KIO 2698/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2698/17
WYROK
z dnia 5 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 5 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
20 grudnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: „SKAMEX” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywne dostawy
specjalistycznego sprzętu jednorazowego do zabiegów urologicznych (nr postępowania
64/17)
prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika
Perzyny w Kaliszu
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi
Zespolonemu im. Ludwika Perzyny w Kaliszu w zadaniu nr 8: unieważnienie
wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności –
odrzucenie oferty złożonej przez Teleflex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez
brak zaoferowania zatyczek z portem luer dla cewników z poz. 1-3.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im.
Ludwika Perzyny w Kaliszu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego „SKAMEX” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im.
Ludwika Perzyny w Kaliszu na rzecz odwołującego „SKAMEXU” sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Łodzi kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
Sygn. akt KIO 2698/17
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2698/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2017 r. poz. 1579) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Sukcesywne
dostawy specjalistycznego sprzętu jednorazowego do zabiegów urologicznych
(nr postępowania 64/17).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 listopada 2017 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 613113-N-2017.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
15 grudnia 2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o wyborze
jako najkorzystniejszej w części nr 8 zamówienia {dalej również: „zadanie nr 8”} oferty
złożonej przez Teleflex sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu {dalej również: „Teleflex”}.
20 grudnia 2017 r. Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności, a także od zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez Teleflex.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Teleflex,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej
również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
2. Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
3. Art. 91 ust. 1 – przez wybór oferty Teleflex, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu przepisów ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w
zadaniu nr 8:
1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Powtórzenia badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty złożonej przez Teleflex.
4. Uznania, że ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący.
Ponadto Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów wskazanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Sygn. akt KIO 2698/17
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności faktyczne.
Zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający oczekiwał w ramach części nr 8 w poz. 1-3
cewników pooperacyjnych o następujących parametrach:
1. Cewnik pooperacyjny trójdrożny silikonowy DUFOR , końcówka Tiemann, z balonem 30 -
70ml 22 CH + zatyczka z portem luer
2. Cewnik pooperacyjny trójdrożny silikonowy DUFOR, końcówka Tiemann, z balonem 30 -
70ml 24 CH + zatyczka z portem luer
3. Cewnik pooperacyjny trójdrożny COUVELARIE, z balonem 30 - 70ml 22 CH. + zatyczka
z portem luer.”
Na etapie prowadzonego postępowania padły pytania, na które Zamawiający udzielił
odpowiedzi 20 listopada 2017 r.:
Pytanie 17 - dot. zadania nr 8, poz.1
Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie cewnika trójdrożnego typu Dufour CH 22
z balonem o pojemności 70 ml, bez zatyczki z portem luer. Pozostałe parametry zgodne
z SIWZ.
Odpowiedź: NIE
Pytanie 18 - dot. zadania nr 8, poz.2
Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie cewnika trójdrożnego typu Dufour CH 24
z balonem o pojemności 80 ml, bez zatyczki z portem luer. Pozostałe parametry zgodne
z SIWZ.
Odpowiedź: NIE
Pytanie 19 - dot. zadania nr 8, poz.3
Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie cewnika trójdrożnego typu Couvelaire CH 22
z balonem o pojemności 70 ml, bez zatyczki z portem luer. Pozostałe parametry zgodne
z SIWZ.
Odpowiedź: NIE
Zgodnie z ofertą cenową stanowiącą załącznik do oferty z 22.11.2017 firma Teleflex
zaoferowała cewnik pooperacyjny bez zatyczki.
Odwołujący poinformował Zamawiającego o powyższej niezgodności w piśmie
z 4.12.2017.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oferty z 5.12.2017 r. wykonawca Teleflex
przesłał 13.12.2017 Zamawiającemu katalog producenta cewników, wskazującym na
konkretne numery katalogowe oferowanych cewników, pod którymi znajdują się cewniki bez
zatyczki.
Sygn. akt KIO 2698/17
Odwołujący zarzucił, że dodatkowe wyjaśnienia firmy Teleflex z 13.12.2017 r.
pozostają w sprzeczności ze złożonym wraz z ofertą formularzem cenowym oraz katalogiem
dołączonym do uzupełnienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wybierając ofertę Teleflexu nruszył nie tylko
postanowienia SIWZ, ale również zasadę uczciwej konkurencji, gdyż de facto po terminie
składania ofert zmodyfikował własne wymogi, dopuszczając cewniki pooperacyjne bez
zatyczki luer.
Na posiedzeniu Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Pismem z 21 grudnia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 21 grudnia 2017 r.
przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu.
Izba ustaliła, że w tej sprawie nie wpłynęło do Prezesa Izby żadne zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Sygn. akt KIO 2698/17
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego
postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego, w którym złożył ważną ofertę. Tym
samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu
naruszeniem przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby
w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania odwołania:
W części B w pkt 8 s.i.w.z. zadanie nr 8 w odniesieniu do poz. 1-3 zostało opisane
tak, jak to powyżej zacytowano za odwołaniem.
Następnie Zamawiający udzielił takich wyjaśnień odnośnie tego opisu, jak to powyżej
zacytowano za odwołaniem.
Wynika z tego, że dla Zamawiającego istotne było, aby cewniki z poz. 1-3 zostały
zaoferowane wraz z zatyczkami z portem luer.
Jednocześnie Zamawiający wymagał w ramach dokumentacji oferty złożenia
wypełnionego i podpisanego formularza cenowego, którego wzór załączył do s.i.w.z. {część
D pkt 1 lit. c) s.i.w.z.}.
Wzór z załącznika nr 4 do s.i.w.z. w odniesieniu do zadania 4 zawiera tabelę, w której
wydrukowano skrócony opis zamawianych artykułów oraz zamawianą liczbę szt., wymagając
jednocześnie od wykonawcy wypełnienia nie tylko części tabeli dotyczącej ceny, ale także
sprecyzowania producenta i nr katalogowego (jeżeli taki występuje) oferowanych wyrobów.
Ponadto w części D w pkt 3 ppkt 3 s.i.w.z. Zamawiający wskazał, że w celu
potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymaganych przez niego parametrów
przedmiotu zamówienia, żąda przedstawienia materiałów informacyjnych (np. katalogów,
folderów, specyfikacji technicznych, prospektów itp.) zawierających opisy oferowanego
przedmiotu zamówienia w jęz. polskim.
Teleflex w formularzu cenowym oferty dla zdania nr 8 sprecyzował, że oferuje w poz.
1-3 wyroby producenta Willy Rusch o numerach katalogowych odpowiednio: 174000-000220
(poz. 1), 174000-000240 (poz. 2) i 173900-000220 (poz. 3).
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 5 grudnia 2017 r. – które obejmowało
zarówno wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp odnośnie ceny oferty,
jak i wezwanie do złożenia dokumentów potwierdzających zgodność przedmiotu oferty
z parametrami opisu przedmiotu zamówienia – w ramach uzupełnienia złożył w odniesieniu
do poz. 1-3 zadania nr 8 wyciąg z katalogu producenta, według którego pod wskazanymi
Sygn. akt KIO 2698/17
w formularzu cenowym nr katalogowymi widnieją cewniki bez zatyczek z portem luer
{okoliczność ta była w toku sprawy bezsporna}. Ponadto w ramach złożonych wyjaśnień nie
odniósł się w żaden sposób do kwestii wymaganych zatyczek z portem luer, poprzestając na
ogólnym oświadczeniu, że podana w ofercie cena obejmuje cały zakres określony w opisie
przedmiotu zamówienia.
Dopiero w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 12 grudnia 2017 r., w którym ten
wprost zapytał, w związku z pismem otrzymanym od Odwołującego (o treści zbieżnej
z późniejszym odwołaniem), czy w zadaniu nr 8 w poz. 1-3 wykonawca zaoferował cewniki
wraz z zatyczką z portem luer, Teleflex w wyjaśnieniach z 13 grudnia 2017 r. odpowiedział
twierdząco na tak zadane pytanie.
Reasumując, Izba stwierdziła, co następuje.
Po pierwsze, wymagania Zamawiającego odnośnie treści oferty można było spełnić
przez wskazanie w formularzu cenowym producenta i nr katalogowych odnoszących się do
całości przedmiotu zamówienia w danej poz., a następnie w takim samym zakresie należało
złożyć dokumenty potwierdzające zgodność oferowanych artykułów z wymaganymi
parametrami. Oznacza to, że jeżeli wykonawca oferował cewniki, które nie są wyposażone w
zatyczki z portem luer, należało sprecyzować również producenta i nr katalogowy (jeżeli
występuje) w odniesieniu do tych zatyczek, a następnie przedstawić dokument
potwierdzający, że są to zatyczki z portem luer.
Po drugie, z oferty wykonawcy Teleflex nie wynikało, że wraz z cewnikami oferuje on
zatyczki z portem luer, a w ramach późniejszych wyjaśnień i uzupełnień nie zostały one w
żaden sposób sprecyzowane.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
Sygn. akt KIO 2698/17
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają dla oferty
składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę
pisemną pod rygorem nieważności (art. 18 pkt 4 z przepisów przejściowych ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy pzp), a treść takiej oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do
zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść
oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach
pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego
(co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2 -
Sygn. akt KIO 2698/17
5 rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach,
rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych
materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który
będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, co jednak musi być poprzedzone
umożliwieniem uzupełnienia dokumentu dotkniętego brakiem w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Jednakże tryb ten nie może służyć obejściu braku sprecyzowania treści oferty, gdyż
dokumenty te służą potwierdzeniu z co do zasady niezależnego od wykonawcy źródła
istniejącej treści oferty, a nie rekonstruowaniu na ich podstawie treści tej oferty.
W szczególności w systemie oceny ofert, w którym dokumenty te nie są składane wraz z
ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art.
87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.
Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest
również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy
a specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami
s.i.w.z.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto
do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie
odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie
w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie
Sygn. akt KIO 2698/17
jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości.
W rozstrzyganej sprawie z treści oferty złożonej przez Teleflex dla zadania nr 8 w poz.
1-3 nie wynika, że oprócz cewników obejmuje ona również wymagane dodatkowo w tych
poz. zatyczki z portem luer. Wobec tego późniejsze czynności Zamawiającego należy uznać
za niedopuszczalne obejście zakazu wynikającego z art. 87 ust. 1 zd 2 pzp, W powyżej
ustalonym stanie faktycznym oferta złożona przez Teleflex jest niezgodna z treścią
specyfikacji, gdyż nie precyzuje istotnego dla Zamawiającego elementu (na co wskazuje
treść udzielanych wyjaśnień odnośnie opisu przedmiotu zamówienia). Co istotne,
niezgodność ta nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż Zamawiający
nie może za wykonawcę sprecyzować, jakie konkretnie zatyczki z portem luer wykonawca
mógłby zaoferować.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – zaliczając do tych
kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając na jego rzecz
od Zamawiającego jego równowartość oraz uzasadnione koszty zastępstwa prawnego
według złożonego do zamknięcia rozprawy rachunku.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 5 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 5 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
20 grudnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: „SKAMEX” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywne dostawy
specjalistycznego sprzętu jednorazowego do zabiegów urologicznych (nr postępowania
64/17)
prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika
Perzyny w Kaliszu
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi
Zespolonemu im. Ludwika Perzyny w Kaliszu w zadaniu nr 8: unieważnienie
wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności –
odrzucenie oferty złożonej przez Teleflex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez
brak zaoferowania zatyczek z portem luer dla cewników z poz. 1-3.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im.
Ludwika Perzyny w Kaliszu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego „SKAMEX” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im.
Ludwika Perzyny w Kaliszu na rzecz odwołującego „SKAMEXU” sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Łodzi kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
Sygn. akt KIO 2698/17
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2698/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2017 r. poz. 1579) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Sukcesywne
dostawy specjalistycznego sprzętu jednorazowego do zabiegów urologicznych
(nr postępowania 64/17).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 listopada 2017 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 613113-N-2017.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
15 grudnia 2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o wyborze
jako najkorzystniejszej w części nr 8 zamówienia {dalej również: „zadanie nr 8”} oferty
złożonej przez Teleflex sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu {dalej również: „Teleflex”}.
20 grudnia 2017 r. Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności, a także od zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez Teleflex.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Teleflex,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej
również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
2. Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
3. Art. 91 ust. 1 – przez wybór oferty Teleflex, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu przepisów ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w
zadaniu nr 8:
1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Powtórzenia badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty złożonej przez Teleflex.
4. Uznania, że ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący.
Ponadto Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów wskazanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Sygn. akt KIO 2698/17
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności faktyczne.
Zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający oczekiwał w ramach części nr 8 w poz. 1-3
cewników pooperacyjnych o następujących parametrach:
1. Cewnik pooperacyjny trójdrożny silikonowy DUFOR , końcówka Tiemann, z balonem 30 -
70ml 22 CH + zatyczka z portem luer
2. Cewnik pooperacyjny trójdrożny silikonowy DUFOR, końcówka Tiemann, z balonem 30 -
70ml 24 CH + zatyczka z portem luer
3. Cewnik pooperacyjny trójdrożny COUVELARIE, z balonem 30 - 70ml 22 CH. + zatyczka
z portem luer.”
Na etapie prowadzonego postępowania padły pytania, na które Zamawiający udzielił
odpowiedzi 20 listopada 2017 r.:
Pytanie 17 - dot. zadania nr 8, poz.1
Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie cewnika trójdrożnego typu Dufour CH 22
z balonem o pojemności 70 ml, bez zatyczki z portem luer. Pozostałe parametry zgodne
z SIWZ.
Odpowiedź: NIE
Pytanie 18 - dot. zadania nr 8, poz.2
Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie cewnika trójdrożnego typu Dufour CH 24
z balonem o pojemności 80 ml, bez zatyczki z portem luer. Pozostałe parametry zgodne
z SIWZ.
Odpowiedź: NIE
Pytanie 19 - dot. zadania nr 8, poz.3
Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie cewnika trójdrożnego typu Couvelaire CH 22
z balonem o pojemności 70 ml, bez zatyczki z portem luer. Pozostałe parametry zgodne
z SIWZ.
Odpowiedź: NIE
Zgodnie z ofertą cenową stanowiącą załącznik do oferty z 22.11.2017 firma Teleflex
zaoferowała cewnik pooperacyjny bez zatyczki.
Odwołujący poinformował Zamawiającego o powyższej niezgodności w piśmie
z 4.12.2017.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oferty z 5.12.2017 r. wykonawca Teleflex
przesłał 13.12.2017 Zamawiającemu katalog producenta cewników, wskazującym na
konkretne numery katalogowe oferowanych cewników, pod którymi znajdują się cewniki bez
zatyczki.
Sygn. akt KIO 2698/17
Odwołujący zarzucił, że dodatkowe wyjaśnienia firmy Teleflex z 13.12.2017 r.
pozostają w sprzeczności ze złożonym wraz z ofertą formularzem cenowym oraz katalogiem
dołączonym do uzupełnienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wybierając ofertę Teleflexu nruszył nie tylko
postanowienia SIWZ, ale również zasadę uczciwej konkurencji, gdyż de facto po terminie
składania ofert zmodyfikował własne wymogi, dopuszczając cewniki pooperacyjne bez
zatyczki luer.
Na posiedzeniu Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Pismem z 21 grudnia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 21 grudnia 2017 r.
przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu.
Izba ustaliła, że w tej sprawie nie wpłynęło do Prezesa Izby żadne zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Sygn. akt KIO 2698/17
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego
postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego, w którym złożył ważną ofertę. Tym
samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu
naruszeniem przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby
w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania odwołania:
W części B w pkt 8 s.i.w.z. zadanie nr 8 w odniesieniu do poz. 1-3 zostało opisane
tak, jak to powyżej zacytowano za odwołaniem.
Następnie Zamawiający udzielił takich wyjaśnień odnośnie tego opisu, jak to powyżej
zacytowano za odwołaniem.
Wynika z tego, że dla Zamawiającego istotne było, aby cewniki z poz. 1-3 zostały
zaoferowane wraz z zatyczkami z portem luer.
Jednocześnie Zamawiający wymagał w ramach dokumentacji oferty złożenia
wypełnionego i podpisanego formularza cenowego, którego wzór załączył do s.i.w.z. {część
D pkt 1 lit. c) s.i.w.z.}.
Wzór z załącznika nr 4 do s.i.w.z. w odniesieniu do zadania 4 zawiera tabelę, w której
wydrukowano skrócony opis zamawianych artykułów oraz zamawianą liczbę szt., wymagając
jednocześnie od wykonawcy wypełnienia nie tylko części tabeli dotyczącej ceny, ale także
sprecyzowania producenta i nr katalogowego (jeżeli taki występuje) oferowanych wyrobów.
Ponadto w części D w pkt 3 ppkt 3 s.i.w.z. Zamawiający wskazał, że w celu
potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymaganych przez niego parametrów
przedmiotu zamówienia, żąda przedstawienia materiałów informacyjnych (np. katalogów,
folderów, specyfikacji technicznych, prospektów itp.) zawierających opisy oferowanego
przedmiotu zamówienia w jęz. polskim.
Teleflex w formularzu cenowym oferty dla zdania nr 8 sprecyzował, że oferuje w poz.
1-3 wyroby producenta Willy Rusch o numerach katalogowych odpowiednio: 174000-000220
(poz. 1), 174000-000240 (poz. 2) i 173900-000220 (poz. 3).
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 5 grudnia 2017 r. – które obejmowało
zarówno wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp odnośnie ceny oferty,
jak i wezwanie do złożenia dokumentów potwierdzających zgodność przedmiotu oferty
z parametrami opisu przedmiotu zamówienia – w ramach uzupełnienia złożył w odniesieniu
do poz. 1-3 zadania nr 8 wyciąg z katalogu producenta, według którego pod wskazanymi
Sygn. akt KIO 2698/17
w formularzu cenowym nr katalogowymi widnieją cewniki bez zatyczek z portem luer
{okoliczność ta była w toku sprawy bezsporna}. Ponadto w ramach złożonych wyjaśnień nie
odniósł się w żaden sposób do kwestii wymaganych zatyczek z portem luer, poprzestając na
ogólnym oświadczeniu, że podana w ofercie cena obejmuje cały zakres określony w opisie
przedmiotu zamówienia.
Dopiero w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 12 grudnia 2017 r., w którym ten
wprost zapytał, w związku z pismem otrzymanym od Odwołującego (o treści zbieżnej
z późniejszym odwołaniem), czy w zadaniu nr 8 w poz. 1-3 wykonawca zaoferował cewniki
wraz z zatyczką z portem luer, Teleflex w wyjaśnieniach z 13 grudnia 2017 r. odpowiedział
twierdząco na tak zadane pytanie.
Reasumując, Izba stwierdziła, co następuje.
Po pierwsze, wymagania Zamawiającego odnośnie treści oferty można było spełnić
przez wskazanie w formularzu cenowym producenta i nr katalogowych odnoszących się do
całości przedmiotu zamówienia w danej poz., a następnie w takim samym zakresie należało
złożyć dokumenty potwierdzające zgodność oferowanych artykułów z wymaganymi
parametrami. Oznacza to, że jeżeli wykonawca oferował cewniki, które nie są wyposażone w
zatyczki z portem luer, należało sprecyzować również producenta i nr katalogowy (jeżeli
występuje) w odniesieniu do tych zatyczek, a następnie przedstawić dokument
potwierdzający, że są to zatyczki z portem luer.
Po drugie, z oferty wykonawcy Teleflex nie wynikało, że wraz z cewnikami oferuje on
zatyczki z portem luer, a w ramach późniejszych wyjaśnień i uzupełnień nie zostały one w
żaden sposób sprecyzowane.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
Sygn. akt KIO 2698/17
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają dla oferty
składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę
pisemną pod rygorem nieważności (art. 18 pkt 4 z przepisów przejściowych ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy pzp), a treść takiej oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do
zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść
oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach
pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego
(co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2 -
Sygn. akt KIO 2698/17
5 rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach,
rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych
materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który
będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, co jednak musi być poprzedzone
umożliwieniem uzupełnienia dokumentu dotkniętego brakiem w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Jednakże tryb ten nie może służyć obejściu braku sprecyzowania treści oferty, gdyż
dokumenty te służą potwierdzeniu z co do zasady niezależnego od wykonawcy źródła
istniejącej treści oferty, a nie rekonstruowaniu na ich podstawie treści tej oferty.
W szczególności w systemie oceny ofert, w którym dokumenty te nie są składane wraz z
ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art.
87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.
Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest
również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy
a specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami
s.i.w.z.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto
do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie
odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie
w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie
Sygn. akt KIO 2698/17
jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości.
W rozstrzyganej sprawie z treści oferty złożonej przez Teleflex dla zadania nr 8 w poz.
1-3 nie wynika, że oprócz cewników obejmuje ona również wymagane dodatkowo w tych
poz. zatyczki z portem luer. Wobec tego późniejsze czynności Zamawiającego należy uznać
za niedopuszczalne obejście zakazu wynikającego z art. 87 ust. 1 zd 2 pzp, W powyżej
ustalonym stanie faktycznym oferta złożona przez Teleflex jest niezgodna z treścią
specyfikacji, gdyż nie precyzuje istotnego dla Zamawiającego elementu (na co wskazuje
treść udzielanych wyjaśnień odnośnie opisu przedmiotu zamówienia). Co istotne,
niezgodność ta nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż Zamawiający
nie może za wykonawcę sprecyzować, jakie konkretnie zatyczki z portem luer wykonawca
mógłby zaoferować.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – zaliczając do tych
kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając na jego rzecz
od Zamawiającego jego równowartość oraz uzasadnione koszty zastępstwa prawnego
według złożonego do zamknięcia rozprawy rachunku.
Przewodniczący: ………………………………