12,45, która powstała w wyniku przeciągania
komórek w excelu, prawidłowa szerokość obiektu WD-5 wiersz 20 tabeli to 14,55m, zgodnie
ze zmianą SIWZ 6.II.9 z dnia 5 lipca 2017r. Wykonawca ponownie przedstawił poprawioną
tabelę.
W dniu 08.11.2017r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ i nie da
się tej niezgodności usunąć na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał, że z otrzymanych od wykonawcy wyjaśnień wynika, że wykonawca zaproponował
niedozwolone zapisami Programu Funkcjonalno - Użytkowego rozwiązania konstrukcyjne i
technologiczne tj:
a. zmiana głównych parametrów obiektów inżynierskich podanych w tabeli 1.1 PFU.
Zmiana sposobu pokonania przeszkody, ilości i parametrów obiektów inżynierskich,
podanych w tabeli 1.1:
- są dopuszczalne wyłącznie na podstawie Procedury Zmiany zgodnie z Warunkami
Kontraktu,
-wymagają uzasadnienia w Raporcie wykonanym w ramach ponownej oceny
oddziaływania na środowisko – w stosunku do decyzji środowiskowej.
Wykonawca w swojej ofercie założył inne parametry obiektów inżynierskich niż wskazane w
PFU w tabeli 1.1 która to stanowi dokument wiążący i jest składową opisu przedmiotu
zamówienia,
b. niespełnienie minimalnych wymagań dla wytwórni mieszanek betonowych do
betonów na nawierzchnie z betonu cementowego. Wykonawca w swojej ofercie
przyjął, iż do realizacji niniejszego zadania zastosuje „3 węzły betoniarskie o
wydajności 100m3/h”. Zamawiający w dokumencie WWIORB 05.03.04 pkt 3.3., który
to dokument jest wiążący dla Wykonawcy i stanowi opis przedmiotu zamówienia
wymagał minimum:
- wytwórni do produkcji mieszanki betonowej na warstwę górną nawierzchni
o wydajności nie mniejszej niż 100m3/h,
- wytwórni do produkcji mieszanki betonowej na warstwę dolną nawierzchni
o wydajności nie mniejszej niż 250m3/h,
- wytwórni zapasowej o wydajności nie mniejszej niż 100m3/h.
Zamawiający podkreślił, iż przyjął taką formułę postępowania, że na etapie składania oferty
wszyscy Wykonawcy mieli wycenić ten sam zakres wykonania obiektów inżynierskich oraz
spełniać minimalne wymagania zawarte w WWIORB, zaś dopiero na etapie realizacji istniały
możliwości optymalizacji kosztowej i organizacyjnej robót o ile zmiany proponowane przez
Wykonawcę zostałyby zaakceptowane przez odpowiedni organ oraz Inżyniera Kontraktu
i Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu naruszenia art.89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 kc i uznała, że oferta Odwołującego nie
spełnia minimalnych wymagań SIWZ w zakresie wytwórni mieszanek betonowych do
betonów na nawierzchnie z betonu cementowego. Wymaganie określone w pkt 3.3
WWIORB 05.03.04 nie budzi żadnych wątpliwości i nie jest między stronami sporne.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca „przystępując do wykonania warstwy
nawierzchniowej” z betonu cementowego wykazał się możliwością korzystania z wytwórni do
produkcji mieszanki betonowej na warstwę górną nawierzchni o wydajności nie mniejszej niż
100m3/godz., wytwórni do produkcji mieszanki betonowej na warstwę dolną nawierzchni o
wydajności nie mniejszej niż 250m3/godz. oraz wytwórni zapasowej o wydajności nie
mniejszej niż 100m3/godz. Nie ulega także wątpliwości, że w odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2017r. zadane w trybie art. 90 st. 1 oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp „jaką ilość węzłów i o jakiej wydajności zamierza wykonawca przydzielić do
przedmiotowego zadania” Odwołujący wskazał, że zamierza przydzielić 3 węzły betoniarskie
o wydajności 100m3.h. Nie zasługuje na uznanie argumentacja Odwołującego, iż pytanie
Zamawiającego nie dotyczyło treści oferty i nie określało ram czasowych etapu realizacji
kontraktu i w związku z tym nie dotyczyło wymogu wykazania się możliwością korzystania z
wytwórni stacjonarnych na etapie przystąpienia do wykonania warstwy nawierzchniowej. W
ocenie Izby, skierowane przez Zamawiającego pytanie dotyczyło treści złożonej oferty, miało
ono na celu wyjaśnienie elementów mających wpływ na wycenę oferty, która w sposób
znaczny odbiegała od wartości przedmiotu zamówienia. Celem pytania było zatem
zweryfikowanie czy do kalkulacji ceny oferty przyjęto wszystkie niezbędne składniki
cenotwórcze i czy cena obejmuje pełen zakres przedmiotu zamówienia. Świadczy o tym
wprost nie tylko podstawa prawna wezwania, określona w piśmie z dnia 31 sierpnia 2017r.
ale także sama jego treść, gdzie Zamawiający pytał czy oferta uwzględnia wszystkie
wymagania SIWZ oraz zawarte w Programie Funkcjonalno - Użytkowym oraz Warunkach
Kontraktu. Zadane przez Zamawiającego pytanie dotyczyło bez wątpienia etapu wyceny
oferty a nie, jak twierdzi Odwołujący, etapu realizacji zamówienia i ewentualnej optymalizacji
kosztów. W konsekwencji Odwołujący, udzielając odpowiedzi na pytanie Zamawiającego
winien podać ilość i wydajności węzłów betoniarskich, które skalkulował i ujął w cenie oferty.
Twierdzenie Odwołującego, wyrażone zarówno w odwołaniu jak również w toku rozprawy, iż
do kalkulacji ceny oferty przyjął wariant wymagany przez Zamawiającego a rozwiązanie,
które przedstawił w odpowiedzi na wyjaśnienia jest rozwiązaniem, które zamierza
wprowadzić po przystąpieniu do realizacji robót, jest twierdzeniem gołosłownym.
Argumentacja Odwołującego jest chybiona również z tego powodu, że ewentualna
możliwość, na jaką powołuje się Odwołujący, zezwalająca na optymalizację kosztów i
organizacji robót może być zastosowana dopiero na etapie realizacji kontraktu i to pod
warunkiem jej zaakceptowania przez Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu. Na etapie zaś
składania ofert każdy z wykonawców winien przyjął w ofercie wariant zaproponowany przez
Zamawiającego.
Z tych względów, w ocenie Izby czynność odrzucenia oferty Odwołującego jako
nieodpowiadającej treści SIWZ z uwagi na nie ujęcie w cenie oferty pełnego zakresu
przedmiotu zamówienia jest prawidłowa.
Niezasadnym jest stanowisko Odwołującego co do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.. W piśmie z dnia 8 listopada Zamawiający wyjaśnił, że powodem faktycznym odrzucenia
oferty było m.in. zaproponowanie niedozwolonych zapisami Programu Funkcjonalno-
Użytkowego rozwiązań konstrukcyjnych i technologicznych polegających na błędnym
przyjęciu innych parametrów obiektów inżynierskich, sposobu pokonania przeszkody niż
podane w PFU w tabeli 1.1, która stanowi dokument wiążący i jest składową opisu
przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, podane uzasadnienie faktyczne i prawne
decyzji Zamawiającego jest wyczerpujące i jednoznaczne.
Izba uznała natomiast za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polegający na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na zmiany zapisów głównych
parametrów obiektów inżynierskich w tabeli 1.1 PFU i zaniechania poprawienia przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 omyłek w treści oferty Odwołującego.
Fakt popełnienia omyłek w treści tabeli zamieszczonej w odpowiedzi na pytanie 29
jest oczywisty i pozostaje niesporny.
Odwołujący w szeregu przypadkach podał w sposób niezgodny z PFU parametry dotyczące
długości, szerokości a w trzech przypadkach (poz. 3, 7, 12) błędnie wskazał nazwy obiektów:
WD-2/S61/4, WD-5/S61/4, Wd-12/S61/4 zamiast odpowiednio: WS-2/S61/4, WS-5/S61/4,
WS-12/S61/4.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający jest zobligowany do poprawienia
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty. Jednocześnie literalna wykładnia przywołanego przepisu prowadzi do
wniosku, że omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego. Jest ona bowiem inną kategorią
omyłek niż omyłki pisarskie i rachunkowe, co do których ustawodawca przewidział możliwość
ich poprawienia wyłącznie w sytuacji ich oczywistości. Dla ustalenia możliwości zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp znaczenie ma nie tyle oczywistość omyłki ale ocena czy
poprawienie owych niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty oraz to czy
stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty z SIWZ jest wynikiem omyłki
wykonawcy. Niezgodność ta nie może bowiem wynikać ze świadomego działania wykonawcy
– w takim bowiem przypadku traci ona przymiot omyłki, a tym samym nie może zostać
poprawiona w trybie określonym przywołanym przepisem ustawy Pzp
W ocenie Izby, zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, iż źródłem
pojawienia się niezgodności w nazwach obiektów poz. 3, 7 i 12 jest niezamierzone działanie
wykonawcy, który nie dysponował edytowalną wersją tabeli i dokonywał ręcznego
przepisywania danych. Nadmienić należy, że Zamawiający przed składaniem ofert
dokonywał szeregu modyfikacji i wyjaśnień treści PFU, w tym w odpowiedzi na pytania
wykonawców poprawił omyłki w tabeli 1.1. PFU (pismo Zamawiającego z dnia 5 lipca 2017r)
w zakresie nazw obiektów, szerokości i długości obiektów. Ponadto dane dotyczące nazw
obiektów, ich długości i szerokości były także zawarte w Koncepcji Programowej, która choć
nie była materiałem wiążącym dla wykonawców, ale została załączona do dokumentacji
postępowania. Wszystkie te okoliczności, w tym przede wszystkim obszerność dokumentacji
postępowania, która była wielokrotnie modyfikowana i wyjaśniania w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego sprawiają, że w sposób łatwy mogło dojść do
niezamierzonej przez wykonawcę omyłki. W ocenie Izby, omyłki te biorąc pod uwagę skalę
zamówienia oraz obszerność dokumentacji nie są omyłkami o charakterze istotnym.
Doprowadzenie do zgodności treści oferty – tabeli przedstawionej przez Odwołujący w piśmie
z dnia 15 września 2017r. z danymi wynikającymi z aktualnej wersji PFU w zakresie długości,
szerokości obiektów oraz w trzech przypadkach w zakresie nazwy obiektu nie jest istotną
zmianą treści oferty. W zakresie długości i szerokości, istotnie Odwołujący podał w niektórych
przypadkach dane zawarte w PFU przed zmianą, PFU po zmianie lub -w
większości przypadków- dane pochodzące z Koncepcji Programowej zaś w
kilku przypadkach omyłki wynikają ze zwykłego przeoczenia. Zdaniem Izby, Zamawiający
posiadał dane w swojej dokumentacji umożliwiające mu poprawienie zaistniałych omyłek, a
ich poprawa nie ma istotnego znaczenia i wpływu na treść oferty.
W przypadku nazw obiektów zmiana polega jedynie na zastąpieniu sformułowania „WD”
sformułowaniem „WS”, przy czym zmiana ta jest oczywista dla profesjonalistów w branży,
bowiem przyjęte przez Odwołującego parametry długości i szerokości w sposób
jednoznaczny wskazują na obiekt WS (wiadukt drogi ekspresowej) a nie WD (wiadukt
drogowy).
Uwzględnienie zarzutu zaniechania poprawienia przez Zamawiającego omyłek w treści
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego pozostaje jednak bez wpływu na rozstrzygnięcie
niniejszego odwołania, w sytuacji stwierdzenia, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie wymagań SIWZ
w zakresie wytwórni mieszanek betonowych do betonów na nawierzchnie z betonu
cementowego była prawidłowa.
Izba nie oceniła prawidłowości działań Zamawiającego w zakresie poprawienia omyłek
w ofertach innych wykonawców, biorących udział w tym postępowaniu o zamówienie
publiczne, mając na uwadze to, że Odwołujący w uzupełnionym odwołaniu wskazywał
jedynie na naruszenie zasady równego traktowania, polegającej na tym, że inni wykonawcy
przy podobnych uchybieniach jak w wyjaśnieniach Odwołującego byli wzywani do złożenia
dodatkowych wyjaśnień i doprecyzowania treści ofert. Odwołujący jednak zarówno
w odwołaniu jak i jego uzupełnieniu nie podniósł zarzutu zaniechania odrzucenia ofert
wskazanych przez niego wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
…………………..….
WYROK
z dnia 4 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eurovia Polska S.A.
oraz Warbud S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul.
Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok
przy udziale:
A. Impresa Pizzarotti & C. S.p.A., Via A.M. Adorni 1, 43121 Parma zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A.,
UNIBEP S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Eurovia Polska S.A., Warbud S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka
5, 55-040 Kobierzyce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Eurovia Polska S.A., Warbud S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040
Kobierzyce na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U.2017.1579 ) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………….
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt
i budowa drogi ekspresowej S- 61 Ostrów Mazowiecka - Szczuczyn, odcinek: węzeł Łomża
Zachód (z węzłem) - węzeł Kolno (bez węzła) na długości około 12,922 km [S61] + DK64
[GP] 6,963 km”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod numerem 2017/S 064-119640 w dniu 31.03.2017 r.
W dniu 17 listopada 2017r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Eurovia Polska S.A. oraz Warbud S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w ww.
postępowaniu polegających na:
- odrzuceniu oferty Odwołującego, o czym Odwołujący dowiedział się z pisma przesłanego
mailem w dniu 8 listopada 2017r.;
- zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej
oferty.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. art. 7 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie błędnego uznania, że Odwołujący dokonał zmiany
głównych parametrów obiektów inżynierskich podanych w tabeli 1.1 PFU, w sytuacji, gdy
wskazane przez Odwołującego niezgodności były możliwe do usunięcia na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. polegające na
błędnym przyjęciu przez Zamawiającego, iż oferta Odwołującego nie spełnia
minimalnych wymagań dla wytwórni mieszanek betonowych do betonów na
nawierzchnie z betonu cementowego, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. poprzez uznanie, iż
z treści udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień należy wnioskować, iż - odmiennie
aniżeli to zostało określone w dokumencie WWIORB 05.03.04 pkt. 3.3. - do realizacji
zamówienia przewidział on 3 węzły betoniarskie o wydajności 100 m3, w sytuacji, gdy
pytanie Zamawiającego, na które w tym zakresie udzielił odpowiedzi Odwołujący nie
odnosiło się do kwestii minimalnego potencjału, określonego ww. dokumencie, który
każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym Odwołujący zobowiązany
był spełniać, ale do - co wynika z literalnej wykładni tego pytania - do ilości oraz
wydajności węzłów betoniarskich, jakie „zamierza Wykonawca przydzielić do
przedmiotowego zadania”, a więc do przyszłej koncepcji realizacji zamówienia,
ewentualnych wniosków Odwołującego podyktowanych organizacją robót, ich
harmonogramem, które poddane zostać mogą ocenie właściwego organu, Inżyniera
Kontraktu oraz Zamawiającego, nie zaś przyjętych w ofercie Odwołującego założeń
stanowiących podstawę do wyceny przedmiotu zamówienia;
- art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 Pzp poprzez brak
poinformowania Odwołującego o powodach odrzucenia oferty tj. jakie konkretnie
niezgodności w SIWZ popełnił Odwołujący i ograniczenie się przez Odwołującego
jedynie do stwierdzenia, że Odwołujący zaproponował niedozwoloną zapisami zmianę
głównych parametrów obiektów inżynierskich w tabeli 1.1 PFU, a zatem bez wskazania
jakich parametrów dotyczy ta zamiana, czym uniemożliwił Odwołującemu poznanie
podstaw podjętego przez niego środka oraz ewentualne ustosunkowanie się do niego w
odwołaniu;
Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego;
- względnie
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu wezwania
Odwołującego do wyjaśnień celem usunięcia tych niezgodności.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że pismem przesłanym Odwołującemu
w dniu 08.11.2017r. za pośrednictwem poczty elektronicznej Zamawiający poinformował
m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu Zamawiający wskazywał, że w jego ocenie, Odwołujący zaproponował
niedozwolone zapisami Programu Funkcjonalno - Użytkowego rozwiązania konstrukcyjne i
technologiczne, a także nie spełnił minimalnych wymagań dla wytwórni mieszanek
betonowych do betonów na nawierzchnie z betonu cementowego określonych w
dokumencie Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych 05.03.04 pkt. 3.3. (zwanych
dalej także: WWIORB). Nie zgadzając się z takim stanowiskiem Zamawiającego,
Odwołujący wskazał, że w treści zadanego pytania z dnia 31.08.2017r. nie określono
jakichkolwiek ram czasowych etapu realizacji kontraktu przez wykonawcę, w którym tzw.
„przydział” węzłów betoniarskich miałby zostać dokonany. Zamawiający nie odwołał się też
do zapisów WWIORB pkt 3.3, które w zakresie wykazania się możliwością korzystania z
węzłów betoniarskich (nie zaś ich „przydzielenia”, co jest przedmiotem pytania Zamawiającego)
odnoszą się do momentu przystąpienia przez wykonawcę do wykonania warstwy
nawierzchniowej z betonu cementowego. Co więcej, Zamawiający nie zadaje przykładowo
pytania o to:
- czy wykonawca przyjął w swojej ofercie, że dla realizacji zadania (vide: fragment
uzasadnienia o odrzuceniu oferty, lit. b, zd. 2) wykaże się możliwością korzystania
wytwórni stacjonarnych zapewniających ciągłą produkcję mieszanki betonowej na
potrzeby kontraktu, w tym:
• wytwórni do produkcji mieszanki betonowej na warstwę górną nawierzchni o wydajności
nie mniejszej niż 100 m3/godz.,
• wytwórni do produkcji mieszanki betonowej na warstwę dolną nawierzchni o wydajności
nie mniejszej niż 250 m3/ godz.,
• wytwórni zapasowej o wydajności nie mniejszej niż 100 m3/ godz. (vide: pkt
3.3.WWIORB 05.03.04 ?
• czy dokonując wyceny oferty wykonawca uwzględnił wymagania wymienione w pkt
3.3.WWIORB 05.03.04?
Z tych względów, w ocenie Odwołującego, odpowiedź którą udzielił, na inne przedmiotowo,
aniżeli wyżej wskazane - przykładowo - pytania, iż: „(...) zamierza przydzielić do zadania
dla obiektów inżynierskich i nawierzchni betonowej 3 węzły betoniarskie o wydajności 100
m3/h. (...)” nie może stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty.
Podniósł, że pytanie Zamawiającego nie odnosiło się tak wprost, jak i bezpośrednio do
treści oferty Odwołującego i związanego z nią wymogu wykazania się możliwością
korzystania wytwórni stacjonarnych na etapie przystąpienia do wykonania warstwy
nawierzchniowej z betonu cementowego. Czynienie z niej podstawy do
odrzucenia oferty, z pominięciem - w przypadku zaistnienia w tym względzie
wątpliwości po stronie Zamawiającego - wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień,
stanowi nadinterpretację treści przekazanych przez Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że
jakkolwiek przyjął na potrzeby złożenia oferty wariant określony przez Zamawiającego, to
na etapie realizacji robót, po przystąpieniu do nich, zamiarem Odwołującego -
uwidocznionym w odpowiedzi na pytanie - było wdrożenie w trybie przewidzianym przez
zapisy SIWZ (a więc po uzyskaniu zgody odpowiedniego organu oraz Inżyniera Kontraktu i
Zamawiającego) wariantu bezpieczniejszego - węzły o mniejszej wydajności i w większej
liczbie zmniejszają bowiem ryzyko ewentualnej awarii wytwórni o wydajności
250 m3/h, co może powodować całkowite wstrzymanie robót. Ryzyko jednoczesnego
unieruchomienia trzech węzłów betoniarskich o wydajności 100 m3/h każdy, przede
wszystkim z uwagi na odrębność tych instalacji, jest o wiele niższa aniżeli jednego węzła o
wysokiej wydajności (250 m3/h). Także czas naprawy i ewentualne ponowne uruchomienia
w przypadku awarii węzłów betoniarskich o wydajności 100 m3/h jest krótszy z uwagi na
większą popularność tego typu konstrukcji. Ponadto węzeł o wydajności 100 m3/h
umożliwia bardziej wydajną organizację robót oraz jest lepiej dostosowany do specyfiki
układania nawierzchni z betonu cementowego przyjętej przez Zamawiającego. Stąd
intencją Odwołującego - uwidocznioną w odpowiedzi na pytanie - był zamiar zastosowania i
wdrożenia tego wariantu, co nie oznacza, że dla zapewniania porównywalności ofert w
swojej ofercie przyjął inny wariant, aniżeli określony przez Zamawiającego. Dlatego też
udzielona przez Odwołującego odpowiedź na zadane przez Zamawiającego pytanie nie
może być podstawą do odrzucenia jego oferty.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej instytucja ta służy jak
najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu
oświadczenia woli, odczytaniu jego treści (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
maja 2017 r., sygn. akt KIO 989/17). Przy czym, wykładnia oświadczenia woli, rozumiana
w myśl przepisu art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego, która musi znaleźć swoje zastosowanie
w związku z art. 14 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje, iż oświadczenie woli wykonawcy
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Skoro zatem
oświadczenie woli Odwołującego wyrażone poprzez złożenie oferty, daje się ocenić
(wyłożyć, tłumaczyć) w sposób, który potwierdza określone, ustalone okoliczności, w
których zostało złożone, w oparciu o dokumenty, z których taka wola zostaje
jednoznacznie uzewnętrzniona, to nie sposób rozumieć takiego oświadczenia w sposób
odmienny (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO
1029/15). Toteż za nieuprawnione należy uznać takie działanie Zamawiającego, który nie
mając ku temu wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie,
które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się
uwagę w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ,
bowiem celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia" (zob. również wyrok KIO z 17
maja 2013 r., sygn. akt KIO 1079/13).
W powyższym względzie podkreślenia wymaga, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2098/16, iż „każde wezwanie, a w szczególności
wezwanie do wyjaśnień winno być precyzyjne i określać treść pytania, jego cel, czego
dotyczy, tj. jakiego dokumentu oraz jakich zagadnień. Nadto, celem wykluczenia
ewentualnych różnić nomenklaturowych zawierać wniosek o wskazanie, w którym
fragmencie złożonego dokumentu znajduje się informacja będąca potwierdzeniem
oczekiwanego parametru.”. Dlatego też, tak jak niejasne postanowienia SIWZ nie mogą być
interpretowane na niekorzyść Wykonawców, tak odpowiedzi będące wynikiem
nieprecyzyjnego wezwania, nieskonkretyzowanego pytania, z pominięciem ww. elementów,
nie mogą być rozpatrywane na niekorzyść w tym wypadku Odwołującego (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 1934/16; KIO
1993/16).
Odnośnie odrzucenia oferty z powodu zmiany głównych parametrów obiektów inżynierskich
podanych w tabeli 1.1 PFU, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w uzasadnieniu
czynności o odrzuceniu nie wskazał, jakie konkretnie niezgodności z SIWZ popełnił
Odwołujący. W tym względzie ograniczył się do stwierdzenia, że Wykonawca w swojej
ofercie założył inne parametry obiektów inżynierskich niż wskazane w PFU w tabeli 1.1,
która to stanowi dokument wiążący i jest składową częścią opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie wskazał, przy tym, w jakich konkretnie punktach zachodzą wskazane
przez niego niezgodności. Jak podkreśla się natomiast w orzecznictwie z uwagi na
newralgiczny dla wykonawcy charakter decyzji o odrzuceniu jego oferty ustawodawca w art.
92 ust. 1 pkt 3 Pzp. nałożył na zamawiającego obowiązek każdorazowego przedstawiania
wykonawcom powodów podjętej decyzji. Uzasadnienie faktyczne i prawne winno w sposób
jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania zamawiającego. Obowiązek
wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia
wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt KIO 946/15; KIO 947/15).
Zamawiający informując o faktycznych przyczynach odrzucenia oferty powinien wykazać
wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, dlatego nie można w sposób
niczym nieograniczony brać pod uwagę przyczyn bardziej lub mniej zasadnie przedstawionych
dopiero na późniejszym etapie postępowania (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29
kwietnia 2016 r. KIO 553/16, por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca 2015 r.,
sygn. akt KIO 1429/15).
Brak wskazania przez Zamawiającego konkretnych przyczyn względem których Zamawiający
widział podstawy do wykluczenia powoduje, żę zarzuty Odwołującego muszą zostać
postawione jedynie z daleko idącej ostrożności procesowej. W ocenie Odwołującego
popełnione omyłki w odpowiedzi na pytanie nr 29 nie mogły być podstawą do odrzucenia
jego oferty i powinny zostać poprawione na zasadach określonych w przepisie art. 87 ust. 2
Pzp.
W powyższym względzie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający na skutek odpowiedzi na
pytania wykonawców zadanych w toku postępowania poprawił omyłki występujące w tabeli
1.1. w PFU (pismo Zamawiającego z dnia 05.07.2017r.). Zmiany dotyczyły parametrów
takich jak nazwy obiektów, określenie usytuowania obiektów, zmiany w zakresie szerokości
oraz długości obiektów. Odwołujący, sporządzając ofertę uwzględnił ww. zmianę w tabeli
1.1. w PFU, stanowiącą zmianę SIWZ. Potwierdził to wprost w udzielonej
odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, gdzie wskazał, że zaoferowana przez
Odwołującego cena uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ i
zawiera wszystkie związane z tym koszty, w tym uwzględnił w ofercie wszystkie wymagania
i parametry dla zaplanowanych w PFU obiektów inżynierskich (vide: str. 1
wyjaśnień i n., w tym odpowiedzi na pytania 22, 29, 30, 31, 37, 38, 43. )Niemniej jednak
Odwołujący w udzielonej odpowiedzi (nr 29) powołał się omyłkowo na parametry dotyczące
długości i szerokości obiektów inżynierskich wynikające z innego dokumentu
Zamawiającego tj. Dokumentacji Projektowej w stadium Koncepcji Programowej dla
przedmiotu zamówienia (dalej także jako: KP). Wartości tam opisane zostały na skutek
pomylenia treści plików przeniesione do tabeli, którą Odwołujący przekazał
Zamawiającemu w drodze złożonych wyjaśnień. Potwierdza to jednoznacznie skala
zjawiska. Odwołujący błędnie dokonał skopiowania wszystkich wymaganych parametrów
dotyczących długości oraz szerokości z Koncepcji Programowej do tabeli sporządzonej na
potrzeby odpowiedzi nr 29.
Dokonane przez Zamawiającego zmiany SIWZ w toku postępowania, a także znajomość
przez Zamawiającego udostępnionej dokumentacji, w szczególności w zakresie KP, w
oczywisty sposób wskazują, że Zamawiający zdawał sobie sprawę z wewnętrznych
sprzeczności treści oferty złożonej przez Odwołującego i ich źródeł. Zastosowanie przez
Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp prowadziłoby jedynie do ich usunięcia w treści
oferty. W takim też zakresie możliwe jest także poprzedzenie poprawienia omyłek w ofercie
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wystosowaniem żądania do wykonawców o złożenie
wyjaśnień dotyczących treści ofert na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Jak podkreśla się w
orzecznictwie złożenie oferty de facto wiąże się z zaakceptowaniem przez wykonawcę
określonych przez zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji, jeżeli konkretne okoliczności nie wskazują wprost, że jest
inaczej, należy przyjąć założenie, że wykonawca złożył ofertę w dobrej wierze, z zamiarem
zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
20 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 235/17). Celem postępowania - na co wskazywała Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2016 r., sygn. akt KIO 727/16 - nie jest
dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z
najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu tego poglądu izba
wskazywała, że możliwe jest poprawienie oferty wykonawcy i dostosowanie ich do
aktualnych i wiążących zapisów SIWZ.
Następnie Odwołujący wskazał, że opis obiektów podany w odpowiedzi nr 29
zamieszczonej w piśmie-odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 14.09.2017
r. zawierał również niezgodności o podłożu redakcyjnym, pisarskim, które również w
zgodzie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp Zamawiający miał obowiązek sprostować. Odwołujący
wskazał tam na opisy obiektów nr 2, tj. „WD-2/S61/4” oraz nr 7, tj. „WD-5/S61/4”, a także nr
12, tj. „WD-12/S61/4” zamiast odpowiednio „WS-2/S61/4”, „WS-5/S61/4” oraz „WS-
12/S61/4”. Odwołującemu znane są wymogi Zamawiającego odnośnie sposobu pokonania
przeszkody co potwierdzają przyjęte parametry długości oraz szerokości, które
jednoznacznie wskazują że nie może to być obiekt zlokalizowany nad drogą ekspresową
ponieważ całkowite długości obiektów (odpowiednio: 21,20m, 27,24m, 24,28m)
uniemożliwiały by pokonanie przeszkody jaką jest S61, a równocześnie przyjęte szerokości
(odpowiednio: 26,7m, 25,4m, 26,65m) identyczne z wymogami dla obiektów
zlokalizowanych w ciągu S61 potwierdza poprawność przyjętych założeń względem
wymogów stawianych w tabeli 1.1 PFU dla tego obiektu. Warto przy tym wskazać, że
orientacyjnie długość obiektów przy przyjęciu wariantu WD (co było alternatywnie możliwe
w przypadku WS-2/S61/4 oraz WS-5/S61/4) oznaczałoby, że przyjęto zupełnie
nieprawidłowe parametry, albowiem przy wariancie WD (wiadukt drogowy - wiadukt
przebiegający nad budowaną) orientacyjne długości obiektów powinny wynosić minimum
55m, a szerokość maksymalnie 10m. Mając jednak na uwadze przyjęte parametry, należy
przyjąć, że intencją Odwołującego od początku było zrealizowanie obiektów typu WS
(wiadukt drogi ekspresowej) we wszystkich trzech analizowanych przypadkach.
Odwołujący wskazał, że źródłem pojawienia się błędów - podobnie jak wyżej - było
niezamierzone działanie Odwołującego. Nie dysponował on edytowalną wersją tabeli i
przepisywał poszczególne kolumny ręcznie. Warto przy tym zwrócić uwagę na fakt, że litera
‘s’ na standardowych klawiaturach typu OWERTY znajduje się tuż obok litery ‘d’ co
potwierdza i uzasadnia możliwość, a także przypadkowość zaistniałej omyłki. Warto
wskazać, że błąd ten został popełniony również przez samego Zamawiającego, który w
pierwotnym PFU w tabeli nr 1.1 pisał o obiekcie nr 1 jako obiekcie WS-1/S61_war2/4,
chociaż podane wymiary (długość 72,6m i szerokość 19,8m) od początku sugerowały, że
chodziło o obiekt typu WD nad drogą ekspresową, co zostało sprostowane w zmienionym
PFU (zmiana na WD-1/S61/4). Niewątpliwie świadczy to o tym, że jest to błąd nie tylko
oczywisty, nieistotny, ale jednocześnie częsty i „łatwy” do popełnienia, co w świetle
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp oznacza, że powinien podlegać poprawieniu przez
Zamawiającego. Zwłaszcza jeśli uwzględnić ilość pytań zadanych przez Zamawiającego
oraz czasu na ich opracowanie, a także ilość dokumentów źródłowych niezbędnych do ich
opracowania.
W dniu 20 listopada 2017r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo - uzupełnienie zarzutów oraz uzasadnienia odwołania wniesionego w dniu
17.11.2017r. Pismo to zostało wniesione w terminie do wniesienia odwołania - w związku z
informacją otrzymana od Zamawiającego w dniu 20.11.2017r. o korespondencji między
Zamawiającym a pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia -
pismo zamawiającego z dnia 16.11.2017r. doręczone Odwołującemu w dniu 20.11.2017r.
W piśmie, oprócz zarzutów podniesionych w pierwotnym odwołaniu z dnia 17.11.2017r.,
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy inni wykonawcy
biorący udział w postępowaniu, którzy udzielili podobnych wyjaśnień w zakresie odpowiedzi
na pyt. Nr 29, 41, co Odwołujący zostali wezwani do doprecyzowania treści oferty/ złożenia
dodatkowych wyjaśnień, a ich oferty nie zostały odrzucone, czym Zamawiający naruszył
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział
w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego zostali potraktowani w sposób bardziej korzystny od
odwołującego. Do Odwołującego oraz innych wykonawców (Mota- Engil Central Europe
S.A., TOTO S.p.a. Construzioni Generali, Polaqua Sp. z o.o., Impressa Pizzarotti &C. S.p.A
oraz Strabag Sp. z o.o.) zostało skierowane pismami z dnia 31.08.2017 wezwanie do
złożenia wyjaśnień m.in. przez udzielenie przez każdego z wykonawców odpowiedzi na 61
tożsamych przedmiotowo pytań. Wskazał, że do innych wykonawców, Zamawiający
kierował korespondencję z dalszymi pytaniami w przedmiocie, który dotyczyło co najmniej
jedno z pytań o nr 29 lub 41. W ocenie Odwołującego, na dalszym etapie postępowania
umożliwiono wykonawcom, aby kolejny raz zajmowali oni stanowisko w takim zakresie
przedmiotowym, jako w przypadku Odwołującego został potraktowany jako dyskwalifikujący
oraz uzasadniający odrzucenie oferty Odwołującego.
Pismem z dnia 27 listopada 2017r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
wykonawcę wnoszącego odwołania, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów zastępstwa przed KIO. W dniu 29 listopada 2017r. Odwołujący
wniósł odpowiedź na pismo Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 963 554 228,73 zł, oferta
Odwołującego opiewała na kwotę 642 439 224,26zł.
W Warunkach Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (WWIORB), stanowiących część
Programu Funkcjonalno -Użytkowego, stanowiącego załącznik do SIWZ, 05.03.04 pkt 3.3
przyjęto:
„Wykonawca przystępując do wykonania warstwy nawierzchniowej z betonu cementowego
powinien wykazać się możliwością korzystania z następującego sprzętu: wytwórni
stacjonarnych zapewniających ciągłą produkcję mieszanki betonowej na potrzeby kontraktu,
w tym:
- wytwórni do produkcji mieszanki betonowej na warstwę górną nawierzchni
o wydajności nie mniejszej niż 100m3/h,
- wytwórni do produkcji mieszanki betonowej na warstwę dolną nawierzchni
o wydajności nie mniejszej niż 250m3/h,
- wytwórni zapasowej o wydajności nie mniejszej niż 100m3/h”.
W dniu 31.08.2017r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 „w celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SIWZ”. Zamawiający wezwał o wyjaśnienie wskazując: „czy Państwa oferta
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Programie Funkcjonalno - Użytkowym oraz
Warunkach Kontraktu, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym również wszystkie koszty towarzyszące jej wykonaniu”.
Zamawiający skierował 61 pytań, w tym m.in.:
Pyt. 41 „Jaką ilość węzłów betoniarskich oraz o jakiej wydajności zamierza Wykonawca
przydzielić do przedmiotowego zadania? Proszę podać lokalizację tych węzłów. Proszę
podać ilość i wydajność węzłów przeznaczonych na potrzeby robót związanych z
wykonaniem obiektów inżynierskich. Proszę podać ilość i wydajność węzłów
przeznaczonych na potrzeby robót związanych z wykonaniem nawierzchni z betonu
cementowego”,
Pyt 29 „Jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu)
zostały przyjęte przez Państwa. Jakie rodzaj posadowienia przewidujecie Państwo dla
każdego obiektu. Prosimy o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu
posadowienia. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej”.
W tabeli podał: Lp, obiekt, długość całkowita, szerokość całkowita, rodzaj konstrukcji, rodzaj
posadowienia, koszt całkowity (netto), koszt posadowienia (netto).
Podobnej treści pismo Zamawiający skierował do innych wykonawców, którzy złożyli oferty:
Polaqua S.A., Mota- Engil Central Europe S.A., TOTO S.p.a. Construzioni Generali,
Impressa Pizzarotti &C. S.p.A oraz Strabag Sp. z o.o.
W dniu 14.09.2017r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, potwierdził, m.
in. że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w
SIWZ i zawiera wszystkie związane z tym koszty. Jednocześnie przedłożył odpowiedzi na
poszczególne pytania. W odpowiedzi na pytanie 29 podał w tabelarycznym zestawieniu
nazwy obiektu, długość całkowitą, szerokość całkowitą, rodzaj konstrukcji, posadowienie,
koszt całkowity (netto), koszt posadowienia (netto). W odpowiedzi na pytanie 41 podał,
„wykonawca zamierza przydzielić do zadania dla obiektów inżynierskich i nawierzchni
betonowej 3 węzły betoniarskie o wydajności 100m3/h. Lokalizacja na terenie placu
budowy”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień (pismo z dnia 2 listopada
2017r) odnośnie udzielonej odpowiedzi na pyt. 29 zamawiający zwrócił uwagę, że w ofercie
wykonawca uwzględnił zmianę SIWZ 6.II.9 natomiast w tabeli wiersz 20 dla obiektu WD-5
wskazał szerokość 12,45, gdzie w PFU Zamawiający określił szerokość 14,55. Pismem z
dnia 6 listopada 2017 r. wykonawca wskazał, że uzupełniając tabelę popełnił omyłkę
pisarską wstawiając szerokość obiektu 12,45, która powstała w wyniku przeciągania
komórek w excelu, prawidłowa szerokość obiektu WD-5 wiersz 20 tabeli to 14,55m, zgodnie
ze zmianą SIWZ 6.II.9 z dnia 5 lipca 2017r. Wykonawca ponownie przedstawił poprawioną
tabelę.
W dniu 08.11.2017r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ i nie da
się tej niezgodności usunąć na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał, że z otrzymanych od wykonawcy wyjaśnień wynika, że wykonawca zaproponował
niedozwolone zapisami Programu Funkcjonalno - Użytkowego rozwiązania konstrukcyjne i
technologiczne tj:
a. zmiana głównych parametrów obiektów inżynierskich podanych w tabeli 1.1 PFU.
Zmiana sposobu pokonania przeszkody, ilości i parametrów obiektów inżynierskich,
podanych w tabeli 1.1:
- są dopuszczalne wyłącznie na podstawie Procedury Zmiany zgodnie z Warunkami
Kontraktu,
-wymagają uzasadnienia w Raporcie wykonanym w ramach ponownej oceny
oddziaływania na środowisko – w stosunku do decyzji środowiskowej.
Wykonawca w swojej ofercie założył inne parametry obiektów inżynierskich niż wskazane w
PFU w tabeli 1.1 która to stanowi dokument wiążący i jest składową opisu przedmiotu
zamówienia,
b. niespełnienie minimalnych wymagań dla wytwórni mieszanek betonowych do
betonów na nawierzchnie z betonu cementowego. Wykonawca w swojej ofercie
przyjął, iż do realizacji niniejszego zadania zastosuje „3 węzły betoniarskie o
wydajności 100m3/h”. Zamawiający w dokumencie WWIORB 05.03.04 pkt 3.3., który
to dokument jest wiążący dla Wykonawcy i stanowi opis przedmiotu zamówienia
wymagał minimum:
- wytwórni do produkcji mieszanki betonowej na warstwę górną nawierzchni
o wydajności nie mniejszej niż 100m3/h,
- wytwórni do produkcji mieszanki betonowej na warstwę dolną nawierzchni
o wydajności nie mniejszej niż 250m3/h,
- wytwórni zapasowej o wydajności nie mniejszej niż 100m3/h.
Zamawiający podkreślił, iż przyjął taką formułę postępowania, że na etapie składania oferty
wszyscy Wykonawcy mieli wycenić ten sam zakres wykonania obiektów inżynierskich oraz
spełniać minimalne wymagania zawarte w WWIORB, zaś dopiero na etapie realizacji istniały
możliwości optymalizacji kosztowej i organizacyjnej robót o ile zmiany proponowane przez
Wykonawcę zostałyby zaakceptowane przez odpowiedni organ oraz Inżyniera Kontraktu
i Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu naruszenia art.89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 kc i uznała, że oferta Odwołującego nie
spełnia minimalnych wymagań SIWZ w zakresie wytwórni mieszanek betonowych do
betonów na nawierzchnie z betonu cementowego. Wymaganie określone w pkt 3.3
WWIORB 05.03.04 nie budzi żadnych wątpliwości i nie jest między stronami sporne.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca „przystępując do wykonania warstwy
nawierzchniowej” z betonu cementowego wykazał się możliwością korzystania z wytwórni do
produkcji mieszanki betonowej na warstwę górną nawierzchni o wydajności nie mniejszej niż
100m3/godz., wytwórni do produkcji mieszanki betonowej na warstwę dolną nawierzchni o
wydajności nie mniejszej niż 250m3/godz. oraz wytwórni zapasowej o wydajności nie
mniejszej niż 100m3/godz. Nie ulega także wątpliwości, że w odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2017r. zadane w trybie art. 90 st. 1 oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp „jaką ilość węzłów i o jakiej wydajności zamierza wykonawca przydzielić do
przedmiotowego zadania” Odwołujący wskazał, że zamierza przydzielić 3 węzły betoniarskie
o wydajności 100m3.h. Nie zasługuje na uznanie argumentacja Odwołującego, iż pytanie
Zamawiającego nie dotyczyło treści oferty i nie określało ram czasowych etapu realizacji
kontraktu i w związku z tym nie dotyczyło wymogu wykazania się możliwością korzystania z
wytwórni stacjonarnych na etapie przystąpienia do wykonania warstwy nawierzchniowej. W
ocenie Izby, skierowane przez Zamawiającego pytanie dotyczyło treści złożonej oferty, miało
ono na celu wyjaśnienie elementów mających wpływ na wycenę oferty, która w sposób
znaczny odbiegała od wartości przedmiotu zamówienia. Celem pytania było zatem
zweryfikowanie czy do kalkulacji ceny oferty przyjęto wszystkie niezbędne składniki
cenotwórcze i czy cena obejmuje pełen zakres przedmiotu zamówienia. Świadczy o tym
wprost nie tylko podstawa prawna wezwania, określona w piśmie z dnia 31 sierpnia 2017r.
ale także sama jego treść, gdzie Zamawiający pytał czy oferta uwzględnia wszystkie
wymagania SIWZ oraz zawarte w Programie Funkcjonalno - Użytkowym oraz Warunkach
Kontraktu. Zadane przez Zamawiającego pytanie dotyczyło bez wątpienia etapu wyceny
oferty a nie, jak twierdzi Odwołujący, etapu realizacji zamówienia i ewentualnej optymalizacji
kosztów. W konsekwencji Odwołujący, udzielając odpowiedzi na pytanie Zamawiającego
winien podać ilość i wydajności węzłów betoniarskich, które skalkulował i ujął w cenie oferty.
Twierdzenie Odwołującego, wyrażone zarówno w odwołaniu jak również w toku rozprawy, iż
do kalkulacji ceny oferty przyjął wariant wymagany przez Zamawiającego a rozwiązanie,
które przedstawił w odpowiedzi na wyjaśnienia jest rozwiązaniem, które zamierza
wprowadzić po przystąpieniu do realizacji robót, jest twierdzeniem gołosłownym.
Argumentacja Odwołującego jest chybiona również z tego powodu, że ewentualna
możliwość, na jaką powołuje się Odwołujący, zezwalająca na optymalizację kosztów i
organizacji robót może być zastosowana dopiero na etapie realizacji kontraktu i to pod
warunkiem jej zaakceptowania przez Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu. Na etapie zaś
składania ofert każdy z wykonawców winien przyjął w ofercie wariant zaproponowany przez
Zamawiającego.
Z tych względów, w ocenie Izby czynność odrzucenia oferty Odwołującego jako
nieodpowiadającej treści SIWZ z uwagi na nie ujęcie w cenie oferty pełnego zakresu
przedmiotu zamówienia jest prawidłowa.
Niezasadnym jest stanowisko Odwołującego co do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.. W piśmie z dnia 8 listopada Zamawiający wyjaśnił, że powodem faktycznym odrzucenia
oferty było m.in. zaproponowanie niedozwolonych zapisami Programu Funkcjonalno-
Użytkowego rozwiązań konstrukcyjnych i technologicznych polegających na błędnym
przyjęciu innych parametrów obiektów inżynierskich, sposobu pokonania przeszkody niż
podane w PFU w tabeli 1.1, która stanowi dokument wiążący i jest składową opisu
przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, podane uzasadnienie faktyczne i prawne
decyzji Zamawiającego jest wyczerpujące i jednoznaczne.
Izba uznała natomiast za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polegający na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na zmiany zapisów głównych
parametrów obiektów inżynierskich w tabeli 1.1 PFU i zaniechania poprawienia przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 omyłek w treści oferty Odwołującego.
Fakt popełnienia omyłek w treści tabeli zamieszczonej w odpowiedzi na pytanie 29
jest oczywisty i pozostaje niesporny.
Odwołujący w szeregu przypadkach podał w sposób niezgodny z PFU parametry dotyczące
długości, szerokości a w trzech przypadkach (poz. 3, 7, 12) błędnie wskazał nazwy obiektów:
WD-2/S61/4, WD-5/S61/4, Wd-12/S61/4 zamiast odpowiednio: WS-2/S61/4, WS-5/S61/4,
WS-12/S61/4.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający jest zobligowany do poprawienia
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty. Jednocześnie literalna wykładnia przywołanego przepisu prowadzi do
wniosku, że omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego. Jest ona bowiem inną kategorią
omyłek niż omyłki pisarskie i rachunkowe, co do których ustawodawca przewidział możliwość
ich poprawienia wyłącznie w sytuacji ich oczywistości. Dla ustalenia możliwości zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp znaczenie ma nie tyle oczywistość omyłki ale ocena czy
poprawienie owych niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty oraz to czy
stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty z SIWZ jest wynikiem omyłki
wykonawcy. Niezgodność ta nie może bowiem wynikać ze świadomego działania wykonawcy
– w takim bowiem przypadku traci ona przymiot omyłki, a tym samym nie może zostać
poprawiona w trybie określonym przywołanym przepisem ustawy Pzp
W ocenie Izby, zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, iż źródłem
pojawienia się niezgodności w nazwach obiektów poz. 3, 7 i 12 jest niezamierzone działanie
wykonawcy, który nie dysponował edytowalną wersją tabeli i dokonywał ręcznego
przepisywania danych. Nadmienić należy, że Zamawiający przed składaniem ofert
dokonywał szeregu modyfikacji i wyjaśnień treści PFU, w tym w odpowiedzi na pytania
wykonawców poprawił omyłki w tabeli 1.1. PFU (pismo Zamawiającego z dnia 5 lipca 2017r)
w zakresie nazw obiektów, szerokości i długości obiektów. Ponadto dane dotyczące nazw
obiektów, ich długości i szerokości były także zawarte w Koncepcji Programowej, która choć
nie była materiałem wiążącym dla wykonawców, ale została załączona do dokumentacji
postępowania. Wszystkie te okoliczności, w tym przede wszystkim obszerność dokumentacji
postępowania, która była wielokrotnie modyfikowana i wyjaśniania w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego sprawiają, że w sposób łatwy mogło dojść do
niezamierzonej przez wykonawcę omyłki. W ocenie Izby, omyłki te biorąc pod uwagę skalę
zamówienia oraz obszerność dokumentacji nie są omyłkami o charakterze istotnym.
Doprowadzenie do zgodności treści oferty – tabeli przedstawionej przez Odwołujący w piśmie
z dnia 15 września 2017r. z danymi wynikającymi z aktualnej wersji PFU w zakresie długości,
szerokości obiektów oraz w trzech przypadkach w zakresie nazwy obiektu nie jest istotną
zmianą treści oferty. W zakresie długości i szerokości, istotnie Odwołujący podał w niektórych
przypadkach dane zawarte w PFU przed zmianą, PFU po zmianie lub -w
większości przypadków- dane pochodzące z Koncepcji Programowej zaś w
kilku przypadkach omyłki wynikają ze zwykłego przeoczenia. Zdaniem Izby, Zamawiający
posiadał dane w swojej dokumentacji umożliwiające mu poprawienie zaistniałych omyłek, a
ich poprawa nie ma istotnego znaczenia i wpływu na treść oferty.
W przypadku nazw obiektów zmiana polega jedynie na zastąpieniu sformułowania „WD”
sformułowaniem „WS”, przy czym zmiana ta jest oczywista dla profesjonalistów w branży,
bowiem przyjęte przez Odwołującego parametry długości i szerokości w sposób
jednoznaczny wskazują na obiekt WS (wiadukt drogi ekspresowej) a nie WD (wiadukt
drogowy).
Uwzględnienie zarzutu zaniechania poprawienia przez Zamawiającego omyłek w treści
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego pozostaje jednak bez wpływu na rozstrzygnięcie
niniejszego odwołania, w sytuacji stwierdzenia, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie wymagań SIWZ
w zakresie wytwórni mieszanek betonowych do betonów na nawierzchnie z betonu
cementowego była prawidłowa.
Izba nie oceniła prawidłowości działań Zamawiającego w zakresie poprawienia omyłek
w ofertach innych wykonawców, biorących udział w tym postępowaniu o zamówienie
publiczne, mając na uwadze to, że Odwołujący w uzupełnionym odwołaniu wskazywał
jedynie na naruszenie zasady równego traktowania, polegającej na tym, że inni wykonawcy
przy podobnych uchybieniach jak w wyjaśnieniach Odwołującego byli wzywani do złożenia
dodatkowych wyjaśnień i doprecyzowania treści ofert. Odwołujący jednak zarówno
w odwołaniu jak i jego uzupełnieniu nie podniósł zarzutu zaniechania odrzucenia ofert
wskazanych przez niego wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
…………………..….