KIO 141/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Zuzanna Idźkowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 141/18
WYROK
z dnia 5 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – E. K., N. K. prowadzących
działalność gospodarczą pod firmą „Pan Tadeusz” s.c. E. K., N. K. z siedzibą w Osielsku,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – SP ZOZ Centrum Onkologii im. prof.
F. Łukaszczyka w Bydgoszczy, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego –
wykonawcy EMKOR sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w części 1 zamówienia:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na fakt, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
1.3. ponowne badanie i ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 141/18
Uzasadnienie
SP ZOZ Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z podziałem na części pn.: „Świadczenie usług hotelowych oraz transportowych w roku 2018
na potrzeby Pacjentów Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy”,
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 11 listopada 2017 r. pod nr 2017/S 217-451502.
18 stycznia 2018 r. Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając na część 1
zamówienia ofertę wykonawcy EMKOR sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy
(dalej „Wykonawca E”).
26 stycznia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – E. K., N. K.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą „Pan Tadeusz” s.c. E. K., N. K. z siedzibą
w Osielsku (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę E, który składając ofertę
dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 89, ust. 1 pkt 3 Pzp;
2. dokonanie błędnej weryfikacji złożonej przez Wykonawcę E oferty w części
dotyczącej podanego w ofercie czasu przejazdu i transportu pacjentów
z Hotelu AKOR do Centrum Onkologii.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części 1
zamówienia:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia;
2. odrzucenia oferty Wykonawcy E ze względu na podanie nieprawdziwych danych
dotyczących czasu przejazdu z Hotelu AKOR do Centrum Onkologii;
3. dokonania ponownego wyboru oferty wśród ofert niepodlegających odrzuceniu,
a nadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
Odwołujący podał, że w związku ze wskazanymi wyżej czynnościami Zamawiający
naruszył interes prawny Odwołującego i uniemożliwił uzyskanie zamówienia.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że według specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) jednym z kryteriów oceny ofert o wadze 25% był czas
dojazdu.
Zamawiający błędnie przyjął czas przejazdu podany przez Wykonawcę E przy
pokonaniu trasy z Hotelu Akor w Bydgoszczy, Ludwikowo 1 do Centrum Onkologii
w Bydgoszczy, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2, wynoszący 12 min.
Według maps.google.com czas przejazdu w godz. od 7.00 do godz. 20.30 w dni od
poniedziałku do soboty, tj. wtedy kiedy należy przewozić pacjentów wynosi od 18 do 28 min.
W celu udokumentowania tego stwierdzenia Odwołujący załączył wydruki komputerowe
zawierające informację o czasach przejazdu z Hotelu AKOR do Centrum Onkologii. W jego
ocenie świadczą one dobitnie o tym, że ww. czas przejazdu podany został przez
Wykonawcę E podany niezgodnie z prawdą. Brak prawidłowej weryfikacji jednego tego
parametru spowodował nieprawidłowe i niekorzystne dla Odwołującego rozstrzygnięcie
przetargu.
Odwołujący podał, że Wykonawca E w wyjaśnieniach treści oferty dotyczących tej
kwestii, jako dowód potwierdzający czas przejazdu wynoszący 12 min., załączył wydruk
z maps.google.pl z roku 2016. Nie wzbudziło to żadnych podejrzeń ze strony Zamawiającego,
podobniej jak godzina której dotyczy załączony wydruk komputerowy, tj. 23:50. O tej godzinie
nie wozi się pacjentów do Centrum Onkologii, ponieważ dowozi się ich na zabiegi planowane.
Trudno nie odnieść wrażenia, że ze strony Wykonawcy E były to działania celowe mające
wprowadzić w błąd Zamawiającego. Odwołujący załączył do odwołania kopię wydruku
komputerowego załączonego przez Wykonawcę E do wspomnianych wyjaśnień.
Zauważył ponadto, że wydruk ten dotyczy przejazdu z ul. Ludwikowo 1 w Bydgoszczy,
a nie z Hotelu AKOR z ul. Ludwikowo w Bydgoszczy. Różnica w odległości wynosi 0,5 km.
Jak z powyższego wynika Wykonawca E udzielając odpowiedzi na wątpliwości
Zamawiającego, załączył „archiwalne” dokumenty, nie dotyczące przejazdu na właściwej
trasie i w niewłaściwych godzinach, co uzasadnia zarzuty odwołania.
Do odwołania załączone zostały:
1. wyciąg z postanowień SIWZ z opisem kryteriów oceny ofert;
2. wyciąg z wyjaśnień treści oferty Wykonawcy E z 27 grudnia 2017 r. wraz
z załączonym do nich wydrukiem trasy przejazdu pomiędzy lokalizacją Ludwikowo
1, Bydgoszcz a siedzibą Zamawiającego, pochodzącym ze strony internetowej
www.google.pl/maps (wydruk z 2016 r.);
3. wydruki ze strony internetowej www.google.pl/maps wskazujące na aktualne czasy
przejazdu pomiędzy hotelem zadeklarowanym przez Odwołującego a siedzibą
Zamawiającego w dniach 18-20 oraz 22-24 stycznia 2018 r., w różnych godzinach
oraz analogiczne wydruki dotyczące hotelu wskazanego przez Wykonawcę E;
Pismem z 26 stycznia 2018 r. do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca E wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba, wobec spełniania przez ww. przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp postanowiła
o dopuszczeniu Wykonawcy E (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
W zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca E podał, że Odwołujący nie wskazał
w odwołaniu jaka czynność Zamawiającego i z jakimi konkretnie przepisami była niezgodna,
ani tez nie wskazał jakich czynności Zamawiający zaniechał. Odwołujący, jak wynika z treści
uzasadnienia odwołania, kwestionuje poddany przez Przystępującego czas przejazdu na
trasie Wykonawca E – Zamawiający podnosząc, że został on podany dla godziny 23.50,
o której nie dowozi się pacjentów do Zamawiającego. Tymczasem w treści SIWZ Zamawiający
wskazał jako jedno z kryteriów oceny oferty czas przejazdu na trasie wykonawca Zamawiający
(i z powrotem) określając, że nie może on być dłuższy niż. 40 minut w jedną stronę –
Zamawiający. Nie wskazał nigdzie w treści SIWZ dla jakiej części doby, czy dla jakiego
przedziału godzin lub konkretnej godziny czas przejazdu ma być podany.
Ponadto Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienia co do podanego
czasu przejazdu 12 minut wskazując, że według jego ustaleń czas ten wynosi ok 20 minut.
Zamawiający dokonał więc czynności weryfikacji treści oferty, na której zaniechanie wskazał
Odwołujący jako uzasadnienie odwołania. Przystępujący podkreślił, że w odpowiedzi wskazał,
że podał czas dla godziny 23.50 wyjaśniając jednocześnie, że czas przejazdu między
wskazanymi przez użytkownika serwisu maps.google.com miejscami na mapie obliczany jest
w czasie rzeczywistym, a zarówno wskazana trasa, jak i czas przejazdu wskazaną trasą są
zależne od pory dnia, w której użytkownik korzysta z usługi, z uwzględnieniem natężenia
ruchu, zdarzeń losowych na trasie przejazdu, a nawet warunków pogodowych. W efekcie,
czas przejazdu wskazany przez portal może się znacznie różnić, jak w tym przypadku.
Wykonawca E podkreślił, że wyjaśnienia zostały przyjęte przez Zamawiającego.
W zakresie czynu nieuczciwej konkurencji Wykonawca E stwierdził, że Odwołujący nie
wskazał na czym ów czyn, w rozumieniu stosownych przepisów, miałby polegać.
W piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu Odwołujący wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest transport pacjentów na zabiegi z miejsca zakwaterowania do
Centrum Onkologii w 2018 r., a nie jazda sama w sobie po trasie w porze nocnej (o godz. 23),
tym bardziej w roku 2016.
Pokonanie trasy od Hotelu Akor do Centrum Onkologii w ciągu 12 minut przy obecnym
natężeniu ruchu w Bydgoszczy jest niemożliwe, jak również niemożliwym było w 2016 r.
w godzinach przewozu pacjentów, co można z łatwością sprawdzić w ogólnodostępnej bazie
danych Google Maps, a czego Zamawiający nie uczynił, uznając wyjaśnienia Przystępującego
za wystarczające i wiarygodne, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu na podstawie dalej omawianych przepisów Pzp.
Odwołujący przywołał w tym zakresie przepisy art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. 2003.153.1503 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Znk”, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4,
art. 24aa i art. 26 ust. 2f Pzp.
Odwołujący podkreślił znaczenie kryterium czasu przejazdu wskazując, że wynika to
z okoliczności, że z usług transportowych korzystają pacjenci chorzy na nowotwór, którzy
muszą być zawsze na czas na zabiegach radioterapii oraz chemioterapii i trasę tę pokonuje
się ok. 12 razy dziennie (12 razy tam i 12 razy z powrotem) od rana do wieczora od
poniedziałku do soboty, z tym że w poniedziałki pacjenci są tylko przywożeni do hotelu,
a w soboty tylko odwożeni do Centrum Onkologii. Dodał, że wiadomym jest, że w miastach,
właśnie w dni robocze, jest największe natężenie ruchu od rana do późnego popołudnia.
W przypadku Przystępującego, czas przejazdu z Hotelu Akor do Centrum Onkologii,
jest codziennie zupełnie inny. Są to pomiary znacznie różniące się od siebie (przedział 20-28
minut).
Odwołujący zwrócił również uwagę na postanowienie ze str. 12 SIWZ, zgodnie z którym
„W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje świadczenie usługi w większej liczbie obiektów
o różnych czasach przejazdu w formularzu cenowym w tabeli dotyczącej czasu przejazdu
należy podać najdłuższy czas”.
Stwierdził, że idąc tokiem tego rozumowania jeżeli wykonawca codziennie ma inny
czas przejazdu, powinien zbadać na przestrzeni np. tygodnia jakie to są pomiary na
Google Maps i podać najdłuższy czas przejazdu, który w tym konkretnym przypadku dla
Przystępującego wynosi 28 minut.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien był przeanalizować i dostrzec,
że Przystępujący prawdopodobnie z pełną świadomością podał błędny czas przejazdu na
trasie od Hotelu Akor do Centrum Onkologii, a raczej od ul. Ludwikowo 1
do ul. dr I. Romanowskiej 2, po to, by uzyskać większą ilość punktów, pozwalającą mu wygrać
przetarg.
Przy 12 minutach Wykonawca E uzyskał aż 9,17 punktów, a przy czasie przejazdu
np. 22 minuty uzyskuje 8,03 punktów, a to całkowicie zmienia wynik przetargu.
Odwołujący załączył do pisma procesowego wydruk ze strony internetowej
www.google.pl/maps potwierdzający błędne oznaczenie przez Przystępującego punktu
początkowego i końcowego trasy przejazdu oraz wyliczenia dotyczące liczby punktów
przyznanych ofercie Wykonawcy E oraz liczby punktów, która powinna zostać tej ofercie
przyznana przy czasie przejazdu wynoszącym 22 minuty.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Odwołującego i Przystępującego zawarte w przytoczonych
powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, wezwania Przystępującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty (pismo z 21 grudnia 2017 r.), wyjaśnień Wykonawcy E
z 27 grudnia 2017 r., zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z 18 stycznia
2018 r.) oraz dokumentów załączonych do odwołania i pisma procesowego Odwołującego.
Skład orzekający uznał, że stan faktyczny nie jest sporny i nie wymaga uzupełnienia.
W powyższych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Analizując treść odwołania Izba zidentyfikowała w zarzut naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że jej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w art. 3 ust. 1 Znk
(kwalifikację taką, mimo nie wskazania jej w odwołaniu, skład orzekający przyjął z uwagi na
fakt, że żaden inny przepis Znk, typizujący poszczególne postacie czynów nieuczciwej
konkurencji, nie sankcjonuje zachowań opisanych w treści odwołania).
Skład orzekający stwierdził, że tylko w odniesieniu do ww. zarzutu wniesione odwołanie
spełnia wymogi konstrukcyjne wynikające z art. 180 ust. 3 Pzp i § 4 ust. 1 pkt 6 i 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2014.964 j.t. ze zm.), zgodnie z którymi
środek ochrony prawnej powinien zawierać (zwięzłe) przedstawienie zarzutów i wskazywać
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające jego wniesienie. W konsekwencji Izba nie
uwzględniła argumentacji zawartej w złożonym przez Odwołującego na posiedzeniu piśmie
procesowym zatytułowanym „Uzupełnienie do odwołania”, uzasadniającej konieczność
wykluczenia Wykonawcy E z Postępowania z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu
informacji wprowadzających w błąd i nie odniesie się w dalszej części uzasadnienia do
zarzucanych w tym piśmie naruszeń przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4, art. 24aa,
czy wreszcie art. 26 ust. 2f Pzp. W przeciwnym razie, zdaniem Izby, naruszony zostałby
wynikający z przepisu art. 192 ust. 7 Pzp zakaz orzekania co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. W następstwie powyższego załączony do odwołania dowód w postaci
symulacji punktacji oferty Wykonawcy E został przez Izbę pominięty przy rozstrzyganiu
o zasadności odwołania.
Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że Przystępujący nie potwierdził
zadeklarowanego w ofercie czasu przejazdu na poziomie 12 minut. W opinii
składu orzekającego działający z należytą starannością wykonawca, składając ofertę,
opiera się na możliwie najbardziej aktualnych informacjach, co w szczególności dotyczy takich
informacji, które następnie podlegają ocenie w przyjętych przez zamawiającego kryteriach
oceny ofert, decydujących o pozycji oferty w rankingu i możliwości uznania oferty za
najkorzystniejszą.
Ad casum Izba uznała, że Wykonawca E, deklarując czas przejazdu, nie powinien
opierać się na danych historycznych, prezentowanych w innym postępowaniu obejmującym
tożsamy przedmiot zamówienia, prowadzonym w 2016 r. (okoliczność przyznana –
vide protokół posiedzenie i rozprawy, str. 4). Podstawą oceny oferty powinny być informacje
aktualne w trakcie przygotowywania oferty, a nie te odnoszące się do wcześniej panujących
realiów, które z różnych względów mogły ulec zmianie.
W działaniu Wykonawcy E Izba, biorąc pod uwagę fakt, że czas przejazdu stanowił
pozacenowe kryterium oceny ofert o niebagatelnym znaczeniu (25%), dopatrzyła się
czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 Znk, który polegał na sprzecznym z dobrymi
obyczajami posłużeniu się nieaktualnymi informacjami w celu uzyskania jak największej liczby
punktów we wspomnianym kryterium.
Z art. 3 ust. 1 Znk wynika, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. W ocenie Izby przywołana regulacja, poza spełnianiem funkcji korygującej
i uzupełniającej na gruncie przepisów Znk, stanowi również definicję uniwersalnej postaci
czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą na jej podstawie uznawanie zachowań
nienazwanych (niestypizowanych) w dalszych przepisach Znk (art. 5 i nast.) za nieuczciwie
naruszające konkurencję. Na podstawie komentowanego przepisu możliwe jest zatem
uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub
dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego
przedsiębiorcy, ale również naruszeniem takim zagraża. Istotne jest jedynie wykazanie
sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu
zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku
pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem
innego uczestnika rynku.
W kwestii pojęcia dobrych obyczajów, niezależnie od funkcjonujących w doktrynie
interpretacji, jednej, kładącej nacisk na kryteria etyczno-moralne, drugiej – zwracającej uwagę
na kryteria ekonomiczno-funkcjonalne (szerzej zob. M. Zdyb: Komentarz do art. 3 Znk –
teza 90 i nast. [w:] M. Sieradzka (red.): Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, LEX/el.) pod pojęciem tym Izba w ogólności rozumie szczególną umiejętność,
staranność zawodową (profesjonalizm jakiego oczekuje się od porządnego przedsiębiorcy),
uczciwość działania i dobrą wiarę. Przystępujący działając we wspomniany wcześniej sposób
wymogom tym nie sprostał, naruszając tym samym interes Odwołującego, jako podmiotu
ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Trzeba mieć na względzie,
że Odwołujący, który rzetelnie podszedł do określenia ocenianego parametru oferty
(dowodzą tego zarówno załączony do oferty wydruk mapy z czasem przejazdu,
jak i odnoszące się do jego oferty wydruki czasów przejazdu załączone do odwołania),
podobnie zresztą jak każdy inny konkurent Przystępującego, ma prawo oczekiwać nie tylko
równego traktowania ze strony Zamawiającego, ale również możliwości konkurowania na
równych i uczciwych zasadach z innymi uczestnikami rynku. Obowiązkiem zamawiającego
jest stworzenie na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ram dla
uczciwego konkurowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne,
a obowiązkiem wykonawców jest uczciwe konkurowanie o wybór ich ofert.
Zachowanie Wykonawcy E taką konkurencję zaburzyło, jako że stanowiło odstępstwo od
zasad rzetelnego, uwzględniającego aktualne informacje, sporządzania oferty,
czego oczekiwać należy od każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Jakkolwiek już sam fakt posłużenia się przez Wykonawcę E danymi
historycznymi wypełnia w tej sprawie znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, to skład
orzekający zwrócił dodatkowo uwagę, że nawet obecnie czas przejazdu pomiędzy
zadeklarowanym przez Przystępującego hotelem a siedzibą Zamawiającego nie wynosi
12 minut, co potwierdzają załączone do odwołania wydruki z portalu internetowego
Google Maps.
Zachowanie Wykonawcy E miało wpływ na wynik Postępowania, o którym mowa
w art. 192 ust. 2 Pzp, ponieważ skutkowało przyznaniem Przystępującemu maksymalnej liczby
punktów w kryterium czasu przejazdu i wyborem jego oferty w części 1 zamówienia.
W konsekwencji Izba orzekała, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
WYROK
z dnia 5 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – E. K., N. K. prowadzących
działalność gospodarczą pod firmą „Pan Tadeusz” s.c. E. K., N. K. z siedzibą w Osielsku,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – SP ZOZ Centrum Onkologii im. prof.
F. Łukaszczyka w Bydgoszczy, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego –
wykonawcy EMKOR sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w części 1 zamówienia:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na fakt, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
1.3. ponowne badanie i ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 141/18
Uzasadnienie
SP ZOZ Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z podziałem na części pn.: „Świadczenie usług hotelowych oraz transportowych w roku 2018
na potrzeby Pacjentów Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy”,
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 11 listopada 2017 r. pod nr 2017/S 217-451502.
18 stycznia 2018 r. Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając na część 1
zamówienia ofertę wykonawcy EMKOR sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy
(dalej „Wykonawca E”).
26 stycznia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – E. K., N. K.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą „Pan Tadeusz” s.c. E. K., N. K. z siedzibą
w Osielsku (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę E, który składając ofertę
dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 89, ust. 1 pkt 3 Pzp;
2. dokonanie błędnej weryfikacji złożonej przez Wykonawcę E oferty w części
dotyczącej podanego w ofercie czasu przejazdu i transportu pacjentów
z Hotelu AKOR do Centrum Onkologii.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części 1
zamówienia:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia;
2. odrzucenia oferty Wykonawcy E ze względu na podanie nieprawdziwych danych
dotyczących czasu przejazdu z Hotelu AKOR do Centrum Onkologii;
3. dokonania ponownego wyboru oferty wśród ofert niepodlegających odrzuceniu,
a nadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
Odwołujący podał, że w związku ze wskazanymi wyżej czynnościami Zamawiający
naruszył interes prawny Odwołującego i uniemożliwił uzyskanie zamówienia.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że według specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) jednym z kryteriów oceny ofert o wadze 25% był czas
dojazdu.
Zamawiający błędnie przyjął czas przejazdu podany przez Wykonawcę E przy
pokonaniu trasy z Hotelu Akor w Bydgoszczy, Ludwikowo 1 do Centrum Onkologii
w Bydgoszczy, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2, wynoszący 12 min.
Według maps.google.com czas przejazdu w godz. od 7.00 do godz. 20.30 w dni od
poniedziałku do soboty, tj. wtedy kiedy należy przewozić pacjentów wynosi od 18 do 28 min.
W celu udokumentowania tego stwierdzenia Odwołujący załączył wydruki komputerowe
zawierające informację o czasach przejazdu z Hotelu AKOR do Centrum Onkologii. W jego
ocenie świadczą one dobitnie o tym, że ww. czas przejazdu podany został przez
Wykonawcę E podany niezgodnie z prawdą. Brak prawidłowej weryfikacji jednego tego
parametru spowodował nieprawidłowe i niekorzystne dla Odwołującego rozstrzygnięcie
przetargu.
Odwołujący podał, że Wykonawca E w wyjaśnieniach treści oferty dotyczących tej
kwestii, jako dowód potwierdzający czas przejazdu wynoszący 12 min., załączył wydruk
z maps.google.pl z roku 2016. Nie wzbudziło to żadnych podejrzeń ze strony Zamawiającego,
podobniej jak godzina której dotyczy załączony wydruk komputerowy, tj. 23:50. O tej godzinie
nie wozi się pacjentów do Centrum Onkologii, ponieważ dowozi się ich na zabiegi planowane.
Trudno nie odnieść wrażenia, że ze strony Wykonawcy E były to działania celowe mające
wprowadzić w błąd Zamawiającego. Odwołujący załączył do odwołania kopię wydruku
komputerowego załączonego przez Wykonawcę E do wspomnianych wyjaśnień.
Zauważył ponadto, że wydruk ten dotyczy przejazdu z ul. Ludwikowo 1 w Bydgoszczy,
a nie z Hotelu AKOR z ul. Ludwikowo w Bydgoszczy. Różnica w odległości wynosi 0,5 km.
Jak z powyższego wynika Wykonawca E udzielając odpowiedzi na wątpliwości
Zamawiającego, załączył „archiwalne” dokumenty, nie dotyczące przejazdu na właściwej
trasie i w niewłaściwych godzinach, co uzasadnia zarzuty odwołania.
Do odwołania załączone zostały:
1. wyciąg z postanowień SIWZ z opisem kryteriów oceny ofert;
2. wyciąg z wyjaśnień treści oferty Wykonawcy E z 27 grudnia 2017 r. wraz
z załączonym do nich wydrukiem trasy przejazdu pomiędzy lokalizacją Ludwikowo
1, Bydgoszcz a siedzibą Zamawiającego, pochodzącym ze strony internetowej
www.google.pl/maps (wydruk z 2016 r.);
3. wydruki ze strony internetowej www.google.pl/maps wskazujące na aktualne czasy
przejazdu pomiędzy hotelem zadeklarowanym przez Odwołującego a siedzibą
Zamawiającego w dniach 18-20 oraz 22-24 stycznia 2018 r., w różnych godzinach
oraz analogiczne wydruki dotyczące hotelu wskazanego przez Wykonawcę E;
Pismem z 26 stycznia 2018 r. do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca E wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba, wobec spełniania przez ww. przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp postanowiła
o dopuszczeniu Wykonawcy E (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
W zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca E podał, że Odwołujący nie wskazał
w odwołaniu jaka czynność Zamawiającego i z jakimi konkretnie przepisami była niezgodna,
ani tez nie wskazał jakich czynności Zamawiający zaniechał. Odwołujący, jak wynika z treści
uzasadnienia odwołania, kwestionuje poddany przez Przystępującego czas przejazdu na
trasie Wykonawca E – Zamawiający podnosząc, że został on podany dla godziny 23.50,
o której nie dowozi się pacjentów do Zamawiającego. Tymczasem w treści SIWZ Zamawiający
wskazał jako jedno z kryteriów oceny oferty czas przejazdu na trasie wykonawca Zamawiający
(i z powrotem) określając, że nie może on być dłuższy niż. 40 minut w jedną stronę –
Zamawiający. Nie wskazał nigdzie w treści SIWZ dla jakiej części doby, czy dla jakiego
przedziału godzin lub konkretnej godziny czas przejazdu ma być podany.
Ponadto Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienia co do podanego
czasu przejazdu 12 minut wskazując, że według jego ustaleń czas ten wynosi ok 20 minut.
Zamawiający dokonał więc czynności weryfikacji treści oferty, na której zaniechanie wskazał
Odwołujący jako uzasadnienie odwołania. Przystępujący podkreślił, że w odpowiedzi wskazał,
że podał czas dla godziny 23.50 wyjaśniając jednocześnie, że czas przejazdu między
wskazanymi przez użytkownika serwisu maps.google.com miejscami na mapie obliczany jest
w czasie rzeczywistym, a zarówno wskazana trasa, jak i czas przejazdu wskazaną trasą są
zależne od pory dnia, w której użytkownik korzysta z usługi, z uwzględnieniem natężenia
ruchu, zdarzeń losowych na trasie przejazdu, a nawet warunków pogodowych. W efekcie,
czas przejazdu wskazany przez portal może się znacznie różnić, jak w tym przypadku.
Wykonawca E podkreślił, że wyjaśnienia zostały przyjęte przez Zamawiającego.
W zakresie czynu nieuczciwej konkurencji Wykonawca E stwierdził, że Odwołujący nie
wskazał na czym ów czyn, w rozumieniu stosownych przepisów, miałby polegać.
W piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu Odwołujący wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest transport pacjentów na zabiegi z miejsca zakwaterowania do
Centrum Onkologii w 2018 r., a nie jazda sama w sobie po trasie w porze nocnej (o godz. 23),
tym bardziej w roku 2016.
Pokonanie trasy od Hotelu Akor do Centrum Onkologii w ciągu 12 minut przy obecnym
natężeniu ruchu w Bydgoszczy jest niemożliwe, jak również niemożliwym było w 2016 r.
w godzinach przewozu pacjentów, co można z łatwością sprawdzić w ogólnodostępnej bazie
danych Google Maps, a czego Zamawiający nie uczynił, uznając wyjaśnienia Przystępującego
za wystarczające i wiarygodne, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu na podstawie dalej omawianych przepisów Pzp.
Odwołujący przywołał w tym zakresie przepisy art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. 2003.153.1503 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Znk”, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4,
art. 24aa i art. 26 ust. 2f Pzp.
Odwołujący podkreślił znaczenie kryterium czasu przejazdu wskazując, że wynika to
z okoliczności, że z usług transportowych korzystają pacjenci chorzy na nowotwór, którzy
muszą być zawsze na czas na zabiegach radioterapii oraz chemioterapii i trasę tę pokonuje
się ok. 12 razy dziennie (12 razy tam i 12 razy z powrotem) od rana do wieczora od
poniedziałku do soboty, z tym że w poniedziałki pacjenci są tylko przywożeni do hotelu,
a w soboty tylko odwożeni do Centrum Onkologii. Dodał, że wiadomym jest, że w miastach,
właśnie w dni robocze, jest największe natężenie ruchu od rana do późnego popołudnia.
W przypadku Przystępującego, czas przejazdu z Hotelu Akor do Centrum Onkologii,
jest codziennie zupełnie inny. Są to pomiary znacznie różniące się od siebie (przedział 20-28
minut).
Odwołujący zwrócił również uwagę na postanowienie ze str. 12 SIWZ, zgodnie z którym
„W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje świadczenie usługi w większej liczbie obiektów
o różnych czasach przejazdu w formularzu cenowym w tabeli dotyczącej czasu przejazdu
należy podać najdłuższy czas”.
Stwierdził, że idąc tokiem tego rozumowania jeżeli wykonawca codziennie ma inny
czas przejazdu, powinien zbadać na przestrzeni np. tygodnia jakie to są pomiary na
Google Maps i podać najdłuższy czas przejazdu, który w tym konkretnym przypadku dla
Przystępującego wynosi 28 minut.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien był przeanalizować i dostrzec,
że Przystępujący prawdopodobnie z pełną świadomością podał błędny czas przejazdu na
trasie od Hotelu Akor do Centrum Onkologii, a raczej od ul. Ludwikowo 1
do ul. dr I. Romanowskiej 2, po to, by uzyskać większą ilość punktów, pozwalającą mu wygrać
przetarg.
Przy 12 minutach Wykonawca E uzyskał aż 9,17 punktów, a przy czasie przejazdu
np. 22 minuty uzyskuje 8,03 punktów, a to całkowicie zmienia wynik przetargu.
Odwołujący załączył do pisma procesowego wydruk ze strony internetowej
www.google.pl/maps potwierdzający błędne oznaczenie przez Przystępującego punktu
początkowego i końcowego trasy przejazdu oraz wyliczenia dotyczące liczby punktów
przyznanych ofercie Wykonawcy E oraz liczby punktów, która powinna zostać tej ofercie
przyznana przy czasie przejazdu wynoszącym 22 minuty.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Odwołującego i Przystępującego zawarte w przytoczonych
powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, wezwania Przystępującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty (pismo z 21 grudnia 2017 r.), wyjaśnień Wykonawcy E
z 27 grudnia 2017 r., zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z 18 stycznia
2018 r.) oraz dokumentów załączonych do odwołania i pisma procesowego Odwołującego.
Skład orzekający uznał, że stan faktyczny nie jest sporny i nie wymaga uzupełnienia.
W powyższych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Analizując treść odwołania Izba zidentyfikowała w zarzut naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że jej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w art. 3 ust. 1 Znk
(kwalifikację taką, mimo nie wskazania jej w odwołaniu, skład orzekający przyjął z uwagi na
fakt, że żaden inny przepis Znk, typizujący poszczególne postacie czynów nieuczciwej
konkurencji, nie sankcjonuje zachowań opisanych w treści odwołania).
Skład orzekający stwierdził, że tylko w odniesieniu do ww. zarzutu wniesione odwołanie
spełnia wymogi konstrukcyjne wynikające z art. 180 ust. 3 Pzp i § 4 ust. 1 pkt 6 i 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2014.964 j.t. ze zm.), zgodnie z którymi
środek ochrony prawnej powinien zawierać (zwięzłe) przedstawienie zarzutów i wskazywać
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające jego wniesienie. W konsekwencji Izba nie
uwzględniła argumentacji zawartej w złożonym przez Odwołującego na posiedzeniu piśmie
procesowym zatytułowanym „Uzupełnienie do odwołania”, uzasadniającej konieczność
wykluczenia Wykonawcy E z Postępowania z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu
informacji wprowadzających w błąd i nie odniesie się w dalszej części uzasadnienia do
zarzucanych w tym piśmie naruszeń przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4, art. 24aa,
czy wreszcie art. 26 ust. 2f Pzp. W przeciwnym razie, zdaniem Izby, naruszony zostałby
wynikający z przepisu art. 192 ust. 7 Pzp zakaz orzekania co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. W następstwie powyższego załączony do odwołania dowód w postaci
symulacji punktacji oferty Wykonawcy E został przez Izbę pominięty przy rozstrzyganiu
o zasadności odwołania.
Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że Przystępujący nie potwierdził
zadeklarowanego w ofercie czasu przejazdu na poziomie 12 minut. W opinii
składu orzekającego działający z należytą starannością wykonawca, składając ofertę,
opiera się na możliwie najbardziej aktualnych informacjach, co w szczególności dotyczy takich
informacji, które następnie podlegają ocenie w przyjętych przez zamawiającego kryteriach
oceny ofert, decydujących o pozycji oferty w rankingu i możliwości uznania oferty za
najkorzystniejszą.
Ad casum Izba uznała, że Wykonawca E, deklarując czas przejazdu, nie powinien
opierać się na danych historycznych, prezentowanych w innym postępowaniu obejmującym
tożsamy przedmiot zamówienia, prowadzonym w 2016 r. (okoliczność przyznana –
vide protokół posiedzenie i rozprawy, str. 4). Podstawą oceny oferty powinny być informacje
aktualne w trakcie przygotowywania oferty, a nie te odnoszące się do wcześniej panujących
realiów, które z różnych względów mogły ulec zmianie.
W działaniu Wykonawcy E Izba, biorąc pod uwagę fakt, że czas przejazdu stanowił
pozacenowe kryterium oceny ofert o niebagatelnym znaczeniu (25%), dopatrzyła się
czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 Znk, który polegał na sprzecznym z dobrymi
obyczajami posłużeniu się nieaktualnymi informacjami w celu uzyskania jak największej liczby
punktów we wspomnianym kryterium.
Z art. 3 ust. 1 Znk wynika, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. W ocenie Izby przywołana regulacja, poza spełnianiem funkcji korygującej
i uzupełniającej na gruncie przepisów Znk, stanowi również definicję uniwersalnej postaci
czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą na jej podstawie uznawanie zachowań
nienazwanych (niestypizowanych) w dalszych przepisach Znk (art. 5 i nast.) za nieuczciwie
naruszające konkurencję. Na podstawie komentowanego przepisu możliwe jest zatem
uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub
dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego
przedsiębiorcy, ale również naruszeniem takim zagraża. Istotne jest jedynie wykazanie
sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu
zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku
pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem
innego uczestnika rynku.
W kwestii pojęcia dobrych obyczajów, niezależnie od funkcjonujących w doktrynie
interpretacji, jednej, kładącej nacisk na kryteria etyczno-moralne, drugiej – zwracającej uwagę
na kryteria ekonomiczno-funkcjonalne (szerzej zob. M. Zdyb: Komentarz do art. 3 Znk –
teza 90 i nast. [w:] M. Sieradzka (red.): Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, LEX/el.) pod pojęciem tym Izba w ogólności rozumie szczególną umiejętność,
staranność zawodową (profesjonalizm jakiego oczekuje się od porządnego przedsiębiorcy),
uczciwość działania i dobrą wiarę. Przystępujący działając we wspomniany wcześniej sposób
wymogom tym nie sprostał, naruszając tym samym interes Odwołującego, jako podmiotu
ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Trzeba mieć na względzie,
że Odwołujący, który rzetelnie podszedł do określenia ocenianego parametru oferty
(dowodzą tego zarówno załączony do oferty wydruk mapy z czasem przejazdu,
jak i odnoszące się do jego oferty wydruki czasów przejazdu załączone do odwołania),
podobnie zresztą jak każdy inny konkurent Przystępującego, ma prawo oczekiwać nie tylko
równego traktowania ze strony Zamawiającego, ale również możliwości konkurowania na
równych i uczciwych zasadach z innymi uczestnikami rynku. Obowiązkiem zamawiającego
jest stworzenie na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ram dla
uczciwego konkurowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne,
a obowiązkiem wykonawców jest uczciwe konkurowanie o wybór ich ofert.
Zachowanie Wykonawcy E taką konkurencję zaburzyło, jako że stanowiło odstępstwo od
zasad rzetelnego, uwzględniającego aktualne informacje, sporządzania oferty,
czego oczekiwać należy od każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Jakkolwiek już sam fakt posłużenia się przez Wykonawcę E danymi
historycznymi wypełnia w tej sprawie znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, to skład
orzekający zwrócił dodatkowo uwagę, że nawet obecnie czas przejazdu pomiędzy
zadeklarowanym przez Przystępującego hotelem a siedzibą Zamawiającego nie wynosi
12 minut, co potwierdzają załączone do odwołania wydruki z portalu internetowego
Google Maps.
Zachowanie Wykonawcy E miało wpływ na wynik Postępowania, o którym mowa
w art. 192 ust. 2 Pzp, ponieważ skutkowało przyznaniem Przystępującemu maksymalnej liczby
punktów w kryterium czasu przejazdu i wyborem jego oferty w części 1 zamówienia.
W konsekwencji Izba orzekała, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….