KIO 2668/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2668/17
POSTANOWIENIE
z dnia 09 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel – Kowalczyk
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2017 roku przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Medtronic Poland Sp. z o.o., ul.
Polna 11, 00-633 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Łodzi,
ul. Północna 42, 91-425 Łódź
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Aero-Medika sp. z o. o.,
ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. kosztami postępowania obciąża Aero-Medika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
(piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Aero-Medika sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Medtronic
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2668/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Łodzi, ul. Północna 42, 91-425 Łódź prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę sprzętu jednorazowego użytku” (numer
sprawy: 30/D/17).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 20 września 2017 r. pod numerem: 2017/S 180- 368211.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Ustawa Pzp”) właściwymi dla procedury, kiedy
wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, dotyczących dostaw.
W dniu 15 grudnia 2017 r. Odwołujący Medtronic Poland sp. z o.o. wniósł odwołanie od
czynności i zaniechań Zamawiającego:
1) czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania 2 pakiet 5,
2) zaniechania odrzucenia oferty Aero-Medika sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
Aero-Medika) - w zakresie zadania 2 pakiet 5,
3) zaniechania wykluczenia Aero-Medika w zakresie zadania 2 pakiet 5,
4) wyboru oferty Aero-Medika jako najkorzystniejszej w zakresie zadania 2 pakiet 5,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę sprzętu jednorazowego użytku” (numer sprawy: 30/D/17).
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego w zakresie zadania 2 pakiet 5
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Aero-Medika i
dokonaniu wyboru jej jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta nie spełnia warunków
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) dotyczących następujących
parametrów:
w poz. 1 - Zamawiający wymagał zaoferowania filtra o wadze 49 gramów i wydajności
nawilżania 34 mg/l, natomiast zaoferowany przez Aero-Medika filtr ZF170A waży 55
gramów i posiada wydajność nawilżania 32 mg/l,
w poz. 2 - Zamawiający wymagał zaoferowania filtra mechanicznego o wadze 36
gramów, natomiast zaoferowany przez Aero-Medika filtr ZF-059APM jest filtrem
elektrostatycznym i waży 25 gramów,
w poz. 4 - Zamawiający wymagał zaoferowania filtra mechanicznego, natomiast
zaoferowany przez Aero-Medika filtr ZF-007C jest filtrem elektrostatycznym, w poz. 5
- Zamawiający wymagał zaoferowania filtra o objętości oddechowej 150-1200 ml i
wydajności nawilżania min. 33 mg H20/L, natomiast zaoferowany przez Aero- Medika
filtr SK200CPA posiada objętość oddechową 250-1500 ml i wydajność nawilżania 32
mg H20/L,
w poz. 1-3 - Zamawiający wymagał zaoferowania wyrobów sterylnych, natomiast
oferowany przez Aero-Medika sprzęt nie posiada waloru sterylności, w poz. 1-5 -
Zamawiający wymagał zaoferowania wyrobów jednorazowego użytku, natomiast
zaoferowane przez Aero-Medika wyroby nie są prawidłowo oznaczone jako wyroby
jednorazowego użytku (przekreślona cyfra 2 w okrągłym polu),
w poz. 1, 2, 4, 5 - Zamawiający wymagał zaoferowania wyrobów posiadających
aktualne dopuszczenia do obrotu na każdy oferowany produkt - w postaci Deklaracji
Zgodności wydanej przez producenta oraz Certyfikatu CE wydanego przez jednostkę
notyfikacyjną (jeżeli dotyczy), natomiast zaoferowane przez Aero-Medika filtry w poz.
1,2, 4 i 5 według oświadczenia Aero-Medika nie zostały jeszcze wyprodukowane, tym
samym nie mogły zostać dopuszczone do obrotu i nie są w związku z tym objęte
Deklaracją Zgodności ani Certyfikatem CE, tym samym zachodziła sprzeczność
między treścią tej oferty a warunkami SIWZ, która obliguje Zamawiającego do
odrzucenia oferty,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 2
ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.jedn. Dz.U. z
2003 r., nr 153, poz. 1503 ze zm., dalej: UZNK) polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty Aero- Medika, która to oferta zawiera nieprawdziwe informacje i wprowadza w błąd
przez podanie niezgodnych z rzeczywistością parametrów oferowanego asortymentu, a to
przez zapewnienie spełnienia parametrów:
w poz. 1 - filtra o wadze 49 gramów i wydajności nawilżania 34 mg/l, podczas gdy
zaoferowany przez Aero-Medika filtr ZF170A waży 55 gramów i posiada wydajność
nawilżania 32 mg/l,
w poz. 2 - filtra mechanicznego o wadze 36 gramów, podczas gdy zaoferowany przez
Aero-Medika filtr ZF-059APM jest filtrem elektrostatycznym i waży 25 gramów, w poz.
4 - filtra mechanicznego, podczas gdy zaoferowany przez Aero-Medika filtr ZF- 007C
jest filtrem elektrostatycznym,
w poz. 5 - filtra o objętości oddechowej 150-1200 ml i wydajności nawilżania min. 33
mg H20/L, podczas gdy zaoferowany przez Aero-Medika filtr SK200CPA posiada
objętość oddechową 250-1500 ml i wydajność nawilżania 32 mg H20/L, w poz. 1-3 -
sterylności, podczas gdy zaoferowany przez Aero-Medika sprzęt nie posiada waloru
sterylności,
w poz. 1-5 - wyrobów jednorazowego użytku, podczas gdy zaoferowane przez Aero-
Medika wyroby nie są prawidłowo oznaczone jako wyroby jednorazowego użytku
(przekreślona cyfra 2 w okrągłym polu),
w poz. 1, 2, 4, 5 - posiadania aktualnego dopuszczenia do obrotu na każdy
oferowany produkt - w postaci Deklaracji Zgodności wydanej przez producenta oraz
Certyfikatu CE wydanego przez jednostkę notyfikacyjną (jeżeli dotyczy), podczas gdy
zaoferowane przez Aero-Medika filtry w poz. 1,2, 4 i 5 według oświadczenia Aero-
Medika nie zostały jeszcze wyprodukowane, tym samym nie mogły zostać
dopuszczone do obrotu i nie są w związku z tym objęte Deklaracją Zgodności ani
Certyfikatem CE,
co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK polegający na
rozpowszechnianiu nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji o oferowanych
towarach, w celu przysporzenia sobie korzyści poprzez zawarcie umowy z Zamawiającym i
wyrządzenia szkody Odwołującemu przez uniemożliwienie mu uzyskania zamówienia w
zakresie zadania 2 pakiet 5;
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia Aero-Medika
pomimo przedstawienia w ofercie przez Aero-Medika informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd, które miały istotny wpływ na podjętą przez Zamawiającego
decyzję o nieodrzuceniu oferty Aero-Medika i wyborze oferty Aero-Medika jako
najkorzystniejszej, przejawiające się w przedłożeniu Zamawiającemu ulotki, której treść
niezgodnie z prawdą poświadcza spełnianie przez oferowane przez Aero-Medika filtry:
w poz. 1 - filtra o wadze 49 gramów i wydajności nawilżania 34 mg/l, podczas gdy
zaoferowany przez Aero-Medika filtr ZF170A waży 55 gramów i posiada wydajność
nawilżania 32 mg/l,
w poz. 2 - filtra mechanicznego o wadze 36 gramów, podczas gdy zaoferowany przez
Aero-Medika filtr ZF-059APM jest filtrem elektrostatycznym i waży 25 gramów, w poz.
4 - filtra mechanicznego, podczas gdy zaoferowany przez Aero-Medika filtr ZF- 007C
jest filtrem elektrostatycznym,
w poz. 5 - filtra o objętości oddechowej 150-1200 ml i wydajności nawilżania min. 33
mg H20/L, podczas gdy zaoferowany przez Aero-Medika filtr SK200CPA posiada
objętość oddechową 250-1500 ml i wydajność nawilżania 32 mg H20/L, w poz. 1-3 -
wymogu sterylności, podczas gdy zaoferowany przez Aero-Medika sprzęt nie posiada
waloru sterylności,
w poz. 1-5 - wymogu jednorazowości użytku, podczas gdy zaoferowane przez Aero-
Medika wyroby nie są prawidłowo oznaczone jako wyroby jednorazowego użytku
(przekreślona cyfra 2 w okrągłym polu),
a także przejawiające się w złożeniu Zamawiającemu oświadczenia o posiadaniu aktualnego
dopuszczenia do obrotu na każdy oferowany produkt - w postaci Deklaracji Zgodności
wydanej przez producenta oraz Certyfikatu CE wydanego przez jednostkę notyfikacyjną
(jeżeli dotyczy), podczas gdy zaoferowane przez Aero-Medika filtry w poz. 1,2,4 i 5 według
oświadczenia Aero-Medika nie zostały jeszcze wyprodukowane, tym samym nie mogły
zostać dopuszczone do obrotu i nie są tym samym objęte Deklaracją Zgodności ani
Certyfikatem CE, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 USTAWA PZP polegające na
uwzględnieniu oferty Aero- Medika w procesie oceny ofert i wyborze jej jako
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna zostać uznana za odrzuconą wobec
złożenia jej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Aero-Medika niespełniającej
postawionych w SIWZ przez Zamawiającego wymagań i stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji, jak również zaniechaniem wykluczenia Aero-Medika z postępowania
pomimo przedstawienia przez Aero-Medika informacji wprowadzających Zamawiającego
w błąd, które miały wpływ na wyniki przetargu.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 2 pakiet 5 oraz o nakazanie Zamawiającemu
wykonania następujących czynności:
1) ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu w zakresie zadania 2 pakiet
5;
2) odrzucenie oferty Aero-Medika w zakresie zadania 2 pakiet 5, względnie wykluczenie
Aero- Medika z postępowania w zakresie zadania 2 pakiet 5 i uznanie złożonej przez
niego oferty za odrzuconą;
3) wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp jako kolejnego wykonawcy
do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1 USTAWA PZP w zakresie zadania 2 pakiet 5,
4) ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 2 pakiet 5.
Ponadto odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych oraz o dopuszczenie
dowodów wnioskowanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam powołane. W
szczególności wnoszę o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny
anestezjologii i/lub intensywnej terapii albo z dziedziny budowy i działania filtrów
oddechowych, na okoliczność ustalenia czy filtry oferowane przez Aero-Medika w poz. 2 i 3
są filtrami elektrostatycznymi, a nie mechanicznymi.
W dniu 18 grudnia 2017 r. wykonawca Aero-Medika sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 22 grudnia 2017 r. roku Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w
odwołaniu.
W dniu 27 grudnia 2017 roku wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie
Zamawiającego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
odwołania.
W dniu 02 stycznia 2017 r. odbyła się rozprawa podczas której Izba dopuściła wniosek z
opinii biegłego z dziedziny anestezjologii i/lub dziedziny budowy i działania filtrów
oddechowych w zastosowaniu medycznym, na okoliczność, iż filtry z pozycji 2, tj. symbol ZF-
059APM i 4, tj. ZF007C są elektrostatyczne, a nie mechaniczne, filtr z pozycji 4 o symbolu
ZF007C nie ma warstwy filtrującej oraz na okoliczność nieuzasadnionego klinicznie dodania
przestrzeni martwej w celu zwiększeniu wagi filtra o symbolu ZF170A.
W związku z powyższym Izba postanowiła odroczyć rozprawę do czasu sporządzenia przez
biegłego pisemnej opinii.
W dniu 8 stycznia 2018 r. Przystępujący Aero-Medika złożył oświadczenie o wycofaniu
sprzeciwu złożonego wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Przystępujący
Aero-Medika wskazał, że okazana na rozprawie i złożona próbka filtra ZF-007C okazała się
nieprawidłowa. Przedmiotowe oświadczenie zostało złożone przez osobę uprawnioną do
składania oświadczeń woli w imieniu Przystępującego Aero – Medika.
Wniesienie sprzeciwu o którym mowa w art. 186 ust. 4 ustawy Pzp należy traktować, jako
czynność procesową, poprzez którą wnoszący sprzeciw wyraża wolę wywołania określonego
skutku prawnego - doprowadzenia do merytorycznego rozpoznania sprawy mimo
odmiennego stanowiska procesowego zamawiającego i unicestwienia skutku uwzględnienia
przez zamawiającego całości zarzutów w postaci umorzenia postępowania odwoławczego.
Wnoszący sprzeciw – Przystępujący Aero - Medika wstępnie wyraził wolę występowania
przeciwko zarzutom odwołania, co skutkowało koniecznością przeprowadzenia rozprawy w
przedmiotowej sprawie. Następnie po odroczeniu, z uwagi na złożone wnioski dowodowe,
rozprawy w dniu 8 stycznia 2017 r. złożył oświadczenie o wycofaniu sprzeciwu.
Ustawa Pzp, tak jak wprost przyznaje wykonawcy przystępującemu po stronie
zamawiającego uprawnienie do wniesienia sprzeciwu, tak literalnie nie przewiduje
możliwości wycofania takiego sprzeciwu już po wszczęciu rozprawy. Jednakże Izba uznaje,
iż w sferze procesowo-prawnej oświadczenie to należy lokować jako czynność
dyspozytywną. Złożenie takiego oświadczenia należy więc do dyskrecjonalnej kompetencji
Przystępującego. Izba nie ma uprawnień do merytorycznej kontroli zasadności tego
oświadczenia i uznania go za bezskuteczne. Prowadzenie sporu bez woli stron jest
bezprzedmiotowe.
Przyjąć więc należy, że złożenie oświadczenia o wycofaniu sprzeciwu, złożone przed
zamknięciem rozprawy, zasadniczo wiąże Izbę, a także wykonawcę wnoszącego odwołanie.
W związku z powyższym, po cofnięciu oświadczenia woli powodującego konieczność
rozpoznania odwołania na rozprawie, należy umorzyć postępowanie i stwierdzić, że wiążące
pozostaje uwzględnienie w całości zarzutów odwołania przez Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Jednocześnie w sferze kosztowej przedmiotowego postępowania, Izba wskazuje, że z
wniesieniem sprzeciwu związany jest dalszy skutek w postaci ryzyka poniesienia kosztów
postepowania odwoławczego. Pamiętać bowiem należy o tym, że rozprawa, w sytuacji
wniesienia sprzeciwu, jest przeprowadzana tylko i wyłącznie z inicjatywy wnoszącego
sprzeciw. Tym samym, wobec wycofania sprzeciwu przez Przystępującego Aero-Medika po
otwarciu rozprawy i przyznania przez Przystępującego, że złożona próbka filtra ZF-007C jest
nieprawidłowa, kosztami postępowania odwoławczego należało obciążyć Przystępującego
Aero-Medika.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 2 lit. b) i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. poz. 238
ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 09 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel – Kowalczyk
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2017 roku przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Medtronic Poland Sp. z o.o., ul.
Polna 11, 00-633 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Łodzi,
ul. Północna 42, 91-425 Łódź
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Aero-Medika sp. z o. o.,
ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. kosztami postępowania obciąża Aero-Medika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
(piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Aero-Medika sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Medtronic
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2668/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Łodzi, ul. Północna 42, 91-425 Łódź prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę sprzętu jednorazowego użytku” (numer
sprawy: 30/D/17).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 20 września 2017 r. pod numerem: 2017/S 180- 368211.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Ustawa Pzp”) właściwymi dla procedury, kiedy
wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, dotyczących dostaw.
W dniu 15 grudnia 2017 r. Odwołujący Medtronic Poland sp. z o.o. wniósł odwołanie od
czynności i zaniechań Zamawiającego:
1) czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania 2 pakiet 5,
2) zaniechania odrzucenia oferty Aero-Medika sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
Aero-Medika) - w zakresie zadania 2 pakiet 5,
3) zaniechania wykluczenia Aero-Medika w zakresie zadania 2 pakiet 5,
4) wyboru oferty Aero-Medika jako najkorzystniejszej w zakresie zadania 2 pakiet 5,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę sprzętu jednorazowego użytku” (numer sprawy: 30/D/17).
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego w zakresie zadania 2 pakiet 5
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Aero-Medika i
dokonaniu wyboru jej jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta nie spełnia warunków
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) dotyczących następujących
parametrów:
w poz. 1 - Zamawiający wymagał zaoferowania filtra o wadze 49 gramów i wydajności
nawilżania 34 mg/l, natomiast zaoferowany przez Aero-Medika filtr ZF170A waży 55
gramów i posiada wydajność nawilżania 32 mg/l,
w poz. 2 - Zamawiający wymagał zaoferowania filtra mechanicznego o wadze 36
gramów, natomiast zaoferowany przez Aero-Medika filtr ZF-059APM jest filtrem
elektrostatycznym i waży 25 gramów,
w poz. 4 - Zamawiający wymagał zaoferowania filtra mechanicznego, natomiast
zaoferowany przez Aero-Medika filtr ZF-007C jest filtrem elektrostatycznym, w poz. 5
- Zamawiający wymagał zaoferowania filtra o objętości oddechowej 150-1200 ml i
wydajności nawilżania min. 33 mg H20/L, natomiast zaoferowany przez Aero- Medika
filtr SK200CPA posiada objętość oddechową 250-1500 ml i wydajność nawilżania 32
mg H20/L,
w poz. 1-3 - Zamawiający wymagał zaoferowania wyrobów sterylnych, natomiast
oferowany przez Aero-Medika sprzęt nie posiada waloru sterylności, w poz. 1-5 -
Zamawiający wymagał zaoferowania wyrobów jednorazowego użytku, natomiast
zaoferowane przez Aero-Medika wyroby nie są prawidłowo oznaczone jako wyroby
jednorazowego użytku (przekreślona cyfra 2 w okrągłym polu),
w poz. 1, 2, 4, 5 - Zamawiający wymagał zaoferowania wyrobów posiadających
aktualne dopuszczenia do obrotu na każdy oferowany produkt - w postaci Deklaracji
Zgodności wydanej przez producenta oraz Certyfikatu CE wydanego przez jednostkę
notyfikacyjną (jeżeli dotyczy), natomiast zaoferowane przez Aero-Medika filtry w poz.
1,2, 4 i 5 według oświadczenia Aero-Medika nie zostały jeszcze wyprodukowane, tym
samym nie mogły zostać dopuszczone do obrotu i nie są w związku z tym objęte
Deklaracją Zgodności ani Certyfikatem CE, tym samym zachodziła sprzeczność
między treścią tej oferty a warunkami SIWZ, która obliguje Zamawiającego do
odrzucenia oferty,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 2
ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.jedn. Dz.U. z
2003 r., nr 153, poz. 1503 ze zm., dalej: UZNK) polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty Aero- Medika, która to oferta zawiera nieprawdziwe informacje i wprowadza w błąd
przez podanie niezgodnych z rzeczywistością parametrów oferowanego asortymentu, a to
przez zapewnienie spełnienia parametrów:
w poz. 1 - filtra o wadze 49 gramów i wydajności nawilżania 34 mg/l, podczas gdy
zaoferowany przez Aero-Medika filtr ZF170A waży 55 gramów i posiada wydajność
nawilżania 32 mg/l,
w poz. 2 - filtra mechanicznego o wadze 36 gramów, podczas gdy zaoferowany przez
Aero-Medika filtr ZF-059APM jest filtrem elektrostatycznym i waży 25 gramów, w poz.
4 - filtra mechanicznego, podczas gdy zaoferowany przez Aero-Medika filtr ZF- 007C
jest filtrem elektrostatycznym,
w poz. 5 - filtra o objętości oddechowej 150-1200 ml i wydajności nawilżania min. 33
mg H20/L, podczas gdy zaoferowany przez Aero-Medika filtr SK200CPA posiada
objętość oddechową 250-1500 ml i wydajność nawilżania 32 mg H20/L, w poz. 1-3 -
sterylności, podczas gdy zaoferowany przez Aero-Medika sprzęt nie posiada waloru
sterylności,
w poz. 1-5 - wyrobów jednorazowego użytku, podczas gdy zaoferowane przez Aero-
Medika wyroby nie są prawidłowo oznaczone jako wyroby jednorazowego użytku
(przekreślona cyfra 2 w okrągłym polu),
w poz. 1, 2, 4, 5 - posiadania aktualnego dopuszczenia do obrotu na każdy
oferowany produkt - w postaci Deklaracji Zgodności wydanej przez producenta oraz
Certyfikatu CE wydanego przez jednostkę notyfikacyjną (jeżeli dotyczy), podczas gdy
zaoferowane przez Aero-Medika filtry w poz. 1,2, 4 i 5 według oświadczenia Aero-
Medika nie zostały jeszcze wyprodukowane, tym samym nie mogły zostać
dopuszczone do obrotu i nie są w związku z tym objęte Deklaracją Zgodności ani
Certyfikatem CE,
co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK polegający na
rozpowszechnianiu nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji o oferowanych
towarach, w celu przysporzenia sobie korzyści poprzez zawarcie umowy z Zamawiającym i
wyrządzenia szkody Odwołującemu przez uniemożliwienie mu uzyskania zamówienia w
zakresie zadania 2 pakiet 5;
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia Aero-Medika
pomimo przedstawienia w ofercie przez Aero-Medika informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd, które miały istotny wpływ na podjętą przez Zamawiającego
decyzję o nieodrzuceniu oferty Aero-Medika i wyborze oferty Aero-Medika jako
najkorzystniejszej, przejawiające się w przedłożeniu Zamawiającemu ulotki, której treść
niezgodnie z prawdą poświadcza spełnianie przez oferowane przez Aero-Medika filtry:
w poz. 1 - filtra o wadze 49 gramów i wydajności nawilżania 34 mg/l, podczas gdy
zaoferowany przez Aero-Medika filtr ZF170A waży 55 gramów i posiada wydajność
nawilżania 32 mg/l,
w poz. 2 - filtra mechanicznego o wadze 36 gramów, podczas gdy zaoferowany przez
Aero-Medika filtr ZF-059APM jest filtrem elektrostatycznym i waży 25 gramów, w poz.
4 - filtra mechanicznego, podczas gdy zaoferowany przez Aero-Medika filtr ZF- 007C
jest filtrem elektrostatycznym,
w poz. 5 - filtra o objętości oddechowej 150-1200 ml i wydajności nawilżania min. 33
mg H20/L, podczas gdy zaoferowany przez Aero-Medika filtr SK200CPA posiada
objętość oddechową 250-1500 ml i wydajność nawilżania 32 mg H20/L, w poz. 1-3 -
wymogu sterylności, podczas gdy zaoferowany przez Aero-Medika sprzęt nie posiada
waloru sterylności,
w poz. 1-5 - wymogu jednorazowości użytku, podczas gdy zaoferowane przez Aero-
Medika wyroby nie są prawidłowo oznaczone jako wyroby jednorazowego użytku
(przekreślona cyfra 2 w okrągłym polu),
a także przejawiające się w złożeniu Zamawiającemu oświadczenia o posiadaniu aktualnego
dopuszczenia do obrotu na każdy oferowany produkt - w postaci Deklaracji Zgodności
wydanej przez producenta oraz Certyfikatu CE wydanego przez jednostkę notyfikacyjną
(jeżeli dotyczy), podczas gdy zaoferowane przez Aero-Medika filtry w poz. 1,2,4 i 5 według
oświadczenia Aero-Medika nie zostały jeszcze wyprodukowane, tym samym nie mogły
zostać dopuszczone do obrotu i nie są tym samym objęte Deklaracją Zgodności ani
Certyfikatem CE, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 USTAWA PZP polegające na
uwzględnieniu oferty Aero- Medika w procesie oceny ofert i wyborze jej jako
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna zostać uznana za odrzuconą wobec
złożenia jej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Aero-Medika niespełniającej
postawionych w SIWZ przez Zamawiającego wymagań i stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji, jak również zaniechaniem wykluczenia Aero-Medika z postępowania
pomimo przedstawienia przez Aero-Medika informacji wprowadzających Zamawiającego
w błąd, które miały wpływ na wyniki przetargu.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 2 pakiet 5 oraz o nakazanie Zamawiającemu
wykonania następujących czynności:
1) ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu w zakresie zadania 2 pakiet
5;
2) odrzucenie oferty Aero-Medika w zakresie zadania 2 pakiet 5, względnie wykluczenie
Aero- Medika z postępowania w zakresie zadania 2 pakiet 5 i uznanie złożonej przez
niego oferty za odrzuconą;
3) wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp jako kolejnego wykonawcy
do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1 USTAWA PZP w zakresie zadania 2 pakiet 5,
4) ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 2 pakiet 5.
Ponadto odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych oraz o dopuszczenie
dowodów wnioskowanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam powołane. W
szczególności wnoszę o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny
anestezjologii i/lub intensywnej terapii albo z dziedziny budowy i działania filtrów
oddechowych, na okoliczność ustalenia czy filtry oferowane przez Aero-Medika w poz. 2 i 3
są filtrami elektrostatycznymi, a nie mechanicznymi.
W dniu 18 grudnia 2017 r. wykonawca Aero-Medika sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 22 grudnia 2017 r. roku Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w
odwołaniu.
W dniu 27 grudnia 2017 roku wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie
Zamawiającego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
odwołania.
W dniu 02 stycznia 2017 r. odbyła się rozprawa podczas której Izba dopuściła wniosek z
opinii biegłego z dziedziny anestezjologii i/lub dziedziny budowy i działania filtrów
oddechowych w zastosowaniu medycznym, na okoliczność, iż filtry z pozycji 2, tj. symbol ZF-
059APM i 4, tj. ZF007C są elektrostatyczne, a nie mechaniczne, filtr z pozycji 4 o symbolu
ZF007C nie ma warstwy filtrującej oraz na okoliczność nieuzasadnionego klinicznie dodania
przestrzeni martwej w celu zwiększeniu wagi filtra o symbolu ZF170A.
W związku z powyższym Izba postanowiła odroczyć rozprawę do czasu sporządzenia przez
biegłego pisemnej opinii.
W dniu 8 stycznia 2018 r. Przystępujący Aero-Medika złożył oświadczenie o wycofaniu
sprzeciwu złożonego wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Przystępujący
Aero-Medika wskazał, że okazana na rozprawie i złożona próbka filtra ZF-007C okazała się
nieprawidłowa. Przedmiotowe oświadczenie zostało złożone przez osobę uprawnioną do
składania oświadczeń woli w imieniu Przystępującego Aero – Medika.
Wniesienie sprzeciwu o którym mowa w art. 186 ust. 4 ustawy Pzp należy traktować, jako
czynność procesową, poprzez którą wnoszący sprzeciw wyraża wolę wywołania określonego
skutku prawnego - doprowadzenia do merytorycznego rozpoznania sprawy mimo
odmiennego stanowiska procesowego zamawiającego i unicestwienia skutku uwzględnienia
przez zamawiającego całości zarzutów w postaci umorzenia postępowania odwoławczego.
Wnoszący sprzeciw – Przystępujący Aero - Medika wstępnie wyraził wolę występowania
przeciwko zarzutom odwołania, co skutkowało koniecznością przeprowadzenia rozprawy w
przedmiotowej sprawie. Następnie po odroczeniu, z uwagi na złożone wnioski dowodowe,
rozprawy w dniu 8 stycznia 2017 r. złożył oświadczenie o wycofaniu sprzeciwu.
Ustawa Pzp, tak jak wprost przyznaje wykonawcy przystępującemu po stronie
zamawiającego uprawnienie do wniesienia sprzeciwu, tak literalnie nie przewiduje
możliwości wycofania takiego sprzeciwu już po wszczęciu rozprawy. Jednakże Izba uznaje,
iż w sferze procesowo-prawnej oświadczenie to należy lokować jako czynność
dyspozytywną. Złożenie takiego oświadczenia należy więc do dyskrecjonalnej kompetencji
Przystępującego. Izba nie ma uprawnień do merytorycznej kontroli zasadności tego
oświadczenia i uznania go za bezskuteczne. Prowadzenie sporu bez woli stron jest
bezprzedmiotowe.
Przyjąć więc należy, że złożenie oświadczenia o wycofaniu sprzeciwu, złożone przed
zamknięciem rozprawy, zasadniczo wiąże Izbę, a także wykonawcę wnoszącego odwołanie.
W związku z powyższym, po cofnięciu oświadczenia woli powodującego konieczność
rozpoznania odwołania na rozprawie, należy umorzyć postępowanie i stwierdzić, że wiążące
pozostaje uwzględnienie w całości zarzutów odwołania przez Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Jednocześnie w sferze kosztowej przedmiotowego postępowania, Izba wskazuje, że z
wniesieniem sprzeciwu związany jest dalszy skutek w postaci ryzyka poniesienia kosztów
postepowania odwoławczego. Pamiętać bowiem należy o tym, że rozprawa, w sytuacji
wniesienia sprzeciwu, jest przeprowadzana tylko i wyłącznie z inicjatywy wnoszącego
sprzeciw. Tym samym, wobec wycofania sprzeciwu przez Przystępującego Aero-Medika po
otwarciu rozprawy i przyznania przez Przystępującego, że złożona próbka filtra ZF-007C jest
nieprawidłowa, kosztami postępowania odwoławczego należało obciążyć Przystępującego
Aero-Medika.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 2 lit. b) i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. poz. 238
ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………