KIO 21/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 21/18
Sygn. akt: KIO 21/18
WYROK
z dnia 15 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2018 r. przez
wykonawcę AWIMA Sp. j. B. W. z siedzibą w Józefowie przy ul. 3 Maja 2B/22, (05-410
Józefów) w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Sportu Wilanów m. st. Warszawy
z siedzibą przy ul. Wiertniczej 26A (02-952 Warszawa)
przy udziale wykonawcy M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Usługowo-Handlowa „EKO-LUX” M. K., z siedzibą w Lesznie przy ul. Jaśminowej 10 (05-084
Leszno), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę AWIMA Sp. j. B. W. z siedzibą w Józefowie:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AWIMA Sp. j. B. W. z siedzibą w Józefowie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy AWIMA Sp. j. B. W. z siedzibą w Józefowie na rzecz
zamawiającego Centrum Sportu Wilanów m. st. Warszawy kwotę 3 600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 21/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 21/18
Sygn. akt: KIO 21/18
U z a s a d n i e n i e
Centrum Sportu Wilanów m. st. Warszawy z siedzibą przy ul. Wiertniczej 26A (02-952
Warszawa) zwane dalej „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia
pn. „Kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach sportowych Centrum Sportu Wilanów
przy ul. Gubinowskiej 28/30 i ul. Uprawnej 9/17 w Warszawie", nr sprawy DTE.260.2.2017.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 28 listopada 2017 r. pod numerem 623383-N-2017.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 2 stycznia 2018 r. wykonawca AWIMA Sp. j. B. W.i z siedzibą w Józefowie
przy ul. 3 Maja 2B/22, (05-410 Józefów) zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie wobec
czynności i zaniechań zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-
Handlowa „EKO-LUX” M. K., z siedzibą w Lesznie przy ul. Jaśminowej 10 (05-084 Leszno)
zwanej dalej „EKO-LUX” lub „przystępującym” oraz zaniechaniu wykluczenia
przystępującego, pomimo niewykazania przez niego spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1. art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia EKO-LUX, pomimo tego że wykonawca ten nie spełnia postawionego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, ponieważ nie wykazał wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert co najmniej dwóch zadań polegających na kompleksowym sprzątaniu
pływalni krytej, o wartości zadania minimum 200.000 zł brutto, wykonywanych w okresie co
najmniej kolejnych 10 miesięcy;
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażające
się m.in. w uznaniu, że powołane w złożonych przez EKO-LUX na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykazach
usługi odpowiadają wymaganiom, które zostało określone przez zamawiającego w treści
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.
KIO 21/18
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
a) uwzględnienie odwołania;
b) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty
EKO-LUX;
c) nakazanie zamawiającemu wykluczenia EKO-LUX;
d) nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert;
e) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący przytoczył w odwołaniu stan faktyczny dotyczący wyboru
najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu i podaje, że EKO-LUX wraz z
ofertą na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, złożył wykaz usług wraz z referencjami, które ich dotyczą. W
treści wykazu zostały powołane następujące usługi:
- usługa wykonywana na rzecz Centrum Sportu Wilanów m. st. Warszawy w obiektach przy
ul. Gubinowskiej 28/30 i ul. Uprawnej 9/17, realizowana od dnia 1 stycznia 2016 r. (nadal
wykonywana) o wartości 303.000 zł brutto;
- usługa wykonywana na rzecz „UMIĘC” G. U. w obiektach przy ul. Ceramicznej 10,
Bodyckiej 112 i ul. Pejzażowej 2, realizowana od dnia 1 czerwca 2013 r. (nadal
wykonywana) o wartości 380.000 zł brutto.
W dniu 15 grudnia 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty EKO-LUX, przyznając jej 60 pkt. w kryterium ceny oraz 30 pkt. w
kryterium „Program Zapewnienia Jakości”. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na
drugim miejscu.
W dniu 20 grudnia 2017 r. odwołujący poinformował zamawiającego o istnieniu
podstaw do wykluczenia EKO-LUX z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Wskazuje następnie, że wskutek wniesionych przez niego zastrzeżeń zamawiający
pismem z dnia 21 grudnia 2017 r. poinformował o uznaniu zasadności zarzutów odwołującego,
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o przystąpieniu do czynności badania
i oceny ofert zmierzających do wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność ta nie była w żaden sposób
kwestionowana przez EKO-LUX.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego EKO-LUX pismem z dnia 22 grudnia
2017 r. złożył nowy wykaz wraz z referencjami, w którym przedstawił następujące usługi:
- usługa wykonywana na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w Dzielnicy
Targówek w obiekcie przy ul. Łabiszyńskiej 20 w Warszawie, realizowana od dnia 1 stycznia
2017 r. (nadal wykonywana) o wartości 561.000 zł brutto;
KIO 21/18
- usługa wykonywana na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w Dzielnicy
Wawer w obiekcie przy ul. V Poprzecznej 22 w Warszawie, realizowana od dnia 1 stycznia
2017 r. (nadal wykonywana) o wartości 460.000 brutto.
W konsekwencji zamawiający w dniu 28 grudnia 2017 r. wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę EKO-LUX. W ocenie odwołującego czynność ta została dokonana z
naruszeniem prawa, ponieważ zamawiający powinien był wykluczyć EKO-LUX jako
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. EKO-LUX nie
wykazał bowiem, że zrealizował w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert co najmniej dwa zadania polegające na kompleksowym sprzątaniu pływalni krytej, o
wartości zadania minimum 200.000 zł brutto, wykonywane w okresie co najmniej kolejnych
10 miesięcy.
Wskazuje przy tym, że żadna z usług, które zostały przedstawione przez EKO-LUX w
zmienionym wykazie, nie została wcześniej w jego pierwotnej treści. EKO-LUX nie
zdecydował się również na przedstawienie w nowym wykazie usług, które zostały
zakwestionowane przez zamawiającego. Tym samym uznaje, że w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów EKO-LUX zrezygnował z powoływania się na
poprzednio wymienione usługi oraz zamierzał wykazać, że spełnia postawiony przez
zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej poprzez wskazanie na nowe usługi.
Dalej wyjaśnia, że usługa wskazana w pozycji 2 wykazu, nie spełnia wymogów, które
zostały określone przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dalej zwanej „SIWZ”. Wbrew informacjom zawartym w wykazie oraz
załączonych referencjach usługa polegająca na utrzymaniu czystości w obiekcie położonym
przy ul. V Poprzecznej 22 w Warszawie nie jest wykonywana przez EKO-LUX od dnia 1
stycznia 2017 r. Szczególnie istotnym jest jednak to, że na dzień upływu terminu składania
ofert EKO-LUX nie świadczył tej usługi w okresie co najmniej kolejnych 10 miesięcy.
Odnosząc się do faktu podania przez EKO~LUX daty 1 stycznia 2017 r. jako
momentu rozpoczęcia świadczenia usług na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st.
Warszawy w Dzielnicy Wawer należy wskazać, że zgodnie z informacjami posiadanymi
przez odwołującego EKO-LUX faktycznie realizował podobną usługę na rzecz tego
zamawiającego już od tego dnia, niemniej jednak było to zadanie w całości odrębne od tego,
które zostało mu później zlecone na podstawie opublikowanej w dniu 13 lutego 2017 r.
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Usługi, które były świadczone przez EKO-LUX
od dnia 1 stycznia 2017 r., były realizowane na podstawie odrębnej od zawartej w wyniku
przetargu umowy; nie były ze sobą w żaden sposób połączony, zwłaszcza w taki, który
uprawniałby do traktowania obydwu kontraktów jako jedno zadanie.
Niezależnie od powyższego wyjaśnia, że zarówno treść wykazu, jak i złożonych
KIO 21/18
referencji, które zostały wystawione przez Ośrodek Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w
Dzielnicy Wawer, nie wskazuje w jakim zakresie podana przez EKO-LUX wartość usługi
(realizowanej zdaniem tego wykonawcy od dnia 1 stycznia 2017 r.) odnosi się do
kompleksowego sprzątania pływalni krytej. Zgodnie bowiem z treścią złożonych referencji z
dnia 31 października 2017 r. oraz właściwą dla tego zamówienia SIWZ obejmuje ono usługi
w zakresie sprzątania i utrzymania czystości na terenie pływalni z zespołem fitness oraz
zadaszonego skateparku/lodowiska. Z uwagi na treść postawionego przez zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu powołując się na tę usługę w treści wykazu EKO-LUX miał
zatem obowiązek przedstawienia informacji dotyczących wartości prac związanych z
kompleksowym sprzątaniem pływalni krytej. W celu stwierdzenia, czy spełniony został
wymóg dotyczący wartości wykonanych prac (minimum 200.000 zł brutto) istotne znaczenie
ma jedynie ten zakres zamówienia, który odnosi się do sprzątania pływalni krytej.
Z powyższego wywodzi, że EKO-LUX nie wykazał spełniania postawionego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej, pomimo że wykonawca ten został wezwany przez zmawiającego do
uzupełnienia dokumentów (wykazu usług i referencji) na podstawie przepisu art. 26 ust 3
ustawy Pzp. Podkreśla przy tym, że zgodnie z ugruntowanym w tym względzie
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej poprawienie dokumentu na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp może mieć miejsce jednokrotnie. Powoduje to w jego ocenie konieczność
unieważnienia dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie wykluczenia
EKO-LUX z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zwraca uwagę także na fakt, że postępowanie zamawiającego - uznanie, że
powołane przez EKO-LUX w treści wykazu usługi spełniają wymagania określone w treści
SIWZ, narusza również wynikający z art. 7 ust. 1 obowiązek prowadzenia postępowania z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Treść
postawionego przez zamawiającego warunku, w szczególności zaś wymóg, by wartość
zadania polegającego na sprzątaniu obiektu mającego charakter pływalni krytej (a nie
innego) stanowiła kwotę nie mniejszą niż 200.000 zł, oraz ten związany z obowiązkiem
świadczenia usług (w ramach jednego zadania - umowy) przez okres nie krótszy niż 10
miesięcy, jest jasna i precyzyjna - nie uprawnia zamawiającego do stosowania jakiejkolwiek
wykładni rozszerzającej, mogącej de facto skutkować zmianą treści tego warunku (i to w
stosunku do jednego wykonawcy) po upływie terminu składania ofert. Zamawiający powinien
zatem jednakowo i zgodnie z treścią tego warunku weryfikować jego spełnianie przez
wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu, nie dopuszczając w tej kwestii
żadnych odstępstw.
W dniu 5 stycznia 2018 r. wykonawca M. K. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Firma Usługowo-Handlowej „EKO-LUX” M. K. zgłosił przystąpienie do
KIO 21/18
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu.
W dniu 11 stycznia 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 6 ustawy Pzp ze względu na to, iż
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust 2 ustawy Pzp, zaś w
przypadku nie podzielenia zarzutu zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia
odwołania wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego oraz zasądzenie na
jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego według rachunków złożonych na rozprawie.
Tego samego dnia także zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył swoje
pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem przy piśmie z dnia 5 stycznia 2017 roku, w tym: Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) wraz z załącznikami, oferty wykonawcy EKO-LUX,
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 grudnia 2017 r., pisma z dnia 20
grudnia 2017 r. stanowiącego zawiadomienie zgłoszone przez odwołującego o istnieniu
podstaw do wykluczenia wykonawcy EKO-LUX, informacji o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, pisma zamawiającego z dnia 21 grudnia 2017 r. z
wezwaniem do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 28 grudnia 2017 r., złożonego na rozprawie przez
odwołującego dowodu w postaci siedmiu faktur z 2014 i 2015 r. dotyczących sprzątania
budynków na rzecz Centrum Sportu Wilanów oraz stanowisk stron i przystępującego
złożonych na piśmie wraz z załącznikami i podanych do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku zgłoszonego przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie, a następnie podtrzymanego na posiedzeniu o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przy rozpatrzeniu przedmiotowego wniosku Izba
wzięła pod uwagę wynik kontroli instancyjnej Sądów Okręgowych właściwych dla siedzib
zamawiających, które na mocy art. 198a i nast. ustawy Pzp sprawują nadzór instancyjny nad
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. W świetle wyniku kontroli instancyjnej Izba
KIO 21/18
podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażany przez Sądy Okręgowe, że pojęcie wyboru
oferty najkorzystniejszej musi być rozumiane jako składowa czynności i zaniechań
zamawiającego zakończonych wyborem oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym
tj. złożonej przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania i oferty
niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto zgodnie z uchwałami podjętymi przez Sąd Najwyższy
w dniu 17 listopada 2017 r. po rozpoznaniu zagadnienia prawnego w sprawach o sygn. akt III
CZP 56/17 oraz III CZP 58/17: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o
którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub
zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu”. W ocenie Izby za
uzasadnione zatem należy przyjąć stanowisko, iż na gruncie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp
w ramach pojęcia wyboru najkorzystniejszej oferty, powinno się uwzględnić także
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego.
Izba nie uwzględniła także wniosku przystępującego zgłoszonego na posiedzeniu o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z powodu braku
interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Jak wskazano powyżej odwołujący posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz mógłby ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta odwołującego została
sklasyfikowana przez zamawiającego jako druga w rankingu ofert, natomiast niezgodne z
przepisami ustawy czynności zamawiającego mogłyby pozbawić go możliwości uzyskania
zamówienia. Nie ma też znaczenia fakt, że cena oferty odwołującego przekracza kwotę
podaną przez zamawiającego, a przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Wskazać
należy, iż odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia w dacie wniesienia odwołania, a
także mógł ponieść szkodę w związku ze wskazywanymi w odwołaniu naruszeniami
przepisów ustawy Pzp, co jednoznacznie świadczy, że przesłanka materialnoprawna
określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku przedmiotowego odwołania została
spełniona. Izba zwraca uwagę, że na kanwie art. 179 ust.1 ustawy Pzp. interes w uzyskaniu
zamówienia bada się w dacie wniesienia odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności
zamawiającego, prowadzące do unieważnienia postępowania w przypadku ustalenia, że
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może zwiększyć, nie
pozbawiają wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Możliwość
odrzucenia odwołania na podstawie wniosku zgłoszonego przez przystępującego nie
znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy Pzp, a tym bardziej nie może stanowić bariery
do merytorycznego rozstrzygnięcia przez Izbę wniesionego środka ochrony prawnej.
Reasumując należy po raz kolejny podkreślić, że przesłanka dotycząca interesu w uzyskaniu
KIO 21/18
zamówienia ma charakter materialnoprawny i podlega badaniu na rozprawie. Jej spełnienie
stanowi podstawę do dalszej, merytorycznej oceny zarzutów. Ewentualne zaprzeczenie
naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może prowadzić do
oddalenia odwołania, a nie jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby odniesienie się do sformułowanych przez odwołującego
zarzutów, zachowując przyjętą przez odwołującego konstrukcje odwołania, tj. odniesie się do
dwóch wskazanych zarzutów w kolejności przyjętej w odwołaniu.
Izba ustaliła, że aby spełnić postawiony przez zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej opisany w poz. 5 pkt 1 SIWZ
wykonawca musiał wykazać, że zrealizował w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwa
zadania polegające na kompleksowym sprzątaniu pływalni krytej o wartości zadania
minimum 200.000 zł brutto, wykonywane w okresie co najmniej kolejnych 10 miesięcy.
Jak wynika z powyższego w treści warunku wskazano określenie „zadania”.
Zamawiający nie uszczegółowił tego określenia w dokumentacji przetargowej, ani nie podał
jego rozumienia na potrzeby przedmiotowego postępowania. Jedynym uszczegółowieniem
tego warunku wynikającym z SIWZ było wskazanie, że w przypadku zadań będących w toku
realizacji, zostaną one uwzględnione jeżeli rozpoczęcie wykonywania wykazywanego
zadania nastąpiło co najmniej 10 miesięcy przed terminem składania ofert, a wartość
zadania realizowanego do dnia złożenia oferty wynosi co najmniej 200.000 zł brutto.
Jak wskazano powyżej w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca EKO-
LUX pismem z dnia 22 grudnia 2017 r. złożył nowy wykaz wraz z referencjami, w którym
przedstawił następujące usługi:
- usługa wykonywana na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w Dzielnicy
Targówek w obiekcie przy ul. Łabiszyńskiej 20 w Warszawie, realizowana od dnia 1 stycznia
2017 r. (nadal wykonywana) o wartości 561.000 zł brutto;
- usługa wykonywana na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w Dzielnicy
Wawer w obiekcie przy ul. V Poprzecznej 22 w Warszawie, realizowana od dnia 1 stycznia
2017 r. (nadal wykonywana) o wartości 460.000 brutto.
Pierwsza usługa wykonywana na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w
Dzielnicy Targówek (dalej „OSiR Targówek”) nie była kwestionowana przez odwołującego.
KIO 21/18
Natomiast druga usługa w ocenie odwołującego nie spełniała ww. warunku, ponieważ nie
była wykonywana przez przystępującego w wymaganym przez zamawiającego okresie.
Jak wynika z załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów oraz wyjaśnień
przystępującego wykonywał on usługi na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy
w Dzielnicy Wawer (dalej „OSiR Wawer”) nieprzerwanie od dnia 2 stycznia 2017 r. przy czym
do dnia 12 marca 2017 r. wykonywał on usługi w wyniku udzielenia mu zamówienia
publicznego z wolnej ręki (umowa nr 50/2016 z dnia 30 grudnia 2016 r. obowiązywała od 2
stycznia 2017 r. do dnia 12 marca 2017 r.), zaś od dnia 13 marca 2017 r. usługi
utrzymywania czynności świadczone były w wyniku udzielenia zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego (umowa nr UD-Xll-SR/B/Vlll/1/10/17 z dnia 21 lutego 2017
r. obowiązywała od 13 marca 2017 r. do dnia 31 grudnia 2017 r.). Zakres przedmiotowy obu
umów był tożsamy i obejmował te same usługi.
Jak wskazano powyżej zamawiający w dokumentacji przetargowej nie uszczegółowił,
ani nie określił wyraźnie znaczenia określenia „zdarzenie” użytego w treści warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. W związku z tym w ocenie Izby dla
ustalenia jego znaczenia należy przyjąć jego rozumienie potoczne czyli jako coś co należy
lub należało wykonać.
Z dokumentacji przetargowej nie wynika założenie przyjęte przed odwołującego, że
określenie „zadanie” należy utożsamiać z pojęciem „umowy”. Izba przychyliła się do
stanowiska przystępującego „zgodnie z którym wykonawca może wykazywać swoje
doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno
zamówienie”.
Ponadto Izba jako własne przyjęła stanowisko przystępującego, że w doktrynie i
orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie,
powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że
instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z
przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem
nich (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji
przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako
na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest
to dopuszczalne.
W konkluzji Izba stwierdza, że zamawiający w treści warunku użył określenia
„zadania”, którego rozumienia nie dookreślił w treści dokumentacji przetargowej, natomiast
zadanie na rzecz OSiR Wawer świadczone było przez wykonawcę EKO-LUX w wyniku
zawarcia dwóch umów tożsamych co do przedmiotu świadczenia, nieprzerwanie od dnia 2
KIO 21/18
stycznia 2017 r. przez okres kolejnych 10 miesięcy przed terminem składania ofert, co jest
zgodne z treścią postawionego warunku.
Odwołujący podnosi również, że zarówno treść wykazu i referencji, które zostały
wystawione przez OSiR Wawer, nie wskazuje w jakim zakresie podana przez
przystępującego wartość usług odnosi się do utrzymania czystości na pływalni krytej przy ul.
V Poprzecznej 22 w Warszawie.
Przystępujący wyjaśnił, że podobnie jak w przypadku pozostałych lokalizacji, również
i w przypadku obiektu przy ul. V Poprzecznej 22 w Warszawie usługi utrzymania czystości na
pływalni krytej wraz z zespołem fitness i zadaszonym skateparkiem/lodowiskiem objęte są
jedną, kompleksową umową obejmującą obiekt położony pod jedną lokalizacją.
Przystępujący w załączniku do swojego pisma z dnia 21 grudnia 2017 r. dołączył
wykaz zgodnie załącznikiem nr 4 do SIWZ, którym przedstawił dwie nowe usługi z podaniem
ich wartości, przedmiotu, miejsca realizacji, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane wraz z dowodami w postaci referencji potwierdzających ich należyte
wykonanie.
Izba przyjęła przy tym argument podany przez przystępującego wynikający z wyroku
z dnia 16 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1581/17, w którym Izba wskazała, że „zgodnie z
utrwaloną linią orzeczniczą zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści
referencji, pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku
z postepowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów
koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne
wykonawcy”. W związku z tym w ocenie Izby także w tym zakresie należy uznać, że usługa
świadczona przez przystępującego na rzecz OSiR Wawer spełnia warunek postawiony przez
zamawiającego. Usługa świadczona na rzecz OSiR Targówek nie była kwestionowana przez
odwołującego zatem przystępujący dysponował dwiema usługami na potwierdzenie warunku
postawionego przez zamawiającego co oznacza, że nie podlegał wykluczeniu.
Mając powyższe na uwadze Izba nie odniosła się do usług przedstawionych przez
przystępującego w pierwotnie złożonym wykazie uznając to za bezprzedmiotowe ponieważ
w wyniku dokonanych ustaleń stwierdziła, że wykazał on spełnienie warunku poprzez
podanie zadań świadczonych na rzecz OSiR Targówek i OSiR Wawer.
Reasumując Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust.
1 pkt. 2 ustawy Pzp należy oddalić ponieważ wykonawca EKO-LUX spełnił postawiony przez
zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, gdyż wykazał wykonanie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert co najmniej dwa zadania polegające na kompleksowym sprzątaniu pływalni
KIO 21/18
krytej, o wartości zadania minimum 200.000 zł brutto, wykonywanych w okresie co najmniej
kolejnych 10 miesięcy.
W konsekwencji niepotwierdzenia się powyższego zarzutu skład orzekający Izby
uznał także, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, ponieważ
zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W
związku z tym i ten zarzut należy oddalić.
Wobec powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 21/18
WYROK
z dnia 15 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2018 r. przez
wykonawcę AWIMA Sp. j. B. W. z siedzibą w Józefowie przy ul. 3 Maja 2B/22, (05-410
Józefów) w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Sportu Wilanów m. st. Warszawy
z siedzibą przy ul. Wiertniczej 26A (02-952 Warszawa)
przy udziale wykonawcy M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Usługowo-Handlowa „EKO-LUX” M. K., z siedzibą w Lesznie przy ul. Jaśminowej 10 (05-084
Leszno), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę AWIMA Sp. j. B. W. z siedzibą w Józefowie:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AWIMA Sp. j. B. W. z siedzibą w Józefowie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy AWIMA Sp. j. B. W. z siedzibą w Józefowie na rzecz
zamawiającego Centrum Sportu Wilanów m. st. Warszawy kwotę 3 600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 21/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 21/18
Sygn. akt: KIO 21/18
U z a s a d n i e n i e
Centrum Sportu Wilanów m. st. Warszawy z siedzibą przy ul. Wiertniczej 26A (02-952
Warszawa) zwane dalej „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia
pn. „Kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach sportowych Centrum Sportu Wilanów
przy ul. Gubinowskiej 28/30 i ul. Uprawnej 9/17 w Warszawie", nr sprawy DTE.260.2.2017.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 28 listopada 2017 r. pod numerem 623383-N-2017.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 2 stycznia 2018 r. wykonawca AWIMA Sp. j. B. W.i z siedzibą w Józefowie
przy ul. 3 Maja 2B/22, (05-410 Józefów) zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie wobec
czynności i zaniechań zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-
Handlowa „EKO-LUX” M. K., z siedzibą w Lesznie przy ul. Jaśminowej 10 (05-084 Leszno)
zwanej dalej „EKO-LUX” lub „przystępującym” oraz zaniechaniu wykluczenia
przystępującego, pomimo niewykazania przez niego spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1. art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia EKO-LUX, pomimo tego że wykonawca ten nie spełnia postawionego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, ponieważ nie wykazał wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert co najmniej dwóch zadań polegających na kompleksowym sprzątaniu
pływalni krytej, o wartości zadania minimum 200.000 zł brutto, wykonywanych w okresie co
najmniej kolejnych 10 miesięcy;
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażające
się m.in. w uznaniu, że powołane w złożonych przez EKO-LUX na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykazach
usługi odpowiadają wymaganiom, które zostało określone przez zamawiającego w treści
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.
KIO 21/18
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
a) uwzględnienie odwołania;
b) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty
EKO-LUX;
c) nakazanie zamawiającemu wykluczenia EKO-LUX;
d) nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert;
e) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący przytoczył w odwołaniu stan faktyczny dotyczący wyboru
najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu i podaje, że EKO-LUX wraz z
ofertą na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, złożył wykaz usług wraz z referencjami, które ich dotyczą. W
treści wykazu zostały powołane następujące usługi:
- usługa wykonywana na rzecz Centrum Sportu Wilanów m. st. Warszawy w obiektach przy
ul. Gubinowskiej 28/30 i ul. Uprawnej 9/17, realizowana od dnia 1 stycznia 2016 r. (nadal
wykonywana) o wartości 303.000 zł brutto;
- usługa wykonywana na rzecz „UMIĘC” G. U. w obiektach przy ul. Ceramicznej 10,
Bodyckiej 112 i ul. Pejzażowej 2, realizowana od dnia 1 czerwca 2013 r. (nadal
wykonywana) o wartości 380.000 zł brutto.
W dniu 15 grudnia 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty EKO-LUX, przyznając jej 60 pkt. w kryterium ceny oraz 30 pkt. w
kryterium „Program Zapewnienia Jakości”. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na
drugim miejscu.
W dniu 20 grudnia 2017 r. odwołujący poinformował zamawiającego o istnieniu
podstaw do wykluczenia EKO-LUX z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Wskazuje następnie, że wskutek wniesionych przez niego zastrzeżeń zamawiający
pismem z dnia 21 grudnia 2017 r. poinformował o uznaniu zasadności zarzutów odwołującego,
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o przystąpieniu do czynności badania
i oceny ofert zmierzających do wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność ta nie była w żaden sposób
kwestionowana przez EKO-LUX.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego EKO-LUX pismem z dnia 22 grudnia
2017 r. złożył nowy wykaz wraz z referencjami, w którym przedstawił następujące usługi:
- usługa wykonywana na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w Dzielnicy
Targówek w obiekcie przy ul. Łabiszyńskiej 20 w Warszawie, realizowana od dnia 1 stycznia
2017 r. (nadal wykonywana) o wartości 561.000 zł brutto;
KIO 21/18
- usługa wykonywana na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w Dzielnicy
Wawer w obiekcie przy ul. V Poprzecznej 22 w Warszawie, realizowana od dnia 1 stycznia
2017 r. (nadal wykonywana) o wartości 460.000 brutto.
W konsekwencji zamawiający w dniu 28 grudnia 2017 r. wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę EKO-LUX. W ocenie odwołującego czynność ta została dokonana z
naruszeniem prawa, ponieważ zamawiający powinien był wykluczyć EKO-LUX jako
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. EKO-LUX nie
wykazał bowiem, że zrealizował w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert co najmniej dwa zadania polegające na kompleksowym sprzątaniu pływalni krytej, o
wartości zadania minimum 200.000 zł brutto, wykonywane w okresie co najmniej kolejnych
10 miesięcy.
Wskazuje przy tym, że żadna z usług, które zostały przedstawione przez EKO-LUX w
zmienionym wykazie, nie została wcześniej w jego pierwotnej treści. EKO-LUX nie
zdecydował się również na przedstawienie w nowym wykazie usług, które zostały
zakwestionowane przez zamawiającego. Tym samym uznaje, że w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów EKO-LUX zrezygnował z powoływania się na
poprzednio wymienione usługi oraz zamierzał wykazać, że spełnia postawiony przez
zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej poprzez wskazanie na nowe usługi.
Dalej wyjaśnia, że usługa wskazana w pozycji 2 wykazu, nie spełnia wymogów, które
zostały określone przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dalej zwanej „SIWZ”. Wbrew informacjom zawartym w wykazie oraz
załączonych referencjach usługa polegająca na utrzymaniu czystości w obiekcie położonym
przy ul. V Poprzecznej 22 w Warszawie nie jest wykonywana przez EKO-LUX od dnia 1
stycznia 2017 r. Szczególnie istotnym jest jednak to, że na dzień upływu terminu składania
ofert EKO-LUX nie świadczył tej usługi w okresie co najmniej kolejnych 10 miesięcy.
Odnosząc się do faktu podania przez EKO~LUX daty 1 stycznia 2017 r. jako
momentu rozpoczęcia świadczenia usług na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st.
Warszawy w Dzielnicy Wawer należy wskazać, że zgodnie z informacjami posiadanymi
przez odwołującego EKO-LUX faktycznie realizował podobną usługę na rzecz tego
zamawiającego już od tego dnia, niemniej jednak było to zadanie w całości odrębne od tego,
które zostało mu później zlecone na podstawie opublikowanej w dniu 13 lutego 2017 r.
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Usługi, które były świadczone przez EKO-LUX
od dnia 1 stycznia 2017 r., były realizowane na podstawie odrębnej od zawartej w wyniku
przetargu umowy; nie były ze sobą w żaden sposób połączony, zwłaszcza w taki, który
uprawniałby do traktowania obydwu kontraktów jako jedno zadanie.
Niezależnie od powyższego wyjaśnia, że zarówno treść wykazu, jak i złożonych
KIO 21/18
referencji, które zostały wystawione przez Ośrodek Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w
Dzielnicy Wawer, nie wskazuje w jakim zakresie podana przez EKO-LUX wartość usługi
(realizowanej zdaniem tego wykonawcy od dnia 1 stycznia 2017 r.) odnosi się do
kompleksowego sprzątania pływalni krytej. Zgodnie bowiem z treścią złożonych referencji z
dnia 31 października 2017 r. oraz właściwą dla tego zamówienia SIWZ obejmuje ono usługi
w zakresie sprzątania i utrzymania czystości na terenie pływalni z zespołem fitness oraz
zadaszonego skateparku/lodowiska. Z uwagi na treść postawionego przez zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu powołując się na tę usługę w treści wykazu EKO-LUX miał
zatem obowiązek przedstawienia informacji dotyczących wartości prac związanych z
kompleksowym sprzątaniem pływalni krytej. W celu stwierdzenia, czy spełniony został
wymóg dotyczący wartości wykonanych prac (minimum 200.000 zł brutto) istotne znaczenie
ma jedynie ten zakres zamówienia, który odnosi się do sprzątania pływalni krytej.
Z powyższego wywodzi, że EKO-LUX nie wykazał spełniania postawionego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej, pomimo że wykonawca ten został wezwany przez zmawiającego do
uzupełnienia dokumentów (wykazu usług i referencji) na podstawie przepisu art. 26 ust 3
ustawy Pzp. Podkreśla przy tym, że zgodnie z ugruntowanym w tym względzie
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej poprawienie dokumentu na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp może mieć miejsce jednokrotnie. Powoduje to w jego ocenie konieczność
unieważnienia dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie wykluczenia
EKO-LUX z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zwraca uwagę także na fakt, że postępowanie zamawiającego - uznanie, że
powołane przez EKO-LUX w treści wykazu usługi spełniają wymagania określone w treści
SIWZ, narusza również wynikający z art. 7 ust. 1 obowiązek prowadzenia postępowania z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Treść
postawionego przez zamawiającego warunku, w szczególności zaś wymóg, by wartość
zadania polegającego na sprzątaniu obiektu mającego charakter pływalni krytej (a nie
innego) stanowiła kwotę nie mniejszą niż 200.000 zł, oraz ten związany z obowiązkiem
świadczenia usług (w ramach jednego zadania - umowy) przez okres nie krótszy niż 10
miesięcy, jest jasna i precyzyjna - nie uprawnia zamawiającego do stosowania jakiejkolwiek
wykładni rozszerzającej, mogącej de facto skutkować zmianą treści tego warunku (i to w
stosunku do jednego wykonawcy) po upływie terminu składania ofert. Zamawiający powinien
zatem jednakowo i zgodnie z treścią tego warunku weryfikować jego spełnianie przez
wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu, nie dopuszczając w tej kwestii
żadnych odstępstw.
W dniu 5 stycznia 2018 r. wykonawca M. K. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Firma Usługowo-Handlowej „EKO-LUX” M. K. zgłosił przystąpienie do
KIO 21/18
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu.
W dniu 11 stycznia 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 6 ustawy Pzp ze względu na to, iż
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust 2 ustawy Pzp, zaś w
przypadku nie podzielenia zarzutu zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia
odwołania wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego oraz zasądzenie na
jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego według rachunków złożonych na rozprawie.
Tego samego dnia także zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył swoje
pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem przy piśmie z dnia 5 stycznia 2017 roku, w tym: Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) wraz z załącznikami, oferty wykonawcy EKO-LUX,
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 grudnia 2017 r., pisma z dnia 20
grudnia 2017 r. stanowiącego zawiadomienie zgłoszone przez odwołującego o istnieniu
podstaw do wykluczenia wykonawcy EKO-LUX, informacji o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, pisma zamawiającego z dnia 21 grudnia 2017 r. z
wezwaniem do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 28 grudnia 2017 r., złożonego na rozprawie przez
odwołującego dowodu w postaci siedmiu faktur z 2014 i 2015 r. dotyczących sprzątania
budynków na rzecz Centrum Sportu Wilanów oraz stanowisk stron i przystępującego
złożonych na piśmie wraz z załącznikami i podanych do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku zgłoszonego przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie, a następnie podtrzymanego na posiedzeniu o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przy rozpatrzeniu przedmiotowego wniosku Izba
wzięła pod uwagę wynik kontroli instancyjnej Sądów Okręgowych właściwych dla siedzib
zamawiających, które na mocy art. 198a i nast. ustawy Pzp sprawują nadzór instancyjny nad
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. W świetle wyniku kontroli instancyjnej Izba
KIO 21/18
podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażany przez Sądy Okręgowe, że pojęcie wyboru
oferty najkorzystniejszej musi być rozumiane jako składowa czynności i zaniechań
zamawiającego zakończonych wyborem oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym
tj. złożonej przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania i oferty
niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto zgodnie z uchwałami podjętymi przez Sąd Najwyższy
w dniu 17 listopada 2017 r. po rozpoznaniu zagadnienia prawnego w sprawach o sygn. akt III
CZP 56/17 oraz III CZP 58/17: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o
którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub
zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu”. W ocenie Izby za
uzasadnione zatem należy przyjąć stanowisko, iż na gruncie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp
w ramach pojęcia wyboru najkorzystniejszej oferty, powinno się uwzględnić także
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego.
Izba nie uwzględniła także wniosku przystępującego zgłoszonego na posiedzeniu o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z powodu braku
interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Jak wskazano powyżej odwołujący posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz mógłby ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta odwołującego została
sklasyfikowana przez zamawiającego jako druga w rankingu ofert, natomiast niezgodne z
przepisami ustawy czynności zamawiającego mogłyby pozbawić go możliwości uzyskania
zamówienia. Nie ma też znaczenia fakt, że cena oferty odwołującego przekracza kwotę
podaną przez zamawiającego, a przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Wskazać
należy, iż odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia w dacie wniesienia odwołania, a
także mógł ponieść szkodę w związku ze wskazywanymi w odwołaniu naruszeniami
przepisów ustawy Pzp, co jednoznacznie świadczy, że przesłanka materialnoprawna
określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku przedmiotowego odwołania została
spełniona. Izba zwraca uwagę, że na kanwie art. 179 ust.1 ustawy Pzp. interes w uzyskaniu
zamówienia bada się w dacie wniesienia odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności
zamawiającego, prowadzące do unieważnienia postępowania w przypadku ustalenia, że
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może zwiększyć, nie
pozbawiają wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Możliwość
odrzucenia odwołania na podstawie wniosku zgłoszonego przez przystępującego nie
znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy Pzp, a tym bardziej nie może stanowić bariery
do merytorycznego rozstrzygnięcia przez Izbę wniesionego środka ochrony prawnej.
Reasumując należy po raz kolejny podkreślić, że przesłanka dotycząca interesu w uzyskaniu
KIO 21/18
zamówienia ma charakter materialnoprawny i podlega badaniu na rozprawie. Jej spełnienie
stanowi podstawę do dalszej, merytorycznej oceny zarzutów. Ewentualne zaprzeczenie
naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może prowadzić do
oddalenia odwołania, a nie jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby odniesienie się do sformułowanych przez odwołującego
zarzutów, zachowując przyjętą przez odwołującego konstrukcje odwołania, tj. odniesie się do
dwóch wskazanych zarzutów w kolejności przyjętej w odwołaniu.
Izba ustaliła, że aby spełnić postawiony przez zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej opisany w poz. 5 pkt 1 SIWZ
wykonawca musiał wykazać, że zrealizował w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwa
zadania polegające na kompleksowym sprzątaniu pływalni krytej o wartości zadania
minimum 200.000 zł brutto, wykonywane w okresie co najmniej kolejnych 10 miesięcy.
Jak wynika z powyższego w treści warunku wskazano określenie „zadania”.
Zamawiający nie uszczegółowił tego określenia w dokumentacji przetargowej, ani nie podał
jego rozumienia na potrzeby przedmiotowego postępowania. Jedynym uszczegółowieniem
tego warunku wynikającym z SIWZ było wskazanie, że w przypadku zadań będących w toku
realizacji, zostaną one uwzględnione jeżeli rozpoczęcie wykonywania wykazywanego
zadania nastąpiło co najmniej 10 miesięcy przed terminem składania ofert, a wartość
zadania realizowanego do dnia złożenia oferty wynosi co najmniej 200.000 zł brutto.
Jak wskazano powyżej w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca EKO-
LUX pismem z dnia 22 grudnia 2017 r. złożył nowy wykaz wraz z referencjami, w którym
przedstawił następujące usługi:
- usługa wykonywana na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w Dzielnicy
Targówek w obiekcie przy ul. Łabiszyńskiej 20 w Warszawie, realizowana od dnia 1 stycznia
2017 r. (nadal wykonywana) o wartości 561.000 zł brutto;
- usługa wykonywana na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w Dzielnicy
Wawer w obiekcie przy ul. V Poprzecznej 22 w Warszawie, realizowana od dnia 1 stycznia
2017 r. (nadal wykonywana) o wartości 460.000 brutto.
Pierwsza usługa wykonywana na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy w
Dzielnicy Targówek (dalej „OSiR Targówek”) nie była kwestionowana przez odwołującego.
KIO 21/18
Natomiast druga usługa w ocenie odwołującego nie spełniała ww. warunku, ponieważ nie
była wykonywana przez przystępującego w wymaganym przez zamawiającego okresie.
Jak wynika z załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów oraz wyjaśnień
przystępującego wykonywał on usługi na rzecz Ośrodka Sportu i Rekreacji m. st. Warszawy
w Dzielnicy Wawer (dalej „OSiR Wawer”) nieprzerwanie od dnia 2 stycznia 2017 r. przy czym
do dnia 12 marca 2017 r. wykonywał on usługi w wyniku udzielenia mu zamówienia
publicznego z wolnej ręki (umowa nr 50/2016 z dnia 30 grudnia 2016 r. obowiązywała od 2
stycznia 2017 r. do dnia 12 marca 2017 r.), zaś od dnia 13 marca 2017 r. usługi
utrzymywania czynności świadczone były w wyniku udzielenia zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego (umowa nr UD-Xll-SR/B/Vlll/1/10/17 z dnia 21 lutego 2017
r. obowiązywała od 13 marca 2017 r. do dnia 31 grudnia 2017 r.). Zakres przedmiotowy obu
umów był tożsamy i obejmował te same usługi.
Jak wskazano powyżej zamawiający w dokumentacji przetargowej nie uszczegółowił,
ani nie określił wyraźnie znaczenia określenia „zdarzenie” użytego w treści warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. W związku z tym w ocenie Izby dla
ustalenia jego znaczenia należy przyjąć jego rozumienie potoczne czyli jako coś co należy
lub należało wykonać.
Z dokumentacji przetargowej nie wynika założenie przyjęte przed odwołującego, że
określenie „zadanie” należy utożsamiać z pojęciem „umowy”. Izba przychyliła się do
stanowiska przystępującego „zgodnie z którym wykonawca może wykazywać swoje
doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno
zamówienie”.
Ponadto Izba jako własne przyjęła stanowisko przystępującego, że w doktrynie i
orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie,
powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że
instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z
przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem
nich (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji
przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako
na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest
to dopuszczalne.
W konkluzji Izba stwierdza, że zamawiający w treści warunku użył określenia
„zadania”, którego rozumienia nie dookreślił w treści dokumentacji przetargowej, natomiast
zadanie na rzecz OSiR Wawer świadczone było przez wykonawcę EKO-LUX w wyniku
zawarcia dwóch umów tożsamych co do przedmiotu świadczenia, nieprzerwanie od dnia 2
KIO 21/18
stycznia 2017 r. przez okres kolejnych 10 miesięcy przed terminem składania ofert, co jest
zgodne z treścią postawionego warunku.
Odwołujący podnosi również, że zarówno treść wykazu i referencji, które zostały
wystawione przez OSiR Wawer, nie wskazuje w jakim zakresie podana przez
przystępującego wartość usług odnosi się do utrzymania czystości na pływalni krytej przy ul.
V Poprzecznej 22 w Warszawie.
Przystępujący wyjaśnił, że podobnie jak w przypadku pozostałych lokalizacji, również
i w przypadku obiektu przy ul. V Poprzecznej 22 w Warszawie usługi utrzymania czystości na
pływalni krytej wraz z zespołem fitness i zadaszonym skateparkiem/lodowiskiem objęte są
jedną, kompleksową umową obejmującą obiekt położony pod jedną lokalizacją.
Przystępujący w załączniku do swojego pisma z dnia 21 grudnia 2017 r. dołączył
wykaz zgodnie załącznikiem nr 4 do SIWZ, którym przedstawił dwie nowe usługi z podaniem
ich wartości, przedmiotu, miejsca realizacji, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane wraz z dowodami w postaci referencji potwierdzających ich należyte
wykonanie.
Izba przyjęła przy tym argument podany przez przystępującego wynikający z wyroku
z dnia 16 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1581/17, w którym Izba wskazała, że „zgodnie z
utrwaloną linią orzeczniczą zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści
referencji, pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku
z postepowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów
koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne
wykonawcy”. W związku z tym w ocenie Izby także w tym zakresie należy uznać, że usługa
świadczona przez przystępującego na rzecz OSiR Wawer spełnia warunek postawiony przez
zamawiającego. Usługa świadczona na rzecz OSiR Targówek nie była kwestionowana przez
odwołującego zatem przystępujący dysponował dwiema usługami na potwierdzenie warunku
postawionego przez zamawiającego co oznacza, że nie podlegał wykluczeniu.
Mając powyższe na uwadze Izba nie odniosła się do usług przedstawionych przez
przystępującego w pierwotnie złożonym wykazie uznając to za bezprzedmiotowe ponieważ
w wyniku dokonanych ustaleń stwierdziła, że wykazał on spełnienie warunku poprzez
podanie zadań świadczonych na rzecz OSiR Targówek i OSiR Wawer.
Reasumując Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust.
1 pkt. 2 ustawy Pzp należy oddalić ponieważ wykonawca EKO-LUX spełnił postawiony przez
zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, gdyż wykazał wykonanie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert co najmniej dwa zadania polegające na kompleksowym sprzątaniu pływalni
KIO 21/18
krytej, o wartości zadania minimum 200.000 zł brutto, wykonywanych w okresie co najmniej
kolejnych 10 miesięcy.
W konsekwencji niepotwierdzenia się powyższego zarzutu skład orzekający Izby
uznał także, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, ponieważ
zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W
związku z tym i ten zarzut należy oddalić.
Wobec powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …………………………….