KIO 18/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 18/18
WYROK
z dnia 22 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2018 r. przez
FUJIFILM Europe GmbH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Wojewódzkiemu Szpitalowi
Specjalistycznemu we Wrocławiu – unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty wykonawcy GE Medical Systems Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
2. kosztami postępowania obciąża GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
FUJIFILM Europe GmbH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz FUJIFILM Europe GmbH (Sp. z o.o.)
Oddział w Polsce w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 18/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę mammografu.
Postępowanie jest prowadzona na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2017 roku,
poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.
W dniu 2 stycznia 2017 roku wykonawca FUJIFILM Europe GmbH (Sp. z o.o.)
Oddział w Polsce w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o wartości przekraczającej kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p., prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na: dostawę mammografu.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.,
który wyraża się w tym, że w przypadku prawidłowego zastosowania przepisów ustawy
P.z.p. przez zamawiającego nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania
zamówień publicznych, mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący może
mieć wówczas szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób wadliwy z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców czym wyrządza odwołującemu szkodę. W wyniku dokonanych
czynności badania i oceny ofert, w tym szczególnie wybór najkorzystniejszej oferty Firmy GE
Medical Systems Polska Sp. z o. o z Warszawy, odwołujący może stracić szansę na
uzyskanie i realizację przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie w przedmiotowym postępowaniu
niezgodnych z ustawą następujących czynności:
1. Wyborze najkorzystniejszej oferty Firmy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z
Warszawy pomimo, że oferta podlega odrzuceniu;
2. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GE Medical Systems Polska;
3. Zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu;
4. świadomą rezygnacja z obowiązku niezwłocznego przesłania informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty wszystkim wykonawcom;
5. przesłanie informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z naruszeniem przepisów
ustawy;
6. nierównego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję;
W ocenie odwołującego, powyższymi czynnościami dokonanymi niezgodnie z
ustawą, naruszono w szczególności następujące przepisy:
1. Art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór najkorzystniejszej oferty, która podlega
odrzuceniu;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
którego treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie
ma zastosowania przepis art. 89 ust. 2 pkt 3;
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w
sytuacji gdy złożono tylko dwie oferty i obie podlegające odrzuceniu;
4. art. 92 ust. 1 pkt 1 w związku z art 182 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
przesłania informacji niezwłocznie wykonawcom o wyborze najkorzystniejszej oferty a
poprzestaniu na zamieszczeniu jej tylko na stronie internetowej zamawiającego;
5. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez wadliwe przesłanie informacji o odrzuceniu
oferty odwołującego, w innym terminie niż zamieszczenie na stronie internetowej informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz bez podania powodów odrzucenia oferty, braku
wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego;
6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasady równego traktowania i
uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości, a także zagrożenia
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
W związku z powyższym odwołujący zażądał uwzględnienia odwołania w całości i
nakazania zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty GE Medical Systems
Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie;
2. dokonania ponownego badania i oceny oferty;
3. odrzucenia oferty Firmy GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. w Warszawie;
4. unieważnienia postępowania mocą art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.;
5. zgodnego z ustawą przesłania informacji niezwłocznie wszystkim wykonawcom o
unieważnieniu postępowania z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego;
6. zgodnego z ustawą przesłania wykonawcom informacji o ofertach odrzuconych z
podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego;
Odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 22.12.2017r zamieścił na swojej stronie
internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na „Dostawę mammografu". W zamieszczonym ogłoszeniu była także
informacja o ofertach odrzuconych. Odwołujący nie otrzymał informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty ani odrzuceniu jego oferty. Informację o odrzuceniu jego oferty
uzyskał dopiero w dniu 27 grudnia 2017 roku z uzasadnieniem, iż oferta jest odrzucona
zgodnie z wyrokiem KIO 2406/2017 z dnia 30 listopada 2017r. Zamawiający nie przekazał
informacji o wyniku postępowania w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty. Poprzestał
jedynie na zamieszczeniu informacji o wynikach postępowania w tym o wyborze oferty na
swojej stronie internetowej.
Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty GE
Medical Systems Polska Sp. z o. o. w Warszawie w sposób istotny dopuścił się naruszenia
przepisów dot. przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania a nade
wszystko wyboru oferty zgodnie z przepisami ustawy, w tym szczególnie art. 82 ust. 3, gdy
treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sytuacji
gdy oferta wybranego wykonawcy nie odpowiada wymaganiom określonym w s.i.w.z.
Odwołujący podkreślił, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w szczególności w zakresie obejmującym:
1) Załącznik nr 5, część VIII - TOMOSYNTEZA, Poz. 72 - Nieruchoma osłona twarzy
podczas badania tomo.
Zamawiający wymagał potwierdzenia oferowanych minimalnych rozwiązań poprzez
złożenia oświadczenia „TAK”. Ponadto w s.i.w.z., w rozdz. V tabela ze wskazanymi
dokumentami i oświadczeniami, zamawiający wymagał: W celu potwierdzenia okoliczności o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2, potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, tj. 1. „opisów, fotografii oraz innych
podobnych materiałów dotyczących przedmiotu zamówienia, potwierdzających spełnienie
wymagań Zamawiającego. 2. Oświadczenie wykonawcy, że oferowany wyrób medyczny
odpowiada normom lub specyfikacjom technicznym obowiązującym dla tego wyrobu oraz
jest wprowadzony do obrotu i używania, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych (Oz. U. z 2017, poz. 211 ze zm.) zgodnie z załącznikiem nr 4 do
s.i.w.z.
Odwołujący podniósł, że w ofercie i w materiałach złożonych przez GE Medical
Systems Polska brak jest potwierdzenia tego elementu. Treść oferty wskazuje na stronę 14-
tą wyciągu z instrukcji obsługi Senographe Pristina. Brak jest w ofercie takiego dokumentu.
Na wezwanie wykonawca nie złożył strony 14-tej rzeczonego wyciągu z instrukcji. Jeśli
uznać, iż numer strony odnosi się do oznaczenia wykonawcy - dokumenty złożone na
wezwanie zamawiającego, to str. 37 wyciągu z instrukcji obsługi, oznaczona nr 14 zawiera
jedynie wygląd akcesorium urządzenia opisane jako „Standardowa osłona twarzy" i
„Uniwersalna osłona twarzy" (dowód nr 6). Pierwsza opisana jako podstawowa, druga jako
opcjonalna, Z treści oferty nie wynika, która z osłon została zaoferowana. Ponadto żadna z
nich nie posiada oznaczenia, że jest „nieruchoma". Tym samym wykonawca nie wykazał, że
zaoferował urządzenie wyposażone w nieruchomą osłonę twarzy pacjentki - nieruchomą
względem twarzy (zgodnie z wyjaśnieniami z 19.09.2017), jak i nieruchomą w ogóle.
Odwołujący podniósł, że w tym zakresie zamawiający zaniechał wyjaśnienia treści
oferty i wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że zaoferowane
urządzenie spełnia wymagania s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał, aby parametry niepotwierdzone
materiałami informacyjnymi zostały potwierdzone oświadczeniem producenta, co wynikało z
odpowiedzi na pytanie nr 8 z dn. 13.09.2017 r. W tym zakresie przystępujący złożył
oświadczenie GE Medical Systems Société en Commandite Simple, które obejmuje jedynie
parametr: czasu wykonania skanu tomosyntezy oraz możliwość konfiguracji dysków HDD w
technologii RAIDI. Nie ma w tym zakresie informacji o osłonie twarzy.
W ocenie odwołującego, przystępujący nie potwierdził wymagań określonych przez
zamawiającego, tym samym treść jego oferty nie odpowiada treści s.i.w.z., podlega więc
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, że złożone oświadczenie zostało podpisane przez Véronique
Soltani - Tender & Offer Leader. Brak jest jakiegokolwiek dokumentu wskazującego, że
osoba ta ma prawo reprezentowania producenta - GE Healthcare, ale także czy posiada
prawo do reprezentowania GE Medical Systems Société en Commandite Simple. Z
dokumentów technicznych wynika, że producentem jest GE Healthcare, Chalfont St. Giles,
Buckinghamshire z UK, zaś GE Medical Systems Société en Commandite Simple to
„Marketing Communications".
Brak jest jakichkolwiek dokumentów wykazujących, że wskazane podmioty mają prawo do
reprezentowania producenta. Ponadto zamawiający nie wyjaśnił prawidłowości złożonych
dokumentów, gdyż w wybranej ofercie jako producent wskazany jest GE Medical Systems
SCS z Francji, a żaden ze przedstawionych dokumentów nie wskazuje na taki podmiot.
Odwołujący wskazał, że wykonawca GE Medical Systems Polska w wyjaśnieniach z
dn. 18.12.2017 r. wskazuje, że Seno Claire to nazwa marketingowa technologii cyfrowej
tomosyntezy i została zaimplementowana do urządzenia Senographe Pristina. Brak jest
jakiegokolwiek dokumentu (poza tym oświadczeniem), który by to potwierdzał. Dokumenty
urządzenia wskazują na zastosowane systemy czy aplikacje, np. SenoBright. Dokumenty
techniczne wskazują na „technologią Senographe Pristina", a nie technologię Seno Clair.
Załączony dokument - Biała Księga SenoClair - nie wskazuje, że jest to technologia
zastosowana w urządzeniu Senographe Pristina. Biorąc pod uwagą drugi akapit dokumentu,
należy rozumieć, że Seno Clair jest oznaczeniem detektora, a Aplikacja DBT Seno Clair
odnosi się do kontroli dawki. Żaden z dokumentów dotyczących Senographe Pristina nie
wskazuje na zastosowanie takiego detektora ani takiej aplikacji. W załączonych
dokumentach dotyczących Senographe Pristina wskazano na Aplikację SenoBright. W
żadnej części oferty wykonawca nie odnosi się do SenoClair. W każdym punkcie oferty
wskazano na katalog Senographe Pristina.
Odwołujący podniósł, że opieranie się na stosowanych w innych urządzeniach
technologiach nie oznacza, że dane urządzenie posiada takie same parametry. Takie
uznanie wskazywałoby, że w każdym przypadku wykonawca może wskazać na jakieś
urządzenie spełniające wymogi zamawiającego, a zaoferować dowolne ze swojej oferty.
Ponadto nie ma żadnej gwarancji, że dana część w połączeniu z innymi elementami, tj. z
innym urządzeniem, będzie posiadała takie same parametry.
W ocenie odwołującego, z powyższego wynika, że wykonawca nie potwierdził
wymagań określonych przez zamawiającego, tym samym treść jego oferty nie odpowiada
treści s.i.w.z., podlega więc odrzuceniu mocą art. 89 ust. 1 pkt 2.
2) Załącznik nr 5, część VIII - TOMOSYNTEZA, Poz. 74
- średnia dawka gruczołowa w trybie AEC dla akwizycji 3D (...).
(potwierdzić w materiałach informacyjnych dot. oferowanego mammografu i publikacjach)
Odwołujący stwierdził, że zamawiający wyraźnie określił, iż oczekuje, by materiały
informacyjne i publikacje dotyczyły oferowanego mammografu. W przypadku GE Medical
Systems Polska powinny dotyczyć oferowanego mammografu, czyli Senographe Pristina, a
nie innych technologii posiadanych przez producenta urządzeń.
Odwołujący wskazał, że Biała Księga SenoClaire nie dotyczy mammografu
Senographe Pristina. Ponadto załączona publikacja z UZ Leuven odnosi się do systemu GE
Essential, a nie Senographe. Trudno więc uznać, że wykonawca GE Medical Systems spełnił
wymagania określone przez zamawiającego. Przeciwnie, poprzez konfabulowanie
informacjami, GE Medical Systems nieudolnie próbuje dowieść, że jego oferta spełnia
wymagania określone przez zamawiającego. Załączone dwie strony z publikacji nie
wskazują w ogóle jakiego systemu dotyczą (ani Senographe, ani Pristina, ani SenoClaire) -
zamawiający tego także nie wyjaśnił. Ponadto na stronie z wykresami znajduje się
informacja, że publikacja obejmuje 3 systemy - Hologic, Siemens i GE, jednakże nie
wiadomo, który z wykresów odnosi się do którego systemu. Tym bardziej, że pierwszy
wykres nie potwierdza spełnienia wymogu, że dawka w trybie 3D ma być taka sama lub
niższa niż w trybie 2D. Uzyskując publikację w całości ze strony internetowej wykonawcy
GE, otrzymujemy informację, że dotyczy ona Systemu GE Essential. Publikacja opiera się na
EUREF z 2014 r. Jest to nieaktualne, gdyż obecnie obowiązuje EUREF z 2016.
Odwołujący podniósł, że w publikacji tej wykresy zawierają dane z zakresu 20-70mm
PMMA. Odpowiada to ekwiwalentowi grubości piersi w zakresie 20-90 mm, czyli nie w takim
w jakim wymagał zamawiający, czyli z zakresu 20-100mm. Dodatkowo przedstawione
wykresy są mało czytelne i nasuwają wątpliwości, czy w każdym miejscu przebiegu wykresu
spełniony jest warunek, że dawki 3D są niższe niż 2D.
Odwołujący podkreślił, że złożona przez GE Medical Systems Polska publikacja
zawiera nieaktualne dane co do granicznych dawek EUREF - pochodzą z 2014 roku, a
obecnie obowiązujące zostały wydane w 2016, a dodatkowo dotyczy innego urządzenia (GE
Essential), a nie zaoferowanego GE Senographe Pristina. Tym samym wykonawca nie
potwierdził spełniania wymogów zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie z dn. 05.01.2018 r. doręczonej prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej w dn. 08.01.2018 r., zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty
postawione w odwołaniu.
W dniu 12.01.2018 r.. przystępujący GE Medical Systems Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego odwołania w zakresie zarzutów 1, 2, 3 i 6.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z załącznikiem nr 5 do s.i.w.z. „Zestawienie minimalnych parametrów
techniczno-użytkowych mammografu”, poz. 72, zamawiający postawił wymóg posiadania
przez zaoferowany sprzęt nieruchomej osłony twarzy podczas badania tomo. W poz. 74
wskazano na wymóg średniej dawki gruczołowej w trybie AEC dla akwizycji 3D takiej samej
lub mniejszej jak w standardowym trybie 3D dla ekwiwalentu grubości piersi min. 20-100
[mm] (oba tryby dotyczą tego samego mammografu, dawki muszą być poniżej dawek
granicznych EUREF) dla wszystkich trybów tomosyntezy (jeśli istnieje więcej niż jeden).
Parametr opisany w poz. 74 miał zostać potwierdzony w materiałach informacyjnych dot.
oferowanego mammografu i w publikacjach. Ponadto należało wskazać nr strony katalogu,
gdzie zostały potwierdzone oferowane wartości.
W informacji nr 2 dla wykonawców z dnia 13 września 2017 roku w odpowiedzi na
pytanie nr 8 zamawiający wyraził zgodę na oświadczenie producenta potwierdzającego
spełnienie parametrów technicznych niewyszczególnionych w katalogach firmowych.
Zamawiający w dniu 6 listopada 2017 roku poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego. Od powyższego rozstrzygnięcia
odwołanie wniósł przystępujący. Wyrokiem z dnia 30 listopada 2017 roku sygn. akt KIO
2406/17 Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego.
Przystępujący zaoferował urządzenie Senographe Pristina i złożył formularz według
załącznika nr 5 do s.i.w.z., w którym w poz. 72 potwierdził, że aparat spełnia wymóg w
zakresie nieruchomej osłony twarzy podczas badania tomo. Wskazał, iż potwierdzenie
powyższego znajduje się w wyciągu z instrukcji obsługi Senographe Pristina str. 14.
Przystępujący potwierdził również spełnianie warunku wskazanego w poz. 74 i wskazał, że
potwierdzenie powyższego wynika z katalogu Senographe Pristina str. 5 oraz z publikacji 8-
12. Na potwierdzenie powyższego złożył Białą Księgę SenoClaire oraz publikację z UZ
Leuven.
Pismem z dnia 18 grudnia 2017 roku zamawiający zwrócił się do wykonawcy o
złożenie wyjaśnień, wskazując, że w złożonej ofercie w poz. 74 (średnia dawka gruczołowa
w trybie AEC dla akwizycji 3D) zestawienia minimalnych parametrów techniczno-użytkowych
mammografu został potwierdzony parametr – TAK i zostały wskazane strony w katalogu
Senographe Pristina str. 5 i publikacje str. 8-12. Natomiast dokumenty techniczne złożone
przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie nie wskazują jednoznacznie, jaka jest
najmniejsza dawka dla określonych badań, także publikacja określa zarządzanie dawką dla
aparatu SenoClaire, a nie zoferowanego Senographe Pristina. Zamawiający wezwał do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie do dnia 20 grudnia 2017 roku. Jednocześnie
poinformował, że złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty.
Pismem z dnia 18 grudnia 2017 roku przystępujący wyjaśnił, że do oferty został
dołączony wykres, z którego istnieje możliwość odczytania wartości średniej dawki
gruczołowej dla pełnego zakresu grubości wymaganego w postępowaniu. Wskazał też, że
Seno Claire to nazwa marketingowa technologii cyfrowej tomosyntezy piersi firmy GE.
Powyższa technologia została zaimplementowana w mammografie Senographe Pristina,
stąd też wszystkie załączone materiały oraz publikacje dotyczą oraz są aktualne dla
zaoferowanego mammografu Senographe Pristina.
Przystępujący z ofertą nie złożył instrukcji obsługi urządzenia Senographe Pristina.
Na wezwanie zamawiającego przystępujący złożył dokumenty, w tym str. 37 wyciągu z
instrukcji obsługi, gdzie zawarto informacje w zakresie osłon twarzy opisane jako
„Standardowa osłona twarzy" i „Uniwersalna osłona twarzy". Pierwsza opisana jako
podstawowa, druga jako opcjonalna.
Przystępujący złożył oświadczenie GE Medical Systems Société en Commandite
Simple dotyczące parametrów: czasu wykonania skanu tomosyntezy oraz możliwości
konfiguracji dysków HDD w technologii RAIDI. Złożone oświadczenie zostało podpisane
przez Véronique Soltani - Tender & Offer Leader.
Zamawiający w dniu 22.12.2017 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. Izba oddaliła wniosek
przystępującego o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony oraz z uwagi na jego wniesienie po terminie przewidzianym ustawą.
Przystępujący podnosił, iż – wobec odrzucenia oferty odwołującego na podstawie wyroku
KIO 2406/17 – odwołujący utracił status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu.
Podnosił też, iż zarzuty wobec oferty przystępującego odwołujący powinien podnosić w
terminie liczonym od wyboru oferty odwołującego., tj. od 6 listopada 2017 roku.
Izba wskazuje w tym zakresie na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
z dnia 11 maja 2017 r, (sygn. C-131/16), zgodnie z którym oferentowi, który wniósł skargę,
przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może w
odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie
dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty. Stanowisko to zostało potwierdzone m.in. w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2017 roku sygn. akt KIO 2218/17.
Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania z powodu jego wniesienia po
terminie przewidzianym w ustawie, Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy oferta odwołującego
została wybrana jako najkorzystniejsza, nie ma on interesu we wniesieniu odwołania w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie ze wskazanym przepisem, środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Szkoda, którą
poniósł lub może ponieść wykonawca musi być zatem wynikiem naruszenia ustawy przez
zamawiającego, czyli wiąże się z uchybieniem przepisom ustawy P.z.p. . Konieczne jest
zatem wykazanie przez odwołującego, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
czynności wbrew przepisom ustawy P.z.p., czego normalnym następstwem w
okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie. Dopóki jednak czynność zamawiającego, choćby nieprawidłowa, nie
godzi w interes wykonawcy i nie grozi mu szkodą, dopóty nie otwiera się termin na
wniesienie odwołania (zob. wyrok z 13 marca 2013 r., sygn. akt KIO 442/13).
Izba oddaliła wniosek odwołującego o potraktowanie sprzeciwu przystępującego jako
niewniesionego z uwagi na treść art. 186 ust. 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym sprzeciw
można wnieść jedynie wobec całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Dopuszczalność wniesienia częściowego sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów
odwołania nie jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kwestionowana i została
potwierdzona m.in. w wyroku z dnia 28 grudnia 2011 roku sygn. akt KIO 2626/11 oraz w
wyroku z dnia 10 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1083/15. Przyjęcie odmiennej koncepcji
byłoby bowiem zmuszeniem wykonawcy do złożenia sprzeciwu wobec zarzutów dotyczących
oferty i sytuacji prawnej innego wykonawcy, z którym przystępujący nie jest w żaden sposób
związany.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, której
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby
przystępujący nie wykazał, że zaoferowany przez niego mammograf jest wyposażony w
nieruchomą osłonę twarzy podczas badania tomo oraz że spełnia wymóg średniej dawki
gruczołowej w trybie AEC dla akwizycji 3D takiej samej lub mniejszej jak w standardowym
trybie 2D dla ekwiwalentu grubości piersi min. 20-100 [mm] (oba tryby dotyczą tego samego
mammografu, dawki muszą być poniżej dawek granicznych EUREF) dla wszystkich trybów
tomosyntezy (jeśli istnieje więcej niż jeden).
Izba podkreśla, że wskazane w załączniku nr 5 do s.i.w.z. wymogi techniczne
urządzenia winne były być potwierdzone informacjami zawartymi w katalogach firmowych.
Ponadto, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na pytanie 8 z dnia 13 września 2017 roku,
dopuszczalne było potwierdzenie spełnienia parametrów technicznych,
niewyszczególnionych w katalogach firmowych, poprzez złożenie oświadczenia producenta.
Odnosząc się do wymogu nieruchomej osłony twarzy podczas badania tomo, Izba
wskazuje, że przystępujący w wyniku wezwania przez zamawiającego, złożył wyciąg z
instrukcji obsługi urządzenia Senographe Pristina, gdzie zawarto informacje w zakresie osłon
twarzy opisane jako „Standardowa osłona twarzy" i „Uniwersalna osłona twarzy", przy czym
pierwsza z nich była wersją standardową, a druga opcjonalną. Z żadnej informacji zawartej w
uzupełnionej dokumentacji nie wynika, którą opcję zaoferował przystępujący, jak również –
czy i która z nich jest nieruchoma.
Przystępujący na rozprawie w dniu 16 stycznia 2018 roku podnosił, iż osłona
spełniająca warunek zamawiającego to osłona wskazana w instrukcji urządzenia jako
„uniwersalna”. Jest to wersja opcjonalna, co oznacza, iż wersja podstawowa nie jest
wyposażona w osłonę wymaganą w tym postępowaniu. Żaden z dokumentów złożonych
przez przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie wskazuje,
że przystępujący objął zakresem oferty rzeczoną wersję dodatkową. Oświadczenia i
wyjaśnienia przystępującego składane w tym zakresie na rozprawie stanowią – w ocenie
Izby – nieuprawnioną zmianę treści oferty.
Odnosząc się do wymogu średniej dawki gruczołowej w trybie AEC dla wymaganego
ekwiwalentu grubości piersi, Izba podkreśla, że wymóg ten miał zostać potwierdzony w
materiałach informacyjnych dotyczących oferowanego mammografu i publikacjach.
Przystępujący złożył wraz z ofertą dokument „Biała Księga SenoClaire” oraz publikację UZ
Leuven. Żaden ze złożonych dokumentach nie zawiera informacji, że technologie opisane w
tych publikacjach dotyczą zaoferowanego urządzenia Senographe Pristina.
Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Przystępujący złożył w tym zakresie oświadczenie.
W ocenie Izby złożone przez przystępującego oświadczenie nie może zostać uznane
za potwierdzenie spełnienia wymaganego parametru. Dokumenty składane przez
wykonawcę w wyniku wezwania przez zamawiającego muszą odpowiadać bowiem
ustalonym przez zamawiającego wymogom w zakresie poświadczania parametrów
technicznych, tj. przez producenta urządzenia. Tego rodzaju dokumenty nie zostały przez
przystępującego złożone w wyniku wezwania.
Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone w tym zakresie przez przystępującego na
rozprawie. Izba podkreśla, że przystępujący został wezwany przez zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 20 grudnia 2017 roku. Definicja „określonego terminu”
na złożenie wyjaśnień zamawiającemu oznacza, że informacje i dowody przedstawione
przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania
przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty
lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego.
Przedstawienie wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności na tym etapie
postępowania jest niedopuszczalne, ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym
nieuzasadnionego przedłużenia terminu udzielonego do przedstawienia wyjaśnień.
Konwalidacja, uzupełnianie wyjaśnień na obecnym etapie postępowania stałoby także w
sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy
uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej
postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby zamawiający dokonał oceny oferty przystępującego z naruszeniem
warunków, jakie sam ustalił w s.i.w.z. Tym samym zarzut zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z, należy uznać za
uzasadniony.
Izba oddaliła zarzut dotyczący braku wykazania umocowania pani Véronique Soltani
do składania oświadczeń w imieniu producenta. Zarzut ten został przez odwołującego
podniesiony w związku ze złożeniem oświadczenia w zakresie spełnienia parametru: czas
wykonania skanu tomosyntezy oraz możliwość konfiguracji dysków HDD w technologii
RAIDI. Odwołujący nie podniósł natomiast zarzutu niezgodności treści oferty
przystępującego z treścią s.i.w.z. w zakresie tych parametrów, w związku z czym ewentualne
uchybienie zamawiającego w tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
WYROK
z dnia 22 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2018 r. przez
FUJIFILM Europe GmbH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Wojewódzkiemu Szpitalowi
Specjalistycznemu we Wrocławiu – unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty wykonawcy GE Medical Systems Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
2. kosztami postępowania obciąża GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
FUJIFILM Europe GmbH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz FUJIFILM Europe GmbH (Sp. z o.o.)
Oddział w Polsce w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 18/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę mammografu.
Postępowanie jest prowadzona na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2017 roku,
poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.
W dniu 2 stycznia 2017 roku wykonawca FUJIFILM Europe GmbH (Sp. z o.o.)
Oddział w Polsce w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o wartości przekraczającej kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p., prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na: dostawę mammografu.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.,
który wyraża się w tym, że w przypadku prawidłowego zastosowania przepisów ustawy
P.z.p. przez zamawiającego nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania
zamówień publicznych, mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący może
mieć wówczas szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób wadliwy z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców czym wyrządza odwołującemu szkodę. W wyniku dokonanych
czynności badania i oceny ofert, w tym szczególnie wybór najkorzystniejszej oferty Firmy GE
Medical Systems Polska Sp. z o. o z Warszawy, odwołujący może stracić szansę na
uzyskanie i realizację przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie w przedmiotowym postępowaniu
niezgodnych z ustawą następujących czynności:
1. Wyborze najkorzystniejszej oferty Firmy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z
Warszawy pomimo, że oferta podlega odrzuceniu;
2. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GE Medical Systems Polska;
3. Zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu;
4. świadomą rezygnacja z obowiązku niezwłocznego przesłania informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty wszystkim wykonawcom;
5. przesłanie informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z naruszeniem przepisów
ustawy;
6. nierównego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję;
W ocenie odwołującego, powyższymi czynnościami dokonanymi niezgodnie z
ustawą, naruszono w szczególności następujące przepisy:
1. Art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór najkorzystniejszej oferty, która podlega
odrzuceniu;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
którego treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie
ma zastosowania przepis art. 89 ust. 2 pkt 3;
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w
sytuacji gdy złożono tylko dwie oferty i obie podlegające odrzuceniu;
4. art. 92 ust. 1 pkt 1 w związku z art 182 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
przesłania informacji niezwłocznie wykonawcom o wyborze najkorzystniejszej oferty a
poprzestaniu na zamieszczeniu jej tylko na stronie internetowej zamawiającego;
5. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez wadliwe przesłanie informacji o odrzuceniu
oferty odwołującego, w innym terminie niż zamieszczenie na stronie internetowej informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz bez podania powodów odrzucenia oferty, braku
wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego;
6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasady równego traktowania i
uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości, a także zagrożenia
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
W związku z powyższym odwołujący zażądał uwzględnienia odwołania w całości i
nakazania zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty GE Medical Systems
Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie;
2. dokonania ponownego badania i oceny oferty;
3. odrzucenia oferty Firmy GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. w Warszawie;
4. unieważnienia postępowania mocą art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.;
5. zgodnego z ustawą przesłania informacji niezwłocznie wszystkim wykonawcom o
unieważnieniu postępowania z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego;
6. zgodnego z ustawą przesłania wykonawcom informacji o ofertach odrzuconych z
podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego;
Odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 22.12.2017r zamieścił na swojej stronie
internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na „Dostawę mammografu". W zamieszczonym ogłoszeniu była także
informacja o ofertach odrzuconych. Odwołujący nie otrzymał informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty ani odrzuceniu jego oferty. Informację o odrzuceniu jego oferty
uzyskał dopiero w dniu 27 grudnia 2017 roku z uzasadnieniem, iż oferta jest odrzucona
zgodnie z wyrokiem KIO 2406/2017 z dnia 30 listopada 2017r. Zamawiający nie przekazał
informacji o wyniku postępowania w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty. Poprzestał
jedynie na zamieszczeniu informacji o wynikach postępowania w tym o wyborze oferty na
swojej stronie internetowej.
Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty GE
Medical Systems Polska Sp. z o. o. w Warszawie w sposób istotny dopuścił się naruszenia
przepisów dot. przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania a nade
wszystko wyboru oferty zgodnie z przepisami ustawy, w tym szczególnie art. 82 ust. 3, gdy
treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sytuacji
gdy oferta wybranego wykonawcy nie odpowiada wymaganiom określonym w s.i.w.z.
Odwołujący podkreślił, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w szczególności w zakresie obejmującym:
1) Załącznik nr 5, część VIII - TOMOSYNTEZA, Poz. 72 - Nieruchoma osłona twarzy
podczas badania tomo.
Zamawiający wymagał potwierdzenia oferowanych minimalnych rozwiązań poprzez
złożenia oświadczenia „TAK”. Ponadto w s.i.w.z., w rozdz. V tabela ze wskazanymi
dokumentami i oświadczeniami, zamawiający wymagał: W celu potwierdzenia okoliczności o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2, potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, tj. 1. „opisów, fotografii oraz innych
podobnych materiałów dotyczących przedmiotu zamówienia, potwierdzających spełnienie
wymagań Zamawiającego. 2. Oświadczenie wykonawcy, że oferowany wyrób medyczny
odpowiada normom lub specyfikacjom technicznym obowiązującym dla tego wyrobu oraz
jest wprowadzony do obrotu i używania, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych (Oz. U. z 2017, poz. 211 ze zm.) zgodnie z załącznikiem nr 4 do
s.i.w.z.
Odwołujący podniósł, że w ofercie i w materiałach złożonych przez GE Medical
Systems Polska brak jest potwierdzenia tego elementu. Treść oferty wskazuje na stronę 14-
tą wyciągu z instrukcji obsługi Senographe Pristina. Brak jest w ofercie takiego dokumentu.
Na wezwanie wykonawca nie złożył strony 14-tej rzeczonego wyciągu z instrukcji. Jeśli
uznać, iż numer strony odnosi się do oznaczenia wykonawcy - dokumenty złożone na
wezwanie zamawiającego, to str. 37 wyciągu z instrukcji obsługi, oznaczona nr 14 zawiera
jedynie wygląd akcesorium urządzenia opisane jako „Standardowa osłona twarzy" i
„Uniwersalna osłona twarzy" (dowód nr 6). Pierwsza opisana jako podstawowa, druga jako
opcjonalna, Z treści oferty nie wynika, która z osłon została zaoferowana. Ponadto żadna z
nich nie posiada oznaczenia, że jest „nieruchoma". Tym samym wykonawca nie wykazał, że
zaoferował urządzenie wyposażone w nieruchomą osłonę twarzy pacjentki - nieruchomą
względem twarzy (zgodnie z wyjaśnieniami z 19.09.2017), jak i nieruchomą w ogóle.
Odwołujący podniósł, że w tym zakresie zamawiający zaniechał wyjaśnienia treści
oferty i wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że zaoferowane
urządzenie spełnia wymagania s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał, aby parametry niepotwierdzone
materiałami informacyjnymi zostały potwierdzone oświadczeniem producenta, co wynikało z
odpowiedzi na pytanie nr 8 z dn. 13.09.2017 r. W tym zakresie przystępujący złożył
oświadczenie GE Medical Systems Société en Commandite Simple, które obejmuje jedynie
parametr: czasu wykonania skanu tomosyntezy oraz możliwość konfiguracji dysków HDD w
technologii RAIDI. Nie ma w tym zakresie informacji o osłonie twarzy.
W ocenie odwołującego, przystępujący nie potwierdził wymagań określonych przez
zamawiającego, tym samym treść jego oferty nie odpowiada treści s.i.w.z., podlega więc
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, że złożone oświadczenie zostało podpisane przez Véronique
Soltani - Tender & Offer Leader. Brak jest jakiegokolwiek dokumentu wskazującego, że
osoba ta ma prawo reprezentowania producenta - GE Healthcare, ale także czy posiada
prawo do reprezentowania GE Medical Systems Société en Commandite Simple. Z
dokumentów technicznych wynika, że producentem jest GE Healthcare, Chalfont St. Giles,
Buckinghamshire z UK, zaś GE Medical Systems Société en Commandite Simple to
„Marketing Communications".
Brak jest jakichkolwiek dokumentów wykazujących, że wskazane podmioty mają prawo do
reprezentowania producenta. Ponadto zamawiający nie wyjaśnił prawidłowości złożonych
dokumentów, gdyż w wybranej ofercie jako producent wskazany jest GE Medical Systems
SCS z Francji, a żaden ze przedstawionych dokumentów nie wskazuje na taki podmiot.
Odwołujący wskazał, że wykonawca GE Medical Systems Polska w wyjaśnieniach z
dn. 18.12.2017 r. wskazuje, że Seno Claire to nazwa marketingowa technologii cyfrowej
tomosyntezy i została zaimplementowana do urządzenia Senographe Pristina. Brak jest
jakiegokolwiek dokumentu (poza tym oświadczeniem), który by to potwierdzał. Dokumenty
urządzenia wskazują na zastosowane systemy czy aplikacje, np. SenoBright. Dokumenty
techniczne wskazują na „technologią Senographe Pristina", a nie technologię Seno Clair.
Załączony dokument - Biała Księga SenoClair - nie wskazuje, że jest to technologia
zastosowana w urządzeniu Senographe Pristina. Biorąc pod uwagą drugi akapit dokumentu,
należy rozumieć, że Seno Clair jest oznaczeniem detektora, a Aplikacja DBT Seno Clair
odnosi się do kontroli dawki. Żaden z dokumentów dotyczących Senographe Pristina nie
wskazuje na zastosowanie takiego detektora ani takiej aplikacji. W załączonych
dokumentach dotyczących Senographe Pristina wskazano na Aplikację SenoBright. W
żadnej części oferty wykonawca nie odnosi się do SenoClair. W każdym punkcie oferty
wskazano na katalog Senographe Pristina.
Odwołujący podniósł, że opieranie się na stosowanych w innych urządzeniach
technologiach nie oznacza, że dane urządzenie posiada takie same parametry. Takie
uznanie wskazywałoby, że w każdym przypadku wykonawca może wskazać na jakieś
urządzenie spełniające wymogi zamawiającego, a zaoferować dowolne ze swojej oferty.
Ponadto nie ma żadnej gwarancji, że dana część w połączeniu z innymi elementami, tj. z
innym urządzeniem, będzie posiadała takie same parametry.
W ocenie odwołującego, z powyższego wynika, że wykonawca nie potwierdził
wymagań określonych przez zamawiającego, tym samym treść jego oferty nie odpowiada
treści s.i.w.z., podlega więc odrzuceniu mocą art. 89 ust. 1 pkt 2.
2) Załącznik nr 5, część VIII - TOMOSYNTEZA, Poz. 74
- średnia dawka gruczołowa w trybie AEC dla akwizycji 3D (...).
(potwierdzić w materiałach informacyjnych dot. oferowanego mammografu i publikacjach)
Odwołujący stwierdził, że zamawiający wyraźnie określił, iż oczekuje, by materiały
informacyjne i publikacje dotyczyły oferowanego mammografu. W przypadku GE Medical
Systems Polska powinny dotyczyć oferowanego mammografu, czyli Senographe Pristina, a
nie innych technologii posiadanych przez producenta urządzeń.
Odwołujący wskazał, że Biała Księga SenoClaire nie dotyczy mammografu
Senographe Pristina. Ponadto załączona publikacja z UZ Leuven odnosi się do systemu GE
Essential, a nie Senographe. Trudno więc uznać, że wykonawca GE Medical Systems spełnił
wymagania określone przez zamawiającego. Przeciwnie, poprzez konfabulowanie
informacjami, GE Medical Systems nieudolnie próbuje dowieść, że jego oferta spełnia
wymagania określone przez zamawiającego. Załączone dwie strony z publikacji nie
wskazują w ogóle jakiego systemu dotyczą (ani Senographe, ani Pristina, ani SenoClaire) -
zamawiający tego także nie wyjaśnił. Ponadto na stronie z wykresami znajduje się
informacja, że publikacja obejmuje 3 systemy - Hologic, Siemens i GE, jednakże nie
wiadomo, który z wykresów odnosi się do którego systemu. Tym bardziej, że pierwszy
wykres nie potwierdza spełnienia wymogu, że dawka w trybie 3D ma być taka sama lub
niższa niż w trybie 2D. Uzyskując publikację w całości ze strony internetowej wykonawcy
GE, otrzymujemy informację, że dotyczy ona Systemu GE Essential. Publikacja opiera się na
EUREF z 2014 r. Jest to nieaktualne, gdyż obecnie obowiązuje EUREF z 2016.
Odwołujący podniósł, że w publikacji tej wykresy zawierają dane z zakresu 20-70mm
PMMA. Odpowiada to ekwiwalentowi grubości piersi w zakresie 20-90 mm, czyli nie w takim
w jakim wymagał zamawiający, czyli z zakresu 20-100mm. Dodatkowo przedstawione
wykresy są mało czytelne i nasuwają wątpliwości, czy w każdym miejscu przebiegu wykresu
spełniony jest warunek, że dawki 3D są niższe niż 2D.
Odwołujący podkreślił, że złożona przez GE Medical Systems Polska publikacja
zawiera nieaktualne dane co do granicznych dawek EUREF - pochodzą z 2014 roku, a
obecnie obowiązujące zostały wydane w 2016, a dodatkowo dotyczy innego urządzenia (GE
Essential), a nie zaoferowanego GE Senographe Pristina. Tym samym wykonawca nie
potwierdził spełniania wymogów zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie z dn. 05.01.2018 r. doręczonej prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej w dn. 08.01.2018 r., zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty
postawione w odwołaniu.
W dniu 12.01.2018 r.. przystępujący GE Medical Systems Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego odwołania w zakresie zarzutów 1, 2, 3 i 6.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z załącznikiem nr 5 do s.i.w.z. „Zestawienie minimalnych parametrów
techniczno-użytkowych mammografu”, poz. 72, zamawiający postawił wymóg posiadania
przez zaoferowany sprzęt nieruchomej osłony twarzy podczas badania tomo. W poz. 74
wskazano na wymóg średniej dawki gruczołowej w trybie AEC dla akwizycji 3D takiej samej
lub mniejszej jak w standardowym trybie 3D dla ekwiwalentu grubości piersi min. 20-100
[mm] (oba tryby dotyczą tego samego mammografu, dawki muszą być poniżej dawek
granicznych EUREF) dla wszystkich trybów tomosyntezy (jeśli istnieje więcej niż jeden).
Parametr opisany w poz. 74 miał zostać potwierdzony w materiałach informacyjnych dot.
oferowanego mammografu i w publikacjach. Ponadto należało wskazać nr strony katalogu,
gdzie zostały potwierdzone oferowane wartości.
W informacji nr 2 dla wykonawców z dnia 13 września 2017 roku w odpowiedzi na
pytanie nr 8 zamawiający wyraził zgodę na oświadczenie producenta potwierdzającego
spełnienie parametrów technicznych niewyszczególnionych w katalogach firmowych.
Zamawiający w dniu 6 listopada 2017 roku poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego. Od powyższego rozstrzygnięcia
odwołanie wniósł przystępujący. Wyrokiem z dnia 30 listopada 2017 roku sygn. akt KIO
2406/17 Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego.
Przystępujący zaoferował urządzenie Senographe Pristina i złożył formularz według
załącznika nr 5 do s.i.w.z., w którym w poz. 72 potwierdził, że aparat spełnia wymóg w
zakresie nieruchomej osłony twarzy podczas badania tomo. Wskazał, iż potwierdzenie
powyższego znajduje się w wyciągu z instrukcji obsługi Senographe Pristina str. 14.
Przystępujący potwierdził również spełnianie warunku wskazanego w poz. 74 i wskazał, że
potwierdzenie powyższego wynika z katalogu Senographe Pristina str. 5 oraz z publikacji 8-
12. Na potwierdzenie powyższego złożył Białą Księgę SenoClaire oraz publikację z UZ
Leuven.
Pismem z dnia 18 grudnia 2017 roku zamawiający zwrócił się do wykonawcy o
złożenie wyjaśnień, wskazując, że w złożonej ofercie w poz. 74 (średnia dawka gruczołowa
w trybie AEC dla akwizycji 3D) zestawienia minimalnych parametrów techniczno-użytkowych
mammografu został potwierdzony parametr – TAK i zostały wskazane strony w katalogu
Senographe Pristina str. 5 i publikacje str. 8-12. Natomiast dokumenty techniczne złożone
przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie nie wskazują jednoznacznie, jaka jest
najmniejsza dawka dla określonych badań, także publikacja określa zarządzanie dawką dla
aparatu SenoClaire, a nie zoferowanego Senographe Pristina. Zamawiający wezwał do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie do dnia 20 grudnia 2017 roku. Jednocześnie
poinformował, że złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty.
Pismem z dnia 18 grudnia 2017 roku przystępujący wyjaśnił, że do oferty został
dołączony wykres, z którego istnieje możliwość odczytania wartości średniej dawki
gruczołowej dla pełnego zakresu grubości wymaganego w postępowaniu. Wskazał też, że
Seno Claire to nazwa marketingowa technologii cyfrowej tomosyntezy piersi firmy GE.
Powyższa technologia została zaimplementowana w mammografie Senographe Pristina,
stąd też wszystkie załączone materiały oraz publikacje dotyczą oraz są aktualne dla
zaoferowanego mammografu Senographe Pristina.
Przystępujący z ofertą nie złożył instrukcji obsługi urządzenia Senographe Pristina.
Na wezwanie zamawiającego przystępujący złożył dokumenty, w tym str. 37 wyciągu z
instrukcji obsługi, gdzie zawarto informacje w zakresie osłon twarzy opisane jako
„Standardowa osłona twarzy" i „Uniwersalna osłona twarzy". Pierwsza opisana jako
podstawowa, druga jako opcjonalna.
Przystępujący złożył oświadczenie GE Medical Systems Société en Commandite
Simple dotyczące parametrów: czasu wykonania skanu tomosyntezy oraz możliwości
konfiguracji dysków HDD w technologii RAIDI. Złożone oświadczenie zostało podpisane
przez Véronique Soltani - Tender & Offer Leader.
Zamawiający w dniu 22.12.2017 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. Izba oddaliła wniosek
przystępującego o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony oraz z uwagi na jego wniesienie po terminie przewidzianym ustawą.
Przystępujący podnosił, iż – wobec odrzucenia oferty odwołującego na podstawie wyroku
KIO 2406/17 – odwołujący utracił status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu.
Podnosił też, iż zarzuty wobec oferty przystępującego odwołujący powinien podnosić w
terminie liczonym od wyboru oferty odwołującego., tj. od 6 listopada 2017 roku.
Izba wskazuje w tym zakresie na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
z dnia 11 maja 2017 r, (sygn. C-131/16), zgodnie z którym oferentowi, który wniósł skargę,
przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może w
odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie
dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty. Stanowisko to zostało potwierdzone m.in. w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2017 roku sygn. akt KIO 2218/17.
Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania z powodu jego wniesienia po
terminie przewidzianym w ustawie, Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy oferta odwołującego
została wybrana jako najkorzystniejsza, nie ma on interesu we wniesieniu odwołania w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie ze wskazanym przepisem, środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Szkoda, którą
poniósł lub może ponieść wykonawca musi być zatem wynikiem naruszenia ustawy przez
zamawiającego, czyli wiąże się z uchybieniem przepisom ustawy P.z.p. . Konieczne jest
zatem wykazanie przez odwołującego, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
czynności wbrew przepisom ustawy P.z.p., czego normalnym następstwem w
okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie. Dopóki jednak czynność zamawiającego, choćby nieprawidłowa, nie
godzi w interes wykonawcy i nie grozi mu szkodą, dopóty nie otwiera się termin na
wniesienie odwołania (zob. wyrok z 13 marca 2013 r., sygn. akt KIO 442/13).
Izba oddaliła wniosek odwołującego o potraktowanie sprzeciwu przystępującego jako
niewniesionego z uwagi na treść art. 186 ust. 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym sprzeciw
można wnieść jedynie wobec całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Dopuszczalność wniesienia częściowego sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów
odwołania nie jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kwestionowana i została
potwierdzona m.in. w wyroku z dnia 28 grudnia 2011 roku sygn. akt KIO 2626/11 oraz w
wyroku z dnia 10 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1083/15. Przyjęcie odmiennej koncepcji
byłoby bowiem zmuszeniem wykonawcy do złożenia sprzeciwu wobec zarzutów dotyczących
oferty i sytuacji prawnej innego wykonawcy, z którym przystępujący nie jest w żaden sposób
związany.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, której
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby
przystępujący nie wykazał, że zaoferowany przez niego mammograf jest wyposażony w
nieruchomą osłonę twarzy podczas badania tomo oraz że spełnia wymóg średniej dawki
gruczołowej w trybie AEC dla akwizycji 3D takiej samej lub mniejszej jak w standardowym
trybie 2D dla ekwiwalentu grubości piersi min. 20-100 [mm] (oba tryby dotyczą tego samego
mammografu, dawki muszą być poniżej dawek granicznych EUREF) dla wszystkich trybów
tomosyntezy (jeśli istnieje więcej niż jeden).
Izba podkreśla, że wskazane w załączniku nr 5 do s.i.w.z. wymogi techniczne
urządzenia winne były być potwierdzone informacjami zawartymi w katalogach firmowych.
Ponadto, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na pytanie 8 z dnia 13 września 2017 roku,
dopuszczalne było potwierdzenie spełnienia parametrów technicznych,
niewyszczególnionych w katalogach firmowych, poprzez złożenie oświadczenia producenta.
Odnosząc się do wymogu nieruchomej osłony twarzy podczas badania tomo, Izba
wskazuje, że przystępujący w wyniku wezwania przez zamawiającego, złożył wyciąg z
instrukcji obsługi urządzenia Senographe Pristina, gdzie zawarto informacje w zakresie osłon
twarzy opisane jako „Standardowa osłona twarzy" i „Uniwersalna osłona twarzy", przy czym
pierwsza z nich była wersją standardową, a druga opcjonalną. Z żadnej informacji zawartej w
uzupełnionej dokumentacji nie wynika, którą opcję zaoferował przystępujący, jak również –
czy i która z nich jest nieruchoma.
Przystępujący na rozprawie w dniu 16 stycznia 2018 roku podnosił, iż osłona
spełniająca warunek zamawiającego to osłona wskazana w instrukcji urządzenia jako
„uniwersalna”. Jest to wersja opcjonalna, co oznacza, iż wersja podstawowa nie jest
wyposażona w osłonę wymaganą w tym postępowaniu. Żaden z dokumentów złożonych
przez przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie wskazuje,
że przystępujący objął zakresem oferty rzeczoną wersję dodatkową. Oświadczenia i
wyjaśnienia przystępującego składane w tym zakresie na rozprawie stanowią – w ocenie
Izby – nieuprawnioną zmianę treści oferty.
Odnosząc się do wymogu średniej dawki gruczołowej w trybie AEC dla wymaganego
ekwiwalentu grubości piersi, Izba podkreśla, że wymóg ten miał zostać potwierdzony w
materiałach informacyjnych dotyczących oferowanego mammografu i publikacjach.
Przystępujący złożył wraz z ofertą dokument „Biała Księga SenoClaire” oraz publikację UZ
Leuven. Żaden ze złożonych dokumentach nie zawiera informacji, że technologie opisane w
tych publikacjach dotyczą zaoferowanego urządzenia Senographe Pristina.
Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Przystępujący złożył w tym zakresie oświadczenie.
W ocenie Izby złożone przez przystępującego oświadczenie nie może zostać uznane
za potwierdzenie spełnienia wymaganego parametru. Dokumenty składane przez
wykonawcę w wyniku wezwania przez zamawiającego muszą odpowiadać bowiem
ustalonym przez zamawiającego wymogom w zakresie poświadczania parametrów
technicznych, tj. przez producenta urządzenia. Tego rodzaju dokumenty nie zostały przez
przystępującego złożone w wyniku wezwania.
Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone w tym zakresie przez przystępującego na
rozprawie. Izba podkreśla, że przystępujący został wezwany przez zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 20 grudnia 2017 roku. Definicja „określonego terminu”
na złożenie wyjaśnień zamawiającemu oznacza, że informacje i dowody przedstawione
przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania
przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty
lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego.
Przedstawienie wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności na tym etapie
postępowania jest niedopuszczalne, ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym
nieuzasadnionego przedłużenia terminu udzielonego do przedstawienia wyjaśnień.
Konwalidacja, uzupełnianie wyjaśnień na obecnym etapie postępowania stałoby także w
sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy
uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej
postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby zamawiający dokonał oceny oferty przystępującego z naruszeniem
warunków, jakie sam ustalił w s.i.w.z. Tym samym zarzut zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z, należy uznać za
uzasadniony.
Izba oddaliła zarzut dotyczący braku wykazania umocowania pani Véronique Soltani
do składania oświadczeń w imieniu producenta. Zarzut ten został przez odwołującego
podniesiony w związku ze złożeniem oświadczenia w zakresie spełnienia parametru: czas
wykonania skanu tomosyntezy oraz możliwość konfiguracji dysków HDD w technologii
RAIDI. Odwołujący nie podniósł natomiast zarzutu niezgodności treści oferty
przystępującego z treścią s.i.w.z. w zakresie tych parametrów, w związku z czym ewentualne
uchybienie zamawiającego w tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………