KIO 2570/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2570/17
WYROK
z dnia 15 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2017 r. przez odwołującego - ADT
Group Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Unijnych Projektów Transportowych, Plac Europejski 2, 00-844 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Trecom Sp. z o.o. S.K, ul. Czyżewska 10, 02-908 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - ADT Group Sp. z o.o., ul.
Poleczki 35, 02-822 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………………..
Sygn. akt KIO 2570/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - ADT Group Sp. z o.o. z Warszawy
(Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz.1579), (ustawa Pzp), którego
przedmiotem jest: „Dostawa przełączników sieciowych wraz z modułami oraz niezbędnym
okablowaniem dla CUPT” nr referencyjny 16.2017.ZAM. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający - Centrum Unijnych Projektów Transportowych w Warszawie naruszył:
1. Art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty ADT Group Sp.
o.o., pomimo że odpowiada ona treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
2. Art. 87 ust 1 Pzp z uwagi na odstąpienie od żądania wyjaśnień treści oferty w sytuacji, gdy
u Zamawiającego zrodziły się wątpliwości co do jej treści w zakresie zaoferowanych
produktów, i oparcie podstaw odrzucenia na nieokreślonych źródłach informacji.
Skutkiem powyższego Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty ADT Group Sp. z
o.o., zaniechał wezwania do wyjaśnień treści oferty i jej nieuzasadnionym odrzuceniu w
oparciu o art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji dokonał wyboru oferty wykonawcy Trecom
Spółka Akcyjna spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie jako oferty najkorzystniejszej
w miejsce oferty ADT Group Sp. z o.o. Wskazując na powyższe wnoszę o uwzględnienie w
całości niniejszego odwołania oraz: unieważnienie (1) czynności badania i oceny ofert oraz
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty ADT Group Sp.
z o.o.; (2) dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwanie ADT Group
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający przyjął bezzasadnie,
że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z wymogami stawianymi przez Zamawiającego
w SIWZ. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W związku z powyższym
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust 1 Pzp.
W uzasadnieniu podał, że zgodnie z treścią oferty, Odwołujący w formularzu ofertowym
zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (oświadczenie pkt 2 Formularza Oferty) oraz oświadczył iż
zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, określone
w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ (oświadczenie pkt 4
Formularza Oferty). Tym samym Zamawiający posiadał jednoznaczną informację, iż
oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z SIWZ, czyli zawiera wszystkie wymagane w
SIWZ elementy składowe. Zamawiający odrzucając ofertę oparł swoje stanowisko wyłącznie
na informacji handlowej odnośnie nazwy produktu, zawartej w zestawieniu cenowym oraz na
nieokreślonym źródle informacji (prawdopodobnie wiedzy własnej oraz informacji
marketingowych ze stron producenta), co do danych technicznych zaoferowanych produktów.
Zamawiający nie uwzględnił, iż producent oraz dystrybutor może oferować gotowe zestawy
(np. zestawy promocyjne, zestawy dedykowane dla konkretnego projektu lub klienta, które w
ramach jednej nazwy lub numeru katalogowego zawierają wiele różnych produktów)
indywidualnie przygotowywane i modyfikowane na potrzeby konkretnego odbiorcy, a nazwa
handlowa produktu nie może być kwalifikowana jako specyfikacja techniczna produktu.
Zgodzić się należy ze stanowiskiem KIO, iż „same dokumenty zamieszczone w Internecie
przez producenta czy dystrybutora dotyczące jakiegoś przedmiotu nie mogą być uznane bez
zastrzeżeń za dokumentację konkretnego produktu"(wyrok KIO 2011/15 i KIO 2012/15).
Zamawiający dostrzegając niejasności treści Formularza oferty nie miał prawa do arbitralnej
oceny, czy oferowany przedmiot zamówienia, posiada wymagane funkcjonalności i elementy.
Jedynym sposobem rozstrzygnięcia winno być wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
co do treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust 1 ustawy PzpP, czego Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu zaniechał. Bowiem obowiązkiem Zamawiającego jest
prowadzenie postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić on żadnych
elementów oferty niewyjaśnionych. Tym samym Zamawiający u którego zrodziły się
wątpliwości co do treści oferty jest zobowiązany do żądania wyjaśnień. Wskazać również
należy na orzecznictwo KIO zgodnie z którym „odrzucić ofertę można gdy jej treść z całą
pewnością nie odpowiada treści SIWZ. W żadnym razie nie można tego dokonywać, gdy treść
oferty nie została należycie zbadana, uzupełniona albo wyjaśniona - w przypadku wątpliwości
co do jej zgodności z SIWZ. Zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert jeżeli zaistnieją ku temu przesłanki”, jak również
„zweryfikowanie wszystkich niejasności oferty jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem
Zamawiającego” (KIO 2581/13 oraz KIO 1738/12 i KIO 1744/12). Wyjaśnienia mają służyć
rozwianiu wątpliwości dotyczących oświadczenia woli składanego przez wykonawcę w formie
oferty. Podkreślił, że przesłanki odrzucenia oferty ADT Group Sp. z o.o. oparte na
nieokreślonych źródłach informacji, są całkowicie niezgodne ze stanem faktycznym. Złożona
w przedmiotowym postępowaniu oferta została przygotowana na podstawie indywidulanej i
dedykowanej dla Zamawiającego oferty handlowej przygotowanej przez oficjalnego i
autoryzowanego dystrybutora CISCO - firmy ABC Data S.A. Dystrybutor ma możliwość
dowolnego przygotowywania i nazywania zestawów (tzw. bundlów) handlowych, które
zawierać mogą promocyjne zestawy produktów, co jest powszechną praktyką stosowaną na
rynku. Dla celów przedmiotowego postępowania dystrybutor zaoferował zestaw handlowy,
który w ramach nazwy handlowej produktu „Cisco Catalyst 3850 4x10GE NetWork
Modul.C3850-NM-4-10G" zawiera wkładki optyczne 10GB SFP+ LC (indywidulanie dostępne
również pod numerem części Cisco SFP-10G-LRM= 10GBASE-LRM SFP Module).
Reasumując, podkreślił, że Zamawiający powinien wyjaśnić wszelkie wątpliwości
związane z ofertą Odwołującego, żądając stosowanych wyjaśnień. Co więcej, Zamawiający
błędnie ocenił ofertę wykonawcy, albowiem oparł swoje stanowisko o informacje z
nieokreślonego źródła (domyślnie na własnej wiedzy). Zamawiający pominął kwestię iż
przedmiot oferty został przygotowany jako indywidualny i dedykowany zestaw, którego nazwa
może różnić się od powszechnie używanych nazw technicznych. Fakt zaniechania wezwania
do wyjaśnień spowodował, iż oferta Odwołującego została odrzucona.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie podnosząc w
szczególności:
Przygotowując Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) przewidział w
zestawieniu cenowym umieszczonym w ust. 5 Formularza ofertowego, stanowiącego
Załącznik nr 2 do SIWZ, konieczność wskazania przez wykonawców nazwy zaoferowanego
produktu. Zgodnie z przypisem nr 1 (do tabeli wg punktu 5 Formularza) przedmiotowego
zestawienia cenowego, Wykonawcy zobowiązani byli do wskazania nazwy zaoferowanego
produktu w taki sposób, który umożliwi Zamawiającemu pozycji jednoznaczną identyfikację
zaoferowanych pozycji Przedmiotu Zamówienia. Wykonawcy zobowiązani byli do podania np.
nazwy producenta oraz modelu lub Part Number dla danej pozycji. Dodatkowo Zamawiający
w przytaczanym przypisie zastrzegł, że w przypadku, nazwy produktu w sposób umożliwiający
jego jednoznaczną odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
Odwołujący w Formularzu ofertowym dla pozycji 1 i 2 uzupełnił dane wymagane przez
Zamawiającego, dotyczące nazwy zaoferowanego produktu. Dane te zostały wskazane w
sposób umożliwiający Zamawiającemu jednoznaczną identyfikację produktu. I tak w pozycji nr
2 — Moduł do przełącznika sieciowego, która jest przedmiotem niniejszego odwołania,
Wykonawca zaoferował: „Cisco Catalyst 3850 4x10GE Network Module,C3850-NM-4-10G”.
Zamawiający w wyniku weryfikacji zaoferowanego Przedmiotu zamówienia
jednoznacznie, bez żadnych wątpliwości stwierdził, że zaoferowany moduł nie spełnia
wymagania określonego w pkt 2 (Moduł do przełącznika sieciowego — 13 szt.) wiersz 1 Opisu
Przedmiotu zamówienia. stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, tj.: „Moduł IOG SFP+ LC do
oferowanego w pkt 1 przełącznika sieciowego.” Zaoferowany moduł (Zdjęcie nr 3) umożliwia
instalację w nim do 4 osobnych modułów IOG SFP+ LC (Zdjęcie nr 2) przy wykorzystaniu
wolnych 4 portów, jakie posiada, natomiast sam w sobie nie jest modułem 10G SFP+ LC.
Ponadto nie posiada interfejsu LC, a jedynie umożliwia instalację wymaganych przez
Zamawiającego modułów (Zdjęcie nr 2), posiadających interfejs LC. Tym samym wykonawca
zaoferował inny typ modułu, niż wymagany przez Zamawiającego.
Dodatkowo zwrócił uwagę, że zaoferowany przez Odwołującego moduł powoduje
również brak zgodności z wymaganiem opisanym w pkt 1 (Przełącznik sieciowy - 9 szt. -
Zdjęcie nr 1) wiersz 3, gdzie Zamawiający:
1) w pierwszym zdaniu wymagał, aby oferowany przełącznik sieciowy był wyposażony w
moduł posiadający min. 4 porty SFP+ 10 GE, a więc w taki moduł, który został zaoferowany
przez Odwołującego w Formularzu ofertowym w pozycji nr 2 (Zdjęcie nr 3),
2) w drugim zdaniu Zamawiający wymagał, aby porty umożliwiały instalację modułów. o
których mowa w pkt 2 (Moduł do przełącznika sieciowego — 13 szt.) OPZ. Spełnienie
wymagania nie jest możliwe, gdyż nie jest możliwa instalacja zaoferowanego modułu, w
module o którym mowa w przedmiotowym wymaganiu, ponieważ są to moduły tego samego
typu.
W celu lepszego zobrazowania niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami
Zamawiający dodatkowo posłużył się zdjęciami poglądowymi:
na Zdjęciu nr 1 przedstawiono poglądowe zdjęcie przełącznika sieciowego, spełniającego
wymagania Zamawiającego (pozycja nr 1 Formularza ofertowego), na Zdjęciu nr 2
przedstawiono poglądowe zdjęcie modułu, spełniającego wymagania Zamawiającego
(pozycja nr 2 Formularza ofertowego),
na Zdjęciu nr 3 przedstawiono poglądowe zdjęcie zaoferowanego przez Odwołującego
modułu (pozycja nr 2 Formularza ofertowego),
Element wyróżniony na czerwono na Zdjęciu nr 1 przedstawia moduł, który zgodnie z zapisami
pkt 1 (Przełącznik sieciowy 9 szt.) wiersz 3 OPZ wymagany był jako element wyposażenia
przełącznika sieciowego. Tożsamy moduł, widoczny na Zdjęciu nr 3, został zaoferowany przez
Odwołującego w pozycji nr 2 Formularza Ofertowego. Zarówno moduł wyróżniony na Zdjęciu
nr 1, jak i moduł zobrazowany na Zdjęciu nr 3 posiada 4 porty. W tym miejscu wyraźnie widać,
że nie jest możliwe spełnienie wymagania. określonego przez Zamawiającego w pkt 1
(Przełącznik sieciowy — 9 szt.) wiersz 3 OPZ, ponieważ nie jest możliwe zainstalowanie
zaoferowanego przez Odwołującego w Formularzu Ofertowym w poz. 2 modułu, w portach
modułu zainstalowanego w oferowanym przełączniku sieciowym, Są to tożsame moduły, przez
co jest to fizycznie niemożliwe. Jedynym typem modułu, jaki jest możliwy do zainstalowania w
tych portach, jest typ modułu, który został zaprezentowany na Zdjęciu nr 2. [Zdjęcie nr 1 i
Zdjęcie nr 2 - Zdjęcia poglądowe przełącznika sieciowego, spełniającego wymagania oraz
Zdjęcie nr 3. Zdjęcie poglądowe zaoferowanego przez Odwołującego modułu].
Stwierdził także, że Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do zaoferowanego
Przedmiotu zamówienia, nie wystąpiły zatem podstawy do wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego
wszelkie wyjaśnienia treści oferty w tym przypadku, prowadziłyby do zmiany lub uzupełnienia
treści oferty, co jest niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. ustawy Pzp. Wskazał na wyrok KIO
784/14. Dalej podniósł, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że Zamawiający powinien
wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, zobowiązany byłby w tej sytuacji
do odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIWIZ. Wskazał ponadto, że
Odwołujący w dniu 30.11.2017 r. przesłał do Zamawiającego, informację o niezgodnej z
przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego, w której sformułował
analogiczne zarzuty jak w przedmiotowym odwołaniu. Informacja ta zawierała również
wyjaśnienia, co do okoliczności, które były podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego,
Wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego potwierdziły niezgodności, o których
Zamawiający poinformował w piśmie z dnia 29.11.2017 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego.
W tym piśmie Odwołujący wskazał, że planuje dostarczyć zestaw modułów (tzw. bundle),
składający się z modułów wskazanych w Formularzu ofertowym, uzupełnionych o dodatkowe
elementy sprzętowe. Odwołujący powyższym potwierdził, że zaoferowany w ofercie produkt
wymaga dodatkowego doposażenia, aby zaoferowany Przedmiot zamówienia spełniał
wszystkie wymagania zawarte przez Zamawiającego w SIWZ, a tym samym jednoznacznie
przyznał, że bez dodatkowego wyposażenia, które nie zostało wskazane w Formularzu
ofertowym, w tym wypadku modułów spełniających wymagania Zamawiającego, zaoferowane
rozwiązanie nie spełnia wymagań SIWZ. Ponownie podkreślił, że Zamawiający wymagał,
wskazania nazwy zaoferowanego produktu w taki sposób, który umożliwi Zamawiającemu
jednoznaczną identyfikację zaoferowanych pozycji Przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że
wymagany przez Zamawiającego Przedmiot zamówienia nie jest produktem specjalnie
dedykowanym i komponowanym przez Wykonawców na potrzeby Zamawiającego. Ma on
charakter powszechnie dostępnego sprzętu informatycznego. W przedmiotowej sytuacji
Odwołujący dla prawidłowego potwierdzenia zgodności zaoferowanego Przedmiotu
zamówienia z wymaganiami zawartymi w SIWZ, powinien zawrzeć w Formularzu ofertowym
dodatkowe informacje, które znalazły się dopiero w informacji z dnia 30.11.2017 r. Uznanie
złożonych przez odwołującego wyjaśnień doprowadziło by do zmiany treści złożonej oferty
poprzez jej uzupełnienie, co jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Wyjaśnienia muszą
ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej
ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjątek stanowią art. 87 ust. 2 pkt
3 oraz art. 87 ust. 1a ustawy Pzp. Wyjaśnianie treści oferty nie może być wykorzystywane do
uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści. Wyjaśnianie (zwane również
tłumaczeniem) jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej
przez wykonawcę treści formularza ofertowego. Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści
oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub
gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy, Skoro
zamawiający ma wątpliwości, dotyczące treści złożonej oferty, musi te wątpliwości przed
odrzuceniem oferty wyjaśnić. Wskazał na wyrok KIO 1060/17, podnosząc, że w przedmiotowej
sprawie doszłoby do uzupełnienia części oferty. Dodatkowo na potwierdzenie stanowiska
wskazał na tezę z wyroku TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (ESAPROJEKT): „..co
do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji
zamawiającej, ani oferenta: instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta,
którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia; jednocześnie art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub
uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona
niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki; jednak instytucja zamawiająca
musi zapewnić w szczególności, żeby żądanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu
porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty. Reasumując
stwierdził, że odrzucenie oferty Odwołującego, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
było zasadne.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Trecom Spółka Akcyjna spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie wnosząc także o
oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem odwołania jest bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z
naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zaniechanie – z naruszeniem art. 87 ust.1
ustawy Pzp – wezwania wykonawcy ADT do złożenia wyjaśnień. Stosownie do ustaleń Izby
zarzuty te są niezasadne, albowiem ustalenia faktyczne i prawne poczynione przez
Zamawiającego są prawidłowe.
Przede wszystkim wykonawca w Formularzu cenowym w jego punkcie 5 był
zobowiązany wskazać nazwę produktu w sposób, który miał umożliwić Zamawiającemu
jednoznaczną identyfikację zaoferowanych pozycji Przedmiotu Zamówienia. Powyższe
zostało zaznaczone w przypisie 1 do tego punktu 5 zgodnie z którym: „Każdą pozycję w
kolumnie „Nazwa produktu” należy wypełnić w sposób umożliwiający ich jednoznaczną
identyfikację podając np. nazwę producenta oraz model lub Part Number. W przypadku, gdy
Wykonawca nie uzupełni pola dotyczącego nazwy produktu w sposób umożliwiający jego
jednoznaczną identyfikację Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp”. To zastrzeżenie, według Izby, miało przede wszystkim walor merytoryczny, a
nie jedynie formalny, albowiem w tym postępowaniu nie było wymagane potwierdzanie
wymagań, co do produktu oferowanego w formie dokumentów (katalogów, broszur czy innych
podobnych). Tym samym wobec tego zastrzeżenia i przewidzianej sankcji, wykonawca był
zobowiązany wypełnić Formularz w tym punkcie – wskazać nazwę produktu - z zachowaniem
najwyższej staranności. Zawarte w tym Formularzu dane niewątpliwie – wbrew twierdzeniom
Odwołującego – musiały odnosić się do produktu o cechach wymaganych w specyfikacji.
Oświadczenia zawarte w pkt 2, 3 oraz 4 Formularza, na które wskazywał wykonawca mogą
stanowić tylko niejako potwierdzenie znajomości w danym postępowaniu wymagań. Nie mogą
być natomiast uznane za samodzielny i wystarczający dowód potwierdzający oferowanie
produktu zgodnego z wymaganiami specyfikacji. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że te
oświadczenia zamieszczone zostały przez Zamawiającego we wzorze Formularza oferty i
stanowiły jeden z jego elementów, i bez żadnych zmian (czy uzupełnień) zostały
zaakceptowane przez wykonawcę złożonym podpisem. Nie były one skutkiem inicjatywy
wykonawcy, co do ich treści.
Odwołujący w Formularzu ofertowym wskazał w kolumnie drugiej dla pozycji 1, że
oferuje produkt: „Cisco Catalyst 3850 48 Port data IP base”, a w pozycji 2: „Cisco Catalyst
3850 4x10GE Network Module, C3850-NM-4-10G”. Taki opis, bez dodatkowych komentarzy,
zdaniem Izby, umożliwiał Zamawiającemu identyfikację oferowanego produktu w zakresie
„Modułu do przełącznika sieciowego”, którego dotyczy odwołanie. Z opisu niewątpliwie wynika,
że oferowany moduł to produkt firmy Cisco o numerze katalogowym C3850-NM-4 -10G, w
którego karcie – jak podał producent w piśmie z dnia 14 grudnia br - nie znajduje się żaden
moduł typu SFP i tym samym moduł o oznaczeniu SFP-I OG-LRM- (SFP-IOG-LRM). Izba
zwraca uwagę, że producent dodatkowo w tym piśmie podał, że nazwa karty o numerze
produktowym C3850-NM-4-1 OG jest nazwą własną rozwiązania firmy Cisco.
Powyższe wskazuje, że dokonana przez Zamawiającego weryfikacja zaoferowanego
modułu była prawidłowa, a ustalenia potwierdziły, że oferowany moduł nie spełnia wymagań
określonych w pkt 2 (Moduł do przełącznika sieciowego -13 szt.) wiersz 1 Opisu Przedmiotu
zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, tj.: „Moduł 10G SFP+ LC do oferowanego
w pkt 1 przełącznika sieciowego.” Ta okoliczność została przyznana przez wykonawcę, który
zarówno w piśmie z dnia 30 listopada br, jak i w odwołaniu powołując się z kolei na własną
nazwę handlową – analogiczną jak producenta Cisco – wskazywał na doposażenie produktu
o wkładkę optyczną 10GB SFP+ LC. Ten dodatkowy element nie stanowi standardowego
elementu modułu, a ponadto to doposażenie nie zostało ujawnione w opisie nazwy produktu.
Ten dodatkowy element, rozstrzygający o spełnianiu wymagań dla modułu – według
oświadczeń Odwołującego - był przedmiotem indywidulanej i dedykowanej dla tego
Zamawiającego oferty handlowej przygotowanej przez oficjalnego i autoryzowanego
dystrybutora Cisco - firmy ABC Data S.A. w ramach zestawu handlowego (tzw. bundlu
promocyjnego). Tym samym wykonawca nie może powoływać się na standardowo dostępne
w jego katalogu produkty, albowiem sam przyznał w odwołaniu, że dla celów przedmiotowego
postępowania dystrybutor zaoferował zestaw handlowy, który w ramach nazwy handlowej
produktu „Cisco Catalyst 3850 4x10GE NetWork Modul.C3850-NM-4-10G" zawiera wkładki
optyczne 10GB SFP+ LC (indywidulanie dostępne również pod numerem części Cisco SFP-
10G-LRM= 10GBASE-LRM SFP Module). Żadna taka informacja, także o katalogu
handlowym Odwołującego, nie wynika z oferty, a wskazanie linku do strony na której można
uzyskać dane o produkcie według oświadczeń Odwołującego już w toku postępowania
odwoławczego nastąpiło dopiero po wniesieniu odwołania.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w opisie Modułu - produktu z poz. 2 - brak było
jakichkolwiek informacji, które świadczyłyby, że oferowany produkt to inny niż produkt Cisco.
Tym samym za słuszne należało uznać stanowisko Zamawiający, że nie wystąpiły podstawy
do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Te okoliczności na które wskazywał w piśmie z dnia 30/11/2017 jak i w odwołaniu, a także na
rozprawie są nowymi okolicznościami, nie ujętymi w Formularzu oferty i których uwzględnienie
prowadziłyby do niedopuszczalnej w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zmiany lub uzupełnienia
treści oferty. Izba podkreśla, że Odwołujący w pismach i w toku rozprawy potwierdził, że
wskazany w ofercie produkt wymaga dodatkowego doposażenia, aby zaoferowany Przedmiot
zamówienia spełniał wszystkie wymagania zawarte przez Zamawiającego w SIWZ, a tym
samym jednoznacznie przyznał, że bez dodatkowego wyposażenia, które nie zostało
wskazane w Formularzu ofertowym, w tym wypadku modułów spełniających wymagania
Zamawiającego, zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238 ze zm.).
…….………………………
WYROK
z dnia 15 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2017 r. przez odwołującego - ADT
Group Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Unijnych Projektów Transportowych, Plac Europejski 2, 00-844 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Trecom Sp. z o.o. S.K, ul. Czyżewska 10, 02-908 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - ADT Group Sp. z o.o., ul.
Poleczki 35, 02-822 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………………..
Sygn. akt KIO 2570/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - ADT Group Sp. z o.o. z Warszawy
(Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz.1579), (ustawa Pzp), którego
przedmiotem jest: „Dostawa przełączników sieciowych wraz z modułami oraz niezbędnym
okablowaniem dla CUPT” nr referencyjny 16.2017.ZAM. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający - Centrum Unijnych Projektów Transportowych w Warszawie naruszył:
1. Art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty ADT Group Sp.
o.o., pomimo że odpowiada ona treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
2. Art. 87 ust 1 Pzp z uwagi na odstąpienie od żądania wyjaśnień treści oferty w sytuacji, gdy
u Zamawiającego zrodziły się wątpliwości co do jej treści w zakresie zaoferowanych
produktów, i oparcie podstaw odrzucenia na nieokreślonych źródłach informacji.
Skutkiem powyższego Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty ADT Group Sp. z
o.o., zaniechał wezwania do wyjaśnień treści oferty i jej nieuzasadnionym odrzuceniu w
oparciu o art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji dokonał wyboru oferty wykonawcy Trecom
Spółka Akcyjna spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie jako oferty najkorzystniejszej
w miejsce oferty ADT Group Sp. z o.o. Wskazując na powyższe wnoszę o uwzględnienie w
całości niniejszego odwołania oraz: unieważnienie (1) czynności badania i oceny ofert oraz
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty ADT Group Sp.
z o.o.; (2) dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwanie ADT Group
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający przyjął bezzasadnie,
że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z wymogami stawianymi przez Zamawiającego
w SIWZ. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W związku z powyższym
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust 1 Pzp.
W uzasadnieniu podał, że zgodnie z treścią oferty, Odwołujący w formularzu ofertowym
zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (oświadczenie pkt 2 Formularza Oferty) oraz oświadczył iż
zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, określone
w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ (oświadczenie pkt 4
Formularza Oferty). Tym samym Zamawiający posiadał jednoznaczną informację, iż
oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z SIWZ, czyli zawiera wszystkie wymagane w
SIWZ elementy składowe. Zamawiający odrzucając ofertę oparł swoje stanowisko wyłącznie
na informacji handlowej odnośnie nazwy produktu, zawartej w zestawieniu cenowym oraz na
nieokreślonym źródle informacji (prawdopodobnie wiedzy własnej oraz informacji
marketingowych ze stron producenta), co do danych technicznych zaoferowanych produktów.
Zamawiający nie uwzględnił, iż producent oraz dystrybutor może oferować gotowe zestawy
(np. zestawy promocyjne, zestawy dedykowane dla konkretnego projektu lub klienta, które w
ramach jednej nazwy lub numeru katalogowego zawierają wiele różnych produktów)
indywidualnie przygotowywane i modyfikowane na potrzeby konkretnego odbiorcy, a nazwa
handlowa produktu nie może być kwalifikowana jako specyfikacja techniczna produktu.
Zgodzić się należy ze stanowiskiem KIO, iż „same dokumenty zamieszczone w Internecie
przez producenta czy dystrybutora dotyczące jakiegoś przedmiotu nie mogą być uznane bez
zastrzeżeń za dokumentację konkretnego produktu"(wyrok KIO 2011/15 i KIO 2012/15).
Zamawiający dostrzegając niejasności treści Formularza oferty nie miał prawa do arbitralnej
oceny, czy oferowany przedmiot zamówienia, posiada wymagane funkcjonalności i elementy.
Jedynym sposobem rozstrzygnięcia winno być wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
co do treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust 1 ustawy PzpP, czego Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu zaniechał. Bowiem obowiązkiem Zamawiającego jest
prowadzenie postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić on żadnych
elementów oferty niewyjaśnionych. Tym samym Zamawiający u którego zrodziły się
wątpliwości co do treści oferty jest zobowiązany do żądania wyjaśnień. Wskazać również
należy na orzecznictwo KIO zgodnie z którym „odrzucić ofertę można gdy jej treść z całą
pewnością nie odpowiada treści SIWZ. W żadnym razie nie można tego dokonywać, gdy treść
oferty nie została należycie zbadana, uzupełniona albo wyjaśniona - w przypadku wątpliwości
co do jej zgodności z SIWZ. Zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert jeżeli zaistnieją ku temu przesłanki”, jak również
„zweryfikowanie wszystkich niejasności oferty jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem
Zamawiającego” (KIO 2581/13 oraz KIO 1738/12 i KIO 1744/12). Wyjaśnienia mają służyć
rozwianiu wątpliwości dotyczących oświadczenia woli składanego przez wykonawcę w formie
oferty. Podkreślił, że przesłanki odrzucenia oferty ADT Group Sp. z o.o. oparte na
nieokreślonych źródłach informacji, są całkowicie niezgodne ze stanem faktycznym. Złożona
w przedmiotowym postępowaniu oferta została przygotowana na podstawie indywidulanej i
dedykowanej dla Zamawiającego oferty handlowej przygotowanej przez oficjalnego i
autoryzowanego dystrybutora CISCO - firmy ABC Data S.A. Dystrybutor ma możliwość
dowolnego przygotowywania i nazywania zestawów (tzw. bundlów) handlowych, które
zawierać mogą promocyjne zestawy produktów, co jest powszechną praktyką stosowaną na
rynku. Dla celów przedmiotowego postępowania dystrybutor zaoferował zestaw handlowy,
który w ramach nazwy handlowej produktu „Cisco Catalyst 3850 4x10GE NetWork
Modul.C3850-NM-4-10G" zawiera wkładki optyczne 10GB SFP+ LC (indywidulanie dostępne
również pod numerem części Cisco SFP-10G-LRM= 10GBASE-LRM SFP Module).
Reasumując, podkreślił, że Zamawiający powinien wyjaśnić wszelkie wątpliwości
związane z ofertą Odwołującego, żądając stosowanych wyjaśnień. Co więcej, Zamawiający
błędnie ocenił ofertę wykonawcy, albowiem oparł swoje stanowisko o informacje z
nieokreślonego źródła (domyślnie na własnej wiedzy). Zamawiający pominął kwestię iż
przedmiot oferty został przygotowany jako indywidualny i dedykowany zestaw, którego nazwa
może różnić się od powszechnie używanych nazw technicznych. Fakt zaniechania wezwania
do wyjaśnień spowodował, iż oferta Odwołującego została odrzucona.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie podnosząc w
szczególności:
Przygotowując Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) przewidział w
zestawieniu cenowym umieszczonym w ust. 5 Formularza ofertowego, stanowiącego
Załącznik nr 2 do SIWZ, konieczność wskazania przez wykonawców nazwy zaoferowanego
produktu. Zgodnie z przypisem nr 1 (do tabeli wg punktu 5 Formularza) przedmiotowego
zestawienia cenowego, Wykonawcy zobowiązani byli do wskazania nazwy zaoferowanego
produktu w taki sposób, który umożliwi Zamawiającemu pozycji jednoznaczną identyfikację
zaoferowanych pozycji Przedmiotu Zamówienia. Wykonawcy zobowiązani byli do podania np.
nazwy producenta oraz modelu lub Part Number dla danej pozycji. Dodatkowo Zamawiający
w przytaczanym przypisie zastrzegł, że w przypadku, nazwy produktu w sposób umożliwiający
jego jednoznaczną odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
Odwołujący w Formularzu ofertowym dla pozycji 1 i 2 uzupełnił dane wymagane przez
Zamawiającego, dotyczące nazwy zaoferowanego produktu. Dane te zostały wskazane w
sposób umożliwiający Zamawiającemu jednoznaczną identyfikację produktu. I tak w pozycji nr
2 — Moduł do przełącznika sieciowego, która jest przedmiotem niniejszego odwołania,
Wykonawca zaoferował: „Cisco Catalyst 3850 4x10GE Network Module,C3850-NM-4-10G”.
Zamawiający w wyniku weryfikacji zaoferowanego Przedmiotu zamówienia
jednoznacznie, bez żadnych wątpliwości stwierdził, że zaoferowany moduł nie spełnia
wymagania określonego w pkt 2 (Moduł do przełącznika sieciowego — 13 szt.) wiersz 1 Opisu
Przedmiotu zamówienia. stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, tj.: „Moduł IOG SFP+ LC do
oferowanego w pkt 1 przełącznika sieciowego.” Zaoferowany moduł (Zdjęcie nr 3) umożliwia
instalację w nim do 4 osobnych modułów IOG SFP+ LC (Zdjęcie nr 2) przy wykorzystaniu
wolnych 4 portów, jakie posiada, natomiast sam w sobie nie jest modułem 10G SFP+ LC.
Ponadto nie posiada interfejsu LC, a jedynie umożliwia instalację wymaganych przez
Zamawiającego modułów (Zdjęcie nr 2), posiadających interfejs LC. Tym samym wykonawca
zaoferował inny typ modułu, niż wymagany przez Zamawiającego.
Dodatkowo zwrócił uwagę, że zaoferowany przez Odwołującego moduł powoduje
również brak zgodności z wymaganiem opisanym w pkt 1 (Przełącznik sieciowy - 9 szt. -
Zdjęcie nr 1) wiersz 3, gdzie Zamawiający:
1) w pierwszym zdaniu wymagał, aby oferowany przełącznik sieciowy był wyposażony w
moduł posiadający min. 4 porty SFP+ 10 GE, a więc w taki moduł, który został zaoferowany
przez Odwołującego w Formularzu ofertowym w pozycji nr 2 (Zdjęcie nr 3),
2) w drugim zdaniu Zamawiający wymagał, aby porty umożliwiały instalację modułów. o
których mowa w pkt 2 (Moduł do przełącznika sieciowego — 13 szt.) OPZ. Spełnienie
wymagania nie jest możliwe, gdyż nie jest możliwa instalacja zaoferowanego modułu, w
module o którym mowa w przedmiotowym wymaganiu, ponieważ są to moduły tego samego
typu.
W celu lepszego zobrazowania niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami
Zamawiający dodatkowo posłużył się zdjęciami poglądowymi:
na Zdjęciu nr 1 przedstawiono poglądowe zdjęcie przełącznika sieciowego, spełniającego
wymagania Zamawiającego (pozycja nr 1 Formularza ofertowego), na Zdjęciu nr 2
przedstawiono poglądowe zdjęcie modułu, spełniającego wymagania Zamawiającego
(pozycja nr 2 Formularza ofertowego),
na Zdjęciu nr 3 przedstawiono poglądowe zdjęcie zaoferowanego przez Odwołującego
modułu (pozycja nr 2 Formularza ofertowego),
Element wyróżniony na czerwono na Zdjęciu nr 1 przedstawia moduł, który zgodnie z zapisami
pkt 1 (Przełącznik sieciowy 9 szt.) wiersz 3 OPZ wymagany był jako element wyposażenia
przełącznika sieciowego. Tożsamy moduł, widoczny na Zdjęciu nr 3, został zaoferowany przez
Odwołującego w pozycji nr 2 Formularza Ofertowego. Zarówno moduł wyróżniony na Zdjęciu
nr 1, jak i moduł zobrazowany na Zdjęciu nr 3 posiada 4 porty. W tym miejscu wyraźnie widać,
że nie jest możliwe spełnienie wymagania. określonego przez Zamawiającego w pkt 1
(Przełącznik sieciowy — 9 szt.) wiersz 3 OPZ, ponieważ nie jest możliwe zainstalowanie
zaoferowanego przez Odwołującego w Formularzu Ofertowym w poz. 2 modułu, w portach
modułu zainstalowanego w oferowanym przełączniku sieciowym, Są to tożsame moduły, przez
co jest to fizycznie niemożliwe. Jedynym typem modułu, jaki jest możliwy do zainstalowania w
tych portach, jest typ modułu, który został zaprezentowany na Zdjęciu nr 2. [Zdjęcie nr 1 i
Zdjęcie nr 2 - Zdjęcia poglądowe przełącznika sieciowego, spełniającego wymagania oraz
Zdjęcie nr 3. Zdjęcie poglądowe zaoferowanego przez Odwołującego modułu].
Stwierdził także, że Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do zaoferowanego
Przedmiotu zamówienia, nie wystąpiły zatem podstawy do wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego
wszelkie wyjaśnienia treści oferty w tym przypadku, prowadziłyby do zmiany lub uzupełnienia
treści oferty, co jest niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. ustawy Pzp. Wskazał na wyrok KIO
784/14. Dalej podniósł, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że Zamawiający powinien
wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, zobowiązany byłby w tej sytuacji
do odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIWIZ. Wskazał ponadto, że
Odwołujący w dniu 30.11.2017 r. przesłał do Zamawiającego, informację o niezgodnej z
przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego, w której sformułował
analogiczne zarzuty jak w przedmiotowym odwołaniu. Informacja ta zawierała również
wyjaśnienia, co do okoliczności, które były podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego,
Wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego potwierdziły niezgodności, o których
Zamawiający poinformował w piśmie z dnia 29.11.2017 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego.
W tym piśmie Odwołujący wskazał, że planuje dostarczyć zestaw modułów (tzw. bundle),
składający się z modułów wskazanych w Formularzu ofertowym, uzupełnionych o dodatkowe
elementy sprzętowe. Odwołujący powyższym potwierdził, że zaoferowany w ofercie produkt
wymaga dodatkowego doposażenia, aby zaoferowany Przedmiot zamówienia spełniał
wszystkie wymagania zawarte przez Zamawiającego w SIWZ, a tym samym jednoznacznie
przyznał, że bez dodatkowego wyposażenia, które nie zostało wskazane w Formularzu
ofertowym, w tym wypadku modułów spełniających wymagania Zamawiającego, zaoferowane
rozwiązanie nie spełnia wymagań SIWZ. Ponownie podkreślił, że Zamawiający wymagał,
wskazania nazwy zaoferowanego produktu w taki sposób, który umożliwi Zamawiającemu
jednoznaczną identyfikację zaoferowanych pozycji Przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że
wymagany przez Zamawiającego Przedmiot zamówienia nie jest produktem specjalnie
dedykowanym i komponowanym przez Wykonawców na potrzeby Zamawiającego. Ma on
charakter powszechnie dostępnego sprzętu informatycznego. W przedmiotowej sytuacji
Odwołujący dla prawidłowego potwierdzenia zgodności zaoferowanego Przedmiotu
zamówienia z wymaganiami zawartymi w SIWZ, powinien zawrzeć w Formularzu ofertowym
dodatkowe informacje, które znalazły się dopiero w informacji z dnia 30.11.2017 r. Uznanie
złożonych przez odwołującego wyjaśnień doprowadziło by do zmiany treści złożonej oferty
poprzez jej uzupełnienie, co jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Wyjaśnienia muszą
ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej
ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjątek stanowią art. 87 ust. 2 pkt
3 oraz art. 87 ust. 1a ustawy Pzp. Wyjaśnianie treści oferty nie może być wykorzystywane do
uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści. Wyjaśnianie (zwane również
tłumaczeniem) jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej
przez wykonawcę treści formularza ofertowego. Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści
oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub
gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy, Skoro
zamawiający ma wątpliwości, dotyczące treści złożonej oferty, musi te wątpliwości przed
odrzuceniem oferty wyjaśnić. Wskazał na wyrok KIO 1060/17, podnosząc, że w przedmiotowej
sprawie doszłoby do uzupełnienia części oferty. Dodatkowo na potwierdzenie stanowiska
wskazał na tezę z wyroku TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (ESAPROJEKT): „..co
do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji
zamawiającej, ani oferenta: instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta,
którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia; jednocześnie art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub
uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona
niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki; jednak instytucja zamawiająca
musi zapewnić w szczególności, żeby żądanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu
porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty. Reasumując
stwierdził, że odrzucenie oferty Odwołującego, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
było zasadne.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Trecom Spółka Akcyjna spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie wnosząc także o
oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem odwołania jest bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z
naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zaniechanie – z naruszeniem art. 87 ust.1
ustawy Pzp – wezwania wykonawcy ADT do złożenia wyjaśnień. Stosownie do ustaleń Izby
zarzuty te są niezasadne, albowiem ustalenia faktyczne i prawne poczynione przez
Zamawiającego są prawidłowe.
Przede wszystkim wykonawca w Formularzu cenowym w jego punkcie 5 był
zobowiązany wskazać nazwę produktu w sposób, który miał umożliwić Zamawiającemu
jednoznaczną identyfikację zaoferowanych pozycji Przedmiotu Zamówienia. Powyższe
zostało zaznaczone w przypisie 1 do tego punktu 5 zgodnie z którym: „Każdą pozycję w
kolumnie „Nazwa produktu” należy wypełnić w sposób umożliwiający ich jednoznaczną
identyfikację podając np. nazwę producenta oraz model lub Part Number. W przypadku, gdy
Wykonawca nie uzupełni pola dotyczącego nazwy produktu w sposób umożliwiający jego
jednoznaczną identyfikację Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp”. To zastrzeżenie, według Izby, miało przede wszystkim walor merytoryczny, a
nie jedynie formalny, albowiem w tym postępowaniu nie było wymagane potwierdzanie
wymagań, co do produktu oferowanego w formie dokumentów (katalogów, broszur czy innych
podobnych). Tym samym wobec tego zastrzeżenia i przewidzianej sankcji, wykonawca był
zobowiązany wypełnić Formularz w tym punkcie – wskazać nazwę produktu - z zachowaniem
najwyższej staranności. Zawarte w tym Formularzu dane niewątpliwie – wbrew twierdzeniom
Odwołującego – musiały odnosić się do produktu o cechach wymaganych w specyfikacji.
Oświadczenia zawarte w pkt 2, 3 oraz 4 Formularza, na które wskazywał wykonawca mogą
stanowić tylko niejako potwierdzenie znajomości w danym postępowaniu wymagań. Nie mogą
być natomiast uznane za samodzielny i wystarczający dowód potwierdzający oferowanie
produktu zgodnego z wymaganiami specyfikacji. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że te
oświadczenia zamieszczone zostały przez Zamawiającego we wzorze Formularza oferty i
stanowiły jeden z jego elementów, i bez żadnych zmian (czy uzupełnień) zostały
zaakceptowane przez wykonawcę złożonym podpisem. Nie były one skutkiem inicjatywy
wykonawcy, co do ich treści.
Odwołujący w Formularzu ofertowym wskazał w kolumnie drugiej dla pozycji 1, że
oferuje produkt: „Cisco Catalyst 3850 48 Port data IP base”, a w pozycji 2: „Cisco Catalyst
3850 4x10GE Network Module, C3850-NM-4-10G”. Taki opis, bez dodatkowych komentarzy,
zdaniem Izby, umożliwiał Zamawiającemu identyfikację oferowanego produktu w zakresie
„Modułu do przełącznika sieciowego”, którego dotyczy odwołanie. Z opisu niewątpliwie wynika,
że oferowany moduł to produkt firmy Cisco o numerze katalogowym C3850-NM-4 -10G, w
którego karcie – jak podał producent w piśmie z dnia 14 grudnia br - nie znajduje się żaden
moduł typu SFP i tym samym moduł o oznaczeniu SFP-I OG-LRM- (SFP-IOG-LRM). Izba
zwraca uwagę, że producent dodatkowo w tym piśmie podał, że nazwa karty o numerze
produktowym C3850-NM-4-1 OG jest nazwą własną rozwiązania firmy Cisco.
Powyższe wskazuje, że dokonana przez Zamawiającego weryfikacja zaoferowanego
modułu była prawidłowa, a ustalenia potwierdziły, że oferowany moduł nie spełnia wymagań
określonych w pkt 2 (Moduł do przełącznika sieciowego -13 szt.) wiersz 1 Opisu Przedmiotu
zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, tj.: „Moduł 10G SFP+ LC do oferowanego
w pkt 1 przełącznika sieciowego.” Ta okoliczność została przyznana przez wykonawcę, który
zarówno w piśmie z dnia 30 listopada br, jak i w odwołaniu powołując się z kolei na własną
nazwę handlową – analogiczną jak producenta Cisco – wskazywał na doposażenie produktu
o wkładkę optyczną 10GB SFP+ LC. Ten dodatkowy element nie stanowi standardowego
elementu modułu, a ponadto to doposażenie nie zostało ujawnione w opisie nazwy produktu.
Ten dodatkowy element, rozstrzygający o spełnianiu wymagań dla modułu – według
oświadczeń Odwołującego - był przedmiotem indywidulanej i dedykowanej dla tego
Zamawiającego oferty handlowej przygotowanej przez oficjalnego i autoryzowanego
dystrybutora Cisco - firmy ABC Data S.A. w ramach zestawu handlowego (tzw. bundlu
promocyjnego). Tym samym wykonawca nie może powoływać się na standardowo dostępne
w jego katalogu produkty, albowiem sam przyznał w odwołaniu, że dla celów przedmiotowego
postępowania dystrybutor zaoferował zestaw handlowy, który w ramach nazwy handlowej
produktu „Cisco Catalyst 3850 4x10GE NetWork Modul.C3850-NM-4-10G" zawiera wkładki
optyczne 10GB SFP+ LC (indywidulanie dostępne również pod numerem części Cisco SFP-
10G-LRM= 10GBASE-LRM SFP Module). Żadna taka informacja, także o katalogu
handlowym Odwołującego, nie wynika z oferty, a wskazanie linku do strony na której można
uzyskać dane o produkcie według oświadczeń Odwołującego już w toku postępowania
odwoławczego nastąpiło dopiero po wniesieniu odwołania.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w opisie Modułu - produktu z poz. 2 - brak było
jakichkolwiek informacji, które świadczyłyby, że oferowany produkt to inny niż produkt Cisco.
Tym samym za słuszne należało uznać stanowisko Zamawiający, że nie wystąpiły podstawy
do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Te okoliczności na które wskazywał w piśmie z dnia 30/11/2017 jak i w odwołaniu, a także na
rozprawie są nowymi okolicznościami, nie ujętymi w Formularzu oferty i których uwzględnienie
prowadziłyby do niedopuszczalnej w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zmiany lub uzupełnienia
treści oferty. Izba podkreśla, że Odwołujący w pismach i w toku rozprawy potwierdził, że
wskazany w ofercie produkt wymaga dodatkowego doposażenia, aby zaoferowany Przedmiot
zamówienia spełniał wszystkie wymagania zawarte przez Zamawiającego w SIWZ, a tym
samym jednoznacznie przyznał, że bez dodatkowego wyposażenia, które nie zostało
wskazane w Formularzu ofertowym, w tym wypadku modułów spełniających wymagania
Zamawiającego, zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238 ze zm.).
…….………………………