KIO 13/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 13/18
WYROK
z dnia 22 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Katarzyna Odrzywolska
Anna Osiecka
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia br. przez wykonawcę
Avility spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego - Ministerstwo Cyfryzacji w Warszawie
przy udziale wykonawcy Deloitte Consulting spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale wykonawcy Softtutor Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego i wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów odwołania
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Ministerstwu Cyfryzacji
w Warszawie powtórzenie badania i oceny ofert, oraz odrzucenie oferty wykonawcy
Softtutor Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Prawa
zamówień publicznych. Pozostałe niewycofane zarzuty oddala.
2. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust.
1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny oferty wykonawcy Avility spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w sposób sprzeczny z opisem kryterium
„Koncepcja wykonania” oraz nierówne traktowanie wykonawców w tym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Softtutor Consulting spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Avility spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od wykonawcy Softtutor Consulting spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie na rzecz wykonawcy Avility
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………………………………..
…………………………………………………..
…………………………………………………..
Sygn. akt KIO 13/18
U z a s a d n i e n i e
I. Ministerstwo Cyfryzacji w Warszawie (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług eksperckich
oraz doradczych w zakresie związanym z upowszechnianiem świadczenia usług publicznych
drogą elektroniczną.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 29 lipca 2017 r., poz. 2017/S 144-298189. Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579, z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 2 stycznia br. wykonawca Avility spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Softtutor
Consulting Sp. z o.o. spółka komandytowa (dalej: Softtutor) pomimo, iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ nie uwzględnia
wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Odwołujący tak
postawiony zarzut uzasadniał wyliczając nakład pracy wynikający z przeliczenia
zaoferowanej wartości za daną usługę oraz stawki za konsultanta. Zestawiając zakres prac
do wykonania, kwoty zaoferowane przez Softtutor na realizację każdej z usług U1-U6 oraz
uśrednioną stawkę za konsultanta (wskazaną w ramach realizacji Usługi U5) Odwołujący
zauważał, że założona przez Softtutor pracochłonność dla poszczególnych e-usług różni się
kilkukrotnie, co nie ma żadnego – zdaniem Odwołującego - uzasadnienia w przedmiocie
zamówienia (dotyczy Usług U2 i U4). Nie sposób przy tym „dofinansować"
niedoszacowanych wartości Usług U2 i U4 z pozostałych Usług opisanych w ofercie,
ponieważ cena pozostałych Usług w przeliczeniu na założoną stawkę roboczodnia
konsultanta nie pozostawia „marginesu ryzyka", który można przesuwać do innych Usług;
suma cen Usług daje cenę ofertową; każda z Usług jest wyceniana odrębnie oraz
przesuwanie wartości między Usługami, byłoby działaniem sprzecznym z ustawą
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący porównywał również pracochłonność
oferty Softtutor z pracochłonnością wynikającą z innych ofert.
Ponadto Odwołujący zauważał, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Softtutor pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu
art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący opierał zarzut na art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych,
twierdząc, że działanie Softtutor skierowane jest na wcześniejsze uzyskanie kilkukrotnie
wyższego wynagrodzenia w stosunku do nakładu pracy w danej części przedmiotu
zamówienia. Odwołujący podnosił, że wskazane w ofercie Softtutor wynagrodzenie za
realizację Usługi 2 i Usługi 4, w poszczególnych jej zadaniach (tj. usługi 2.1 - .24 oraz usługi
4.1 - 4.4) jest całkowicie oderwane od zakresu koniecznych do zrealizowania prac, tzn. za
ten sam zakres prac Softtutor oczekuje czterokrotnie więcej lub czterokrotnie mniej
wynagrodzenia. Tak nieuprawnione działanie może być uzasadnione jedynie chęcią
wcześniejszego pozyskania większej kwoty w sposób nieuzasadniony pracochłonnością.
3. art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie
oceny oferty Odwołującego w sposób sprzeczny z opisem kryterium „Koncepcja wykonania
(K)" (oferta Odwołującego została oceniona na 6 pkt, podczas gdy powinna zostać oceniona
na 12 pkt) oraz nierówno w tym zakresie traktując wykonawców biorących udział
w postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Softtutor jako najkorzystniejszej,
2. dokonania powtórnej oceny oferty Odwołującego poprzez przyznanie w kryterium
„Koncepcja wykonania (K)" 12 pkt,
3. dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
4. odrzucenia oferty złożonej przez Softtutor,
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
6. przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania.
Do postępowania po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca Deloitte Consulting
spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Deloitte).
Zamawiający uwzględnił zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych
(zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Softtutor, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco
niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ nie uwzględnia wszystkich
kosztów związanych z realizacja przedmiotu zamówienia) oraz naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych (zaniechanie odrzucenia oferty Softtutor pomimo,
iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 3 ust. 1 i art.
15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Odwołujący wycofał zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych (dokonanie oceny oferty Odwołującego w sposób sprzeczny
z opisem kryterium „Koncepcja wykonania (K)" oraz nierówno w tym zakresie traktując
wykonawców biorących udział w postępowaniu).
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Softtutor, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej:
Przystępujący albo Softtutor). Przystępujący po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw od
częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie – w zakresie niewycofanych
zarzutów.
Izba ustaliła, że zgodnie z informacją z dnia 18 grudnia 2017 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oferta Softtutor uplasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert,
oferta Deloitte – na drugim, a oferta Odwołującego – na trzecim. Ponowienie czynności
oceny ofert przy założeniu, że oferta Softtutor zostanie odrzucona, spowodowałoby
przeliczenie punktacji, i w rezultacie Odwołujący zająłby pierwsze miejsce, a Deloitte –
drugie (Odwołujący przedstawił do akt symulację punktacji, która nie została na rozprawie
zakwestionowana).
W konsekwencji powyższych ustaleń, skład orzekający stwierdził, że Odwołującemu
przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę
w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, wówczas Odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług eksperckich oraz doradczych
w zakresie związanym z upowszechnianiem świadczenia usług publicznych drogą
elektroniczną, zgodnie ze Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym
załącznik nr 5 do SIWZ oraz na warunkach określonych w Istotnych postanowieniach
umowy, stanowiących załącznik nr 4 do SIWZ. Przedmiot zamówienia został podzielony na
Usługi. W zakresie każdej z usług Wykonawca zobowiązany jest wykonać:
1. W ramach usługi U1 - Opracowanie metodyki zarządzania rozwojem e-usług
administracji
2. W ramach usługi U2 - Przeprowadzenie identyfikacji i priorytetyzacji usług
publicznych do cyfryzacji lub modernizacji, rekomendowanych do wdrożenia do 2020 roku w
podziale na pakiety zaplanowane na 4 etapy Programu:
a. U2.1- 10 e-usług,
b. U2.2-20 e-usług,
c. U2.3 - 30 e-usług,
d. U2.4-40 e-usług.
3. W ramach usługi U3 - Opracowanie ram planowania wdrożenia e-usług
4. W ramach usługi U4 - Zaplanowanie i uzgodnienie planów wdrożeń e-usług w
podziale na części:
a. U4.1 - Plan wdrożenia e-usług - Pakiet 1 odpowiadający zakresem U2.1 (czyli dla 10
e-usług)
b. U4.2 - Plan wdrożenia e-usług - Pakiet 2 odpowiadający zakresem U2.2 (czyli dla 20
e- usług)
c. U4.3 - Plan wdrożenia e-usług - Pakiet 3 odpowiadający zakresem U2.3 (czyli dla 30
e-usług)
d. U4.4 - Plan wdrożenia e-usług - Pakiet 4 odpowiadający zakresem U2.4 (czyli dla 40
e - usług)
5. W ramach usługi U5 - obsługę zmian w planach implementacji e-usług w
maksymalnej liczbie 300 osobodni
6. W ramach usługi U6 - przeprowadzenie końcowej aktualizacji wytworzonych
produktów metodycznych.
Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
realizację przedmiotowego zamówienia: wynosi 2 706 000,00 zł brutto.
W postępowaniu złożono pięć ofert z następującymi cenami: 1 094 823,00 zł (oferta
odrzucona), 1 776 120,00 zł (oferta Softtutor Consulting Sp. z o.o. Sp. k.), 3 396 103,80 zł
(oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Laboratorium EE
Sp. z o.o. Sp.k. oraz R. M. Kancelaria Prawno-Patentowa), 4 326 307,11 zł (oferta
Odwołującego), 7 134 000,00 zł (oferta Deloitte Consulting S.A.). Cena nie była jedynym
kryterium oceny ofert.
Wykonawca Softtutor w swojej ofercie zadeklarował następujące wartości za
realizację poszczególnych Usług:
1. Za wykonanie Usługi U1 -177.612,00 zł. brutto
2. Za wykonanie Usługi U2 - 621.642,00 zł. brutto, w tym:
a. Za wykonanie Usługi U2.1. -155.410,50 zł brutto
b. Za wykonanie Usługi U2.2. -155.410,50 zł brutto
c. Za wykonanie Usługi U2.3. -155.410,50 zł brutto
d. Za wykonanie Usługi U2.4. -155.410,50 zł brutto
3. Za wykonanie Usługi U3 - 177.612,00 zł brutto
4. Za wykonanie Usługi U4 -191.092,80 zł brutto w tym:
a. Za wykonanie Usługi U4.1. - 47.773,20 zł brutto
b. Za wykonanie Usługi U4.2. - 47.773,20 zł brutto
c. Za wykonanie Usługi U4.3. - 47.773,20 zł brutto
d. Za wykonanie Usługi U4.4. - 47.773,20 zł brutto
5. Za wykonanie Usługi U5 - maksymalnie 590.400,00 zł brutto
a. W tym za jednostkową stawkę osobodnia 1.968,00 zł brutto (maksymalna liczba osobodni
- 300)
6. Za wykonanie Usługi U6 - 17.761,20 brutto.
Odwołujący, wezwany zgodnie z art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny, udzielił
odpowiedzi, w której powoływał się na swoje doświadczenie, prowadzące do zmniejszenia
pracochłonności wykonywanych usług i organizację projektu. Na dwóch spośród sześciu
stron wyjaśnień opisał projekty już przez niego zrealizowane, wskazał również system
informatyczny, który wykorzystuje do zarządzania projektami. Przedstawił kalkulację ceny
oferty, zawierającą wynagrodzenia osób przeznaczonych do realizacji zamówienia. Podniósł,
że ,,za wysokie oszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego nie może stanowić
wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty”.
Oferta Softtutor została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, z czym
nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. W ocenie Odwołującego wadliwe było
uśrednienie przez Softtutor wyceny poszczególnych usług, ponieważ znacznie różnią się one
pracochłonnością, która rośnie w miarę postępu prac. Ponadto uśrednienie wyceny
poszczególnych usług stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ dzięki temu Softtutor
podczas realizacji umowy wcześniej pozyska większą kwotę w sposób nieuzasadniony
pracochłonnością wykonanych usług.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że odwołanie należy
uwzględnić w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych
w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Softtutor, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, ponieważ nie uwzględnia wszystkich kosztów związanych z
realizacją przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przed
podjęciem decyzji w tym zakresie Zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Softtutor wyjaśnienia złożył, jednak są one lakoniczne i ogólnikowe. Wykonawca
jedynie powołał się na własne doświadczenie, ale nie wykazał, w jaki sposób przekłada się
ono na rzeczywiste oszczędności przy realizacji doświadczenia – i dlaczego jest to
okoliczność tak wyjątkowa, że inni wykonawcy nie mogli jej uwzględnić przy obliczeniu
pracochłonności koniecznej do obliczenia ceny ofertowej.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie stwierdza się, że wyjaśnienia,
składane w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, muszą być szczegółowe
i wyczerpujące. Jeżeli są ogólnikowe i lakoniczne – wówczas przyjmuje się, że w ogóle nie
zostały złożone - ,,wyjaśnienia w takim kształcie, jak zostały złożone, nie pozwalają na
rozwianie wątpliwości, że zaoferowana cena w ofercie przystępującego wynika
z nieoszacowania warunków sprawowania nadzoru w stosunku zakresu prac objętych
nadzorem i czasu trwania usługi oraz obciążenia wykonawcy wszelkimi kosztami
materiałowymi i logistycznymi sprawowania tej funkcji, co z mocy domniemania,
wynikającego z faktu wezwania do wyjaśnień prowadzi do wniosków, iż zaoferowana cena
pozostaje rażąco niska. Izba oceniła wyjaśnienia przystępującego, jako na tyle ogólne, że nie
można uznać, że wykonawca przedłożył wyjaśnienia i dowody dające podstawę do
dokonania oceny czy cena jest rażąco niska, co z mocy art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, na równi z
potwierdzeniem się wprost okoliczności rażąco niskiej ceny - obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niepełne i nie
pozwalają z całą pewnością uznać ceny oferty za realną, za którą dany wykonawca może w
sposób prawidłowy zrealizować zamówienie.” (KIO 1363/13).
Na marginesie należy zauważyć, że w niniejszym postępowaniu nie ma znaczenia
argument, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych było ogólnikowe, a więc odpowiedź Softtutor była na takim samym poziomie
szczegółowości. Wykonawca Softtutor w wyjaśnieniach powinien wskazać, jakie czynniki
zadecydowały, że mógł zaoferować cenę ofertową w wysokości 1 776 120,00 zł, a tego,
w sposób przekonujący, nie uczynił.
Argumentacja Softtutor na rozprawie sprowadzała się do stwierdzenia, że jego proces
„uczenia się” przebiega tak szybko, że w zasadzie na etapach późniejszych powiela tylko to,
co przygotował na etapach wcześniejszych. Jednak nie można zapominać, że pewne
elementy muszą zostać wykonane dla każdej e-usługi, niezależnie od dotychczasowego
doświadczenia, nabytego przy realizacji innych projektów.
Argumentacja dotycząca usług podobnych nie mogła przesądzić, że w postępowaniu
nie zaoferowano rażąco niskiej ceny, tym bardziej, że np. zamówienie dla Mazowieckiego
Urzędu Wojewódzkiego jest projektem o innej skali i zakresie (zamówienie samorządowe,
a nie – ogólnopolskie).
Podsumowując, skład orzekający Izby stwierdził, że w złożonych wyjaśnieniach
wykonawca Softtutor nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską. W konsekwencji Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Softtutor pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ nie uwzględnia wszystkich
kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Softtutor, mimo ciążącego na nim,
zgodnie z art. 90 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, ciężaru dowodu, nie udowodnił swoich
twierdzeń.
Niezależnie od powyższej konstatacji, Izba badała, czy wykonawca, wyceniając
przedmiot zamówienia, prawidłowo wycenił usługi na tym samym poziomie, mimo, że różnią
się one stopniem skomplikowania. Na takim sposobie wyceny Odwołujący opierał zarzut
czynu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie ze stanowiskiem Softtutor, usługi rzeczywiście różnią się między sobą
zakresem, jednak wykonując usługi wcześniejsze wykonawca dokonuje już pewnych
czynności, które następnie wchodzą w zakres usług kolejnych – sam efekt wykonania usług
późniejszych jest następczy wobec wykonanej pracy, która miała miejsce niejako przy okazji
wykonywania usług wcześniejszych.
Na podstawie powyższego można stwierdzić, że zasadniczo nie było sporne, że
zakres prac do wykonania w ramach poszczególnych usług wchodzących w zakres usługi U2
oraz zakres usługi U2 w porównaniu do U4, jest różny pod względem czasochłonności.
Pośrednio może to potwierdzać także okoliczność, że Zamawiający przewidział różne
terminy realizacji usług w ramach poszczególnych etapów, niejako prognozując
pracochłonność danego etapu. Różnica stanowisk pomiędzy Softutor a Odwołującym
sprowadzała się do tego, czy usługi późniejsze (składające się z większej ilości e-usług,
bardziej skomplikowane) można wykonać już podczas wykonywania usług wcześniejszych.
W ramach usługi U2 (łączna cena usługi U2 to 621 642,00 zł) wykonawca miał
przeprowadzić identyfikację i priorytetyzację usług do cyfryzacji lub modernizacji,
rekomendowanych do wdrożenia do 2020 r. Produktem tego etapu ma być raport końcowy
identyfikujący i opisujący te usługi. Trudno zgodzić się z twierdzeniem wykonawcy Softtutor,
że proces „uczenia się” wykonawcy przebiega w taki sposób, że dla przygotowania raportu
opisującego 40 e-usług wymagana pracochłonność jest na takim samym poziomie, jak dla
raportu opisującego 10 e-usług. Nie można zatem zaakceptować argumentacji Softtutor, że
czasochłonność (i w ślad za tym – wycena) 10 e-usług jest na tym samym poziomie, jak
czasochłonność 40 e-usług.
Przykładowo, Przystępujący twierdził, że wszystkie e-usługi mają pewne cechy
wspólne. Oznacza to de facto, że tylko niektóre cechy są wspólne. W pkt 19 pisma z dnia
15 stycznia 2018 r. wskazywał, że e-usługi są do siebie podobne, mają prawie identyczny
zakres lub choć dotyczą różnych to jednak podobnych zakresów. Nawet jeśli tak jest, to
w ocenie składu orzekającego nie znaczy to, że wszystkie usługi są tożsame.
W pkt 20 pisma z kolei wskazano, że można zrezygnować z konieczności kolejnych
analiz. W ocenie Izby nie jest to skorelowane z postanowieniami umowy, która przewiduje
spotkania (par.4 – spotkania fazy uzgodnieniowej - spotkania będą miały formę warsztatu
w ilości i długości stosownej do potrzeb i zaplanowanej optymalnie przez wykonawcę,
spotkania końcowe, statutowe), więc wykonawca nie może ich wykluczyć.
W pkt 21 pisma Softtutor podnosił, że w podprocesach mogą być konieczne jedynie
niewielkie zmiany, które wystarczy raz zamodelować (ewentualnie zweryfikować przy
analizie kolejnych e-usług i dokonać korekt). Skład orzekający zauważa, że jeżeli Softtutor
przewiduje korekty, to czas na ich wprowadzenie będzie dłuższy, zatem zwiększy się
pracochłonność.
Konkludując, argumentacja Softtutor mająca wyjaśnić powód uśrednienia cen za
poszczególne usługi prowadzi do wniosku, że wykonawca nie wziął pod uwagę przy
dokonywaniu wyceny rzeczywistej pracochłonności wykonania poszczególnych usług.
Ponadto, w ocenie składu orzekającego niewątpliwe jest, że w ramach usługi U4
należy wykonać znacznie więcej zadań, niż w ramach usługi U2, ponieważ ten etap polega
na zaplanowaniu, a następnie uzgodnieniu planu wdrożeń, w ramach tego jest również
oszacowanie kosztów i analiza ryzyka (łączna cena usługi U4 to 191 092,80 zł.). W
rezultacie można dojść do wniosku, że wykonawca Softtutor „przerzucił” koszty wykonania
zadania na etap U2 pomimo, że powinien skalkulować cenę proporcjonalnie do zakresu
wykonywanych zadań i pracochłonności. Rzeczywiście, takie działanie może prowadzić do
stwierdzenia znamion czynu nieuczciwej konkurencji – jednak, skoro zaoferowana przez
Softtutor cena za całość zamówienia jest rażąco niska, to i ceny za poszczególne usługi są
zaniżone, nawet jeśli uśrednienie cen prowadziło do zawyżenia niektórych cen względem
innych. W kontekście zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji może budzić wątpliwości relacja
ceny usługi U2 w stosunku do U4, jednak wobec ustaleń poczynionych wyżej, niska wycena
usługi U4 jest wynikiem zaniżenia przewidywanej pracochłonności. W konsekwencji Izba
oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Softtutor pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisu art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w związku
z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny oferty wykonawcy
Odwołującego w sposób sprzeczny z opisem kryterium „Koncepcja wykonania” oraz
nierówne traktowanie wykonawców w tym zakresie, ponieważ Odwołujący wycofał tak
sformułowany zarzut na posiedzeniu. Skład orzekający zauważył, że zasadniczo skarżony
był art. 91 ust. 1, a nie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jednak ta okoliczność nie
ma wpływu na rozstrzygnięcie.
Reasumując, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku
z art. 90 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 22 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Katarzyna Odrzywolska
Anna Osiecka
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia br. przez wykonawcę
Avility spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego - Ministerstwo Cyfryzacji w Warszawie
przy udziale wykonawcy Deloitte Consulting spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale wykonawcy Softtutor Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego i wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów odwołania
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Ministerstwu Cyfryzacji
w Warszawie powtórzenie badania i oceny ofert, oraz odrzucenie oferty wykonawcy
Softtutor Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Prawa
zamówień publicznych. Pozostałe niewycofane zarzuty oddala.
2. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust.
1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny oferty wykonawcy Avility spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w sposób sprzeczny z opisem kryterium
„Koncepcja wykonania” oraz nierówne traktowanie wykonawców w tym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Softtutor Consulting spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Avility spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od wykonawcy Softtutor Consulting spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie na rzecz wykonawcy Avility
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………………………………..
…………………………………………………..
…………………………………………………..
Sygn. akt KIO 13/18
U z a s a d n i e n i e
I. Ministerstwo Cyfryzacji w Warszawie (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług eksperckich
oraz doradczych w zakresie związanym z upowszechnianiem świadczenia usług publicznych
drogą elektroniczną.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 29 lipca 2017 r., poz. 2017/S 144-298189. Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579, z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 2 stycznia br. wykonawca Avility spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Softtutor
Consulting Sp. z o.o. spółka komandytowa (dalej: Softtutor) pomimo, iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ nie uwzględnia
wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Odwołujący tak
postawiony zarzut uzasadniał wyliczając nakład pracy wynikający z przeliczenia
zaoferowanej wartości za daną usługę oraz stawki za konsultanta. Zestawiając zakres prac
do wykonania, kwoty zaoferowane przez Softtutor na realizację każdej z usług U1-U6 oraz
uśrednioną stawkę za konsultanta (wskazaną w ramach realizacji Usługi U5) Odwołujący
zauważał, że założona przez Softtutor pracochłonność dla poszczególnych e-usług różni się
kilkukrotnie, co nie ma żadnego – zdaniem Odwołującego - uzasadnienia w przedmiocie
zamówienia (dotyczy Usług U2 i U4). Nie sposób przy tym „dofinansować"
niedoszacowanych wartości Usług U2 i U4 z pozostałych Usług opisanych w ofercie,
ponieważ cena pozostałych Usług w przeliczeniu na założoną stawkę roboczodnia
konsultanta nie pozostawia „marginesu ryzyka", który można przesuwać do innych Usług;
suma cen Usług daje cenę ofertową; każda z Usług jest wyceniana odrębnie oraz
przesuwanie wartości między Usługami, byłoby działaniem sprzecznym z ustawą
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący porównywał również pracochłonność
oferty Softtutor z pracochłonnością wynikającą z innych ofert.
Ponadto Odwołujący zauważał, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Softtutor pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu
art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący opierał zarzut na art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych,
twierdząc, że działanie Softtutor skierowane jest na wcześniejsze uzyskanie kilkukrotnie
wyższego wynagrodzenia w stosunku do nakładu pracy w danej części przedmiotu
zamówienia. Odwołujący podnosił, że wskazane w ofercie Softtutor wynagrodzenie za
realizację Usługi 2 i Usługi 4, w poszczególnych jej zadaniach (tj. usługi 2.1 - .24 oraz usługi
4.1 - 4.4) jest całkowicie oderwane od zakresu koniecznych do zrealizowania prac, tzn. za
ten sam zakres prac Softtutor oczekuje czterokrotnie więcej lub czterokrotnie mniej
wynagrodzenia. Tak nieuprawnione działanie może być uzasadnione jedynie chęcią
wcześniejszego pozyskania większej kwoty w sposób nieuzasadniony pracochłonnością.
3. art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie
oceny oferty Odwołującego w sposób sprzeczny z opisem kryterium „Koncepcja wykonania
(K)" (oferta Odwołującego została oceniona na 6 pkt, podczas gdy powinna zostać oceniona
na 12 pkt) oraz nierówno w tym zakresie traktując wykonawców biorących udział
w postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Softtutor jako najkorzystniejszej,
2. dokonania powtórnej oceny oferty Odwołującego poprzez przyznanie w kryterium
„Koncepcja wykonania (K)" 12 pkt,
3. dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
4. odrzucenia oferty złożonej przez Softtutor,
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
6. przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania.
Do postępowania po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca Deloitte Consulting
spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Deloitte).
Zamawiający uwzględnił zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych
(zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Softtutor, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco
niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ nie uwzględnia wszystkich
kosztów związanych z realizacja przedmiotu zamówienia) oraz naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych (zaniechanie odrzucenia oferty Softtutor pomimo,
iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 3 ust. 1 i art.
15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Odwołujący wycofał zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych (dokonanie oceny oferty Odwołującego w sposób sprzeczny
z opisem kryterium „Koncepcja wykonania (K)" oraz nierówno w tym zakresie traktując
wykonawców biorących udział w postępowaniu).
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Softtutor, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej:
Przystępujący albo Softtutor). Przystępujący po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw od
częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie – w zakresie niewycofanych
zarzutów.
Izba ustaliła, że zgodnie z informacją z dnia 18 grudnia 2017 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oferta Softtutor uplasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert,
oferta Deloitte – na drugim, a oferta Odwołującego – na trzecim. Ponowienie czynności
oceny ofert przy założeniu, że oferta Softtutor zostanie odrzucona, spowodowałoby
przeliczenie punktacji, i w rezultacie Odwołujący zająłby pierwsze miejsce, a Deloitte –
drugie (Odwołujący przedstawił do akt symulację punktacji, która nie została na rozprawie
zakwestionowana).
W konsekwencji powyższych ustaleń, skład orzekający stwierdził, że Odwołującemu
przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę
w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, wówczas Odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług eksperckich oraz doradczych
w zakresie związanym z upowszechnianiem świadczenia usług publicznych drogą
elektroniczną, zgodnie ze Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym
załącznik nr 5 do SIWZ oraz na warunkach określonych w Istotnych postanowieniach
umowy, stanowiących załącznik nr 4 do SIWZ. Przedmiot zamówienia został podzielony na
Usługi. W zakresie każdej z usług Wykonawca zobowiązany jest wykonać:
1. W ramach usługi U1 - Opracowanie metodyki zarządzania rozwojem e-usług
administracji
2. W ramach usługi U2 - Przeprowadzenie identyfikacji i priorytetyzacji usług
publicznych do cyfryzacji lub modernizacji, rekomendowanych do wdrożenia do 2020 roku w
podziale na pakiety zaplanowane na 4 etapy Programu:
a. U2.1- 10 e-usług,
b. U2.2-20 e-usług,
c. U2.3 - 30 e-usług,
d. U2.4-40 e-usług.
3. W ramach usługi U3 - Opracowanie ram planowania wdrożenia e-usług
4. W ramach usługi U4 - Zaplanowanie i uzgodnienie planów wdrożeń e-usług w
podziale na części:
a. U4.1 - Plan wdrożenia e-usług - Pakiet 1 odpowiadający zakresem U2.1 (czyli dla 10
e-usług)
b. U4.2 - Plan wdrożenia e-usług - Pakiet 2 odpowiadający zakresem U2.2 (czyli dla 20
e- usług)
c. U4.3 - Plan wdrożenia e-usług - Pakiet 3 odpowiadający zakresem U2.3 (czyli dla 30
e-usług)
d. U4.4 - Plan wdrożenia e-usług - Pakiet 4 odpowiadający zakresem U2.4 (czyli dla 40
e - usług)
5. W ramach usługi U5 - obsługę zmian w planach implementacji e-usług w
maksymalnej liczbie 300 osobodni
6. W ramach usługi U6 - przeprowadzenie końcowej aktualizacji wytworzonych
produktów metodycznych.
Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
realizację przedmiotowego zamówienia: wynosi 2 706 000,00 zł brutto.
W postępowaniu złożono pięć ofert z następującymi cenami: 1 094 823,00 zł (oferta
odrzucona), 1 776 120,00 zł (oferta Softtutor Consulting Sp. z o.o. Sp. k.), 3 396 103,80 zł
(oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Laboratorium EE
Sp. z o.o. Sp.k. oraz R. M. Kancelaria Prawno-Patentowa), 4 326 307,11 zł (oferta
Odwołującego), 7 134 000,00 zł (oferta Deloitte Consulting S.A.). Cena nie była jedynym
kryterium oceny ofert.
Wykonawca Softtutor w swojej ofercie zadeklarował następujące wartości za
realizację poszczególnych Usług:
1. Za wykonanie Usługi U1 -177.612,00 zł. brutto
2. Za wykonanie Usługi U2 - 621.642,00 zł. brutto, w tym:
a. Za wykonanie Usługi U2.1. -155.410,50 zł brutto
b. Za wykonanie Usługi U2.2. -155.410,50 zł brutto
c. Za wykonanie Usługi U2.3. -155.410,50 zł brutto
d. Za wykonanie Usługi U2.4. -155.410,50 zł brutto
3. Za wykonanie Usługi U3 - 177.612,00 zł brutto
4. Za wykonanie Usługi U4 -191.092,80 zł brutto w tym:
a. Za wykonanie Usługi U4.1. - 47.773,20 zł brutto
b. Za wykonanie Usługi U4.2. - 47.773,20 zł brutto
c. Za wykonanie Usługi U4.3. - 47.773,20 zł brutto
d. Za wykonanie Usługi U4.4. - 47.773,20 zł brutto
5. Za wykonanie Usługi U5 - maksymalnie 590.400,00 zł brutto
a. W tym za jednostkową stawkę osobodnia 1.968,00 zł brutto (maksymalna liczba osobodni
- 300)
6. Za wykonanie Usługi U6 - 17.761,20 brutto.
Odwołujący, wezwany zgodnie z art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny, udzielił
odpowiedzi, w której powoływał się na swoje doświadczenie, prowadzące do zmniejszenia
pracochłonności wykonywanych usług i organizację projektu. Na dwóch spośród sześciu
stron wyjaśnień opisał projekty już przez niego zrealizowane, wskazał również system
informatyczny, który wykorzystuje do zarządzania projektami. Przedstawił kalkulację ceny
oferty, zawierającą wynagrodzenia osób przeznaczonych do realizacji zamówienia. Podniósł,
że ,,za wysokie oszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego nie może stanowić
wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty”.
Oferta Softtutor została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, z czym
nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. W ocenie Odwołującego wadliwe było
uśrednienie przez Softtutor wyceny poszczególnych usług, ponieważ znacznie różnią się one
pracochłonnością, która rośnie w miarę postępu prac. Ponadto uśrednienie wyceny
poszczególnych usług stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ dzięki temu Softtutor
podczas realizacji umowy wcześniej pozyska większą kwotę w sposób nieuzasadniony
pracochłonnością wykonanych usług.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że odwołanie należy
uwzględnić w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych
w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Softtutor, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, ponieważ nie uwzględnia wszystkich kosztów związanych z
realizacją przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przed
podjęciem decyzji w tym zakresie Zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Softtutor wyjaśnienia złożył, jednak są one lakoniczne i ogólnikowe. Wykonawca
jedynie powołał się na własne doświadczenie, ale nie wykazał, w jaki sposób przekłada się
ono na rzeczywiste oszczędności przy realizacji doświadczenia – i dlaczego jest to
okoliczność tak wyjątkowa, że inni wykonawcy nie mogli jej uwzględnić przy obliczeniu
pracochłonności koniecznej do obliczenia ceny ofertowej.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie stwierdza się, że wyjaśnienia,
składane w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, muszą być szczegółowe
i wyczerpujące. Jeżeli są ogólnikowe i lakoniczne – wówczas przyjmuje się, że w ogóle nie
zostały złożone - ,,wyjaśnienia w takim kształcie, jak zostały złożone, nie pozwalają na
rozwianie wątpliwości, że zaoferowana cena w ofercie przystępującego wynika
z nieoszacowania warunków sprawowania nadzoru w stosunku zakresu prac objętych
nadzorem i czasu trwania usługi oraz obciążenia wykonawcy wszelkimi kosztami
materiałowymi i logistycznymi sprawowania tej funkcji, co z mocy domniemania,
wynikającego z faktu wezwania do wyjaśnień prowadzi do wniosków, iż zaoferowana cena
pozostaje rażąco niska. Izba oceniła wyjaśnienia przystępującego, jako na tyle ogólne, że nie
można uznać, że wykonawca przedłożył wyjaśnienia i dowody dające podstawę do
dokonania oceny czy cena jest rażąco niska, co z mocy art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, na równi z
potwierdzeniem się wprost okoliczności rażąco niskiej ceny - obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niepełne i nie
pozwalają z całą pewnością uznać ceny oferty za realną, za którą dany wykonawca może w
sposób prawidłowy zrealizować zamówienie.” (KIO 1363/13).
Na marginesie należy zauważyć, że w niniejszym postępowaniu nie ma znaczenia
argument, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych było ogólnikowe, a więc odpowiedź Softtutor była na takim samym poziomie
szczegółowości. Wykonawca Softtutor w wyjaśnieniach powinien wskazać, jakie czynniki
zadecydowały, że mógł zaoferować cenę ofertową w wysokości 1 776 120,00 zł, a tego,
w sposób przekonujący, nie uczynił.
Argumentacja Softtutor na rozprawie sprowadzała się do stwierdzenia, że jego proces
„uczenia się” przebiega tak szybko, że w zasadzie na etapach późniejszych powiela tylko to,
co przygotował na etapach wcześniejszych. Jednak nie można zapominać, że pewne
elementy muszą zostać wykonane dla każdej e-usługi, niezależnie od dotychczasowego
doświadczenia, nabytego przy realizacji innych projektów.
Argumentacja dotycząca usług podobnych nie mogła przesądzić, że w postępowaniu
nie zaoferowano rażąco niskiej ceny, tym bardziej, że np. zamówienie dla Mazowieckiego
Urzędu Wojewódzkiego jest projektem o innej skali i zakresie (zamówienie samorządowe,
a nie – ogólnopolskie).
Podsumowując, skład orzekający Izby stwierdził, że w złożonych wyjaśnieniach
wykonawca Softtutor nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską. W konsekwencji Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Softtutor pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ nie uwzględnia wszystkich
kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Softtutor, mimo ciążącego na nim,
zgodnie z art. 90 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, ciężaru dowodu, nie udowodnił swoich
twierdzeń.
Niezależnie od powyższej konstatacji, Izba badała, czy wykonawca, wyceniając
przedmiot zamówienia, prawidłowo wycenił usługi na tym samym poziomie, mimo, że różnią
się one stopniem skomplikowania. Na takim sposobie wyceny Odwołujący opierał zarzut
czynu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie ze stanowiskiem Softtutor, usługi rzeczywiście różnią się między sobą
zakresem, jednak wykonując usługi wcześniejsze wykonawca dokonuje już pewnych
czynności, które następnie wchodzą w zakres usług kolejnych – sam efekt wykonania usług
późniejszych jest następczy wobec wykonanej pracy, która miała miejsce niejako przy okazji
wykonywania usług wcześniejszych.
Na podstawie powyższego można stwierdzić, że zasadniczo nie było sporne, że
zakres prac do wykonania w ramach poszczególnych usług wchodzących w zakres usługi U2
oraz zakres usługi U2 w porównaniu do U4, jest różny pod względem czasochłonności.
Pośrednio może to potwierdzać także okoliczność, że Zamawiający przewidział różne
terminy realizacji usług w ramach poszczególnych etapów, niejako prognozując
pracochłonność danego etapu. Różnica stanowisk pomiędzy Softutor a Odwołującym
sprowadzała się do tego, czy usługi późniejsze (składające się z większej ilości e-usług,
bardziej skomplikowane) można wykonać już podczas wykonywania usług wcześniejszych.
W ramach usługi U2 (łączna cena usługi U2 to 621 642,00 zł) wykonawca miał
przeprowadzić identyfikację i priorytetyzację usług do cyfryzacji lub modernizacji,
rekomendowanych do wdrożenia do 2020 r. Produktem tego etapu ma być raport końcowy
identyfikujący i opisujący te usługi. Trudno zgodzić się z twierdzeniem wykonawcy Softtutor,
że proces „uczenia się” wykonawcy przebiega w taki sposób, że dla przygotowania raportu
opisującego 40 e-usług wymagana pracochłonność jest na takim samym poziomie, jak dla
raportu opisującego 10 e-usług. Nie można zatem zaakceptować argumentacji Softtutor, że
czasochłonność (i w ślad za tym – wycena) 10 e-usług jest na tym samym poziomie, jak
czasochłonność 40 e-usług.
Przykładowo, Przystępujący twierdził, że wszystkie e-usługi mają pewne cechy
wspólne. Oznacza to de facto, że tylko niektóre cechy są wspólne. W pkt 19 pisma z dnia
15 stycznia 2018 r. wskazywał, że e-usługi są do siebie podobne, mają prawie identyczny
zakres lub choć dotyczą różnych to jednak podobnych zakresów. Nawet jeśli tak jest, to
w ocenie składu orzekającego nie znaczy to, że wszystkie usługi są tożsame.
W pkt 20 pisma z kolei wskazano, że można zrezygnować z konieczności kolejnych
analiz. W ocenie Izby nie jest to skorelowane z postanowieniami umowy, która przewiduje
spotkania (par.4 – spotkania fazy uzgodnieniowej - spotkania będą miały formę warsztatu
w ilości i długości stosownej do potrzeb i zaplanowanej optymalnie przez wykonawcę,
spotkania końcowe, statutowe), więc wykonawca nie może ich wykluczyć.
W pkt 21 pisma Softtutor podnosił, że w podprocesach mogą być konieczne jedynie
niewielkie zmiany, które wystarczy raz zamodelować (ewentualnie zweryfikować przy
analizie kolejnych e-usług i dokonać korekt). Skład orzekający zauważa, że jeżeli Softtutor
przewiduje korekty, to czas na ich wprowadzenie będzie dłuższy, zatem zwiększy się
pracochłonność.
Konkludując, argumentacja Softtutor mająca wyjaśnić powód uśrednienia cen za
poszczególne usługi prowadzi do wniosku, że wykonawca nie wziął pod uwagę przy
dokonywaniu wyceny rzeczywistej pracochłonności wykonania poszczególnych usług.
Ponadto, w ocenie składu orzekającego niewątpliwe jest, że w ramach usługi U4
należy wykonać znacznie więcej zadań, niż w ramach usługi U2, ponieważ ten etap polega
na zaplanowaniu, a następnie uzgodnieniu planu wdrożeń, w ramach tego jest również
oszacowanie kosztów i analiza ryzyka (łączna cena usługi U4 to 191 092,80 zł.). W
rezultacie można dojść do wniosku, że wykonawca Softtutor „przerzucił” koszty wykonania
zadania na etap U2 pomimo, że powinien skalkulować cenę proporcjonalnie do zakresu
wykonywanych zadań i pracochłonności. Rzeczywiście, takie działanie może prowadzić do
stwierdzenia znamion czynu nieuczciwej konkurencji – jednak, skoro zaoferowana przez
Softtutor cena za całość zamówienia jest rażąco niska, to i ceny za poszczególne usługi są
zaniżone, nawet jeśli uśrednienie cen prowadziło do zawyżenia niektórych cen względem
innych. W kontekście zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji może budzić wątpliwości relacja
ceny usługi U2 w stosunku do U4, jednak wobec ustaleń poczynionych wyżej, niska wycena
usługi U4 jest wynikiem zaniżenia przewidywanej pracochłonności. W konsekwencji Izba
oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Softtutor pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisu art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w związku
z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny oferty wykonawcy
Odwołującego w sposób sprzeczny z opisem kryterium „Koncepcja wykonania” oraz
nierówne traktowanie wykonawców w tym zakresie, ponieważ Odwołujący wycofał tak
sformułowany zarzut na posiedzeniu. Skład orzekający zauważył, że zasadniczo skarżony
był art. 91 ust. 1, a nie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jednak ta okoliczność nie
ma wpływu na rozstrzygnięcie.
Reasumując, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku
z art. 90 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………