KIO 65/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marcin Jakóbczyk
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 65/18
WYROK
z dnia 23 stycznia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2018 roku przez
wykonawcę Pomp 4 Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Michałowice z siedzibą
w Regułach
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Michałowice z siedzibą
w Regułach unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie
wykluczenia wykonawcy Pomp 4 Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie i uznania jego oferty za odrzuconą oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Michałowice z siedzibą
w Regułach
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Pomp 4 Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie –
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Michałowice z siedzibą w Regułach kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz
Odwołującego - Pomp 4 Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
koszty zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 65/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Michałowice Reguły, Al. Powstańców Warszawy 1, 05-816 Michałowice,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa wody,
eksploatacja, obsługa i utrzymanie w gotowości stacji uzdatniania wody oraz sieci
wodociągowej położonej na terenie gminy Michałowice wraz z wymianą wodomierzy”
- nr ref. ZP.271.2.72.2017.
W postępowaniu została złożona jako jedyna oferta wykonawcy Pomp 4 Ek Sp. z o.o,
ul. Wólczyńska 321, 01-919 Warszawa. Pismem z dnia 4 stycznia 2018 roku zamawiający
poinformował wykonawcę o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579
ze zm. Zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”) z uwagi na fakt, iż w postępowaniu nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Dnia 12.01.2018 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie
przez wykonawcę Pomp 4 EkoSp. z o.o. (zwanego dalej „odwołującym”), wobec niezgodnej
z przepisami Pzp czynności zamawiającego, polegającej na naruszeniu:
1. art. 24 ust 1 pkt 12 i pkt 14 Pzp w zw. z art. 24 ust 4 Pzp - poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą w sytuacji gdy nie zaszły
przesłanki do dokonania takiej czynności i odwołujący nie podlegał wykluczeniu
z postępowania;
2. art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art 26 ust 1 i ust 3 PZP - poprzez wykluczenie odwołującego
z postępowania wskutek błędnej wykładni przepisów dotyczących aktualności dokumentów
i oświadczeń składanych przez wykonawcę w postępowaniu
3. art. 93 ust 1. pkt 1 Pzp w z w. z art 91 ust 1 Pzp - poprzez niezasadne unieważnienie
postępowania w sytuacji gdy wykonawca złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu
i zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, jako oferty
najkorzystniejszej, wobec wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości oraz
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy
z postępowania i uznania oferty wykonawcy za odrzuconą
3. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
4. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej, a w jej następstwie dokonanie wyboru oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej,
a także
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie ze
spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą,
oraz
6. przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania oraz przedłożonych na
rozprawie.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego niniejsze odwołanie dotyczy,
a w przypadku unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania, jako najkorzystniejsza
powinna zostać wybrana oferta odwołującego. Wskutek naruszenia przepisów Pzp przez
zamawiającego, odwołujący został bezzasadnie wykluczony z postępowania, oferta
odwołującego została bezzasadnie uznana za odrzuconą, a tym samym nie została wybrana
jako najkorzystniejsza. W konsekwencji odwołujący może ponieść szkodę w postaci
nieudzielenia mu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przywołał poniższą argumentację.
(I) Zarzut dotyczący naruszenia art 24 ust 1 pkt 12 i pkt 14 Pzp w zw. z art 24 ust 4
Pzp - poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą w sytuacji gdy nie zaszły przesłanki do dokonania takiej czynności
i odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wskazał, iż w zakresie warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymagał
aby wykonawcy nie podlegali wykluczeniu. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ") w pkt 10 wskazał podstawy wykluczenia. Ponadto w pkt 11 SIWZ zamawiający
określił wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W pkt 11 ppkt 1 SIWZ zamawiający określił,
iż do oferty każdy wykonawca musi dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenia
w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ/ESPD), a informacje
te stanowić będą wstępne potwierdzenie, że dany wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu. W pkt.11.2 SIWZ (co jest odzwierciedleniem obecnej
treści art 26 ust 1 Pzp) zamawiający wskazał, iż przed udzieleniem zamówienia, wezwie
wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni, terminie, wymaganych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia
z postępowania, aktualnych na dzień złożenia.
W 11.2.2 SIWZ zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu żąda ściśle określonych dokumentów (przy czym
dokumenty te będą składane na jego wezwanie), a w ich ramach m.in. informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art 24 ust 1 pkt 13,14 i 21 Pzp. wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Wykonawca zgodnie ze swym zobowiązaniem przedstawił w ofercie aktualne na dzień
składania ofert oświadczenia w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(JEDZ/ESPD). Poprawność wskazanej czynności (w tym treści oświadczeń) wykonawcy nie
budziła wątpliwości ze strony zamawiającego, co jest bezsporne.
Po ocenie złożonej oferty (w postępowaniu wpłynęła w wyznaczonym terminie jedna)
zamawiający skierował w dniu 07.12.2017 r. w trybie art 26 ust 2 Pzp wezwanie do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym braku
podstaw do wykluczenia. Wyznaczony termin to 19.12.2017 r. wykonawca w przepisanym
terminie przedstawił komplet wymaganych oświadczeń i dokumentów, zgodnych
z wymaganiami SIWZ i aktualnie obowiązujących powszechnie przepisów prawa. Zamawiający,
po ocenie przedłożonych dokumentów, stwierdził, iż część z nich potwierdza w swej treści
określony stan według stanu faktycznego na dni przypadające po terminie składania ofert.
W konsekwencji tego pismem z dnia 19.12.2017 r. zamawiający w trybie art 26.ust 3 Pzp
wezwał wykonawcę do uzupełnienia określonych dokumentów, w tym informacji bankowej
i informacji z Krajowego Rejestru Karnego (dalej KRK) dot. członków rady nadzorczej
Pomp4Eko, zakreślając termin na dzień 22.12.2017 r. W wyznaczonym terminie wykonawca
przedstawił komplet zgodnych z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej SIWZ) i aktualnie obowiązujących powszechnie przepisów prawa dokumentów oraz
przedstawił obszerne wyjaśnienia (wraz z przywołaniem aktualnego orzecznictwa KIO)
potwierdzające prawidłowość składanej dokumentacji.
W dniu 4 stycznia 2018 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację
o wykluczeniu go z postępowania (na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 14 Pzp) z uwagi na uznanie
przez zamawiającego braku prawidłowości przedłożonych informacji z KRK. W konsekwencji
wskazanego uznania oferta odwołującego została odrzucona (na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp)
a postępowanie unieważnione (na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp). Zamawiający uznał,
iż odwołujący składając oświadczenie JEDZ/ESPD na etapie składania ofert musi dysponować
stosownymi dokumentami. Następnie te dokumenty jest zobowiązany przedstawić na wezwanie
zamawiającego.
Odwołujący nie zgodził się z dokonaną przez zamawiającego w dn. 04.01.2018 r, czynnością,
twierdząc, iż jest ona w aktualnym stanie prawnym według którego jest procedowane
postępowanie wadliwa i decydująco wpływa na rezultat postępowania oraz narusza
uzasadniony interes wykonawcy.
Odwołujący, opierając się na aktualnym stanie prawnym i aktualnym orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej (dalej „KIO") zauważa, iż wraz z ofertą obecnie wykonawca składa
oświadczenie (w tym przypadku w ramach JEDZ/ESPD) o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu (w tym braku podstaw do wykluczenia), pod rygorem odpowiedzialności
za składanie fałszywych oświadczeń. Ma ono być aktualne na dzień składania ofert. Warunki
udziału w postępowaniu muszą być zatem spełnione już na dzień składania ofert. Jest to od lat
jedna z podstawowych zasad przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i w żaden sposób nie uległa ona zmianie w związku z wejściem w życie nowelizacji
ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (w tym braku podstaw
do wykluczenia) tj. że na moment składania tego oświadczenia istnieje stan faktyczny
wskazujący na ich spełnienie. Jednakże w aktualnym stanie prawnym (w przeciwieństwie
do poprzedniego tj. sprzed ww. nowelizacji) wykonawcy nie muszą załączać do niego
dokumentów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 Pzp. Dokumenty
te składane są przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, na podstawie art.
26 ust. 1 Pzp.
W przypadku nie złożenia wymaganego dokumentu lub złożenia dokumentu zawierającego
błędy, zamawiający (jednokrotnie) wzywa takiego wykonawcę do uzupełnienia dokumentu.
Dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy Pzp. mają być
aktualne na dzień ich złożenia. I właśnie na tle rozumienia „aktualności" dokumentów
w niniejszym postępowaniu zaistniała sytuacja sporna, wskutek błędnej oceny zamawiającego.
W ocenie odwołującego, w aktualnym stanie prawnym nie ma zobowiązania
do przedstawiania dokumentów dot. braku podstaw do wykluczenia (w tym m.in, informacji
z KRK) z datą sprzed składania ofert lub nawet z datą po składaniu ofert ale z wprost
określonym stanem faktycznym dotyczącym daty składania ofert. W ocenie odwołującego,
wystarczające jest obecnie przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po
dniu składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu,
o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert rozumianą jako brak sprzeczności
treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ/ESPD.
Odwołujący w tym zakresie wskazuje na stanowisko zaprezentowane przez Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 11 kwietnia
2017 r. (znak: UZP/DKUE/KU/31/17). Zgodnie z tym stanowiskiem; "Należy odróżnić pojęcie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia od procedury
dokumentowania tych okoliczności. Warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia muszą być spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez cały okres trwania
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Natomiast dokumenty składane
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art 26 ust. 1 ustawy Pzp,
powinny dokumentować spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia, potwierdzonych wstępnie w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu." Ponadto, należy zauważyć, iż we wskazanym
stanowisku Prezes UZP uznał jednoznacznie za prawidłowe przedstawienie dokumentów
(w tym analizowanych, w danej sprawie - zaświadczenia z ZUS i informacji banku) z datą po
składaniu ofert i wykazanych w ich treści poświadczeniach stanu faktycznego jedynie na dzień
wydania przedmiotowych dokumentów.
Wskazane powyżej stanowisko Prezes UZP zostało zinterpretowane przez KIO
w wyroku z dn. 19 października 2017 r. (KIO 2056/17) następująco: „Warunki udziału
w postępowaniu muszą być zatem spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez cały
okres postępowania, natomiast dowody składane na potwierdzenie tych warunków mają być
aktualne na dzień ich składania. Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę
wystarczające jest złożenie przez wykonawcę dokumentu aktualnego na dzień jego składania,
albowiem ma on potwierdzać określony warunek udziału w postępowaniu, który ma zostać
spełniony nie tylko na dzień składania ofert - ale przez cały czas od momentu złożenia oferty
aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To samo
dotyczy braku podstaw wykluczenia. Na tym zatem polega podstawa różnica w stosunku
do poprzednio obowiązującego stanu prawnego, kiedy to spełnianie warunków udziału
w postępowaniu podlegało badaniu tylko na dzień składania ofert (art. 26 ust 3 zd. 2 ustawy Pzp
w poprzednim brzmieniu: Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert).” W związku z tym we
wskazanym orzeczeniu Izba uznała za prawidłowy dokument składany z datą późniejszą niż
data składania ofert, potwierdzający wprost stan faktyczny na dzień przypadający po składaniu
ofert tj. aktualny na dzień złożenia, a jednocześnie nie wynika z niego brak spełniania danego
warunku w okresie wcześniejszym (od dnia składania ofert do dnia datowania dokumentu) -
czyli dokładnie identyczny stan jak przy przedłożonych przez Eomp4Eko informacjach – z KRK
dot. członków rady nadzorczej.
Dla potwierdzenia prawidłowości dokumentacji, odwołujący zwraca uwagę, także na
wyrok KIO z 9 maja 2017 r. o sygn. KIO 785/17, gdzie Izba wskazała: „Uzupełniane na
wezwanie z art 26 ust. 3 p.z.p. dokumenty w postaci zaświadczeń z KRK mogą być aktualne na
dzień ich złożenia. W praktyce oznacza to że dopuszczalne jest wykazywanie braku podstaw do
wykluczenia za pomocą zaświadczeń opatrzonych inną (późniejszą) datą niż zaświadczenia
o niekaralności składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art 26 ust 1 p,z.p. Brak
jest przy tym podstaw do formułowania tezy, że skoro wezwanie z art 26 ust. 3 p.z.p. dotyczy
dokumentów, których wykonawca -wbrew uprzedniemu wezwaniu z art 26 ust. 1 p.z.p. - nie
przedstawił, to dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art 26 ust 3 p.z,p. muszą być
aktualne na dzień ich złożenia w reakcji na wezwanie z art 26 ust 1 p.z.p. Przepis art, 26 ust. 3
p.z.p. nie odnosi się bowiem li tylko do oświadczeń lub dokumentów objętych wcześniejszym
wezwaniem zamawiającego (wezwaniem z art 26 ust 1 p.z.p.), ale w sposób ogólny dotyczy
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających m.in. brak podstaw do wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (....) Przedstawiona koncepcja
odpowiada intencjom ustawodawcy, zarówno krajowego, jak i europejskiego, którzy położyli
szczególny nacisk na ocenę sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie możliwie
najbardziej aktualnych informacji. Urzeczywistnieniem tej idei na gruncie prawa krajowego są
m.in. przepis art 26 ust 2f Pzp umożliwiający zobowiązanie wykonawcy na każdym etapie
postępowania m.in. do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów, czy art 24 ust 12 Pzp
uprawniający zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei na gruncie prawa europejskiego wystarczy
odwołać się do Motywu 84 Preambuły Dyrektywy parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE, z którego wynika, że "(...)
instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili
o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla
właściwego przebiegu postępowania (..,)", jak i Motywu 85, w którym czytamy m.in., że „(…)
Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach,
w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą
zachodzić dość szybko (...)".
W przywołanym powyżej orzeczeniu Izba wprost się wypowiedziała na temat aktualności
analizując daty informacji z KRK, co podsumowała następująco: „Reasumując, skład orzekający
uznał, że posłużenie się przez odwołującego zaświadczeniami o niekaralności datowanymi na
dzień 16 marca 2017 r., w miejsce oczekiwanego przez zamawiającego 21 lutego 2017 r., było
wystarczające dla stwierdzenia, że odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. Należy
przy tym zauważyć, że stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym dokumenty podmiotowe
należy podzielić na takie, które - mimo późniejszej daty sporządzenia - potwierdzają stan sprzed
ich wystawienia i takie, w przypadku których opisanej możliwości nie ma, było, w odniesieniu
do zaświadczenia o niekaralności oczywiste o tyle, że zaświadczenie takie zawsze będzie
potwierdzać stan z daty złożenia wniosku o jego wydanie. Argumentacja zamawiającego pomija
jednak okoliczność, że wraz z ofertą odwołujący złożył JEDZ stanowiący wstępne potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia z postępowania, którą to okoliczność następnie potwierdził
przedstawiając m.in. zaświadczenia o niekaralności członków organu nadzorczego spółki.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje w tym miejscu, że - biorąc pod uwagę przywołane
powyżej Motywy 84 i 85 - sytuację, w której zamawiający otrzymał dokumenty bardziej aktualne
niż te, których żądał (oczekiwanie zamawiającego wyrażone w wezwaniu z 16 marca 2017 r.
sprowadzało się bowiem do konieczności przedstawienia zaświadczeń stwierdzających stan
sprzed prawie miesiąca) - należy ocenić pozytywnie, jako odpowiadającą wymogowi oceny
sytuacji podmiotowej wykonawcy w oparciu o możliwie najnowsze informacje."
Z uwagi na powyższe, należy uznać, iż jako prawidłowe jest przedstawienie na potwierdzenie
braku podstaw do wykluczenia informacji z KRK z datą przedkładania dokumentów na
wezwanie z art 26 ust 1 Pzp. ale także nawet z datą uzupełniania w trybie wezwania z art 26 ust
3 Pzp. Jednocześnie należy zauważyć, iż potwierdzając prawidłowość takiego procedowania
powszechnie znanym jest i przyjętym, iż nie ma możliwości uzyskania innej informacji z KRK niż
aktualna tylko na dzień wydania.
Wykazana argumentacja wskazuje, iż w świetle obowiązujących przepisów nie było żadnych
przeciwskazań, aby dokumenty z KRK składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, na podstawie art 26 ust 1 ustawy Pzp, były wystawione po upływie terminu
składania ofert, np. w dniu realizacji przedmiotowego wezwania, o ile pozostawały aktualne
w momencie ich składania.
Odwołujący podkreśla także, iż wszystkie przedkładane w postępowaniu dokumenty
i oświadczenia spełniały wymagania rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r, poz.1126).
Tym samym, wobec przytoczonych argumentów, nie zachodziła przesłanka wykluczenia
wykonawcy z art 24 ust 1 pkt 12 Pzp. gdyż odwołujący należycie wykazał brak podstaw do
wykluczenia z art 24 ust. 1 pkt 14 Pzp. W konsekwencji oferta wykonawcy nie powinna być
uznana za odrzucona ma podstawie art 24 ust 4 Pzp.
(II) Zarzut naruszenia art 24 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art 26 ust 1 i ust 3 PZP - poprzez
bezzasadne wykluczenie odwołującego z postępowania wskutek błędnej wykładni
przepisów dotyczących aktualności dokumentów i oświadczeń składanych przez
wykonawcę w postępowaniu.
Odnośnie przywołanego zarzutu i podnoszonej przez odwołującego błędnej wykładni
rozumienia przez zamawiającego aktualności dokumentów i oświadczeń w kontekście obecnej
treści art 26 ust 1 i ust 3 Pzp. pozostają właściwymi omówienia dokonane w treści odwołania
odnośnie zarzutu I. Jednocześnie należy wskazać, iż wadliwość interpretacji zamawiającego
spowodowała bezzasadne wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Dodatkowo odwołujący, na potwierdzenie prawidłowości swego stanowiska w kontekście
podtrzymywanej przez siebie zasadności uznania za spełniające aktualne wymogi prawa
przedłożonych w toku postępowania informacje z KRK dot. członków rady nadzorczej
Pomp4Eko, wskazuje na orzeczenie KIO z 7 października 2016 r. o sygn. 1772/16, gdzie Izba
potwierdziła w świetle obowiązujących norm prawnych złożenie informacji z KRK z datą
przypadającą po dniu składania ofert. Wskazane stanowisko, jest wyrazem prymatu do
przeniesienia ciężaru aktualności dokumentów na etap jak najbliższy wyborowi
najkorzystniejszej oferty, co wynika z przepisów prawa europejskiego, a co prawo krajowe jest
zobowiązane realizować.
Z uwagi, iż w ramach uzupełnienia w trybie art 26 ust 3 wykonawca ponownie przedkładał
zamawiającemu informacje z KRK dotyczące członków rady nadzorczej Pomp4Eko
i w związku z ich wadliwą oceną aktualności zamawiający je negatywnie zweryfikował
to powiązanie zarzutu w formie art. 26 ust. 1 i ust. 3 jest uzasadnione i konieczne. W tym
miejscu ponownie należy wskazać na tezę zawartą w orzeczeniu KIO z 9 maja 2017r.
o sygn. KIO 785/17, gdzie Izba wskazała: „Uzupełniane na wezwanie z art 26 ust. 3 p.z.p.
dokumenty w postaci zaświadczeń z KRK mogą być aktualne na dzień ich złożenia. W praktyce
oznacza to, że dopuszczalne jest wykazywanie braku podstaw do wykluczenia za pomocą
zaświadczeń opatrzonych inną (późniejszą) datą niż zaświadczenia o niekaralności składane
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust 1 p.z.p. (...).", co jest korespondujące
ze stanowiskiem odwołującego
(III) Zarzut naruszenia art 93 ust 1. pkt 1 Pzp w zw. z art. 91 ust 1 Pzp - poprzez
niezasadne unieważnienie postępowania w sytuacji gdy wykonawca złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu (gdyż spełniał warunki udziału w postępowaniu, nie
podlegał wykluczeniu a oferta była zgodna z wymaganiami SIWZ) i zaniechanie
dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, jako oferty
najkorzystniejszej.
W ocenie odwołującego wskazany zarzut jest konieczny, gdyż z uwagi na podjęte czynności
zamawiającego oraz argumentację zawartą w niniejszym odwołaniu potwierdzającą
prawidłowość dokumentacji ofertowej (w tym dokumentów przedstawionych na wezwanie
zamawiającego) wykonawcy wadliwym jest unieważnienie postępowania oraz brak wyboru
oferty zgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami.
Jak wykazano w treści odwołania wykonawca nie podlegał wykluczeniu z postępowania, a tym
samym oferta nie powinna zostać uznana za odrzuconą. W konsekwencji tego, nie zaistniała
przesłanka z art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp. pozwalająca unieważnić postępowanie, jeżeli nie złożono
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem
pkt 2 i 3 (które to punkty w przedmiotowej sprawie nie są istotne).
Z uwagi, iż jedyna oferta złożona w postępowaniu mieściła się w budżecie zamawiającego,
wykluczenie wykonawcy i odrzucenie oferty jest bezzasadne, a zamawiający nie zgłaszał na
wcześniejszych etapie oceny ofert żadnych merytorycznych nieprawidłowości w ofercie
to uzasadniony jest zarzut zaniechania dokonania przez zamawiającego wyboru
najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem kryteriów przyjętych w SIWZ. Wskazane zaniechanie
narusza uzasadniony interes odwołującego, gdyż pozbawia go zamówienia.
Podsumowując, z wyżej przedstawionej argumentacji w sposób jednoznaczny wynika,
iż odwołujący złożył ważną ofertę oraz dokumenty i oświadczenia zgodne z obowiązującymi
przepisami prawa i wymaganiami SIWZ. Prawidłowość dokumentacji odwołującego zyskuje
także potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Z powyższych względów sformułowane przez odwołującego zarzuty zasługują na pełne
uwzględnienie.
W świetle przedstawionej argumentacji oraz przywołanych poglądów orzecznictwa brak jest
jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy z postępowania
i uznania oferty za odrzuconą. Stąd też w omawianej sytuacji gdy oferta Pomp4Eko winna nie
podlegać odrzuceniu, nie zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie
art 93 ust 1 pkt 1 Pzp, a materializuje się zobowiązania zamawiającego do wyboru
najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem kryteriów przewidzianych w SIWZ.
Dnia 23.01.2018 roku zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Jako uzasadnienie swojego stanowiska wskazał przesłanki,
którymi kierował się wykluczając wykonawcę z postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału
w sprawie, oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 12 stycznia 2018 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
4 stycznia 2018 roku oraz została przekazana zamawiającemu w ustawowym terminie kopia
odwołania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Zgodnie z art. 196 ust. 4 Pzp, Izba podaje podstawy prawne z przytoczeniem przepisów prawa
odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania podnoszonych przez Odwołującego:
Art. 24 ust. 1 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia;
14) wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego,
wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce
komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano
za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13;
24 ust. 4 Pzp - Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
26 ust. 1. Pzp - Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie
stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub
pkt 2 lit. a.
26 ust. 3 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia
lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Art. 93. 1. Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
1) nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
z zastrzeżeniem pkt 2 i 3;
91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba ustaliła
Zamawiający - Gmina Michałowice Reguły, Al. Powstańców Warszawy 1, 05-816 Michałowice,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa wody,
eksploatacja, obsługa i utrzymanie w gotowości stacji uzdatniania wody oraz sieci
wodociągowej położonej na terenie gminy Michałowice wraz z wymianą wodomierzy”
- nr ref. ZP.271.2.72.2017.
W terminie wyznaczonym na składanie ofert do zamawiającego wpłynęła jako jedyna, oferta
złożona przez wykonawcę Pomp 4 Eko Sp. z o.o. ul. Wólczyńska 321, 01-919 Warszawa.
Wykonawca zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.545.085,80 zł. Kwota
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 2.105.000,00 zł
(brutto).
Dnia 7 grudnia 2017 roku pismem nr ZP.271.9475.2017/W odwołujący został wezwany przez
zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zakreślił termin
na złożenie dokumentów do dnia 19 grudnia 2017 roku.
Dnia 15 grudnia 2017 roku odwołujący złożył wymagane przez zamawiającego dokumenty.
Pismem z dnia 19 grudnia 2017 roku nr ZP.271.9822.2017/W odwołujący został wezwany na
mocy art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów, m.in. informacji z Krajowego Rejestru
Karnego (KRK) dla czterech członków rady nadzorczej, dla których odwołujący złożył już 15
grudnia 2017 roku dokumenty z KRK. W ocenie zamawiającego data wystawienia zaświadczeń
z KRK (12 grudnia 2017 roku), jest późniejsza niż data składania ofert (6 grudnia 2017 roku), co
oznacza że ww. dokumenty nie potwierdzają braku podstaw do wykluczenia z postępowania
na dzień składania ofert.
Dokumenty składane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp należało uzupełnić do dnia 22 grudnia 2017
roku do godz. 12:00.
Odwołujący złożył w dniu 21 grudnia 2017 roku ponownie kopie tych samych dokumentów
z KRK, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego z dnia 6 grudnia 2017 roku, wraz
z wyjaśnieniami, iż w ocenie odwołującego złożone dokumenty są właściwe.
Dnia 4 stycznia 2018 roku odwołujący został poinformowany o wykluczeniu z postępowania,
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp, z uwagi uznanie przez zamawiającego braku
prawidłowości przedłożonych informacji z KRK. W konsekwencji, oferta odwołującego została
uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, a postępowanie zostało unieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp. Zamawiający uznał, iż odwołujący składając oświadczenie
JEDZ/ESPD na etapie składania ofert musi dysponować stosownymi dokumentami, które
następnie składa na wezwania zamawiającego.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 i pkt 14 Pzp w zw. z art. 24 ust 4 Pzp Izba
podziela stanowisko odwołującego.
Wykonawca został wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą
w konsekwencji nieprawidłowo przyjętej przez zamawiającego interpretacji aktualności
dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego. W ocenie zamawiającego, w obecnym
stanie prawnym wykonawca zobowiązany jest udokumentować brak podstaw do wykluczenia,
poprzez złożenie dokumentów aktualnych, tzn. potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Izba wskazuje, iż prezentowane przez zamawiającego stanowisko, odpowiada nieobowiązującej
już treści art. 26 ust 3 Pzp, zmienionej nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 roku.
Zgodnie z poprzednio obowiązującym stanem prawny, spełnianie warunków udziału
w postępowaniu (w tym brak podstaw wykluczenia) podlegało badaniu nie później niż na dzień
składania ofert (art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp w poprzednim brzmieniu: Złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert).
Nieobowiązujące już rozumienie powyższego artykułu, zamawiający niewłaściwie stosuje
do interpretacji art. 26 ust. 1 Pzp w jego obowiązującej treści.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie
stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub
pkt 2 lit. a.
Jak zatem wynika z przytoczonych przepisów ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu oraz
brak podstaw do wykluczenia bezwzględnie muszą być spełnione na dzień składania ofert.
Natomiast dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia tych warunków oraz braku podstaw
do wykluczenia mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż mają odnosić się
do aktualnego stanu faktycznego.
Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę wystarczające jest złożenie przez
wykonawcę dokumentu aktualnego na dzień jego składania, albowiem ma on potwierdzać brak
podstaw do wykluczenia który ma zostać spełniony nie tylko na dzień składania ofert - ale przez
cały czas od momentu złożenia oferty aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Oznacza to, że dopuszczalne jest wykazywanie braku podstaw do wykluczenia za pomocą
zaświadczeń opatrzonych późniejszą datą niż data składania ofert.
Izba podziela i wskazuje jako właściwe stanowisko zaprezentowane przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 11 kwietnia 2017 r.
(znak: UZP/DKUE/KU/31/17). Zgodnie z tym stanowiskiem
"Należy odróżnić pojęcie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia od procedury dokumentowania tych okoliczności. Warunki udziału w postępowaniu
oraz brak podstaw wykluczenia muszą być spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez
cały okres trwania postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Natomiast dokumenty
składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp, powinny dokumentować spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia, potwierdzonych wstępnie w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na względzie, wskazać należy, iż w świetle obowiązujących przepisów nie ma
przeciwskazań, aby dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, były wystawione po upływie terminu składania ofert,
np. w dniu realizacji przedmiotowego wezwania, o ile tylko dokumentują spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia wstępnie potwierdzonych w ramach
oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i pozostają aktualne w momencie ich składania."
W analizowanym stanie faktycznym, zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów
- zaświadczeń z KRK, wyznaczając termin na ich złożenie do dnia 18 grudnia 2017 roku
(zamawiający błędnie przywołał art. 26 ust. 2 Pzp zamiast 26 ust. 1 Pzp). Odwołujący złożył
wymagane dokumenty z datą 12 grudnia 2017 roku.
Zamawiający podczas rozprawy podniósł, iż dokumenty z KRK wystawione z datą
późniejszą niż data składania ofert uznał za nieprawidłowe, ponieważ pozbawiają one
zamawiającego możliwości weryfikacji, czy w dacie składania ofert odwołujący podlegał
wykluczeniu. Dokumenty z KRK potwierdzają bowiem jedynie stan prawny z dnia ich wydania,
a zamawiający nie może zostać pozbawiany instrumentów weryfikujących prawdziwość
złożonych oświadczeń.
Jednocześnie zamawiający pominął fakt, iż odwołujący wraz z ofertą złożył
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (JEDZ). Fałszywe oświadczenie w przedmiocie
braku skazania składane wraz z ofertą stanowi podstawę wykluczenia odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, gdyż odwołujący wprowadziłby wówczas
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, co do braku podstaw do wykluczenia
z postępowania. Ponadto, oświadczenie to składane jest pod groźbą odpowiedzialności karnej
za składanie nieprawdziwych oświadczeń w celu uzyskania zamówienia publicznego.
Zamawiający podważa również poprawność ww. dokumentów, w kontekście wymagań
określonych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku (Dz.U. z 2016. poz.
1126) w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, twierdząc iż nie spełniają one warunku wystawienia
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z § 5 ust. 1
Rozporządzenia informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w Pzp ma
być wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Z kolei na
podstawie z art. 26 ust. 1 Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów.
Uwzględniając powyższe przepisy oznacza to, że dokument musi wiec być aktualny na dzień
jego złożenia, jednocześnie wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. Przedłożone przez odwołującego zaświadczenia z KRK dla członków rady
nadzorczej spełniają wymóg wystawienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed otwarciem ofert
oraz aktualności na dzień ich złożenia. Przepisy § 5 pkt 1-3 Rozporządzenia mają zastosowanie
w odniesieniu do czasu sprzed terminu składania ofert lub wniosków. I tak, informacja
z Krajowego Rejestru Karnego jest wciąż aktualna, jeśli została wystawiona do 6 miesięcy
przed terminem otwarcia ofert. Innymi słowy przepisy rozporządzenia traktują o tym jak „stare”
mogą być składane dokumenty a przepisy ustawy o tym jak „nowe” mogą być dokumenty
składane na wezwanie zamawiającego.
W światle powyższego, dokumenty złożone na wezwanie zamawiającego z datą 12 grudnia
2017 spełniały wymóg aktualności na dzień ich złożenia. Zamawiający zatem nie miał podstaw
do uznania ich za wadliwe. Tym samym wezwanie wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Izba ocenia jako działanie nieuprawnione, bowiem
w dacie upływu terminu wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp,
zamawiający dysponował prawidłowymi dokumentami, potwierdzającymi brak podstaw do
wykluczenia odwołującego.
W konsekwencji należy uznać, iż odwołujący złożył na wezwanie zamawiającego dokumenty,
które potwierdziły brak podstaw do wykluczenia z postępowania, poprzez wykazanie
iż członkowie rady nadzorczej nie zostali prawomocnie skazani za przestępstwo, o którym
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp.
Reasumując Izba uznała, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt
12 i 14 co oznacza, iż zarzut należy uznać za zasadny. Za zasadny należy w tym stanie
faktycznym uznać również zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp, bowiem zamawiający błędnie,
wykluczył odwołującego, tym samym oferta odwołującego nie może zostać uznana za
odrzuconą.
Izba za zasadny uznała również zarzut naruszenia art 24 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art 26 ust 1
i ust 3 PZP - poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania wskutek błędnej wykładni
przepisów dotyczących aktualności dokumentów i oświadczeń składanych przez odwołującego
w postępowaniu. Wobec złożenia dokumentów z KRK dla członków rady nadzorczej
spełniających w swej treści i formie wymagania ustawowe, zamawiający nie był uprawniony
do wzywania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów. Zatem
poprzez złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumenty, odwołujący wykazał brak
podstaw do wykluczenia.
Izba podzieliła również stanowisko odwołującego w zakresie naruszenia przez zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 poprzez niezasadne unieważnienie
postępowania, oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę,
jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wykazał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania
a oferta złożona przez niego nie może być uznana za odrzuconą. Zatem w sytuacji,
gdy w postępowaniu została złożona oferta przez wykonawcę który spełnił warunki udziału
w postępowaniu, wykazał brak podstaw do wykluczenia, a złożona oferta jest zgodna ze
wszystkimi wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający zgodnie
z art. 91 ust. 1 Pzp winien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wskazuje,
iż w zaistniałych okolicznościach unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1
Pzp było działaniem nieuprawnionym.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art.
192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: .………………………………………
WYROK
z dnia 23 stycznia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2018 roku przez
wykonawcę Pomp 4 Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Michałowice z siedzibą
w Regułach
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Michałowice z siedzibą
w Regułach unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie
wykluczenia wykonawcy Pomp 4 Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie i uznania jego oferty za odrzuconą oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Michałowice z siedzibą
w Regułach
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Pomp 4 Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie –
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Michałowice z siedzibą w Regułach kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz
Odwołującego - Pomp 4 Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
koszty zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 65/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Michałowice Reguły, Al. Powstańców Warszawy 1, 05-816 Michałowice,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa wody,
eksploatacja, obsługa i utrzymanie w gotowości stacji uzdatniania wody oraz sieci
wodociągowej położonej na terenie gminy Michałowice wraz z wymianą wodomierzy”
- nr ref. ZP.271.2.72.2017.
W postępowaniu została złożona jako jedyna oferta wykonawcy Pomp 4 Ek Sp. z o.o,
ul. Wólczyńska 321, 01-919 Warszawa. Pismem z dnia 4 stycznia 2018 roku zamawiający
poinformował wykonawcę o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579
ze zm. Zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”) z uwagi na fakt, iż w postępowaniu nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Dnia 12.01.2018 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie
przez wykonawcę Pomp 4 EkoSp. z o.o. (zwanego dalej „odwołującym”), wobec niezgodnej
z przepisami Pzp czynności zamawiającego, polegającej na naruszeniu:
1. art. 24 ust 1 pkt 12 i pkt 14 Pzp w zw. z art. 24 ust 4 Pzp - poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą w sytuacji gdy nie zaszły
przesłanki do dokonania takiej czynności i odwołujący nie podlegał wykluczeniu
z postępowania;
2. art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art 26 ust 1 i ust 3 PZP - poprzez wykluczenie odwołującego
z postępowania wskutek błędnej wykładni przepisów dotyczących aktualności dokumentów
i oświadczeń składanych przez wykonawcę w postępowaniu
3. art. 93 ust 1. pkt 1 Pzp w z w. z art 91 ust 1 Pzp - poprzez niezasadne unieważnienie
postępowania w sytuacji gdy wykonawca złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu
i zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, jako oferty
najkorzystniejszej, wobec wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości oraz
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy
z postępowania i uznania oferty wykonawcy za odrzuconą
3. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
4. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej, a w jej następstwie dokonanie wyboru oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej,
a także
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie ze
spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą,
oraz
6. przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania oraz przedłożonych na
rozprawie.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego niniejsze odwołanie dotyczy,
a w przypadku unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania, jako najkorzystniejsza
powinna zostać wybrana oferta odwołującego. Wskutek naruszenia przepisów Pzp przez
zamawiającego, odwołujący został bezzasadnie wykluczony z postępowania, oferta
odwołującego została bezzasadnie uznana za odrzuconą, a tym samym nie została wybrana
jako najkorzystniejsza. W konsekwencji odwołujący może ponieść szkodę w postaci
nieudzielenia mu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przywołał poniższą argumentację.
(I) Zarzut dotyczący naruszenia art 24 ust 1 pkt 12 i pkt 14 Pzp w zw. z art 24 ust 4
Pzp - poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą w sytuacji gdy nie zaszły przesłanki do dokonania takiej czynności
i odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wskazał, iż w zakresie warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymagał
aby wykonawcy nie podlegali wykluczeniu. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ") w pkt 10 wskazał podstawy wykluczenia. Ponadto w pkt 11 SIWZ zamawiający
określił wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W pkt 11 ppkt 1 SIWZ zamawiający określił,
iż do oferty każdy wykonawca musi dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenia
w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ/ESPD), a informacje
te stanowić będą wstępne potwierdzenie, że dany wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu. W pkt.11.2 SIWZ (co jest odzwierciedleniem obecnej
treści art 26 ust 1 Pzp) zamawiający wskazał, iż przed udzieleniem zamówienia, wezwie
wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni, terminie, wymaganych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia
z postępowania, aktualnych na dzień złożenia.
W 11.2.2 SIWZ zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu żąda ściśle określonych dokumentów (przy czym
dokumenty te będą składane na jego wezwanie), a w ich ramach m.in. informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art 24 ust 1 pkt 13,14 i 21 Pzp. wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Wykonawca zgodnie ze swym zobowiązaniem przedstawił w ofercie aktualne na dzień
składania ofert oświadczenia w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(JEDZ/ESPD). Poprawność wskazanej czynności (w tym treści oświadczeń) wykonawcy nie
budziła wątpliwości ze strony zamawiającego, co jest bezsporne.
Po ocenie złożonej oferty (w postępowaniu wpłynęła w wyznaczonym terminie jedna)
zamawiający skierował w dniu 07.12.2017 r. w trybie art 26 ust 2 Pzp wezwanie do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym braku
podstaw do wykluczenia. Wyznaczony termin to 19.12.2017 r. wykonawca w przepisanym
terminie przedstawił komplet wymaganych oświadczeń i dokumentów, zgodnych
z wymaganiami SIWZ i aktualnie obowiązujących powszechnie przepisów prawa. Zamawiający,
po ocenie przedłożonych dokumentów, stwierdził, iż część z nich potwierdza w swej treści
określony stan według stanu faktycznego na dni przypadające po terminie składania ofert.
W konsekwencji tego pismem z dnia 19.12.2017 r. zamawiający w trybie art 26.ust 3 Pzp
wezwał wykonawcę do uzupełnienia określonych dokumentów, w tym informacji bankowej
i informacji z Krajowego Rejestru Karnego (dalej KRK) dot. członków rady nadzorczej
Pomp4Eko, zakreślając termin na dzień 22.12.2017 r. W wyznaczonym terminie wykonawca
przedstawił komplet zgodnych z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej SIWZ) i aktualnie obowiązujących powszechnie przepisów prawa dokumentów oraz
przedstawił obszerne wyjaśnienia (wraz z przywołaniem aktualnego orzecznictwa KIO)
potwierdzające prawidłowość składanej dokumentacji.
W dniu 4 stycznia 2018 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację
o wykluczeniu go z postępowania (na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 14 Pzp) z uwagi na uznanie
przez zamawiającego braku prawidłowości przedłożonych informacji z KRK. W konsekwencji
wskazanego uznania oferta odwołującego została odrzucona (na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp)
a postępowanie unieważnione (na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp). Zamawiający uznał,
iż odwołujący składając oświadczenie JEDZ/ESPD na etapie składania ofert musi dysponować
stosownymi dokumentami. Następnie te dokumenty jest zobowiązany przedstawić na wezwanie
zamawiającego.
Odwołujący nie zgodził się z dokonaną przez zamawiającego w dn. 04.01.2018 r, czynnością,
twierdząc, iż jest ona w aktualnym stanie prawnym według którego jest procedowane
postępowanie wadliwa i decydująco wpływa na rezultat postępowania oraz narusza
uzasadniony interes wykonawcy.
Odwołujący, opierając się na aktualnym stanie prawnym i aktualnym orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej (dalej „KIO") zauważa, iż wraz z ofertą obecnie wykonawca składa
oświadczenie (w tym przypadku w ramach JEDZ/ESPD) o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu (w tym braku podstaw do wykluczenia), pod rygorem odpowiedzialności
za składanie fałszywych oświadczeń. Ma ono być aktualne na dzień składania ofert. Warunki
udziału w postępowaniu muszą być zatem spełnione już na dzień składania ofert. Jest to od lat
jedna z podstawowych zasad przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i w żaden sposób nie uległa ona zmianie w związku z wejściem w życie nowelizacji
ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (w tym braku podstaw
do wykluczenia) tj. że na moment składania tego oświadczenia istnieje stan faktyczny
wskazujący na ich spełnienie. Jednakże w aktualnym stanie prawnym (w przeciwieństwie
do poprzedniego tj. sprzed ww. nowelizacji) wykonawcy nie muszą załączać do niego
dokumentów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 Pzp. Dokumenty
te składane są przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, na podstawie art.
26 ust. 1 Pzp.
W przypadku nie złożenia wymaganego dokumentu lub złożenia dokumentu zawierającego
błędy, zamawiający (jednokrotnie) wzywa takiego wykonawcę do uzupełnienia dokumentu.
Dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy Pzp. mają być
aktualne na dzień ich złożenia. I właśnie na tle rozumienia „aktualności" dokumentów
w niniejszym postępowaniu zaistniała sytuacja sporna, wskutek błędnej oceny zamawiającego.
W ocenie odwołującego, w aktualnym stanie prawnym nie ma zobowiązania
do przedstawiania dokumentów dot. braku podstaw do wykluczenia (w tym m.in, informacji
z KRK) z datą sprzed składania ofert lub nawet z datą po składaniu ofert ale z wprost
określonym stanem faktycznym dotyczącym daty składania ofert. W ocenie odwołującego,
wystarczające jest obecnie przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po
dniu składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu,
o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert rozumianą jako brak sprzeczności
treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ/ESPD.
Odwołujący w tym zakresie wskazuje na stanowisko zaprezentowane przez Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 11 kwietnia
2017 r. (znak: UZP/DKUE/KU/31/17). Zgodnie z tym stanowiskiem; "Należy odróżnić pojęcie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia od procedury
dokumentowania tych okoliczności. Warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia muszą być spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez cały okres trwania
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Natomiast dokumenty składane
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art 26 ust. 1 ustawy Pzp,
powinny dokumentować spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia, potwierdzonych wstępnie w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu." Ponadto, należy zauważyć, iż we wskazanym
stanowisku Prezes UZP uznał jednoznacznie za prawidłowe przedstawienie dokumentów
(w tym analizowanych, w danej sprawie - zaświadczenia z ZUS i informacji banku) z datą po
składaniu ofert i wykazanych w ich treści poświadczeniach stanu faktycznego jedynie na dzień
wydania przedmiotowych dokumentów.
Wskazane powyżej stanowisko Prezes UZP zostało zinterpretowane przez KIO
w wyroku z dn. 19 października 2017 r. (KIO 2056/17) następująco: „Warunki udziału
w postępowaniu muszą być zatem spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez cały
okres postępowania, natomiast dowody składane na potwierdzenie tych warunków mają być
aktualne na dzień ich składania. Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę
wystarczające jest złożenie przez wykonawcę dokumentu aktualnego na dzień jego składania,
albowiem ma on potwierdzać określony warunek udziału w postępowaniu, który ma zostać
spełniony nie tylko na dzień składania ofert - ale przez cały czas od momentu złożenia oferty
aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To samo
dotyczy braku podstaw wykluczenia. Na tym zatem polega podstawa różnica w stosunku
do poprzednio obowiązującego stanu prawnego, kiedy to spełnianie warunków udziału
w postępowaniu podlegało badaniu tylko na dzień składania ofert (art. 26 ust 3 zd. 2 ustawy Pzp
w poprzednim brzmieniu: Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert).” W związku z tym we
wskazanym orzeczeniu Izba uznała za prawidłowy dokument składany z datą późniejszą niż
data składania ofert, potwierdzający wprost stan faktyczny na dzień przypadający po składaniu
ofert tj. aktualny na dzień złożenia, a jednocześnie nie wynika z niego brak spełniania danego
warunku w okresie wcześniejszym (od dnia składania ofert do dnia datowania dokumentu) -
czyli dokładnie identyczny stan jak przy przedłożonych przez Eomp4Eko informacjach – z KRK
dot. członków rady nadzorczej.
Dla potwierdzenia prawidłowości dokumentacji, odwołujący zwraca uwagę, także na
wyrok KIO z 9 maja 2017 r. o sygn. KIO 785/17, gdzie Izba wskazała: „Uzupełniane na
wezwanie z art 26 ust. 3 p.z.p. dokumenty w postaci zaświadczeń z KRK mogą być aktualne na
dzień ich złożenia. W praktyce oznacza to że dopuszczalne jest wykazywanie braku podstaw do
wykluczenia za pomocą zaświadczeń opatrzonych inną (późniejszą) datą niż zaświadczenia
o niekaralności składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art 26 ust 1 p,z.p. Brak
jest przy tym podstaw do formułowania tezy, że skoro wezwanie z art 26 ust. 3 p.z.p. dotyczy
dokumentów, których wykonawca -wbrew uprzedniemu wezwaniu z art 26 ust. 1 p.z.p. - nie
przedstawił, to dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art 26 ust 3 p.z,p. muszą być
aktualne na dzień ich złożenia w reakcji na wezwanie z art 26 ust 1 p.z.p. Przepis art, 26 ust. 3
p.z.p. nie odnosi się bowiem li tylko do oświadczeń lub dokumentów objętych wcześniejszym
wezwaniem zamawiającego (wezwaniem z art 26 ust 1 p.z.p.), ale w sposób ogólny dotyczy
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających m.in. brak podstaw do wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (....) Przedstawiona koncepcja
odpowiada intencjom ustawodawcy, zarówno krajowego, jak i europejskiego, którzy położyli
szczególny nacisk na ocenę sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie możliwie
najbardziej aktualnych informacji. Urzeczywistnieniem tej idei na gruncie prawa krajowego są
m.in. przepis art 26 ust 2f Pzp umożliwiający zobowiązanie wykonawcy na każdym etapie
postępowania m.in. do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów, czy art 24 ust 12 Pzp
uprawniający zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei na gruncie prawa europejskiego wystarczy
odwołać się do Motywu 84 Preambuły Dyrektywy parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE, z którego wynika, że "(...)
instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili
o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla
właściwego przebiegu postępowania (..,)", jak i Motywu 85, w którym czytamy m.in., że „(…)
Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach,
w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą
zachodzić dość szybko (...)".
W przywołanym powyżej orzeczeniu Izba wprost się wypowiedziała na temat aktualności
analizując daty informacji z KRK, co podsumowała następująco: „Reasumując, skład orzekający
uznał, że posłużenie się przez odwołującego zaświadczeniami o niekaralności datowanymi na
dzień 16 marca 2017 r., w miejsce oczekiwanego przez zamawiającego 21 lutego 2017 r., było
wystarczające dla stwierdzenia, że odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. Należy
przy tym zauważyć, że stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym dokumenty podmiotowe
należy podzielić na takie, które - mimo późniejszej daty sporządzenia - potwierdzają stan sprzed
ich wystawienia i takie, w przypadku których opisanej możliwości nie ma, było, w odniesieniu
do zaświadczenia o niekaralności oczywiste o tyle, że zaświadczenie takie zawsze będzie
potwierdzać stan z daty złożenia wniosku o jego wydanie. Argumentacja zamawiającego pomija
jednak okoliczność, że wraz z ofertą odwołujący złożył JEDZ stanowiący wstępne potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia z postępowania, którą to okoliczność następnie potwierdził
przedstawiając m.in. zaświadczenia o niekaralności członków organu nadzorczego spółki.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje w tym miejscu, że - biorąc pod uwagę przywołane
powyżej Motywy 84 i 85 - sytuację, w której zamawiający otrzymał dokumenty bardziej aktualne
niż te, których żądał (oczekiwanie zamawiającego wyrażone w wezwaniu z 16 marca 2017 r.
sprowadzało się bowiem do konieczności przedstawienia zaświadczeń stwierdzających stan
sprzed prawie miesiąca) - należy ocenić pozytywnie, jako odpowiadającą wymogowi oceny
sytuacji podmiotowej wykonawcy w oparciu o możliwie najnowsze informacje."
Z uwagi na powyższe, należy uznać, iż jako prawidłowe jest przedstawienie na potwierdzenie
braku podstaw do wykluczenia informacji z KRK z datą przedkładania dokumentów na
wezwanie z art 26 ust 1 Pzp. ale także nawet z datą uzupełniania w trybie wezwania z art 26 ust
3 Pzp. Jednocześnie należy zauważyć, iż potwierdzając prawidłowość takiego procedowania
powszechnie znanym jest i przyjętym, iż nie ma możliwości uzyskania innej informacji z KRK niż
aktualna tylko na dzień wydania.
Wykazana argumentacja wskazuje, iż w świetle obowiązujących przepisów nie było żadnych
przeciwskazań, aby dokumenty z KRK składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, na podstawie art 26 ust 1 ustawy Pzp, były wystawione po upływie terminu
składania ofert, np. w dniu realizacji przedmiotowego wezwania, o ile pozostawały aktualne
w momencie ich składania.
Odwołujący podkreśla także, iż wszystkie przedkładane w postępowaniu dokumenty
i oświadczenia spełniały wymagania rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r, poz.1126).
Tym samym, wobec przytoczonych argumentów, nie zachodziła przesłanka wykluczenia
wykonawcy z art 24 ust 1 pkt 12 Pzp. gdyż odwołujący należycie wykazał brak podstaw do
wykluczenia z art 24 ust. 1 pkt 14 Pzp. W konsekwencji oferta wykonawcy nie powinna być
uznana za odrzucona ma podstawie art 24 ust 4 Pzp.
(II) Zarzut naruszenia art 24 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art 26 ust 1 i ust 3 PZP - poprzez
bezzasadne wykluczenie odwołującego z postępowania wskutek błędnej wykładni
przepisów dotyczących aktualności dokumentów i oświadczeń składanych przez
wykonawcę w postępowaniu.
Odnośnie przywołanego zarzutu i podnoszonej przez odwołującego błędnej wykładni
rozumienia przez zamawiającego aktualności dokumentów i oświadczeń w kontekście obecnej
treści art 26 ust 1 i ust 3 Pzp. pozostają właściwymi omówienia dokonane w treści odwołania
odnośnie zarzutu I. Jednocześnie należy wskazać, iż wadliwość interpretacji zamawiającego
spowodowała bezzasadne wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Dodatkowo odwołujący, na potwierdzenie prawidłowości swego stanowiska w kontekście
podtrzymywanej przez siebie zasadności uznania za spełniające aktualne wymogi prawa
przedłożonych w toku postępowania informacje z KRK dot. członków rady nadzorczej
Pomp4Eko, wskazuje na orzeczenie KIO z 7 października 2016 r. o sygn. 1772/16, gdzie Izba
potwierdziła w świetle obowiązujących norm prawnych złożenie informacji z KRK z datą
przypadającą po dniu składania ofert. Wskazane stanowisko, jest wyrazem prymatu do
przeniesienia ciężaru aktualności dokumentów na etap jak najbliższy wyborowi
najkorzystniejszej oferty, co wynika z przepisów prawa europejskiego, a co prawo krajowe jest
zobowiązane realizować.
Z uwagi, iż w ramach uzupełnienia w trybie art 26 ust 3 wykonawca ponownie przedkładał
zamawiającemu informacje z KRK dotyczące członków rady nadzorczej Pomp4Eko
i w związku z ich wadliwą oceną aktualności zamawiający je negatywnie zweryfikował
to powiązanie zarzutu w formie art. 26 ust. 1 i ust. 3 jest uzasadnione i konieczne. W tym
miejscu ponownie należy wskazać na tezę zawartą w orzeczeniu KIO z 9 maja 2017r.
o sygn. KIO 785/17, gdzie Izba wskazała: „Uzupełniane na wezwanie z art 26 ust. 3 p.z.p.
dokumenty w postaci zaświadczeń z KRK mogą być aktualne na dzień ich złożenia. W praktyce
oznacza to, że dopuszczalne jest wykazywanie braku podstaw do wykluczenia za pomocą
zaświadczeń opatrzonych inną (późniejszą) datą niż zaświadczenia o niekaralności składane
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust 1 p.z.p. (...).", co jest korespondujące
ze stanowiskiem odwołującego
(III) Zarzut naruszenia art 93 ust 1. pkt 1 Pzp w zw. z art. 91 ust 1 Pzp - poprzez
niezasadne unieważnienie postępowania w sytuacji gdy wykonawca złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu (gdyż spełniał warunki udziału w postępowaniu, nie
podlegał wykluczeniu a oferta była zgodna z wymaganiami SIWZ) i zaniechanie
dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, jako oferty
najkorzystniejszej.
W ocenie odwołującego wskazany zarzut jest konieczny, gdyż z uwagi na podjęte czynności
zamawiającego oraz argumentację zawartą w niniejszym odwołaniu potwierdzającą
prawidłowość dokumentacji ofertowej (w tym dokumentów przedstawionych na wezwanie
zamawiającego) wykonawcy wadliwym jest unieważnienie postępowania oraz brak wyboru
oferty zgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami.
Jak wykazano w treści odwołania wykonawca nie podlegał wykluczeniu z postępowania, a tym
samym oferta nie powinna zostać uznana za odrzuconą. W konsekwencji tego, nie zaistniała
przesłanka z art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp. pozwalająca unieważnić postępowanie, jeżeli nie złożono
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem
pkt 2 i 3 (które to punkty w przedmiotowej sprawie nie są istotne).
Z uwagi, iż jedyna oferta złożona w postępowaniu mieściła się w budżecie zamawiającego,
wykluczenie wykonawcy i odrzucenie oferty jest bezzasadne, a zamawiający nie zgłaszał na
wcześniejszych etapie oceny ofert żadnych merytorycznych nieprawidłowości w ofercie
to uzasadniony jest zarzut zaniechania dokonania przez zamawiającego wyboru
najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem kryteriów przyjętych w SIWZ. Wskazane zaniechanie
narusza uzasadniony interes odwołującego, gdyż pozbawia go zamówienia.
Podsumowując, z wyżej przedstawionej argumentacji w sposób jednoznaczny wynika,
iż odwołujący złożył ważną ofertę oraz dokumenty i oświadczenia zgodne z obowiązującymi
przepisami prawa i wymaganiami SIWZ. Prawidłowość dokumentacji odwołującego zyskuje
także potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Z powyższych względów sformułowane przez odwołującego zarzuty zasługują na pełne
uwzględnienie.
W świetle przedstawionej argumentacji oraz przywołanych poglądów orzecznictwa brak jest
jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy z postępowania
i uznania oferty za odrzuconą. Stąd też w omawianej sytuacji gdy oferta Pomp4Eko winna nie
podlegać odrzuceniu, nie zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie
art 93 ust 1 pkt 1 Pzp, a materializuje się zobowiązania zamawiającego do wyboru
najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem kryteriów przewidzianych w SIWZ.
Dnia 23.01.2018 roku zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Jako uzasadnienie swojego stanowiska wskazał przesłanki,
którymi kierował się wykluczając wykonawcę z postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału
w sprawie, oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 12 stycznia 2018 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
4 stycznia 2018 roku oraz została przekazana zamawiającemu w ustawowym terminie kopia
odwołania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Zgodnie z art. 196 ust. 4 Pzp, Izba podaje podstawy prawne z przytoczeniem przepisów prawa
odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania podnoszonych przez Odwołującego:
Art. 24 ust. 1 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia;
14) wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego,
wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce
komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano
za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13;
24 ust. 4 Pzp - Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
26 ust. 1. Pzp - Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie
stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub
pkt 2 lit. a.
26 ust. 3 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia
lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Art. 93. 1. Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
1) nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
z zastrzeżeniem pkt 2 i 3;
91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba ustaliła
Zamawiający - Gmina Michałowice Reguły, Al. Powstańców Warszawy 1, 05-816 Michałowice,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa wody,
eksploatacja, obsługa i utrzymanie w gotowości stacji uzdatniania wody oraz sieci
wodociągowej położonej na terenie gminy Michałowice wraz z wymianą wodomierzy”
- nr ref. ZP.271.2.72.2017.
W terminie wyznaczonym na składanie ofert do zamawiającego wpłynęła jako jedyna, oferta
złożona przez wykonawcę Pomp 4 Eko Sp. z o.o. ul. Wólczyńska 321, 01-919 Warszawa.
Wykonawca zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.545.085,80 zł. Kwota
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 2.105.000,00 zł
(brutto).
Dnia 7 grudnia 2017 roku pismem nr ZP.271.9475.2017/W odwołujący został wezwany przez
zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zakreślił termin
na złożenie dokumentów do dnia 19 grudnia 2017 roku.
Dnia 15 grudnia 2017 roku odwołujący złożył wymagane przez zamawiającego dokumenty.
Pismem z dnia 19 grudnia 2017 roku nr ZP.271.9822.2017/W odwołujący został wezwany na
mocy art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów, m.in. informacji z Krajowego Rejestru
Karnego (KRK) dla czterech członków rady nadzorczej, dla których odwołujący złożył już 15
grudnia 2017 roku dokumenty z KRK. W ocenie zamawiającego data wystawienia zaświadczeń
z KRK (12 grudnia 2017 roku), jest późniejsza niż data składania ofert (6 grudnia 2017 roku), co
oznacza że ww. dokumenty nie potwierdzają braku podstaw do wykluczenia z postępowania
na dzień składania ofert.
Dokumenty składane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp należało uzupełnić do dnia 22 grudnia 2017
roku do godz. 12:00.
Odwołujący złożył w dniu 21 grudnia 2017 roku ponownie kopie tych samych dokumentów
z KRK, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego z dnia 6 grudnia 2017 roku, wraz
z wyjaśnieniami, iż w ocenie odwołującego złożone dokumenty są właściwe.
Dnia 4 stycznia 2018 roku odwołujący został poinformowany o wykluczeniu z postępowania,
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp, z uwagi uznanie przez zamawiającego braku
prawidłowości przedłożonych informacji z KRK. W konsekwencji, oferta odwołującego została
uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, a postępowanie zostało unieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp. Zamawiający uznał, iż odwołujący składając oświadczenie
JEDZ/ESPD na etapie składania ofert musi dysponować stosownymi dokumentami, które
następnie składa na wezwania zamawiającego.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 i pkt 14 Pzp w zw. z art. 24 ust 4 Pzp Izba
podziela stanowisko odwołującego.
Wykonawca został wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą
w konsekwencji nieprawidłowo przyjętej przez zamawiającego interpretacji aktualności
dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego. W ocenie zamawiającego, w obecnym
stanie prawnym wykonawca zobowiązany jest udokumentować brak podstaw do wykluczenia,
poprzez złożenie dokumentów aktualnych, tzn. potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Izba wskazuje, iż prezentowane przez zamawiającego stanowisko, odpowiada nieobowiązującej
już treści art. 26 ust 3 Pzp, zmienionej nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 roku.
Zgodnie z poprzednio obowiązującym stanem prawny, spełnianie warunków udziału
w postępowaniu (w tym brak podstaw wykluczenia) podlegało badaniu nie później niż na dzień
składania ofert (art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp w poprzednim brzmieniu: Złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert).
Nieobowiązujące już rozumienie powyższego artykułu, zamawiający niewłaściwie stosuje
do interpretacji art. 26 ust. 1 Pzp w jego obowiązującej treści.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie
stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub
pkt 2 lit. a.
Jak zatem wynika z przytoczonych przepisów ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu oraz
brak podstaw do wykluczenia bezwzględnie muszą być spełnione na dzień składania ofert.
Natomiast dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia tych warunków oraz braku podstaw
do wykluczenia mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż mają odnosić się
do aktualnego stanu faktycznego.
Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę wystarczające jest złożenie przez
wykonawcę dokumentu aktualnego na dzień jego składania, albowiem ma on potwierdzać brak
podstaw do wykluczenia który ma zostać spełniony nie tylko na dzień składania ofert - ale przez
cały czas od momentu złożenia oferty aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Oznacza to, że dopuszczalne jest wykazywanie braku podstaw do wykluczenia za pomocą
zaświadczeń opatrzonych późniejszą datą niż data składania ofert.
Izba podziela i wskazuje jako właściwe stanowisko zaprezentowane przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 11 kwietnia 2017 r.
(znak: UZP/DKUE/KU/31/17). Zgodnie z tym stanowiskiem
"Należy odróżnić pojęcie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia od procedury dokumentowania tych okoliczności. Warunki udziału w postępowaniu
oraz brak podstaw wykluczenia muszą być spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez
cały okres trwania postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Natomiast dokumenty
składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp, powinny dokumentować spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia, potwierdzonych wstępnie w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na względzie, wskazać należy, iż w świetle obowiązujących przepisów nie ma
przeciwskazań, aby dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, były wystawione po upływie terminu składania ofert,
np. w dniu realizacji przedmiotowego wezwania, o ile tylko dokumentują spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia wstępnie potwierdzonych w ramach
oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i pozostają aktualne w momencie ich składania."
W analizowanym stanie faktycznym, zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów
- zaświadczeń z KRK, wyznaczając termin na ich złożenie do dnia 18 grudnia 2017 roku
(zamawiający błędnie przywołał art. 26 ust. 2 Pzp zamiast 26 ust. 1 Pzp). Odwołujący złożył
wymagane dokumenty z datą 12 grudnia 2017 roku.
Zamawiający podczas rozprawy podniósł, iż dokumenty z KRK wystawione z datą
późniejszą niż data składania ofert uznał za nieprawidłowe, ponieważ pozbawiają one
zamawiającego możliwości weryfikacji, czy w dacie składania ofert odwołujący podlegał
wykluczeniu. Dokumenty z KRK potwierdzają bowiem jedynie stan prawny z dnia ich wydania,
a zamawiający nie może zostać pozbawiany instrumentów weryfikujących prawdziwość
złożonych oświadczeń.
Jednocześnie zamawiający pominął fakt, iż odwołujący wraz z ofertą złożył
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (JEDZ). Fałszywe oświadczenie w przedmiocie
braku skazania składane wraz z ofertą stanowi podstawę wykluczenia odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, gdyż odwołujący wprowadziłby wówczas
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, co do braku podstaw do wykluczenia
z postępowania. Ponadto, oświadczenie to składane jest pod groźbą odpowiedzialności karnej
za składanie nieprawdziwych oświadczeń w celu uzyskania zamówienia publicznego.
Zamawiający podważa również poprawność ww. dokumentów, w kontekście wymagań
określonych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku (Dz.U. z 2016. poz.
1126) w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, twierdząc iż nie spełniają one warunku wystawienia
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z § 5 ust. 1
Rozporządzenia informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w Pzp ma
być wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Z kolei na
podstawie z art. 26 ust. 1 Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów.
Uwzględniając powyższe przepisy oznacza to, że dokument musi wiec być aktualny na dzień
jego złożenia, jednocześnie wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. Przedłożone przez odwołującego zaświadczenia z KRK dla członków rady
nadzorczej spełniają wymóg wystawienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed otwarciem ofert
oraz aktualności na dzień ich złożenia. Przepisy § 5 pkt 1-3 Rozporządzenia mają zastosowanie
w odniesieniu do czasu sprzed terminu składania ofert lub wniosków. I tak, informacja
z Krajowego Rejestru Karnego jest wciąż aktualna, jeśli została wystawiona do 6 miesięcy
przed terminem otwarcia ofert. Innymi słowy przepisy rozporządzenia traktują o tym jak „stare”
mogą być składane dokumenty a przepisy ustawy o tym jak „nowe” mogą być dokumenty
składane na wezwanie zamawiającego.
W światle powyższego, dokumenty złożone na wezwanie zamawiającego z datą 12 grudnia
2017 spełniały wymóg aktualności na dzień ich złożenia. Zamawiający zatem nie miał podstaw
do uznania ich za wadliwe. Tym samym wezwanie wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Izba ocenia jako działanie nieuprawnione, bowiem
w dacie upływu terminu wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp,
zamawiający dysponował prawidłowymi dokumentami, potwierdzającymi brak podstaw do
wykluczenia odwołującego.
W konsekwencji należy uznać, iż odwołujący złożył na wezwanie zamawiającego dokumenty,
które potwierdziły brak podstaw do wykluczenia z postępowania, poprzez wykazanie
iż członkowie rady nadzorczej nie zostali prawomocnie skazani za przestępstwo, o którym
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp.
Reasumując Izba uznała, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt
12 i 14 co oznacza, iż zarzut należy uznać za zasadny. Za zasadny należy w tym stanie
faktycznym uznać również zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp, bowiem zamawiający błędnie,
wykluczył odwołującego, tym samym oferta odwołującego nie może zostać uznana za
odrzuconą.
Izba za zasadny uznała również zarzut naruszenia art 24 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art 26 ust 1
i ust 3 PZP - poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania wskutek błędnej wykładni
przepisów dotyczących aktualności dokumentów i oświadczeń składanych przez odwołującego
w postępowaniu. Wobec złożenia dokumentów z KRK dla członków rady nadzorczej
spełniających w swej treści i formie wymagania ustawowe, zamawiający nie był uprawniony
do wzywania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów. Zatem
poprzez złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumenty, odwołujący wykazał brak
podstaw do wykluczenia.
Izba podzieliła również stanowisko odwołującego w zakresie naruszenia przez zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 poprzez niezasadne unieważnienie
postępowania, oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę,
jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wykazał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania
a oferta złożona przez niego nie może być uznana za odrzuconą. Zatem w sytuacji,
gdy w postępowaniu została złożona oferta przez wykonawcę który spełnił warunki udziału
w postępowaniu, wykazał brak podstaw do wykluczenia, a złożona oferta jest zgodna ze
wszystkimi wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający zgodnie
z art. 91 ust. 1 Pzp winien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wskazuje,
iż w zaistniałych okolicznościach unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1
Pzp było działaniem nieuprawnionym.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art.
192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: .………………………………………