KIO 2522/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2522/17
WYROK
z dnia 11 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Justyna Tomkowska
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawcę
LubCom Spółka z o.o., ul. Powojowa 3, 20-442 Lublin w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Gmina Jabłonna, Jabłonna Majątek 22, 23-114 Jabłonna w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej
rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna – Majątek wraz z infrastruktura towarzyszącą" –
(postępowanie znak IRO.271.8.2017.DS)
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Jabłonna, Jabłonna Majątek 22,
23-114 Jabłonna i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LubCom Spółka
z o.o., ul. Powojowa 3, 20-442 Lublin tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od zamawiającego Gmina Jabłonna, Jabłonna Majątek 22, 23-114
Jabłonna na rzecz wykonawcy LubCom Spółka z o.o., ul. Powojowa 3, 20-442
Lublin kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i zastępstwa przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
…………………….
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 11 grudnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2522/17
Zamawiający – Gmina Jabłonna - Urząd Gminy w Jabłonnie, Jabłonna-Majątek 22, 23-
114 Jabłonna prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla
rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna-Majątek wraz z infrastrukturą towarzyszącą”
(znak IRO.271.8.2017.DS).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 23.10.2017 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 605884-N-2017.
Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy
znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z
wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 22.11.2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wskazując, że LubCom Spółka z
o.o. z przyczyn leżących po jego tronie nie wykonał wcześniejszej umowy nr 53/2017
zawartej w dniu 22.05.2017 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy przez Zamawiającego
z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca.
Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawcę LubCom Spółka
z o.o., ul. Powojowa 3, 20-442 Lublin w zakresie części II postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego – Gmina Jabłonna, Jabłonna Majątek 22, 23-114 Jabłonna w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej
rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna – Majątek wraz z infrastruktura towarzyszącą" –
(postępowanie znak IRO.271.8.2017.DS)
Odwołujący zaskarżonym czynnościom zarzucił:
1. naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 PZP oraz art.
92 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu
Wykonawcy zawierającego wyszczególnienie faktycznych podstaw do rozwiązania
poprzedniej umowy z Wykonawcą oraz wskazanie, które z nich leżały po stronie Wykonawcy.
ewentualnie
2. naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP
poprzez jego niezasadne zastosowanie i wykluczenie Wykonawcy LubCom sp. z o.o. oraz
uznaniu oferty jako odrzuconej,
W konsekwencji postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie zaskarżonej czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu spółki
LubCom sp. z o.o. z postępowania pn. „Opracowanie dokumentacji projektowo-
kosztorysowej dla rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna - Majątek wraz z infrastrukturą
towarzyszącą” i uznaniu jej oferty za odrzuconą;
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy LubCom sp. z o.o. zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego w tym wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego.
UZASADNIENIE
W dniu 22 listopada 2017 r. Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z
postępowania o zamówienie publiczne pn. „Opracowanie dokumentacji projektowo-
kosztorysowej dla rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna - Majątek wraz z infrastrukturą
towarzyszącą”. Należy podkreślić, że Wykonawca złożył ofertę jedynie na wykonanie II
części w/w zamówienia, więc tylko tej części ta decyzja może dotyczyć.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania,
ponieważ jej oferta na wykonanie II części zamówienia na pn. „Opracowanie dokumentacji
projektowo-kosztorysowej dla rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna - Majątek wraz z
infrastrukturą towarzyszącą” jest najkorzystniejsza. Parametry oferty Odwołującego w
kryterium cenowym i pozacenowym wskazują, że w przypadku uwzględnienia argumentacji
Odwołującego jego oferta będzie najkorzystniejsza. Dlatego Odwołujący ma interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP jest uprawniony do
wniesienia odwołania.
Odnosząc się merytorycznie do przedstawionych zarzutów Odwołujący podniósł, że w
uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w sposób wadliwy i niepełny opisano jej podstawę
faktyczną i prawną. W ocenie odwołującego uniemożliwia to sporządzenie merytorycznego
odwołania oraz dokonanie merytorycznej kontroli zasadności wykluczenia Wykonawcy.
Uzasadnienie podstawy prawnej sprowadza się do przytoczenia treści przepisu art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu faktycznym wskazano, że: „
wyżej wymieniony Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał
wcześniejszej umowy nr 53/2017 zawartej w dniu 22 maja 2017 r. pomiędzy: Gminą
Jabłonna z siedzibą Jabłonna - Majątek 22, 23-114 Jabłonna - Majątek, reprezentowaną
przez: Pełniącego funkcją Wójta Gminy – M. P. przy kontrasygnacie Skarbnika Gminy -
Jolanty Góry a LubCom Sp. z o. o. z siedzibą ul. Powojowa 3, 20-442 Lublin, NIP 718-172-
03-44, Regon 450003369, którego reprezentował R. B., co doprowadziło do rozwiązania
umowy przez Zamawiającego z przyczyn} za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca”.
Jak widać, zdaniem Odwołującego, podane uzasadnienie nie zawiera żadnych informacji na
temat tego kiedy, w jakiej formie i z jakich powodów doszło do rozwiązania umowy przez
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego warto zwrócić uwagę, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 4
uPZP przewiduje w swojej hipotezie dwie możliwości uzasadniające wykluczenie wykonawcy
- niewykonanie lub nienależyte wykonanie uprzedniej umowy. Uzasadniając swoją decyzję
Zamawiający wskazuje, że doszło do niewykonania umowy w całości. Może to rodzić
wrażenie, że Wykonawca w ogóle nie przystąpił do wykonania umowy, co jest oczywistą
nieprawdą.
Opierając się na najnowszym orzecznictwie KIO i sądów powszechnych Odwołujący wskazał,
że wykluczenie Wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek przewidzianych w art.
24 ust. 5 pkt 2 i 4 uPZP powinno być poparte szczegółowym uzasadnieniem odnoszącym się
do wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie.
/tak zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2017 r. KIO 163/17/
Powołany wyżej wyrok odnosi się do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 25 ust. 5 pkt
2 uPZP. W jego uzasadnieniu wskazano, że pomimo lektury uzasadnienia nie wiadomo, jakie
obowiązki zawodowe miał naruszyć p. D. G. i jakie fakty za tym przemawiają Po drugie, jeżeli
rzeczywiście takie naruszenie obowiązków miało miejsce, to nie wiadomo, dlaczego
zamawiający uznał, że ma ono charakter kwalifikowany, który można określić mianem
„poważnego”. Po trzecie, w ocenie Odwołującego, zamawiający nie wskazał, jakie fakty
przemawiają za tym, że owo poważne naruszenie jest tego rodzaju, że podważa uczciwość
wykonawcy. Zamawiający nie odniósł się także do przesłanek odnoszącego się do
zawinienia wykonawcy. Analiza uzasadnienia nie pozwala stwierdzić, na czym miało polegać
niedbalstwo wykonawcy. Nie wiadomo także, jak zamawiający ustalił, że niedbalstwo jest
tego rodzaju, że można je określić mianem „rażącego" W efekcie Izba stwierdziła, że brak
tych informacji uniemożliwia kontrolę prawidłowości decyzji zamawiającego i unieważniła
czynność wykluczenia odwołującego z postępowania. Te same wady uzasadnienia
występują, zdaniem Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie.
Można byłoby zastanawiać się, czy te same zasady dotyczące uzasadnienia decyzji
Zamawiającego można stosować do obydwu w/w przepisów. Wszakże art. 25 ust. 5 pkt 2
uPZP różni się od art. 25 ust. 5 pkt 4 uPZP tym, że nakłada na Zamawiającego ciężar
dowodzenia spełnienia wszystkich przesłanek tego przepisu.
W ocenie Odwołującego obydwa przepisy są do siebie bardzo podobne. Przez
przedstawicieli doktryny są zwykle komentowane łącznie. Wynika to z podobieństwa ich
hipotez przewidujących, że po stronie Wykonawcy doszło albo do zawinionego naruszenia
obowiązków zawodowych, albo do zaistnienia przyczyn uzasadniających rozwiązanie umowy
lub zasądzenie odszkodowania. W jednym i drugim przypadku mamy więc do czynienia z
wystąpieniem okoliczności, które nie zostały precyzyjnie określone w przepisie (w
przeciwieństwie do np. wszczęcia postępowania upadłościowego). Za każdym razem mogą
one podlegać ocenie np. co do istotności uchybień Wykonawcy. Zwykle sądowa ocena tych
kwestii trwa tak długo, że nie można posłużyć się nią na etapie kolejnego przetargu. Z tego
względu, moim zdaniem, w obydwu przypadkach wymagane jest precyzyjne uzasadnienie
decyzji o wykluczeniu.
Wskazanie w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 uPZP, że „ Zamawiający powinien udowodnić za
pomocą stosownych środków dowodowych, te wykonawca w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe... ” oznacza, że, oprócz należytego uzasadnienia swojego
stanowiska, Zamawiający winien jeszcze dysponować dowodami na jego poparcie. Nie
oznacza to jednak, że w przypadku zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4
uPZP Zamawiający może odstąpić od prawidłowego uzasadnienia swojej decyzji, ponieważ
nie został na niego nałożony ciężar dowodu. Przyjmując, że ciężar dowodu spoczywa na
Wykonawcy, to umożliwienie mu obrony swoich praw wymaga, aby miał on podaną
jednoznaczną i wyczerpującą argumentację Zamawiającego dlaczego został wykluczony.
Na kanwie przedmiotowej sprawy można byłoby próbować podważyć powyższe założenie,
wskazując, że rozwiązana umowa obowiązywała pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. W
konsekwencji Wykonawca powinien wiedzieć jakie były przyczyny jej rozwiązania i podjąć w
postępowaniu odwoławczym obronę poprzez wykazanie, że w rzeczywistości nie leżały one
po jego stronie, nie zaistniały lub nie uzasadniały rozwiązania umowy.
Niestety w przedmiotowej sprawie do rozwiązania umowy doszło w sposób kuriozalny.
Absolutnie nie polega na prawdzie stwierdzenie, że umowa nie została wykonana z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy. Rozwiązanie umowy nastąpiło na bardzo zaawansowanym
etapie jej wykonania, po tym jak Wykonawca dokonał szeregu bardzo kosztownych
czynności, takich jak np. zaprojektowanie podziału działek. Nie zaistniała żadna okoliczność,
która pozwalałaby stwierdzić, że umowa nie zostanie wykonana. Przygotowywana
dokumentacja była konsultowana z personelem Zamawiającego na każdym etapie
wykonania. Wykonawca ukończył lub prowadził szereg postępowań administracyjnych
zmierzających do uzgodnienia dokumentacji. Po prostu w pewnym momencie Zamawiający
dokonał jednostronnego rozwiązania umowy.
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie tej czynności było miałkie i niejednoznaczne, pomimo
że umowa wymagała pisemnego uzasadnienia jej jednostronnego rozwiązania. Dla
uzasadnienia swojej decyzji Zamawiający powołał szereg nieprezycyjnych lub błahych
pretekstów (nie można ich nazwać podstawami), takich jak np. „zmiana nazwy zadania w
dokumentacji projektowej”. Na etapie składania odwołania Odwołujący nie będzie precyzyjnie
odnosił się do każdej z powołanych „przesłanek” ponieważ było ich kilkadziesiąt. Zważywszy
na zasadę równouprawnienia stron w postępowaniu odwoławczym Odwołujący stoi na
stanowisku, że Zamawiający nie może już zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez niego odwołania.
/tak zob.: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11/
W ocenie Odwołującego sprawa powinna zostać rozpoznana w oparciu o to, co Zamawiający
zawarł w uzasadnieniu swojej decyzji o wykluczeniu Wykonawcy. Ponieważ to uzasadnienie
jest lapidarne, czynność Zamawiającego zasługuje jedynie na unieważnienie bez badania
meritum sprawy.
Jedynie z ostrożności procesowej, na poparcie zarzutu ewentualnego postawionego w pkt 2
petitum odwołania, wskazuję, że rozwiązanie przez Zamawiającego umowy nr 53/2017 nie
zostało należycie uzasadnione oraz było sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych i zawartej umowy. Nie można więc stwierdzić, że nastąpiło z przyczyn leżących
po stronie Wykonawcy.
Po pierwsze Zamawiający nie wskazał w sposób precyzyjny i jednoznaczny podstawy
kontraktowej pozwalającej na rozwiązanie umowy. Zamiast tego w treści pisma
Zamawiającego powołano szereg rzekomych niedociągnięć istniejących po stronie
projektanta, a następnie przepisano fragment jednej z klauzul umownych stwierdzający, że
„Wykonawca realizuje prace projektowe niezgodnie z umową, przepisami prawa, wymogami
technicznymi i normami (...)” po czym dodano „przy czym na chwilę obecną nie jest możliwe
prawidłowe zrealizowanie umowy w terminach i zakresie w niej wskazanym”.
Nie wskazano przy tym ani jednego zapisu umowy, który miałby zostać przez wykonawcę
naruszony. Nie sprecyzowano ani jednego przepisu prawa, normy technicznej czy
zawodowej, której naruszenie miałoby uzasadniać rozwiązanie umowy. Nie wiadomo co
oznacza stwierdzenie „na chwilę obecną”. Umowa przewidywała możliwość rozwiązania
gdyby stało się nieprawdopodobne, że wykonawca zdoła dotrzymać terminu końcowego, a
nie innych terminów. Nadto, umowa ograniczała czasowo możliwość jej rozwiązania poprzez
wskazanie, że może to nastąpić w terminie 14 dni od dnia powzięcia przez Zamawiającego
wiadomości o zaistnieniu przesłanki. Ponieważ żadnej konkretnej przesłanki nie wskazano,
nie można stwierdzić, czy ten termin został dochowany.
Oprócz tego w podanym przez Zamawiającego uzasadnieniu decyzji znalazło się szereg tak
błahych pretekstów, że aż trudno odnosić się do nich jako do przesłanek zerwania umowy o
zamówienie publiczne. Dla przykładu można wskazać powołany wyżej przypadek zmiany
nazwy zadania. W swoim oświadczeniu Zamawiający nie sprecyzował problemu i można
jedynie domyślać się, że chodzi mu o zastąpienie w dokumentacji projektowej jednego z
zadań słowa „modernizacja” słowem „przebudowa”. Wynikało to jednak z przepisów prawa
budowlanego, w których pojęcie modernizacji nie występuje. Nadto, zakres projektowanych
prac uzasadniał użycie terminu „przebudowa”. Należy jednak podkreślić, że odwołujący nie
ma pewności, że to właśnie to zagadnienie stało się jedną z przesłanek odstąpienia,
ponieważ Zamawiający nie sprecyzował tego w swoim piśmie o rozwiązaniu umowy. Mogę
więc jedynie argumentować „w ciemno”, opierając się wyłącznie na poglądach personelu
Wykonawcy.
Wykonawca nigdy się nie zgodził z podanymi mu przesłankami rozwiązania umowy i
odpowiedział pismami wskazującymi, że zamierza ubiegać się o wypłatę całego
wynagrodzenia, skorygowanego jedynie o te koszty, które oszczędził z powodu braku
możliwości ukończenia zamówienia. Warto w tym miejscu zauważyć, że wraz z rozwiązaniem
umowy Zamawiający odwołał pełnomocnictwa Wykonawcy i doprowadził do umorzenia
toczących się postępowań administracyjnych. Uniemożliwił w ten sposób dalsze
wykonywanie zamówienia.
W opisanej sytuacji Wykonawca nie może w sposób sensowny walczyć z decyzją
Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy, opierając się na uzasadnieniu oświadczenia o
rozwiązaniu umowy. Jeśli chodzi o kwestię poprzedniej umowy, sprawa o zapłatę
wynagrodzenia Wykonawcy niewątpliwie zostanie skierowana do sądu powszechnego,
szczególnie że Wykonawca nie uznaje roszczenia o zapłatę kary umownej wystosowanego
przez Zamawiającego. Należy się jednak liczyć z tym, że rozpoznawanie tej sprawy będzie
długotrwałe.
W ocenie Odwołującego powyższa argumentacja jest przekonująca, że w opisanej sytuacji
niedostatki uzasadnienia decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy przesądzają o
wadliwości jego decyzji. Natomiast jeśli Zamawiający przedstawi Izbie rzetelne i precyzyjnie
określone fakty, które uzasadniają jego decyzję o rozwiązaniu poprzedniej umowy z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, a Izba pozwoli na takie rozszerzenie podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu Wykonawcy, wówczas Wykonawca obali twierdzenia Zamawiającego
na rozprawie. Nie mamy wątpliwości, że zerwanie poprzedniej umowy było dokonane w złej
wierze i było całkowicie nieuzasadnione.
Reasumując powyższe rozważania Odwołujący wniósł jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Zawnioskowane przez Zamawiającego dowody (dowody z dokumentów oraz z opinii
biegłego), jak również dowód z przesłuchania świadka zawnioskowany przez Odwołującego i
dowód z dokumentu w postaci pisma z dnia 15.11.2017 r. zatytułowanego „Odpowiedź na
wezwanie do zapłaty” zostały powołane, w ocenie Izby, na okoliczność pozostającą poza
zakresem zaskarżenia.
Odwołujący podniósł w treści odwołania, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 92 ust. 1 PZP przez zaniechanie
podania uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy zawierającego
wyszczególnienie faktycznych podstaw do rozwiązania poprzedniej umowy z Wykonawcą
oraz wskazanie, które z nich leżały po stronie Wykonawcy, zaś zarzut naruszenia art. 24 ust.
5 pkt 4 ustawy Pzp został sformułowany przez Odwołującego jako ewentualny.
O ile kwestia odstąpienia przez Zamawiającego od umowy nr 53/2017 była bezsporna
to przesłanki tego odstąpienia oraz okoliczności realizacji zobowiązań umowy stanowią
pomiędzy Stronami kwestię sporną. Jak wyżej zostało wskazane ustalona przez Izbę
okoliczność braku przedstawienia przez Zamawiającego w ramach dokonanej czynności
wykluczenia uzasadnienia prawnego i faktycznego tej czynności powoduje, że prowadzenie
postępowania dowodowego w tym zakresie pozostawałoby poza substratem zaskarżenia.
Wynika to z faktu, iż prawidłowo sformułowany zarzut obejmuje nie tylko wzorzec kontroli w
postaci wskazania naruszonego przepisu, lecz przede wszystkim jego podstawy faktyczne, w
ramach których ująć należy elementy przedmiotowo istotne zaskarżonej czynności. Mając na
uwadze powyższe oraz treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie tylko nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, lecz nie może w tym zakresie prowadzić
postępowania dowodowego.
Z istoty instytucji uregulowanej w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że nie
wszystkie przesłanki, które mogą stanowić podstawę do odstąpienia od umowy (czy to na
podstawie jej treści, czy też ustawy Kodeks cywilny), jednocześnie mogą stanowić podstawę
do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Gdyby tak było ustawodawca w ramach
hipotezy normy prawnej ujętej w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp ograniczyłby się do
dwóch okoliczności faktycznych, tj. samego faktu odstąpienia od umowy lub zasądzenia kar
umownych. Jednakże ustawodawca wprowadził w treści tego przepisu element wartościujący
(w postaci zwrotu „(…) w istotnym stopniu (…)”) oraz wymusił wykazanie, że do okoliczności
wskazanych w tym przepisie doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Tym samym treść tego przepisu determinuje realizację obowiązku ujętego w treści art.
92 ust. 1 ustawy Pzp przez szczegółowe wskazanie i wykazanie w ramach uzasadnienia
prawnego i faktycznego przesłanek, które swoim zakresem wpisują się w treść hipotezy
normy prawnej ujętej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba
odmówiła przeprowadzenia postępowania dowodowego we wskazanym powyżej zakresie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego, a w szczególności z treści pisma z dnia 22.11.2017 r.
zawierającego oświadczenie woli Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający w dokumentacji postępowania (Rozdział 4 SIWZ ) zatytułowany
„Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania” wskazał w pkt
4.1., że: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu.
4.1.1. Wykonawca zobowiązany jest wykazać brak podstaw do wykluczenia w oparciu o:
- przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 12 – 23 ustawy.
- przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) ustawy.
W przedmiotowym postępowaniu w dniu 10.11.2017 r. nastąpiło otwarcie oferty. W
zakresie części II postępowania w zamach zadania 4 i 5 ofertę złożył m.in. Odwołujący –
LubCom Spółka z o.o.
W dniu 22.11.2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wskazując, że LubCom Spółka z
o.o. z przyczyn leżących po jego tronie nie wykonał wcześniejszej umowy nr 53/2017
zawartej w dniu 22.05.2017 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy przez Zamawiającego
z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Zamawiający w powyższej
informacji wskazał również, że ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się
za odrzuconą.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, w tym podstawę prawną i
faktyczną zaskarżonej czynności, Izba uznała, iż doszło do naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 92 ust. 1 PZP przez zaniechanie podania uzasadnienia
faktycznego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, tj. zaniechania
sporządzenia uzasadnienia czynności zawierającego wyszczególnienie faktycznych podstaw
do rozwiązania poprzedniej umowy z Wykonawcą oraz wskazanie, które z nich leżały po
stronie tego Wykonawcy.
Przedmiot zaskarżenia w ramach środków ochrony prawnej stanowią, co do zasady,
oświadczenia woli podmiotu zamawiającego (przy zaskarżeniu czynności w znaczeniu
pozytywnym) lub zaniechanie dokonania określonych czynności, które powinny zostać
uzewnętrznione przez podmiot zamawiający.
Zaskarżeniu podlegają co do zasady czynności prawne podmiotu zamawiającego –
jego oświadczenia woli w klasycznym ujęciu. Wśród nich można wymienić: postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu i treść SIWZ (będące de facto cywilistycznym zaproszeniem do
negocjacji, do składania ofert); zaproszenie do złożenia oferty (np. przetarg ograniczony),
zapytanie o cenę (element wszczynający jeden z trybów przewidzianych w Pzp), wezwania
do uzupełnienia dokumentów, wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonych
dokumentów lub treści oferty (w tym również co do ceny rażąco niskiej), ocena wyjaśnień,
ocena uzupełnionych dokumentów, odrzucenie oferty, wykluczenie wykonawcy, wybór oferty
najkorzystniejszej, respektowanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, unieważnienie
postępowania. Jak wyżej wskazano przedmiotem zaskarżenia może także być zaniechanie
każdej z tych czynności – o ile w danych okolicznościach faktycznych ustawa Pzp nakazuje
jej dokonanie.
Wyjątkowo zaskarżeniu mogą podlegać czynności faktyczne – zaniechania otwarcia
oferty, otwarcie oferty wbrew przepisom Pzp (przedwczesne, otwarcie oferty złożonej po
terminie), powtórzenie czynności otwarcia ofert, zagubienie oryginału gwarancji wadialnej,
zagubienie oferty – co skutkuje w następstwie dokonaniem czynności w klasycznym ujęciu,
np. odrzuceniem oferty lub zaniechaniem jej otwarcia itp.
Izba wskazuje, że przedmiotem zarzutów jest czynność w nadanym jej przez
Zamawiającego kształcie i tylko ona może stanowić przedmiot zaskarżenia. W niniejszym
przypadku czynność tą stanowi oświadczenie woli o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z jednoczesnym przywołaniem w
jej uzasadnieniu podstaw faktycznych dla tej czynności. Przedmiotem odwołania Odwołujący
uczynił zaś zaniechanie Zamawiającego polegające na braku uzasadnienia faktycznego dla
dokonanej czynności ze wskazaniem, że doszło do zaniechania podania uzasadnienia
faktycznego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy zawierającego wyszczególnienie faktycznych
podstaw do rozwiązania poprzedniej umowy z Wykonawcą oraz wskazanie, które z nich
leżały po stronie Wykonawcy.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp Z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. Analiza tego przepisu wskazuje, że rozwiązanie umowy jest w tym wypadku
jedynie skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. Do tego
elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest niewykonane lub
nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym. Tym samym oprócz wskazania na
okoliczność rozwiązania umowy, jak w niniejszym wypadku, podmiot zamawiający winien
wskazać, które elementy nienależytego wykonania umowy uważa za tyle istotne, że
stanowiły one podstawę do zniesienia istniejącego pomiędzy danym wykonawcą a
podmiotem zamawiającym stosunku zobowiązaniowego, mającego swoje źródło we
wcześniejszej umowie. Brak tych elementów stanowi o wadliwości dokonanej przez
Zamawiającego czynności, gdyż jak zostanie wskazane w dalszej części uzasadnienia,
pozbawia wykonawcy możliwości skutecznej obrony swych praw. Nie można bowiem
zakładać, że każde naruszenie obowiązków kontraktowych będzie stanowiło przesłankę do
odstąpienia od umowy i w konsekwencji do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym
samym te istotne, z punktu widzenia podmiotu zamawiającego, elementy powinny zostać
wskazane w uzasadnieniu podjętej czynności. Przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp stanowi szczególny przypadek nierzetelnego działania wykonawców, objęty
sankcją wykluczenia, wpisujący się w bardziej pojemną przesłankę ujętą w treści art. 24 ust.
5 pkt 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest nie tylko o zawinionym ale również poważnym
naruszeniu obowiązków zawodowych.
W ocenie Izby podstawa uzasadnienia wykluczenia wykonawcy, wskazująca jedynie
na fakt odstąpienia od umowy, była na tyle ogólna i nieprecyzyjna, że nie odnosiła się –
wbrew temu co twierdził Zamawiający – do przyczyn uzasadniających wykluczenie
Odwołującego. W ocenie Izby twierdzenia Zamawiającego, że wykonawca miał świadomość
z rozwiązaniem jakiej umowy związane jest wykluczenie oraz czym kierował się Zamawiający
składając oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy są niewystarczające przy obecnym
brzmieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp – regulującym fakultatywną przesłankę
wykluczenia tzw. nierzetelnego wykonawcy. Zgodnie z tym przepisem, w brzmieniu nadanym
ostatnią nowelizacją wprowadzoną z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) w pierwszej kolejności winno zostać wykazane przez
Zamawiającego – w ramach podjętej w toku postępowania o udzielenie zamówienia
czynności, że doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, i że mają one
charakter zawiniony (leżący po stronie wykonawcy) i odnoszą się do istotnych elementów
zobowiązania. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp przesłanką wykluczenia jest
leżące po stronie wykonawcy nie wykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co dopiero w konsekwencji
powinno skutkować rozwiązaniem umowy lub zasądzeniem odszkodowania. Tym samym
samo odstąpienie od umowy jest jednym z elementów konstrukcji tego przepisu i to
elementem wtórnym oraz wynikowym. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez
Zamawiającego jest nie wykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym
rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części
umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od
umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie
może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność
zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie
kwestionowane przez jego adresata. Zrealizowane przez Zamawiającego odstąpienie od
umowy ma charakter sankcyjny i trudno wyobrazić sobie w praktyce sytuację aby jego
adresat zgodził się z takim stanem rzeczy.
Nadto jak wskazuje się w orzecznictwie odstąpienie od umowy nie tworzy żadnych
domniemań związanych z kwestią niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.
Jak zostało wskazane w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2007 r. (sygn. akt III
CSK 288/06) Odstąpienie od umowy stanowi realizację uprawnień związanych z określonymi
wypadkami niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań z umów wzajemnych
(art. 491-493 k.c.) i skuteczne odstąpienie od umowy stanowi w pewnym sensie
potwierdzenie, że istotnie miał miejsce przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy przez drugą stronę. Sąd Najwyższy nie przez przypadek w uzasadnieniu odstąpił od
kategorycznego stwierdzenia, że odstąpienie od umowy stanowi potwierdzenie nienależytego
wykonania umowy, gdyż takiego skutku oświadczenie to nie wywołuje.
Tym samym wszystkie, istotne z punktu widzenia Zamawiającego, powody
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, powinny znaleźć swoje wyraźne
odzwierciedlenie w podstawie wykluczenia wykonawcy, tak aby wnosząc środek ochrony
prawnej wykonawca posiadał pełną wiedzę, co do podstaw jego wykluczenia, tak aby przede
wszystkim mógł do tych podstaw odnieść się składając odwołanie. Choć Zamawiający
wskazywał, że pismo o odstąpieniu wymieniało około 50 przesłanek, które skłoniły
Zamawiającego do tej decyzji, to trudno wyobrazić sobie, aby każdy z tych powodów był na
tyle ważki, by spowodował tak restrykcyjne zachowanie Zamawiającego. Niewątpliwie
powody, które doprowadziły do odstąpienia od umowy podlegały ze strony Zamawiającego
pewnej gradacji.
Izba w niniejszym składzie podzieliła w całej rozciągłości argumentację zawartą w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2014 r. wydanego w sprawie
rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 340/14. W orzeczeniu tym zostało m.in. wskazane, że:
Izba wskazuje, że uzasadnienie wykluczenia wykonawcy warunkuje zakres składanych przez
wykonawcę środków ochrony prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i
wskazuje ich uzasadnienie. Lakoniczność uzasadnienia, utrudnia wykonawcy prawidłowe
sformułowanie zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do
obrony swoich praw jako wykonawcy. Należy wskazać, że sformułowane na etapie składania
odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą być rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby
granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom
zachowania swoich praw w postępowaniu. Tym samym wykonawca ma pełne prawo aby
posiadać pełną wiedzę jakimi przesłankami kierował się Zamawiający wykluczając go z
postępowania. Ustalenie zarzucanych przez Zamawiającego uchybień złożonej oferty nie
może być uzależnione od aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i
wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania
spoczywa w całości na Zamawiającym.
Izba w niniejszym składzie podzieliła także stanowisko wyrażone w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy,
sygn. akt XXIII Ga 416/11, które zostało przytoczone w orzeczeniu KIO 340/14, iż „(…) Z
punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez
tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego
zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania
cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi
zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w
odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zatem Izba dokonała oceny czynności Zamawiającego, co do wykluczenia
wykonawcy, wyłącznie w oparciu o uzasadnienie i podstawę wskazaną przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 22 listopada 2017 r., nie odnosząc się do podstaw podniesionych w
odpowiedzi na odwołanie oraz przywołanych przez Zamawiającego na rozprawie.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający dokonując czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania nie sprostał obowiązkom wynikającym z treści
art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, który w przypadku wykluczenia wykonawcy obliguje podmiot
zamawiający do podania uzasadnienia prawnego oraz faktycznego. Powyższe wynika w
szczególności powiązania tego przepisu z treścią normy prawnej ujętej w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp, która w swojej hipotezie sankcję w postaci wykluczenia wiąże nie tylko z faktem
odstapienia od umowy, ale przede wszystkim z koniecznością wykazania, że doszło do
niewykonania umowy lub, że doszło do jej nienależytego wykonania, i że mają one charakter
zawiniony (leżący po stronie wykonawcy) a także odnoszą się do istotnych elementów
zobowiązania. Zamawiający być może dokonał pewnych ustaleń w tym zakresie, jednak nie
dopełnił obowiązku przedstawienia ich w ramach uzasadnienia prawnego i faktycznego
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Uwzględniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp Izba nie
poddała analizie zarzutu z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp – zgłoszonego, jak wskazał
Odwołujący na etapie rozprawy i co wynika z treści odwołania, z ostrożności jako
alternatywnego. Analiza tego przepisu może być przeprowadzono wówczas, kiedy obie
Strony sporu będą miały równe szanse wypowiedzenia się odnośnie powodów odstąpienia
od umowy.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…………………….
…………………….
WYROK
z dnia 11 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Justyna Tomkowska
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawcę
LubCom Spółka z o.o., ul. Powojowa 3, 20-442 Lublin w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Gmina Jabłonna, Jabłonna Majątek 22, 23-114 Jabłonna w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej
rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna – Majątek wraz z infrastruktura towarzyszącą" –
(postępowanie znak IRO.271.8.2017.DS)
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Jabłonna, Jabłonna Majątek 22,
23-114 Jabłonna i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LubCom Spółka
z o.o., ul. Powojowa 3, 20-442 Lublin tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od zamawiającego Gmina Jabłonna, Jabłonna Majątek 22, 23-114
Jabłonna na rzecz wykonawcy LubCom Spółka z o.o., ul. Powojowa 3, 20-442
Lublin kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i zastępstwa przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
…………………….
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 11 grudnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2522/17
Zamawiający – Gmina Jabłonna - Urząd Gminy w Jabłonnie, Jabłonna-Majątek 22, 23-
114 Jabłonna prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla
rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna-Majątek wraz z infrastrukturą towarzyszącą”
(znak IRO.271.8.2017.DS).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 23.10.2017 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 605884-N-2017.
Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy
znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z
wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 22.11.2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wskazując, że LubCom Spółka z
o.o. z przyczyn leżących po jego tronie nie wykonał wcześniejszej umowy nr 53/2017
zawartej w dniu 22.05.2017 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy przez Zamawiającego
z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca.
Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawcę LubCom Spółka
z o.o., ul. Powojowa 3, 20-442 Lublin w zakresie części II postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego – Gmina Jabłonna, Jabłonna Majątek 22, 23-114 Jabłonna w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej
rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna – Majątek wraz z infrastruktura towarzyszącą" –
(postępowanie znak IRO.271.8.2017.DS)
Odwołujący zaskarżonym czynnościom zarzucił:
1. naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 PZP oraz art.
92 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu
Wykonawcy zawierającego wyszczególnienie faktycznych podstaw do rozwiązania
poprzedniej umowy z Wykonawcą oraz wskazanie, które z nich leżały po stronie Wykonawcy.
ewentualnie
2. naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP
poprzez jego niezasadne zastosowanie i wykluczenie Wykonawcy LubCom sp. z o.o. oraz
uznaniu oferty jako odrzuconej,
W konsekwencji postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie zaskarżonej czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu spółki
LubCom sp. z o.o. z postępowania pn. „Opracowanie dokumentacji projektowo-
kosztorysowej dla rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna - Majątek wraz z infrastrukturą
towarzyszącą” i uznaniu jej oferty za odrzuconą;
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy LubCom sp. z o.o. zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego w tym wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego.
UZASADNIENIE
W dniu 22 listopada 2017 r. Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z
postępowania o zamówienie publiczne pn. „Opracowanie dokumentacji projektowo-
kosztorysowej dla rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna - Majątek wraz z infrastrukturą
towarzyszącą”. Należy podkreślić, że Wykonawca złożył ofertę jedynie na wykonanie II
części w/w zamówienia, więc tylko tej części ta decyzja może dotyczyć.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania,
ponieważ jej oferta na wykonanie II części zamówienia na pn. „Opracowanie dokumentacji
projektowo-kosztorysowej dla rewitalizacji centrum miejscowości Jabłonna - Majątek wraz z
infrastrukturą towarzyszącą” jest najkorzystniejsza. Parametry oferty Odwołującego w
kryterium cenowym i pozacenowym wskazują, że w przypadku uwzględnienia argumentacji
Odwołującego jego oferta będzie najkorzystniejsza. Dlatego Odwołujący ma interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP jest uprawniony do
wniesienia odwołania.
Odnosząc się merytorycznie do przedstawionych zarzutów Odwołujący podniósł, że w
uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w sposób wadliwy i niepełny opisano jej podstawę
faktyczną i prawną. W ocenie odwołującego uniemożliwia to sporządzenie merytorycznego
odwołania oraz dokonanie merytorycznej kontroli zasadności wykluczenia Wykonawcy.
Uzasadnienie podstawy prawnej sprowadza się do przytoczenia treści przepisu art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu faktycznym wskazano, że: „
wyżej wymieniony Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał
wcześniejszej umowy nr 53/2017 zawartej w dniu 22 maja 2017 r. pomiędzy: Gminą
Jabłonna z siedzibą Jabłonna - Majątek 22, 23-114 Jabłonna - Majątek, reprezentowaną
przez: Pełniącego funkcją Wójta Gminy – M. P. przy kontrasygnacie Skarbnika Gminy -
Jolanty Góry a LubCom Sp. z o. o. z siedzibą ul. Powojowa 3, 20-442 Lublin, NIP 718-172-
03-44, Regon 450003369, którego reprezentował R. B., co doprowadziło do rozwiązania
umowy przez Zamawiającego z przyczyn} za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca”.
Jak widać, zdaniem Odwołującego, podane uzasadnienie nie zawiera żadnych informacji na
temat tego kiedy, w jakiej formie i z jakich powodów doszło do rozwiązania umowy przez
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego warto zwrócić uwagę, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 4
uPZP przewiduje w swojej hipotezie dwie możliwości uzasadniające wykluczenie wykonawcy
- niewykonanie lub nienależyte wykonanie uprzedniej umowy. Uzasadniając swoją decyzję
Zamawiający wskazuje, że doszło do niewykonania umowy w całości. Może to rodzić
wrażenie, że Wykonawca w ogóle nie przystąpił do wykonania umowy, co jest oczywistą
nieprawdą.
Opierając się na najnowszym orzecznictwie KIO i sądów powszechnych Odwołujący wskazał,
że wykluczenie Wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek przewidzianych w art.
24 ust. 5 pkt 2 i 4 uPZP powinno być poparte szczegółowym uzasadnieniem odnoszącym się
do wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie.
/tak zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2017 r. KIO 163/17/
Powołany wyżej wyrok odnosi się do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 25 ust. 5 pkt
2 uPZP. W jego uzasadnieniu wskazano, że pomimo lektury uzasadnienia nie wiadomo, jakie
obowiązki zawodowe miał naruszyć p. D. G. i jakie fakty za tym przemawiają Po drugie, jeżeli
rzeczywiście takie naruszenie obowiązków miało miejsce, to nie wiadomo, dlaczego
zamawiający uznał, że ma ono charakter kwalifikowany, który można określić mianem
„poważnego”. Po trzecie, w ocenie Odwołującego, zamawiający nie wskazał, jakie fakty
przemawiają za tym, że owo poważne naruszenie jest tego rodzaju, że podważa uczciwość
wykonawcy. Zamawiający nie odniósł się także do przesłanek odnoszącego się do
zawinienia wykonawcy. Analiza uzasadnienia nie pozwala stwierdzić, na czym miało polegać
niedbalstwo wykonawcy. Nie wiadomo także, jak zamawiający ustalił, że niedbalstwo jest
tego rodzaju, że można je określić mianem „rażącego" W efekcie Izba stwierdziła, że brak
tych informacji uniemożliwia kontrolę prawidłowości decyzji zamawiającego i unieważniła
czynność wykluczenia odwołującego z postępowania. Te same wady uzasadnienia
występują, zdaniem Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie.
Można byłoby zastanawiać się, czy te same zasady dotyczące uzasadnienia decyzji
Zamawiającego można stosować do obydwu w/w przepisów. Wszakże art. 25 ust. 5 pkt 2
uPZP różni się od art. 25 ust. 5 pkt 4 uPZP tym, że nakłada na Zamawiającego ciężar
dowodzenia spełnienia wszystkich przesłanek tego przepisu.
W ocenie Odwołującego obydwa przepisy są do siebie bardzo podobne. Przez
przedstawicieli doktryny są zwykle komentowane łącznie. Wynika to z podobieństwa ich
hipotez przewidujących, że po stronie Wykonawcy doszło albo do zawinionego naruszenia
obowiązków zawodowych, albo do zaistnienia przyczyn uzasadniających rozwiązanie umowy
lub zasądzenie odszkodowania. W jednym i drugim przypadku mamy więc do czynienia z
wystąpieniem okoliczności, które nie zostały precyzyjnie określone w przepisie (w
przeciwieństwie do np. wszczęcia postępowania upadłościowego). Za każdym razem mogą
one podlegać ocenie np. co do istotności uchybień Wykonawcy. Zwykle sądowa ocena tych
kwestii trwa tak długo, że nie można posłużyć się nią na etapie kolejnego przetargu. Z tego
względu, moim zdaniem, w obydwu przypadkach wymagane jest precyzyjne uzasadnienie
decyzji o wykluczeniu.
Wskazanie w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 uPZP, że „ Zamawiający powinien udowodnić za
pomocą stosownych środków dowodowych, te wykonawca w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe... ” oznacza, że, oprócz należytego uzasadnienia swojego
stanowiska, Zamawiający winien jeszcze dysponować dowodami na jego poparcie. Nie
oznacza to jednak, że w przypadku zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4
uPZP Zamawiający może odstąpić od prawidłowego uzasadnienia swojej decyzji, ponieważ
nie został na niego nałożony ciężar dowodu. Przyjmując, że ciężar dowodu spoczywa na
Wykonawcy, to umożliwienie mu obrony swoich praw wymaga, aby miał on podaną
jednoznaczną i wyczerpującą argumentację Zamawiającego dlaczego został wykluczony.
Na kanwie przedmiotowej sprawy można byłoby próbować podważyć powyższe założenie,
wskazując, że rozwiązana umowa obowiązywała pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. W
konsekwencji Wykonawca powinien wiedzieć jakie były przyczyny jej rozwiązania i podjąć w
postępowaniu odwoławczym obronę poprzez wykazanie, że w rzeczywistości nie leżały one
po jego stronie, nie zaistniały lub nie uzasadniały rozwiązania umowy.
Niestety w przedmiotowej sprawie do rozwiązania umowy doszło w sposób kuriozalny.
Absolutnie nie polega na prawdzie stwierdzenie, że umowa nie została wykonana z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy. Rozwiązanie umowy nastąpiło na bardzo zaawansowanym
etapie jej wykonania, po tym jak Wykonawca dokonał szeregu bardzo kosztownych
czynności, takich jak np. zaprojektowanie podziału działek. Nie zaistniała żadna okoliczność,
która pozwalałaby stwierdzić, że umowa nie zostanie wykonana. Przygotowywana
dokumentacja była konsultowana z personelem Zamawiającego na każdym etapie
wykonania. Wykonawca ukończył lub prowadził szereg postępowań administracyjnych
zmierzających do uzgodnienia dokumentacji. Po prostu w pewnym momencie Zamawiający
dokonał jednostronnego rozwiązania umowy.
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie tej czynności było miałkie i niejednoznaczne, pomimo
że umowa wymagała pisemnego uzasadnienia jej jednostronnego rozwiązania. Dla
uzasadnienia swojej decyzji Zamawiający powołał szereg nieprezycyjnych lub błahych
pretekstów (nie można ich nazwać podstawami), takich jak np. „zmiana nazwy zadania w
dokumentacji projektowej”. Na etapie składania odwołania Odwołujący nie będzie precyzyjnie
odnosił się do każdej z powołanych „przesłanek” ponieważ było ich kilkadziesiąt. Zważywszy
na zasadę równouprawnienia stron w postępowaniu odwoławczym Odwołujący stoi na
stanowisku, że Zamawiający nie może już zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez niego odwołania.
/tak zob.: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11/
W ocenie Odwołującego sprawa powinna zostać rozpoznana w oparciu o to, co Zamawiający
zawarł w uzasadnieniu swojej decyzji o wykluczeniu Wykonawcy. Ponieważ to uzasadnienie
jest lapidarne, czynność Zamawiającego zasługuje jedynie na unieważnienie bez badania
meritum sprawy.
Jedynie z ostrożności procesowej, na poparcie zarzutu ewentualnego postawionego w pkt 2
petitum odwołania, wskazuję, że rozwiązanie przez Zamawiającego umowy nr 53/2017 nie
zostało należycie uzasadnione oraz było sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych i zawartej umowy. Nie można więc stwierdzić, że nastąpiło z przyczyn leżących
po stronie Wykonawcy.
Po pierwsze Zamawiający nie wskazał w sposób precyzyjny i jednoznaczny podstawy
kontraktowej pozwalającej na rozwiązanie umowy. Zamiast tego w treści pisma
Zamawiającego powołano szereg rzekomych niedociągnięć istniejących po stronie
projektanta, a następnie przepisano fragment jednej z klauzul umownych stwierdzający, że
„Wykonawca realizuje prace projektowe niezgodnie z umową, przepisami prawa, wymogami
technicznymi i normami (...)” po czym dodano „przy czym na chwilę obecną nie jest możliwe
prawidłowe zrealizowanie umowy w terminach i zakresie w niej wskazanym”.
Nie wskazano przy tym ani jednego zapisu umowy, który miałby zostać przez wykonawcę
naruszony. Nie sprecyzowano ani jednego przepisu prawa, normy technicznej czy
zawodowej, której naruszenie miałoby uzasadniać rozwiązanie umowy. Nie wiadomo co
oznacza stwierdzenie „na chwilę obecną”. Umowa przewidywała możliwość rozwiązania
gdyby stało się nieprawdopodobne, że wykonawca zdoła dotrzymać terminu końcowego, a
nie innych terminów. Nadto, umowa ograniczała czasowo możliwość jej rozwiązania poprzez
wskazanie, że może to nastąpić w terminie 14 dni od dnia powzięcia przez Zamawiającego
wiadomości o zaistnieniu przesłanki. Ponieważ żadnej konkretnej przesłanki nie wskazano,
nie można stwierdzić, czy ten termin został dochowany.
Oprócz tego w podanym przez Zamawiającego uzasadnieniu decyzji znalazło się szereg tak
błahych pretekstów, że aż trudno odnosić się do nich jako do przesłanek zerwania umowy o
zamówienie publiczne. Dla przykładu można wskazać powołany wyżej przypadek zmiany
nazwy zadania. W swoim oświadczeniu Zamawiający nie sprecyzował problemu i można
jedynie domyślać się, że chodzi mu o zastąpienie w dokumentacji projektowej jednego z
zadań słowa „modernizacja” słowem „przebudowa”. Wynikało to jednak z przepisów prawa
budowlanego, w których pojęcie modernizacji nie występuje. Nadto, zakres projektowanych
prac uzasadniał użycie terminu „przebudowa”. Należy jednak podkreślić, że odwołujący nie
ma pewności, że to właśnie to zagadnienie stało się jedną z przesłanek odstąpienia,
ponieważ Zamawiający nie sprecyzował tego w swoim piśmie o rozwiązaniu umowy. Mogę
więc jedynie argumentować „w ciemno”, opierając się wyłącznie na poglądach personelu
Wykonawcy.
Wykonawca nigdy się nie zgodził z podanymi mu przesłankami rozwiązania umowy i
odpowiedział pismami wskazującymi, że zamierza ubiegać się o wypłatę całego
wynagrodzenia, skorygowanego jedynie o te koszty, które oszczędził z powodu braku
możliwości ukończenia zamówienia. Warto w tym miejscu zauważyć, że wraz z rozwiązaniem
umowy Zamawiający odwołał pełnomocnictwa Wykonawcy i doprowadził do umorzenia
toczących się postępowań administracyjnych. Uniemożliwił w ten sposób dalsze
wykonywanie zamówienia.
W opisanej sytuacji Wykonawca nie może w sposób sensowny walczyć z decyzją
Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy, opierając się na uzasadnieniu oświadczenia o
rozwiązaniu umowy. Jeśli chodzi o kwestię poprzedniej umowy, sprawa o zapłatę
wynagrodzenia Wykonawcy niewątpliwie zostanie skierowana do sądu powszechnego,
szczególnie że Wykonawca nie uznaje roszczenia o zapłatę kary umownej wystosowanego
przez Zamawiającego. Należy się jednak liczyć z tym, że rozpoznawanie tej sprawy będzie
długotrwałe.
W ocenie Odwołującego powyższa argumentacja jest przekonująca, że w opisanej sytuacji
niedostatki uzasadnienia decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy przesądzają o
wadliwości jego decyzji. Natomiast jeśli Zamawiający przedstawi Izbie rzetelne i precyzyjnie
określone fakty, które uzasadniają jego decyzję o rozwiązaniu poprzedniej umowy z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, a Izba pozwoli na takie rozszerzenie podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu Wykonawcy, wówczas Wykonawca obali twierdzenia Zamawiającego
na rozprawie. Nie mamy wątpliwości, że zerwanie poprzedniej umowy było dokonane w złej
wierze i było całkowicie nieuzasadnione.
Reasumując powyższe rozważania Odwołujący wniósł jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Zawnioskowane przez Zamawiającego dowody (dowody z dokumentów oraz z opinii
biegłego), jak również dowód z przesłuchania świadka zawnioskowany przez Odwołującego i
dowód z dokumentu w postaci pisma z dnia 15.11.2017 r. zatytułowanego „Odpowiedź na
wezwanie do zapłaty” zostały powołane, w ocenie Izby, na okoliczność pozostającą poza
zakresem zaskarżenia.
Odwołujący podniósł w treści odwołania, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 92 ust. 1 PZP przez zaniechanie
podania uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy zawierającego
wyszczególnienie faktycznych podstaw do rozwiązania poprzedniej umowy z Wykonawcą
oraz wskazanie, które z nich leżały po stronie Wykonawcy, zaś zarzut naruszenia art. 24 ust.
5 pkt 4 ustawy Pzp został sformułowany przez Odwołującego jako ewentualny.
O ile kwestia odstąpienia przez Zamawiającego od umowy nr 53/2017 była bezsporna
to przesłanki tego odstąpienia oraz okoliczności realizacji zobowiązań umowy stanowią
pomiędzy Stronami kwestię sporną. Jak wyżej zostało wskazane ustalona przez Izbę
okoliczność braku przedstawienia przez Zamawiającego w ramach dokonanej czynności
wykluczenia uzasadnienia prawnego i faktycznego tej czynności powoduje, że prowadzenie
postępowania dowodowego w tym zakresie pozostawałoby poza substratem zaskarżenia.
Wynika to z faktu, iż prawidłowo sformułowany zarzut obejmuje nie tylko wzorzec kontroli w
postaci wskazania naruszonego przepisu, lecz przede wszystkim jego podstawy faktyczne, w
ramach których ująć należy elementy przedmiotowo istotne zaskarżonej czynności. Mając na
uwadze powyższe oraz treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie tylko nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, lecz nie może w tym zakresie prowadzić
postępowania dowodowego.
Z istoty instytucji uregulowanej w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że nie
wszystkie przesłanki, które mogą stanowić podstawę do odstąpienia od umowy (czy to na
podstawie jej treści, czy też ustawy Kodeks cywilny), jednocześnie mogą stanowić podstawę
do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Gdyby tak było ustawodawca w ramach
hipotezy normy prawnej ujętej w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp ograniczyłby się do
dwóch okoliczności faktycznych, tj. samego faktu odstąpienia od umowy lub zasądzenia kar
umownych. Jednakże ustawodawca wprowadził w treści tego przepisu element wartościujący
(w postaci zwrotu „(…) w istotnym stopniu (…)”) oraz wymusił wykazanie, że do okoliczności
wskazanych w tym przepisie doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Tym samym treść tego przepisu determinuje realizację obowiązku ujętego w treści art.
92 ust. 1 ustawy Pzp przez szczegółowe wskazanie i wykazanie w ramach uzasadnienia
prawnego i faktycznego przesłanek, które swoim zakresem wpisują się w treść hipotezy
normy prawnej ujętej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba
odmówiła przeprowadzenia postępowania dowodowego we wskazanym powyżej zakresie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego, a w szczególności z treści pisma z dnia 22.11.2017 r.
zawierającego oświadczenie woli Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający w dokumentacji postępowania (Rozdział 4 SIWZ ) zatytułowany
„Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania” wskazał w pkt
4.1., że: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu.
4.1.1. Wykonawca zobowiązany jest wykazać brak podstaw do wykluczenia w oparciu o:
- przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 12 – 23 ustawy.
- przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) ustawy.
W przedmiotowym postępowaniu w dniu 10.11.2017 r. nastąpiło otwarcie oferty. W
zakresie części II postępowania w zamach zadania 4 i 5 ofertę złożył m.in. Odwołujący –
LubCom Spółka z o.o.
W dniu 22.11.2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wskazując, że LubCom Spółka z
o.o. z przyczyn leżących po jego tronie nie wykonał wcześniejszej umowy nr 53/2017
zawartej w dniu 22.05.2017 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy przez Zamawiającego
z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Zamawiający w powyższej
informacji wskazał również, że ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się
za odrzuconą.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, w tym podstawę prawną i
faktyczną zaskarżonej czynności, Izba uznała, iż doszło do naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 92 ust. 1 PZP przez zaniechanie podania uzasadnienia
faktycznego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, tj. zaniechania
sporządzenia uzasadnienia czynności zawierającego wyszczególnienie faktycznych podstaw
do rozwiązania poprzedniej umowy z Wykonawcą oraz wskazanie, które z nich leżały po
stronie tego Wykonawcy.
Przedmiot zaskarżenia w ramach środków ochrony prawnej stanowią, co do zasady,
oświadczenia woli podmiotu zamawiającego (przy zaskarżeniu czynności w znaczeniu
pozytywnym) lub zaniechanie dokonania określonych czynności, które powinny zostać
uzewnętrznione przez podmiot zamawiający.
Zaskarżeniu podlegają co do zasady czynności prawne podmiotu zamawiającego –
jego oświadczenia woli w klasycznym ujęciu. Wśród nich można wymienić: postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu i treść SIWZ (będące de facto cywilistycznym zaproszeniem do
negocjacji, do składania ofert); zaproszenie do złożenia oferty (np. przetarg ograniczony),
zapytanie o cenę (element wszczynający jeden z trybów przewidzianych w Pzp), wezwania
do uzupełnienia dokumentów, wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonych
dokumentów lub treści oferty (w tym również co do ceny rażąco niskiej), ocena wyjaśnień,
ocena uzupełnionych dokumentów, odrzucenie oferty, wykluczenie wykonawcy, wybór oferty
najkorzystniejszej, respektowanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, unieważnienie
postępowania. Jak wyżej wskazano przedmiotem zaskarżenia może także być zaniechanie
każdej z tych czynności – o ile w danych okolicznościach faktycznych ustawa Pzp nakazuje
jej dokonanie.
Wyjątkowo zaskarżeniu mogą podlegać czynności faktyczne – zaniechania otwarcia
oferty, otwarcie oferty wbrew przepisom Pzp (przedwczesne, otwarcie oferty złożonej po
terminie), powtórzenie czynności otwarcia ofert, zagubienie oryginału gwarancji wadialnej,
zagubienie oferty – co skutkuje w następstwie dokonaniem czynności w klasycznym ujęciu,
np. odrzuceniem oferty lub zaniechaniem jej otwarcia itp.
Izba wskazuje, że przedmiotem zarzutów jest czynność w nadanym jej przez
Zamawiającego kształcie i tylko ona może stanowić przedmiot zaskarżenia. W niniejszym
przypadku czynność tą stanowi oświadczenie woli o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z jednoczesnym przywołaniem w
jej uzasadnieniu podstaw faktycznych dla tej czynności. Przedmiotem odwołania Odwołujący
uczynił zaś zaniechanie Zamawiającego polegające na braku uzasadnienia faktycznego dla
dokonanej czynności ze wskazaniem, że doszło do zaniechania podania uzasadnienia
faktycznego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy zawierającego wyszczególnienie faktycznych
podstaw do rozwiązania poprzedniej umowy z Wykonawcą oraz wskazanie, które z nich
leżały po stronie Wykonawcy.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp Z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. Analiza tego przepisu wskazuje, że rozwiązanie umowy jest w tym wypadku
jedynie skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. Do tego
elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest niewykonane lub
nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym. Tym samym oprócz wskazania na
okoliczność rozwiązania umowy, jak w niniejszym wypadku, podmiot zamawiający winien
wskazać, które elementy nienależytego wykonania umowy uważa za tyle istotne, że
stanowiły one podstawę do zniesienia istniejącego pomiędzy danym wykonawcą a
podmiotem zamawiającym stosunku zobowiązaniowego, mającego swoje źródło we
wcześniejszej umowie. Brak tych elementów stanowi o wadliwości dokonanej przez
Zamawiającego czynności, gdyż jak zostanie wskazane w dalszej części uzasadnienia,
pozbawia wykonawcy możliwości skutecznej obrony swych praw. Nie można bowiem
zakładać, że każde naruszenie obowiązków kontraktowych będzie stanowiło przesłankę do
odstąpienia od umowy i w konsekwencji do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym
samym te istotne, z punktu widzenia podmiotu zamawiającego, elementy powinny zostać
wskazane w uzasadnieniu podjętej czynności. Przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp stanowi szczególny przypadek nierzetelnego działania wykonawców, objęty
sankcją wykluczenia, wpisujący się w bardziej pojemną przesłankę ujętą w treści art. 24 ust.
5 pkt 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest nie tylko o zawinionym ale również poważnym
naruszeniu obowiązków zawodowych.
W ocenie Izby podstawa uzasadnienia wykluczenia wykonawcy, wskazująca jedynie
na fakt odstąpienia od umowy, była na tyle ogólna i nieprecyzyjna, że nie odnosiła się –
wbrew temu co twierdził Zamawiający – do przyczyn uzasadniających wykluczenie
Odwołującego. W ocenie Izby twierdzenia Zamawiającego, że wykonawca miał świadomość
z rozwiązaniem jakiej umowy związane jest wykluczenie oraz czym kierował się Zamawiający
składając oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy są niewystarczające przy obecnym
brzmieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp – regulującym fakultatywną przesłankę
wykluczenia tzw. nierzetelnego wykonawcy. Zgodnie z tym przepisem, w brzmieniu nadanym
ostatnią nowelizacją wprowadzoną z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) w pierwszej kolejności winno zostać wykazane przez
Zamawiającego – w ramach podjętej w toku postępowania o udzielenie zamówienia
czynności, że doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, i że mają one
charakter zawiniony (leżący po stronie wykonawcy) i odnoszą się do istotnych elementów
zobowiązania. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp przesłanką wykluczenia jest
leżące po stronie wykonawcy nie wykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co dopiero w konsekwencji
powinno skutkować rozwiązaniem umowy lub zasądzeniem odszkodowania. Tym samym
samo odstąpienie od umowy jest jednym z elementów konstrukcji tego przepisu i to
elementem wtórnym oraz wynikowym. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez
Zamawiającego jest nie wykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym
rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części
umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od
umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie
może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność
zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie
kwestionowane przez jego adresata. Zrealizowane przez Zamawiającego odstąpienie od
umowy ma charakter sankcyjny i trudno wyobrazić sobie w praktyce sytuację aby jego
adresat zgodził się z takim stanem rzeczy.
Nadto jak wskazuje się w orzecznictwie odstąpienie od umowy nie tworzy żadnych
domniemań związanych z kwestią niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.
Jak zostało wskazane w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2007 r. (sygn. akt III
CSK 288/06) Odstąpienie od umowy stanowi realizację uprawnień związanych z określonymi
wypadkami niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań z umów wzajemnych
(art. 491-493 k.c.) i skuteczne odstąpienie od umowy stanowi w pewnym sensie
potwierdzenie, że istotnie miał miejsce przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy przez drugą stronę. Sąd Najwyższy nie przez przypadek w uzasadnieniu odstąpił od
kategorycznego stwierdzenia, że odstąpienie od umowy stanowi potwierdzenie nienależytego
wykonania umowy, gdyż takiego skutku oświadczenie to nie wywołuje.
Tym samym wszystkie, istotne z punktu widzenia Zamawiającego, powody
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, powinny znaleźć swoje wyraźne
odzwierciedlenie w podstawie wykluczenia wykonawcy, tak aby wnosząc środek ochrony
prawnej wykonawca posiadał pełną wiedzę, co do podstaw jego wykluczenia, tak aby przede
wszystkim mógł do tych podstaw odnieść się składając odwołanie. Choć Zamawiający
wskazywał, że pismo o odstąpieniu wymieniało około 50 przesłanek, które skłoniły
Zamawiającego do tej decyzji, to trudno wyobrazić sobie, aby każdy z tych powodów był na
tyle ważki, by spowodował tak restrykcyjne zachowanie Zamawiającego. Niewątpliwie
powody, które doprowadziły do odstąpienia od umowy podlegały ze strony Zamawiającego
pewnej gradacji.
Izba w niniejszym składzie podzieliła w całej rozciągłości argumentację zawartą w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2014 r. wydanego w sprawie
rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 340/14. W orzeczeniu tym zostało m.in. wskazane, że:
Izba wskazuje, że uzasadnienie wykluczenia wykonawcy warunkuje zakres składanych przez
wykonawcę środków ochrony prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i
wskazuje ich uzasadnienie. Lakoniczność uzasadnienia, utrudnia wykonawcy prawidłowe
sformułowanie zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do
obrony swoich praw jako wykonawcy. Należy wskazać, że sformułowane na etapie składania
odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą być rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby
granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom
zachowania swoich praw w postępowaniu. Tym samym wykonawca ma pełne prawo aby
posiadać pełną wiedzę jakimi przesłankami kierował się Zamawiający wykluczając go z
postępowania. Ustalenie zarzucanych przez Zamawiającego uchybień złożonej oferty nie
może być uzależnione od aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i
wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania
spoczywa w całości na Zamawiającym.
Izba w niniejszym składzie podzieliła także stanowisko wyrażone w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy,
sygn. akt XXIII Ga 416/11, które zostało przytoczone w orzeczeniu KIO 340/14, iż „(…) Z
punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez
tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego
zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania
cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi
zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w
odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Zatem Izba dokonała oceny czynności Zamawiającego, co do wykluczenia
wykonawcy, wyłącznie w oparciu o uzasadnienie i podstawę wskazaną przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 22 listopada 2017 r., nie odnosząc się do podstaw podniesionych w
odpowiedzi na odwołanie oraz przywołanych przez Zamawiającego na rozprawie.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający dokonując czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania nie sprostał obowiązkom wynikającym z treści
art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, który w przypadku wykluczenia wykonawcy obliguje podmiot
zamawiający do podania uzasadnienia prawnego oraz faktycznego. Powyższe wynika w
szczególności powiązania tego przepisu z treścią normy prawnej ujętej w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp, która w swojej hipotezie sankcję w postaci wykluczenia wiąże nie tylko z faktem
odstapienia od umowy, ale przede wszystkim z koniecznością wykazania, że doszło do
niewykonania umowy lub, że doszło do jej nienależytego wykonania, i że mają one charakter
zawiniony (leżący po stronie wykonawcy) a także odnoszą się do istotnych elementów
zobowiązania. Zamawiający być może dokonał pewnych ustaleń w tym zakresie, jednak nie
dopełnił obowiązku przedstawienia ich w ramach uzasadnienia prawnego i faktycznego
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Uwzględniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp Izba nie
poddała analizie zarzutu z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp – zgłoszonego, jak wskazał
Odwołujący na etapie rozprawy i co wynika z treści odwołania, z ostrożności jako
alternatywnego. Analiza tego przepisu może być przeprowadzono wówczas, kiedy obie
Strony sporu będą miały równe szanse wypowiedzenia się odnośnie powodów odstąpienia
od umowy.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…………………….
…………………….