KIO 187/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 187/18 1
Sygn. akt: KIO 187/18
WYROK
z dnia 16 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Magdalena Grabarczyk
Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2018 r. przez wykonawcę Instytut
Wspierania Przedsiębiorczości Sp. z o.o., ul. Piastowska 41, 05-110 Jabłonna,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa,
reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu którego
działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu przedłużenie terminu składania
ofert do dnia 15 marca 2018 r.,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa,
reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu którego
działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Instytut Wspierania Przedsiębiorczości Sp. z o.o., ul. Piastowska 41, 05-110
Jabłonna, tytułem wpisu od odwołania.
KIO 187/18 2
2.2. zasądza od zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez
Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu którego działa Metro
Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa, na rzecz wykonawcy
Instytut Wspierania Przedsiębiorczości Sp. z o.o., ul. Piastowska 41, 05-110
Jabłonna, kwotę 23 567 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące pięćset
sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu
od odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
………………………….…
…………………………….
KIO 187/18 3
Sygn. akt KIO 187/18
UZASADNIENIE
Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu
Miejskiego w Warszawie, w imieniu którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy
Dół 5, 02-798 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa II linii metra w Warszawie –
III Etap realizacji odcinka zachodniego – od szlaku za stacją C04 Powstańców Śląskich do
Stacji Techniczno-Postojowej (STP) Mory wraz z STP Mory”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 listopada 2017 r.,
nr 2017/S 225-467671. Pismem nr 4 z dnia 22 stycznia 2018 r. zamawiający poinformował,
że udostępnił na stronie internetowej rysunki dotyczące II etapu odcinka zachodniego II linii
metra (tj. innego etapu niż etap, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie odwoławcze)
oraz poinformował o przedłużeniu terminu składania ofert do dnia 7 lutego 2018 r.
W dniu 1 lutego 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę Instytut Wspierania Przedsiębiorczości Sp. z o.o.,
ul. Piastowska 41, 05-110 Jabłonna (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz wbrew zasadzie przejrzystości, polegające na utrudnianiu przez
zamawiającego dostępu do newralgicznych informacji o sposobie wykonania
zamówienia,
2) art. 38 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyznaczenia terminu składania ofert,
umożliwiającego rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert, tj. poprzez
wyznaczenie zbyt krótkiego czasu na przygotowanie i złożenie ofert
uwzględniających zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”).
W szczególności odwołujący podniósł, że udostępnione pismem nr 4 „informacje mają
znaczący wpływ na oszacowanie zakresu prac projektowych i robót wykonawczych, a tym
samym przekładają się na wycenę oferty. Uwzględnienie przy opracowaniu ofert informacji
udostępnionych 22 stycznia br. - biorąc pod uwagę złożoność zadania oraz wagę nowych
informacji i ich wpływ na dokumentację - wymaga znacznie więcej czasu niż przewidział to
Zamawiający. Uwzględnienie w opracowywanych ofertach nowych informacji i ocena ich
wpływu na zakres prac i na ich koszty wymaga czasu rzędu 11 tygodni. Rzetelne
KIO 187/18 4
opracowanie oferty z uwzględnieniem nowych informacji w terminie przewidzianym przez
Zamawiającego tj. do 7 lutego 2018 r., nie jest możliwe. Zdaniem Wykonawcy materiały,
które zostały udostępnione 22 stycznia 2018 r., przedstawiające konkretne, a nieznane
wcześniej Wykonawcom rozwiązania, powodują konieczność ponownej wyceny całego
zamówienia. Ponowne opracowanie wyceny, które konieczne stało się po opublikowaniu
pisma nr 4, wymaga znacznie więcej czasu niż termin wyznaczony przez Zamawiającego
tj. pomiędzy datą opublikowania pisma 22.01.2018 r. a datą składania ofert tj. 7 luty 2018 r.
Ponadto ze względu na wielkość tego przedsięwzięcia i jego stopień skomplikowania oraz
jego przewidywaną znaczną wartość, nie sposób w ciągu wyznaczonego terminu rzetelnie,
profesjonalnie i odpowiedzialnie wycenić koszty tego ogromnego zadania, co powoduje
narażenie Wykonawców, składających oferty, na olbrzymie ryzyka i niebezpieczeństwa
niewłaściwego oszacowania ceny zamówienia”. Odwołujący dodał także, że „informacje
przekazane pismem nr 4, na długo przed jego publikacją posiadał wykonawca
wcześniejszego odcinka drugiej linii. Tym samym znalazł się on w znacznie uprzywilejowanej
sytuacji, co dodatkowo - poza wspomnianymi zasadami, narusza również zasadę
przejrzystości. Jedynym sposobem zmniejszenia nieuzasadnionej nierówności pomiędzy
wykonawcami jest wydłużenie terminu składania ofert, tak aby wykonawcy, którzy później
zapoznali się z nowymi informacjami, mieli realną możliwość ich implementacji w treści
swoich ofert”.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o: nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany terminu składania ofert na dzień 9 kwietnia 2018 r., dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dokumentacji postępowania oraz przyznanie zwrotu kosztów postępowania na
rzecz odwołującego.
Pismem z dnia 13 lutego 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie podnosząc w szczególności, że wyjaśnienia i informacje
opublikowane w dniu 22 stycznia 2018 r. mają jedynie „charakter orientacyjny i porządkowy,
nie tworzą natomiast nowej sytuacji w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Dotyczą połączeń i odniesień do jeszcze nieistniejącej i niezaprojektowanej
stacji metra, planowanej w dalszej kolejności w ramach innego odcinka II linii metra, a więc
w ramach odrębnego zamówienia, które zostaną dopiero szczegółowo przyjęte w wykonanej
w przyszłości dokumentacji projektowej. Jak Zamawiający wskazał w piśmie nr 4 z dnia
22 stycznia 2018 r., informacje na temat zakresu przedmiotu zamówienia w rejonie
połączenia trzeciego etapu II linii metra z drugim etapem tej linii, zawarte są w szczególności
w wymienionych w przedmiotowym piśmie punktach Programu Funkcjonalno-Użytkowego,
stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
KIO 187/18 5
Ponadto zamawiający nie zgodził się z zarzutem, że udostępnienie pismem z dnia
22 stycznia 2018 r. rysunków spowodowało uprzywilejowanie wykonawcy wykonującego
wcześniejszy odcinek drugiej linii metra. Zamawiający wskazał, że ww. rysunki „były
wcześniej publikowane na stronie internetowej Zamawiającego w postępowaniu
konkursowym na wykonanie koncepcji architektoniczno-budowlanej trzeciego etapu realizacji
odcinka zachodniego II linii metra ze stacją techniczno-postojową (STP) Mory w Warszawie,
unieważnionym przez Zamawiającego w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 17 lipca 2017 r. (sygn. KIO 1251/17). Oznacza to, że przedmiotowe informacje były
powszechnie dostępne przed dniem 22 stycznia 2018 r.”
Zamawiający wskazał też na fakt, że w związku z wniesieniem przedmiotowego
odwołania, przedłużył termin składania ofert do dnia 19 lutego 2018 r., co oznacza, że
wykonawcy mają 28 dni na uwzględnienie w ofertach wyjaśnień i informacji opublikowanych
w dniu 22 stycznia 2018 r.
Zamawiający podniósł też niezasadność zarzutu odnoszącego się do art. 38 ust. 3
ustawy Pzp, który dotyczy zebrania wykonawców organizowanego w celu wyjaśnienia
wątpliwości dotyczących siwz. Zamawiający zauważył, że zebranie takie odbyło się w dniu
21 grudnia 2017 r., jednakże odwołujący nie wziął w nim udziału.
W trakcie rozprawy zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.
Odwołujący natomiast oświadczył, że zarzut dotyczący art. 38 ust. 3 ustawy Pzp został
wskazany w odwołaniu jedynie omyłkowo, a ponadto wniósł o nakazanie zamawiającemu
przedłużenia terminu składania ofert do dnia 15 marca 2018 r., uznając ten termin za
wystarczający do sporządzenia i skalkulowania oferty. W pozostałym zakresie odwołujący
podtrzymał swoje stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych dla
III etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie, o długości ok. 3,92 km,
od szlaku za stacją C04 Powstańców Śląskich do Stacji Techniczno-Postojowej (STP) Mory
w Warszawie wraz z STP Mory, w następującym zakresie:
1) opracowanie dokumentacji przedprojektowej, w tym w szczególności:
a) inwentaryzacja i waloryzacja zieleni,
b) ocena stanu budynków w strefach wpływu budowy metra,
c) wykonanie analizy wpływu drgań i obciążeń dynamicznych na konstrukcje budynków
i ludzi w nich przebywających,
d) wykonanie analizy i oceny wzajemnego wpływu budowy i eksploatacji obiektów metra
KIO 187/18 6
oraz obiektów i infrastruktury sąsiadującej z inwestycją,
e) opracowanie wniosku o wydanie Decyzji o Ustaleniu Lokalizacji Linii Kolejowej oraz
uzyskanie ww. decyzji (ostatecznej),
f) wykonanie mapy do celów projektowych,
g) wykonanie koncepcji architektoniczno-budowlanej węzłów przesiadkowych przy stacji
Cl i C3,
2) opracowanie dokumentacji projektowej, w tym w szczególności:
a) projektów budowlanych wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę
i zatwierdzeniu projektu budowlanego, ostatecznej lub zaopatrzonej w rygor
natychmiastowej wykonalności,
b) projektu Podstawowej Sieci Realizacji Metra, Podstawowej Wysokościowej Sieci
Realizacji Metra i osnowy I rzędu,
c) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,
d) projektów wykonawczych
e) scenariusza pożarowego,
f) instrukcji bezpieczeństwa pożarowego oraz zakładowego planu ratowniczego dla stacji
metra oraz obiektów STP Mory,
3) wykonanie Planu Ruchu Zakładu Górniczego dla Inwestycji oraz uzyskanie jego
zatwierdzenia przez właściwy organ nadzoru górniczego,
4) wykonanie pozostałych czynności i opracowań niezbędnych do rozpoczęcia i realizacji
robót budowlanych, w tym założenie osnowy geodezyjnej oraz założenie mapy dyżurnej
i jej sukcesywne aktualizowanie w trakcie realizacji inwestycji,
5) kompleksowe wykonanie robót budowlanych w zakresie:
a) tuneli i wentylatorni szlakowych,
b) stacji metra wraz z torami odstawczymi,
c) powiązań inwestycji z zachodnim odcinkiem II linii metra i przebudowy torów
odstawczych stacji C04,
d) Stacji Techniczno-Postojowej Mory,
e) zagospodarowania terenu dla stacji, wentylatorni i terenu STP Mory.
Załącznikami do siwz były m.in. program funkcjonalno-użytkowy (dalej: „PFU”) oraz wzór
wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowego przedmiotu zamówienia.
W dniu 18 stycznia 2018 r. jeden z wykonawców wniósł odwołanie zawierające
zarzuty odnoszące się do sposobu udzielania przez zamawiającego odpowiedzi na pytania
dotyczące treści siwz. Na skutek cofnięcia ww. odwołania, postępowanie odwoławcze
zostało umorzone (sygn. akt KIO 105/18).
KIO 187/18 7
Pismem nr 4 z dnia 22 stycznia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców, że
w związku z treścią ww. odwołania, w którym odwołujący wskazał swoje wątpliwości
dotyczące połączeń i odniesień do jeszcze nieistniejącej i niezaprojektowanej stacji C04,
planowanej w dalszej kolejności, udziela w tym zakresie wyjaśnień przede wszystkim
poprzez udostępnienie na stronie internetowej niżej wymienionych rysunków, planów
sytuacyjnych, rzutów, przekrojów, profili podłużnych trasy, przedstawiających rejon Torów
Odstawczych przy stacji C4 planowanych do realizacji w ramach II etapu odcinka
zachodniego II linii metra:
1) RYS 13_przekroje ark2,
2) RYS 03_plan sytuacyjny ark1,
3) RYS 06_profil toru P,
4) RYS 07_profil toru L,
5) RYS 10_TO rzut-1,
6) RYS 11_TO rzut-2,
7) RYS 12_przekroje ark1.
Zamawiający dodał, że wykonawca powinien uwzględnić rozwiązania i informacje zawarte
w ww. rysunkach w trakcie opracowania dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia
oraz w wycenie oferty.
Ponadto, w związku z wątpliwościami zgłoszonymi w ww. odwołaniu, zamawiający
wyjaśnił również, że informacje na temat zakresu przedmiotu zamówienia w rejonie
połączenia III etapu II linii metra z II etapem tej linii, zawarte są w szczególności
w następujących miejscach PFU:
w pkt 2.1.3 na stronach 47-48 (Tabela 1 Lokalizacja obiektów metra) przedstawiono
hektometraż poszczególnych obiektów metra w tym długość odcinka szlakowego D4
(pomiędzy stacjami C3 i C4),
w pkt 2.3 na str. 164 - zapis: „Drążenie tuneli rozpocznie się z szybu startowego na stacji
C1 w kierunku torów odstawczych przy stacji C4. Szyb demontażom zlokalizowano przy
stacji C4 na granicy z torami odstawczymi drugiego etapu odcinka zachodniego. (...) ”
w pkt 2.3 na str. 165 - zapis: „Szyb startowy przewidziano na stacji C1, a szyb
demontażowy przy torach odstawczych stacji C4. ”
oraz w odpowiedzi na pytanie nr 90 (Pismo nr 2), w której zamawiający potwierdził, że:
„budowa komory demontażowej dla TBM zlokalizowanej przy torach odstawczych stacji C4
wchodzi w zakres Przedmiotu Zamówienia. ”
Zamawiający przypomniał także, że zgodnie z pkt. 3.1 pkt 10) OWU, zobowiązany
będzie w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia „udostępnić (...) wszelkie posiadane
informacje dotyczące warunków wykonania Umowy, jak również udzielić wykonawcy
wszelkich pełnomocnictw w celu uzyskania informacji na temat Inwestycji oraz znajdującej
KIO 187/18 8
się na Terenie Budowy infrastruktury technicznej i urządzeń uzbrojenia terenu”.
W tym samym piśmie zamawiający poinformował o zmianie terminu składania ofert
z dnia 5 lutego 2018 r. na dzień 7 lutego 2018 r.
Następnie, w związku z wniesieniem odwołania będącego przedmiotem niniejszego
postępowania odwoławczego, zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2018 r. przedłużył termin
składania ofert do dnia 19 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego.
Zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża
termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację
istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli
specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Zgodnie
natomiast z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Dokonując analizy powyższych przepisów, należy zauważyć, że w art. 38 ust. 6
ustawy Pzp Ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek przedłużenia terminu
składania ofert w przypadku, gdy zamawiający dokona zmiany treści siwz (nieprowadzącej
do zmiany ogłoszenia o zamówieniu) oraz zmiana ta jest tego rodzaju, że wymusza na
wykonawcach wprowadzenie zmian w przygotowywanych ofertach, na co z kolei potrzebny
jest dodatkowy czas. Ustawodawca nie precyzuje przy tym okresu, jaki potrzebny jest
wykonawcom na wprowadzenie zmian w ofertach i o jaki powinien być przedłużony termin
składania ofert. Okres ten musi być każdorazowo oceniony przez zamawiającego
KIO 187/18 9
z uwzględnieniem m.in. rodzaju i zakresu dokonanej zmiany siwz, a także jej wpływu na
treść przygotowywanych ofert i ich wycenę. W tym kontekście należy także zwrócić uwagę
na zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle tej zasady termin składania ofert,
w związku ze zmianą treści siwz, powinien być przedłużony przez zamawiającego o taki
czas, który zapewni zachowanie w prowadzonym postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że okres, o jaki
przedłużony zostaje termin składania ofert, powinien zapewniać, że wszyscy potencjalni
wykonawcy będą dysponować wystarczającym czasem na dokonanie analizy zmian siwz,
analizy ich wpływu na dotychczas przyjęte w ramach przygotowywanych ofert założenia,
analizy zakresu koniecznych zmian w przygotowywanych ofertach, na dokonanie tych zmian
oraz na dokonanie ponownej wyceny ofert. Jednocześnie, zgodnie z ww. zasadą,
przedłużony termin składania ofert musi być wystarczająco długi, aby nie faworyzować
żadnego z wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o zamówienie.
W przedmiotowej sprawie zamawiający zamieścił na stronie internetowej nowe
rysunki, nieudostępnione wcześniej wykonawcom w dokumentacji postępowania. Rysunki te
wprawdzie dotyczyły II etapu budowy zachodniego odcinka II linii metra, nie zaś III etapu,
który jest przedmiotem niniejszego postępowania, niemniej jednak należy zauważyć, że
odcinki objęte oboma etapami będą się ze sobą łączyć i w związku z tym wykonawca
III etapu musi uwzględnić w swojej ofercie parametry techniczne przewidywane dla
wykonania II etapu budowy, aby połączenie obu odcinków było możliwe.
Nie można pominąć faktu, że wykonawca przygotowując ofertę, zwłaszcza
w przypadku zamówienia na roboty budowlane w formule „projektuj i buduj”, musi dokonać
określonych założeń, m.in. o charakterze technicznym. Te założenia z kolei wpływają na
wycenę poszczególnych elementów przygotowywanej oferty i w efekcie – na jej cenę
końcową. Nowe informacje, nieudostępnione przez zamawiającego w momencie wszczęcia
postępowania, a ujawnione dopiero później (w niniejszej sprawie - 2 miesiące po wszczęciu
postępowania), mogą zatem wpływać na przyjęte przez wykonawców założenia i na wycenę
ich ofert.
Izba uznała przy tym za zasadne argumenty odwołującego odnoszące się do
informacji wynikających z poszczególnych rysunków i wskazujące ich wpływ na treść
przygotowywanej oferty. Udostępnione w dniu 22 stycznia 2018 r. rysunki zawierały
następujące informacje:
1. Na rysunku nr 3 wskazano rozstaw osi torów, który nie był wcześniej wskazany w PFU,
a którego uwzględnienie przy budowie III etapu powoduje konieczność zwężenia
peronów i rozstawu osi torów w stosunku do zakładanych uprzednio przez
odwołującego. Nawet jeżeli wyżej wskazane zwężenie zostałoby wykonane tylko na
KIO 187/18 10
odcinku łączącym obie stacje, analizy wymagałyby obliczenia w zakresie łuków
zakrętów;
2. Rysunki nr 6 i 7 zawierają informacje dotyczące rzędnych torów na styku stacji C4,
w tym niwelety, tj. umiejscowienie torów w pionie, które nie były wcześniej wskazane
w PFU;
3. Rysunek nr 12 zawiera m.in. informacje co do grubości ściany, która musi być przebita,
aby połączyć oba odcinki. Informacje te nie były wcześniej wskazane w PFU.
Biorąc pod uwagę rodzaj i zakres informacji wynikających z ww. rysunków należy stwierdzić,
że nie były one irrelewantne dla sposobu wykonania niniejszego zamówienia.
W szczególności przewidywane połączenie odcinków objętych oboma etapami budowy
wskazuje na konieczność uwzględnienia przez wykonawców takich parametrów
technicznych, jak rozstaw osi torów, czy niweleta. Informacje te muszą być uwzględnione
w przygotowywanej ofercie zarówno w celu niedopuszczenia do jej odrzucenia przez
zamawiającego z powodu niezgodności z treścią siwz, jak i w celu późniejszego
prawidłowego wykonania zamówienia przez wybranego wykonawcę. Zatem w sytuacji, gdy
przed udostępnieniem ww. rysunków wykonawca poczynił już określone założenia
techniczne w przygotowywanej ofercie, po udostępnieniu rysunków musi dokonać zmiany
założeń, co może prowadzić do konieczności zmiany również wyceny oferty. Przy czym
zarówno analiza udostępnionych rysunków, jak też analiza ich wpływu na przyjęte wcześniej
założenia i cenę oferty, są czynnościami wymagającymi czasu.
W tym miejscu należy zauważyć, że zamawiający nie kwestionował podniesionych
przez odwołującego argumentów w zakresie informacji wynikających z poszczególnych
rysunków, jak też nie wykazał braku ich wpływu na treść przygotowywanej oferty.
W szczególności nie można zgodzić się z zamawiającym, że brak projektu dla II etapu
budowy skutkuje brakiem konieczności uwzględnienia w przygotowywanych ofertach
informacji wynikających z ww. rysunków, a same informacje mają charakter orientacyjny
i porządkowy. Po pierwsze, przeczy temu charakter ww. informacji i fakt, że oba odcinki
budowy będą się ze sobą łączyć, zatem przewidziane dla nich parametry techniczne nie
mogą być stosowane niezależnie od siebie. Po drugie, na wcześniejszym etapie
postępowania inny wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(sygn. akt KIO 105/18) w związku z niewystarczającymi, w jego ocenie, odpowiedziami
zamawiającego na pytania dotyczące właśnie połączeń obu odcinków, co świadczy
o istotnym znaczeniu tej kwestii dla przygotowania oferty na III etap budowy. Po trzecie, sam
zamawiający zamieszczając ww. rysunki na stronie internetowej, uznał je za niezbędne do
wyjaśnienia kwestii połączeń budowanych odcinków. Po czwarte, w tym samym piśmie
z dnia 22 stycznia 2018 r., w którym poinformowano wykonawców o udostępnieniu ww.
rysunków, zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawca „winien uwzględnić rozwiązania
KIO 187/18 11
i informacje zawarte w ww. rysunkach w trakcie opracowania dokumentacji projektowej
Przedmiotu Zamówienia oraz w wycenie oferty na wykonanie Przedmiotu Zamówienia”. Tym
samym sam zamawiający nakazał wykonawcom uwzględnienie informacji wynikających
z ww. rysunków, co może mieć znaczenie dla oceny zgodności treści oferty z siwz oraz dla
wyceny oferty.
Nie można także zgodzić się z argumentem zamawiającego wskazującym na
wcześniejsze udostępnienie ww. rysunków w ramach dokumentacji unieważnionego
konkursu na wykonanie koncepcji architektoniczno-budowlanej III etapu realizacji odcinka
zachodniego II linii metra ze stacją techniczno-postojową Mory. Opis przedmiotu zamówienia
stanowi część siwz odnoszącej się do konkretnego zamówienia i powinien być udostępniony
wykonawcom w ramach dokumentacji tegoż zamówienia. Nie jest zatem spełnieniem ww.
obowiązku zamieszczenie określonych dokumentów przy dokumentacji innego
postępowania, jak też nie jest rolą wykonawców domniemywać, w których dokumentacjach
dotyczących innych zamówień, znajdują się dokumenty niezbędne do przygotowania oferty
na wykonanie konkretnego zamówienia. Tym samym udostępnienie ww. rysunków w ramach
dokumentacji dotyczącej unieważnionego konkursu nie może prowadzić do wniosku, że
rysunki te zostały w istocie udostępnione przed 22 stycznia 2018 r.
Nie można także przyjąć argumentacji zamawiającego dotyczącej braku wniesienia
przez innych wykonawców odwołań kwestionujących termin składania ofert lub przystąpień
po stronie odwołującego do niniejszego odwołania. Brak korzystania przez wykonawców ze
środków ochrony prawnej może wynikać z różnych okoliczności i nie jest sam w sobie
dowodem na prawidłowość działania zamawiającego.
Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że udostępnienie przez zamawiającego
w dniu 22 stycznia 2018 r. nowych rysunków stanowiło taką zmianę siwz, która powodowała
konieczność wprowadzenia zmian również w przygotowywanych ofertach, zarówno
w zakresie założeń technicznych, jak i wyceny finansowej. W związku z czasochłonnością
ww. czynności, nie jest wystarczające - jak wykazał odwołujący – przedłużenie terminu
składania ofert do dnia 7 lutego 2018 r. (termin pierwotny), ani do dnia 19 lutego 2018 r.
(termin przedłużony po wniesieniu odwołania). Wobec braku wystarczającej argumentacji
przeciwnej, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wnioskowane przez odwołującego
przedłużenie terminu składania ofert do dnia 15 marca 2018 r., jest niezasadne.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 38 ust. 6 ustawy Pzp potwierdziły się i postanowiła jak
w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp.
KIO 187/18 12
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz.
238 ze zm.).
Przewodniczący ...………………….
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 187/18
WYROK
z dnia 16 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Magdalena Grabarczyk
Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2018 r. przez wykonawcę Instytut
Wspierania Przedsiębiorczości Sp. z o.o., ul. Piastowska 41, 05-110 Jabłonna,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa,
reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu którego
działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu przedłużenie terminu składania
ofert do dnia 15 marca 2018 r.,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa,
reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu którego
działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Instytut Wspierania Przedsiębiorczości Sp. z o.o., ul. Piastowska 41, 05-110
Jabłonna, tytułem wpisu od odwołania.
KIO 187/18 2
2.2. zasądza od zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez
Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu którego działa Metro
Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa, na rzecz wykonawcy
Instytut Wspierania Przedsiębiorczości Sp. z o.o., ul. Piastowska 41, 05-110
Jabłonna, kwotę 23 567 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące pięćset
sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu
od odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
………………………….…
…………………………….
KIO 187/18 3
Sygn. akt KIO 187/18
UZASADNIENIE
Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu
Miejskiego w Warszawie, w imieniu którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy
Dół 5, 02-798 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa II linii metra w Warszawie –
III Etap realizacji odcinka zachodniego – od szlaku za stacją C04 Powstańców Śląskich do
Stacji Techniczno-Postojowej (STP) Mory wraz z STP Mory”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 listopada 2017 r.,
nr 2017/S 225-467671. Pismem nr 4 z dnia 22 stycznia 2018 r. zamawiający poinformował,
że udostępnił na stronie internetowej rysunki dotyczące II etapu odcinka zachodniego II linii
metra (tj. innego etapu niż etap, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie odwoławcze)
oraz poinformował o przedłużeniu terminu składania ofert do dnia 7 lutego 2018 r.
W dniu 1 lutego 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę Instytut Wspierania Przedsiębiorczości Sp. z o.o.,
ul. Piastowska 41, 05-110 Jabłonna (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz wbrew zasadzie przejrzystości, polegające na utrudnianiu przez
zamawiającego dostępu do newralgicznych informacji o sposobie wykonania
zamówienia,
2) art. 38 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyznaczenia terminu składania ofert,
umożliwiającego rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert, tj. poprzez
wyznaczenie zbyt krótkiego czasu na przygotowanie i złożenie ofert
uwzględniających zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”).
W szczególności odwołujący podniósł, że udostępnione pismem nr 4 „informacje mają
znaczący wpływ na oszacowanie zakresu prac projektowych i robót wykonawczych, a tym
samym przekładają się na wycenę oferty. Uwzględnienie przy opracowaniu ofert informacji
udostępnionych 22 stycznia br. - biorąc pod uwagę złożoność zadania oraz wagę nowych
informacji i ich wpływ na dokumentację - wymaga znacznie więcej czasu niż przewidział to
Zamawiający. Uwzględnienie w opracowywanych ofertach nowych informacji i ocena ich
wpływu na zakres prac i na ich koszty wymaga czasu rzędu 11 tygodni. Rzetelne
KIO 187/18 4
opracowanie oferty z uwzględnieniem nowych informacji w terminie przewidzianym przez
Zamawiającego tj. do 7 lutego 2018 r., nie jest możliwe. Zdaniem Wykonawcy materiały,
które zostały udostępnione 22 stycznia 2018 r., przedstawiające konkretne, a nieznane
wcześniej Wykonawcom rozwiązania, powodują konieczność ponownej wyceny całego
zamówienia. Ponowne opracowanie wyceny, które konieczne stało się po opublikowaniu
pisma nr 4, wymaga znacznie więcej czasu niż termin wyznaczony przez Zamawiającego
tj. pomiędzy datą opublikowania pisma 22.01.2018 r. a datą składania ofert tj. 7 luty 2018 r.
Ponadto ze względu na wielkość tego przedsięwzięcia i jego stopień skomplikowania oraz
jego przewidywaną znaczną wartość, nie sposób w ciągu wyznaczonego terminu rzetelnie,
profesjonalnie i odpowiedzialnie wycenić koszty tego ogromnego zadania, co powoduje
narażenie Wykonawców, składających oferty, na olbrzymie ryzyka i niebezpieczeństwa
niewłaściwego oszacowania ceny zamówienia”. Odwołujący dodał także, że „informacje
przekazane pismem nr 4, na długo przed jego publikacją posiadał wykonawca
wcześniejszego odcinka drugiej linii. Tym samym znalazł się on w znacznie uprzywilejowanej
sytuacji, co dodatkowo - poza wspomnianymi zasadami, narusza również zasadę
przejrzystości. Jedynym sposobem zmniejszenia nieuzasadnionej nierówności pomiędzy
wykonawcami jest wydłużenie terminu składania ofert, tak aby wykonawcy, którzy później
zapoznali się z nowymi informacjami, mieli realną możliwość ich implementacji w treści
swoich ofert”.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o: nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany terminu składania ofert na dzień 9 kwietnia 2018 r., dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dokumentacji postępowania oraz przyznanie zwrotu kosztów postępowania na
rzecz odwołującego.
Pismem z dnia 13 lutego 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie podnosząc w szczególności, że wyjaśnienia i informacje
opublikowane w dniu 22 stycznia 2018 r. mają jedynie „charakter orientacyjny i porządkowy,
nie tworzą natomiast nowej sytuacji w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Dotyczą połączeń i odniesień do jeszcze nieistniejącej i niezaprojektowanej
stacji metra, planowanej w dalszej kolejności w ramach innego odcinka II linii metra, a więc
w ramach odrębnego zamówienia, które zostaną dopiero szczegółowo przyjęte w wykonanej
w przyszłości dokumentacji projektowej. Jak Zamawiający wskazał w piśmie nr 4 z dnia
22 stycznia 2018 r., informacje na temat zakresu przedmiotu zamówienia w rejonie
połączenia trzeciego etapu II linii metra z drugim etapem tej linii, zawarte są w szczególności
w wymienionych w przedmiotowym piśmie punktach Programu Funkcjonalno-Użytkowego,
stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
KIO 187/18 5
Ponadto zamawiający nie zgodził się z zarzutem, że udostępnienie pismem z dnia
22 stycznia 2018 r. rysunków spowodowało uprzywilejowanie wykonawcy wykonującego
wcześniejszy odcinek drugiej linii metra. Zamawiający wskazał, że ww. rysunki „były
wcześniej publikowane na stronie internetowej Zamawiającego w postępowaniu
konkursowym na wykonanie koncepcji architektoniczno-budowlanej trzeciego etapu realizacji
odcinka zachodniego II linii metra ze stacją techniczno-postojową (STP) Mory w Warszawie,
unieważnionym przez Zamawiającego w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 17 lipca 2017 r. (sygn. KIO 1251/17). Oznacza to, że przedmiotowe informacje były
powszechnie dostępne przed dniem 22 stycznia 2018 r.”
Zamawiający wskazał też na fakt, że w związku z wniesieniem przedmiotowego
odwołania, przedłużył termin składania ofert do dnia 19 lutego 2018 r., co oznacza, że
wykonawcy mają 28 dni na uwzględnienie w ofertach wyjaśnień i informacji opublikowanych
w dniu 22 stycznia 2018 r.
Zamawiający podniósł też niezasadność zarzutu odnoszącego się do art. 38 ust. 3
ustawy Pzp, który dotyczy zebrania wykonawców organizowanego w celu wyjaśnienia
wątpliwości dotyczących siwz. Zamawiający zauważył, że zebranie takie odbyło się w dniu
21 grudnia 2017 r., jednakże odwołujący nie wziął w nim udziału.
W trakcie rozprawy zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.
Odwołujący natomiast oświadczył, że zarzut dotyczący art. 38 ust. 3 ustawy Pzp został
wskazany w odwołaniu jedynie omyłkowo, a ponadto wniósł o nakazanie zamawiającemu
przedłużenia terminu składania ofert do dnia 15 marca 2018 r., uznając ten termin za
wystarczający do sporządzenia i skalkulowania oferty. W pozostałym zakresie odwołujący
podtrzymał swoje stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych dla
III etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie, o długości ok. 3,92 km,
od szlaku za stacją C04 Powstańców Śląskich do Stacji Techniczno-Postojowej (STP) Mory
w Warszawie wraz z STP Mory, w następującym zakresie:
1) opracowanie dokumentacji przedprojektowej, w tym w szczególności:
a) inwentaryzacja i waloryzacja zieleni,
b) ocena stanu budynków w strefach wpływu budowy metra,
c) wykonanie analizy wpływu drgań i obciążeń dynamicznych na konstrukcje budynków
i ludzi w nich przebywających,
d) wykonanie analizy i oceny wzajemnego wpływu budowy i eksploatacji obiektów metra
KIO 187/18 6
oraz obiektów i infrastruktury sąsiadującej z inwestycją,
e) opracowanie wniosku o wydanie Decyzji o Ustaleniu Lokalizacji Linii Kolejowej oraz
uzyskanie ww. decyzji (ostatecznej),
f) wykonanie mapy do celów projektowych,
g) wykonanie koncepcji architektoniczno-budowlanej węzłów przesiadkowych przy stacji
Cl i C3,
2) opracowanie dokumentacji projektowej, w tym w szczególności:
a) projektów budowlanych wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę
i zatwierdzeniu projektu budowlanego, ostatecznej lub zaopatrzonej w rygor
natychmiastowej wykonalności,
b) projektu Podstawowej Sieci Realizacji Metra, Podstawowej Wysokościowej Sieci
Realizacji Metra i osnowy I rzędu,
c) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,
d) projektów wykonawczych
e) scenariusza pożarowego,
f) instrukcji bezpieczeństwa pożarowego oraz zakładowego planu ratowniczego dla stacji
metra oraz obiektów STP Mory,
3) wykonanie Planu Ruchu Zakładu Górniczego dla Inwestycji oraz uzyskanie jego
zatwierdzenia przez właściwy organ nadzoru górniczego,
4) wykonanie pozostałych czynności i opracowań niezbędnych do rozpoczęcia i realizacji
robót budowlanych, w tym założenie osnowy geodezyjnej oraz założenie mapy dyżurnej
i jej sukcesywne aktualizowanie w trakcie realizacji inwestycji,
5) kompleksowe wykonanie robót budowlanych w zakresie:
a) tuneli i wentylatorni szlakowych,
b) stacji metra wraz z torami odstawczymi,
c) powiązań inwestycji z zachodnim odcinkiem II linii metra i przebudowy torów
odstawczych stacji C04,
d) Stacji Techniczno-Postojowej Mory,
e) zagospodarowania terenu dla stacji, wentylatorni i terenu STP Mory.
Załącznikami do siwz były m.in. program funkcjonalno-użytkowy (dalej: „PFU”) oraz wzór
wstępnego harmonogramu rzeczowo-finansowego przedmiotu zamówienia.
W dniu 18 stycznia 2018 r. jeden z wykonawców wniósł odwołanie zawierające
zarzuty odnoszące się do sposobu udzielania przez zamawiającego odpowiedzi na pytania
dotyczące treści siwz. Na skutek cofnięcia ww. odwołania, postępowanie odwoławcze
zostało umorzone (sygn. akt KIO 105/18).
KIO 187/18 7
Pismem nr 4 z dnia 22 stycznia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców, że
w związku z treścią ww. odwołania, w którym odwołujący wskazał swoje wątpliwości
dotyczące połączeń i odniesień do jeszcze nieistniejącej i niezaprojektowanej stacji C04,
planowanej w dalszej kolejności, udziela w tym zakresie wyjaśnień przede wszystkim
poprzez udostępnienie na stronie internetowej niżej wymienionych rysunków, planów
sytuacyjnych, rzutów, przekrojów, profili podłużnych trasy, przedstawiających rejon Torów
Odstawczych przy stacji C4 planowanych do realizacji w ramach II etapu odcinka
zachodniego II linii metra:
1) RYS 13_przekroje ark2,
2) RYS 03_plan sytuacyjny ark1,
3) RYS 06_profil toru P,
4) RYS 07_profil toru L,
5) RYS 10_TO rzut-1,
6) RYS 11_TO rzut-2,
7) RYS 12_przekroje ark1.
Zamawiający dodał, że wykonawca powinien uwzględnić rozwiązania i informacje zawarte
w ww. rysunkach w trakcie opracowania dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia
oraz w wycenie oferty.
Ponadto, w związku z wątpliwościami zgłoszonymi w ww. odwołaniu, zamawiający
wyjaśnił również, że informacje na temat zakresu przedmiotu zamówienia w rejonie
połączenia III etapu II linii metra z II etapem tej linii, zawarte są w szczególności
w następujących miejscach PFU:
w pkt 2.1.3 na stronach 47-48 (Tabela 1 Lokalizacja obiektów metra) przedstawiono
hektometraż poszczególnych obiektów metra w tym długość odcinka szlakowego D4
(pomiędzy stacjami C3 i C4),
w pkt 2.3 na str. 164 - zapis: „Drążenie tuneli rozpocznie się z szybu startowego na stacji
C1 w kierunku torów odstawczych przy stacji C4. Szyb demontażom zlokalizowano przy
stacji C4 na granicy z torami odstawczymi drugiego etapu odcinka zachodniego. (...) ”
w pkt 2.3 na str. 165 - zapis: „Szyb startowy przewidziano na stacji C1, a szyb
demontażowy przy torach odstawczych stacji C4. ”
oraz w odpowiedzi na pytanie nr 90 (Pismo nr 2), w której zamawiający potwierdził, że:
„budowa komory demontażowej dla TBM zlokalizowanej przy torach odstawczych stacji C4
wchodzi w zakres Przedmiotu Zamówienia. ”
Zamawiający przypomniał także, że zgodnie z pkt. 3.1 pkt 10) OWU, zobowiązany
będzie w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia „udostępnić (...) wszelkie posiadane
informacje dotyczące warunków wykonania Umowy, jak również udzielić wykonawcy
wszelkich pełnomocnictw w celu uzyskania informacji na temat Inwestycji oraz znajdującej
KIO 187/18 8
się na Terenie Budowy infrastruktury technicznej i urządzeń uzbrojenia terenu”.
W tym samym piśmie zamawiający poinformował o zmianie terminu składania ofert
z dnia 5 lutego 2018 r. na dzień 7 lutego 2018 r.
Następnie, w związku z wniesieniem odwołania będącego przedmiotem niniejszego
postępowania odwoławczego, zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2018 r. przedłużył termin
składania ofert do dnia 19 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego.
Zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża
termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację
istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli
specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Zgodnie
natomiast z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Dokonując analizy powyższych przepisów, należy zauważyć, że w art. 38 ust. 6
ustawy Pzp Ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek przedłużenia terminu
składania ofert w przypadku, gdy zamawiający dokona zmiany treści siwz (nieprowadzącej
do zmiany ogłoszenia o zamówieniu) oraz zmiana ta jest tego rodzaju, że wymusza na
wykonawcach wprowadzenie zmian w przygotowywanych ofertach, na co z kolei potrzebny
jest dodatkowy czas. Ustawodawca nie precyzuje przy tym okresu, jaki potrzebny jest
wykonawcom na wprowadzenie zmian w ofertach i o jaki powinien być przedłużony termin
składania ofert. Okres ten musi być każdorazowo oceniony przez zamawiającego
KIO 187/18 9
z uwzględnieniem m.in. rodzaju i zakresu dokonanej zmiany siwz, a także jej wpływu na
treść przygotowywanych ofert i ich wycenę. W tym kontekście należy także zwrócić uwagę
na zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle tej zasady termin składania ofert,
w związku ze zmianą treści siwz, powinien być przedłużony przez zamawiającego o taki
czas, który zapewni zachowanie w prowadzonym postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że okres, o jaki
przedłużony zostaje termin składania ofert, powinien zapewniać, że wszyscy potencjalni
wykonawcy będą dysponować wystarczającym czasem na dokonanie analizy zmian siwz,
analizy ich wpływu na dotychczas przyjęte w ramach przygotowywanych ofert założenia,
analizy zakresu koniecznych zmian w przygotowywanych ofertach, na dokonanie tych zmian
oraz na dokonanie ponownej wyceny ofert. Jednocześnie, zgodnie z ww. zasadą,
przedłużony termin składania ofert musi być wystarczająco długi, aby nie faworyzować
żadnego z wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o zamówienie.
W przedmiotowej sprawie zamawiający zamieścił na stronie internetowej nowe
rysunki, nieudostępnione wcześniej wykonawcom w dokumentacji postępowania. Rysunki te
wprawdzie dotyczyły II etapu budowy zachodniego odcinka II linii metra, nie zaś III etapu,
który jest przedmiotem niniejszego postępowania, niemniej jednak należy zauważyć, że
odcinki objęte oboma etapami będą się ze sobą łączyć i w związku z tym wykonawca
III etapu musi uwzględnić w swojej ofercie parametry techniczne przewidywane dla
wykonania II etapu budowy, aby połączenie obu odcinków było możliwe.
Nie można pominąć faktu, że wykonawca przygotowując ofertę, zwłaszcza
w przypadku zamówienia na roboty budowlane w formule „projektuj i buduj”, musi dokonać
określonych założeń, m.in. o charakterze technicznym. Te założenia z kolei wpływają na
wycenę poszczególnych elementów przygotowywanej oferty i w efekcie – na jej cenę
końcową. Nowe informacje, nieudostępnione przez zamawiającego w momencie wszczęcia
postępowania, a ujawnione dopiero później (w niniejszej sprawie - 2 miesiące po wszczęciu
postępowania), mogą zatem wpływać na przyjęte przez wykonawców założenia i na wycenę
ich ofert.
Izba uznała przy tym za zasadne argumenty odwołującego odnoszące się do
informacji wynikających z poszczególnych rysunków i wskazujące ich wpływ na treść
przygotowywanej oferty. Udostępnione w dniu 22 stycznia 2018 r. rysunki zawierały
następujące informacje:
1. Na rysunku nr 3 wskazano rozstaw osi torów, który nie był wcześniej wskazany w PFU,
a którego uwzględnienie przy budowie III etapu powoduje konieczność zwężenia
peronów i rozstawu osi torów w stosunku do zakładanych uprzednio przez
odwołującego. Nawet jeżeli wyżej wskazane zwężenie zostałoby wykonane tylko na
KIO 187/18 10
odcinku łączącym obie stacje, analizy wymagałyby obliczenia w zakresie łuków
zakrętów;
2. Rysunki nr 6 i 7 zawierają informacje dotyczące rzędnych torów na styku stacji C4,
w tym niwelety, tj. umiejscowienie torów w pionie, które nie były wcześniej wskazane
w PFU;
3. Rysunek nr 12 zawiera m.in. informacje co do grubości ściany, która musi być przebita,
aby połączyć oba odcinki. Informacje te nie były wcześniej wskazane w PFU.
Biorąc pod uwagę rodzaj i zakres informacji wynikających z ww. rysunków należy stwierdzić,
że nie były one irrelewantne dla sposobu wykonania niniejszego zamówienia.
W szczególności przewidywane połączenie odcinków objętych oboma etapami budowy
wskazuje na konieczność uwzględnienia przez wykonawców takich parametrów
technicznych, jak rozstaw osi torów, czy niweleta. Informacje te muszą być uwzględnione
w przygotowywanej ofercie zarówno w celu niedopuszczenia do jej odrzucenia przez
zamawiającego z powodu niezgodności z treścią siwz, jak i w celu późniejszego
prawidłowego wykonania zamówienia przez wybranego wykonawcę. Zatem w sytuacji, gdy
przed udostępnieniem ww. rysunków wykonawca poczynił już określone założenia
techniczne w przygotowywanej ofercie, po udostępnieniu rysunków musi dokonać zmiany
założeń, co może prowadzić do konieczności zmiany również wyceny oferty. Przy czym
zarówno analiza udostępnionych rysunków, jak też analiza ich wpływu na przyjęte wcześniej
założenia i cenę oferty, są czynnościami wymagającymi czasu.
W tym miejscu należy zauważyć, że zamawiający nie kwestionował podniesionych
przez odwołującego argumentów w zakresie informacji wynikających z poszczególnych
rysunków, jak też nie wykazał braku ich wpływu na treść przygotowywanej oferty.
W szczególności nie można zgodzić się z zamawiającym, że brak projektu dla II etapu
budowy skutkuje brakiem konieczności uwzględnienia w przygotowywanych ofertach
informacji wynikających z ww. rysunków, a same informacje mają charakter orientacyjny
i porządkowy. Po pierwsze, przeczy temu charakter ww. informacji i fakt, że oba odcinki
budowy będą się ze sobą łączyć, zatem przewidziane dla nich parametry techniczne nie
mogą być stosowane niezależnie od siebie. Po drugie, na wcześniejszym etapie
postępowania inny wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(sygn. akt KIO 105/18) w związku z niewystarczającymi, w jego ocenie, odpowiedziami
zamawiającego na pytania dotyczące właśnie połączeń obu odcinków, co świadczy
o istotnym znaczeniu tej kwestii dla przygotowania oferty na III etap budowy. Po trzecie, sam
zamawiający zamieszczając ww. rysunki na stronie internetowej, uznał je za niezbędne do
wyjaśnienia kwestii połączeń budowanych odcinków. Po czwarte, w tym samym piśmie
z dnia 22 stycznia 2018 r., w którym poinformowano wykonawców o udostępnieniu ww.
rysunków, zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawca „winien uwzględnić rozwiązania
KIO 187/18 11
i informacje zawarte w ww. rysunkach w trakcie opracowania dokumentacji projektowej
Przedmiotu Zamówienia oraz w wycenie oferty na wykonanie Przedmiotu Zamówienia”. Tym
samym sam zamawiający nakazał wykonawcom uwzględnienie informacji wynikających
z ww. rysunków, co może mieć znaczenie dla oceny zgodności treści oferty z siwz oraz dla
wyceny oferty.
Nie można także zgodzić się z argumentem zamawiającego wskazującym na
wcześniejsze udostępnienie ww. rysunków w ramach dokumentacji unieważnionego
konkursu na wykonanie koncepcji architektoniczno-budowlanej III etapu realizacji odcinka
zachodniego II linii metra ze stacją techniczno-postojową Mory. Opis przedmiotu zamówienia
stanowi część siwz odnoszącej się do konkretnego zamówienia i powinien być udostępniony
wykonawcom w ramach dokumentacji tegoż zamówienia. Nie jest zatem spełnieniem ww.
obowiązku zamieszczenie określonych dokumentów przy dokumentacji innego
postępowania, jak też nie jest rolą wykonawców domniemywać, w których dokumentacjach
dotyczących innych zamówień, znajdują się dokumenty niezbędne do przygotowania oferty
na wykonanie konkretnego zamówienia. Tym samym udostępnienie ww. rysunków w ramach
dokumentacji dotyczącej unieważnionego konkursu nie może prowadzić do wniosku, że
rysunki te zostały w istocie udostępnione przed 22 stycznia 2018 r.
Nie można także przyjąć argumentacji zamawiającego dotyczącej braku wniesienia
przez innych wykonawców odwołań kwestionujących termin składania ofert lub przystąpień
po stronie odwołującego do niniejszego odwołania. Brak korzystania przez wykonawców ze
środków ochrony prawnej może wynikać z różnych okoliczności i nie jest sam w sobie
dowodem na prawidłowość działania zamawiającego.
Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że udostępnienie przez zamawiającego
w dniu 22 stycznia 2018 r. nowych rysunków stanowiło taką zmianę siwz, która powodowała
konieczność wprowadzenia zmian również w przygotowywanych ofertach, zarówno
w zakresie założeń technicznych, jak i wyceny finansowej. W związku z czasochłonnością
ww. czynności, nie jest wystarczające - jak wykazał odwołujący – przedłużenie terminu
składania ofert do dnia 7 lutego 2018 r. (termin pierwotny), ani do dnia 19 lutego 2018 r.
(termin przedłużony po wniesieniu odwołania). Wobec braku wystarczającej argumentacji
przeciwnej, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wnioskowane przez odwołującego
przedłużenie terminu składania ofert do dnia 15 marca 2018 r., jest niezasadne.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 38 ust. 6 ustawy Pzp potwierdziły się i postanowiła jak
w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp.
KIO 187/18 12
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz.
238 ze zm.).
Przewodniczący ...………………….
…………………….
…………………….