KIO 206/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marcin Jakóbczyk
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 206/18
WYROK
z dnia 16 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez wykonawcę Koncept
sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę
Krajową
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Koncept sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Koncept sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Koncept sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Prokuratury Krajowej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt: KIO 206/18
UZASADNIENIE
W dniu 5 lutego 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Koncept sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Prokuraturze Krajowej (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Computex sp. z o.o. pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ;
2) Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Computex sp. z o.o. pomimo przedstawienia przez tego wykonawcę w ofercie
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
(ii) odrzucenia oferty złożonej przez Computex sp. z o.o. oraz wykluczenia z postępowania
tego wykonawcy.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał co następuje:
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zarzut nr 1
Odwołujący wskazał, że stosowanie do rozdziału III pkt 3 SIWZ opis przedmiotu zamówienia
został zawarty w treści załącznika nr 1 do SIWZ. W pkt 3 ppkt 2) tego załącznika (nazwa
podzespołu „pojemność") Zamawiający sformułował następujące wymaganie:
„Model oferowanej macierzy musi obsługiwać przestrzeń dyskową w trybie tzw. surowym
(RAW) minimum 8000 TB bez konieczności wymiany zainstalowanych kontrolerów -
wymagana zgodność z zapisami aktualnej na moment składania oferty specyfikacji technicznej
macierzy, udostępnionej publicznie na stronie internetowej producenta lub jego
przedstawiciela w Polsce."
W ocenie Odwołującego z oferty złożonej przez Computex sp. z o.o. wynika, iż zaoferował on
macierz firmy Dell EMC, model: Unity 500. Odwołujący zauważył, że dokonując oceny
spełnienia przez ten model macierzy cytowanego wyżej wymagania SIWZ należy wskazać na
brak spełnienia wymogu dotyczącego obsługi przestrzeni dyskowej w trybie surowym RAW
minimum 8000 TB. Jak wynika z treści aktualnej na moment składania ofert specyfikacji
technicznej ww. modelu macierzy, udostępnionej na stronie internetowej producenta, jak
również innych dokumentów technicznych odnoszących się do ww. urządzenia, obsługuje ona
przestrzeń dyskową w trybie surowym (RAW) max 7800 TB (7.8 PB).
Uwzględniając powyższe, w ocenie Odwołującego, oferta Computex sp. z o.o. jest niezgodna
z treścią SIWZ, co prowadzi do konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Zarzut nr 2
Odwołujący wskazał, że stosownie do treści załącznika nr 1 do SIWZ, pkt 6 ppkt 7),
Zamawiający sformułował następujące wymaganie:
„Macierz musi umożliwiać skonfigurowanie każdego zainstalowanego dysku hot-plug jako
dysk hot-spare (dysk zapasowy) w trybach:
a. hot-spare dedykowany dla zabezpieczenia tylko wybranej grupy dyskowej RAID
b. hot-spare dla zabezpieczenia dowolnej grupy dyskowej RAID.
W przypadku awarii dysku fizycznego i wykorzystania wcześniej skonfigurowanego dysku
zapasowego wymiana uszkodzonego dysku na sprawny nie może powodować powrotnego
kopiowania danych z dysku hot-spare na wymieniony dysk (tzw. CopyBackLess)."
W ocenie Odwołującego analizując spełnienie ww. wymagania przez oferowaną przez
Computex sp. z o.o. macierz Unity 500 firmy Dell EMC należy stwierdzić, że nie spełnia ona
wymogu dotyczącego możliwości skonfigurowania każdego zainstalowanego dysku hot-plug
jako dysku hot-spare tj. dysku zapasowego w trybie hot spare dla zabezpieczenia dowolnej
grupy dyskowej RAID. Stosownie bowiem do treści dokumentacji technicznej producenta
dotyczącej ww. modelu, jak również innych dokumentów technicznych odnoszących się do
niego, pierwsze cztery dyski systemu Dell EMC, będące dyskami systemowymi (pojemność
tych dysków wykorzystywana jest do przechowywania informacji konfiguracyjnych i innych
krytycznych danych systemowych), nie mogą być używane jako zapasowe dla dysku
niesystemowego. Odwołujący wskazał ponadto, iż stosownie do pkt 6 ppkt 1) załącznika nr 1
do SIWZ wszystkie dyski wspierane przez macierz, w tym dyski systemowe, miały być
wykonane w technologii hot-plug, co potwierdza, że również tych dysków dotyczył wymóg
możliwości skonfigurowania w trybie hot-spare.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Odwołującego, oferta Computex sp. z o.o. jest niezgodna
z treścią SIWZ, co prowadzi do konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Zarzut nr 3
Odwołujący wskazał, że stosownie do treści załącznika nr 1 do SIWZ, pkt 5: „Macierz musi
zapewniać poziom zabezpieczenia danych na dyskach definiowany poziomami RAID: 0,1,10,
5, 50, 6”.
W ocenie Odwołującego analizując spełnienie ww. wymagania przez oferowaną przez
Computex sp. z o.o. macierz Unity 500 firmy Dell EMC wskazuje, że nie zapewnia ona
zabezpieczenia danych definiowanego na poziomie RAID 50. Ustalenie to znajduje
jednoznaczne potwierdzenie w treści dokumentacji technicznej ww. modelu macierzy, w tym
wynika z informacji pochodzących ze strony internetowej producenta. Oferowany model
macierzy posiada następujące opcje RAID: 1/0, 5 i 6.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Odwołującego w okolicznościach opisanych w uzasadnieniu do zarzutu nr 1 mamy
do czynienia z zaistnieniem podstaw do wykluczenia Computex sp. z o.o. z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Niewątpliwie, w sytuacji w której ze specyfikacji
technicznej oferowanego modelu macierzy, dostępnej na stronie internetowej producenta,
wynika choćby, że max przestrzeń dyskowa w trybie RAW wynosi 7800 TB, a Odwołujący
oświadcza, że wynosi 8000 TB, to mamy do czynienia przynajmniej z wprowadzeniem
Zamawiającego w błąd. Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do pozostałych
wymagań SIWZ, których spełnienie w odniesieniu do oferty Computex sp. z o.o. jest
kwestionowane przez Odwołującego.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami (dalej „SIWZ”) na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii)
ofertę wykonawcy Computex sp. z o.o. sp.k. (dalej „Przystępujący”) na okoliczność ustalenia
jej treści; (iii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu
postępowania przetargowego; (iv) dokumenty załączone do pisma Odwołującego z dnia 14
lutego 2018 r. tj. tłumaczenie z wycinka specyfikacji technicznej macierzy DELL EMC, Unity
500, tłumaczenie wydruków ze strony internetowej producenta DELL „wprowadzenie do
platformy”, System pamięci masowej EMC Unity, Zgodność macierzy z dyskami i OE, wydruk
informacji internetowej na temat dysków hot – spare, DELL EMC Unity – Najlepszy Praktyczny
Przewodnik – na okoliczność wykazania, iż macierz zaoferowana przez Przystępującego nie
spełnia wymogów Zamawiającego; (v) wydruk ze strony internetowej Dell dot. DELL EMC
Unity 500 Hybrid Flash Storage z dnia 2 stycznia 2018 r., dokument Unity Overview, z data
sierpień 2017 r., oświadczenia Dell EMC z dnia 14 lutego 2018 r., wyciąg z dokumentacji Dell
EMC Unity Hybrid Storage, wyciąg z dokumentacji Dell EMC Unity Family – na okoliczność
wykazania, iż macierz zaoferowana przez Przystępującego spełnia wymagania
Zamawiającego zawarte w SIWZ;
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiając prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.”Rozbudowa przestrzeni dyskowej Prokuratury
Krajowej”.
Zgodnie z pkt III.6 w celu potwierdzenia, że oferowane przedmiot zamówienia spełnia
wymagania Zamawiającego, Zamawiający żądał od wykonawców złożenia wraz z ofertą
wypełnionego oraz podpisanego przez wykonawcę Załącznika nr 1 do SIWZ – Specyfikacja
techniczna sprzętu.
W złączniku nr 1 do SIWZ – Specyfikacja Techniczna Sprzętu, Zamawiający określił wymogi
odnośnie przedmiotu zamówienia.
W pkt 3 ppkt 2) tego załącznika (nazwa podzespołu „pojemność") Zamawiający sformułował
następujące wymaganie:
„Model oferowanej macierzy musi obsługiwać przestrzeń dyskową w trybie tzw. surowym
(RAW) minimum 8000 TB bez konieczności wymiany zainstalowanych kontrolerów -
wymagana zgodność z zapisami aktualnej na moment składania oferty specyfikacji technicznej
macierzy, udostępnionej publicznie na stronie internetowej producenta lub jego
przedstawiciela w Polsce."
pkt 5 - „Macierz musi zapewniać poziom zabezpieczenia danych na dyskach definiowany
poziomami RAID: 0,1,10, 5, 50, 6”.
pkt 6 ppkt 7), Zamawiający sformułował następujące wymaganie:
„Macierz musi umożliwiać skonfigurowanie każdego zainstalowanego dysku hot-plug jako
dysk hot-spare (dysk zapasowy) w trybach:
a. hot-spare dedykowany dla zabezpieczenia tylko wybranej grupy dyskowej RAID
b. hot-spare dla zabezpieczenia dowolnej grupy dyskowej RAID.
W przypadku awarii dysku fizycznego i wykorzystania wcześniej skonfigurowanego dysku
zapasowego wymiana uszkodzonego dysku na sprawny nie może powodować powrotnego
kopiowania danych z dysku hot-spare na wymieniony dysk (tzw. CopyBackLess)."
W odpowiedzi na pytania wykonawców, Zamawiający pismem z dnia 29 grudnia 2017 r.
oświadczył, iż dopuszcza macierz umożliwiającą skonfigurowanie każdego zainstalowanego
dysku hot – plag jako dysku hot – spare (dysk zapasowy) tylko dla zabezpieczenia dowolnej
grupy dyskowej RAID.
Izba ustaliła, że termin składania ofert upływał w dniu 8 stycznia 2018 r.
Zgodnie z protokołem otwarcia ofert w postępowaniu złożono 5 ofert.
Izba ustaliła, że Przystępujący wraz z ofertą złożył wypełniony Załącznik nr 3 – Specyfikacja
techniczna sprzętu. Przystępujący zaoferował urządzenie Unity 500, producent Dell EMC.
Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 26 stycznia 2018 r., za najkorzystniejszą została
uznana ofert Przystępującego.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego są
niezasadne.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się.
Wskazać należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego
do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z
wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż niezgodność treści oferty ma dotyczyć wymagań
merytorycznych, które zostały określone w SIWZ.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący argumentował, że zaoferowana przez Przystępującego
macierz dyskowa nie spełnia wymagań Zamawiającego zawartych w pkt 3 ppkt 2) załącznika
nr 1 do SIWZ tj. wymogu, aby macierz obsługiwała przestrzeń dyskową w trybie tzw. surowym
na poziomie minimum 8000 TB. Nie ulega wątpliwości, iż Przystępujący potwierdził spełnienie
powyższego warunku. Złożył bowiem zgodnie z żądaniem Zamawiającego wypełniony
załącznik nr 1 do SIWZ – Specyfikacja techniczna sprzętu, oświadczając, iż macierz dyskowa
Unity 500 Dell obsługuje przestrzeń dyskową w trybie tzw. surowym na wymaganym
minimalnym poziomie. Odwołujący zaś zakwestionował spełnienie powyższej funkcjonalności
powołując się na wydruki specyfikacji technicznej dostępne na stronie internetowej
producenta. Izba, po dokonaniu analizy złożonych dowodów na rozprawie, uznała, że
Przystępujący spełnił w/w wymaganie. Izba uznała w tym zakresie za wiarygodnie
oświadczenie producenta macierzy, podpisane przez prawidłowo umocowanych
przedstawicieli firmy, z którego z sposób niebudzący wątpliwości, wynika, że macierz
zaoferowana przez Przystępującego spełnia wymagania w zakresie przestrzeni dyskowej.
Izba również uznała za wiarygodny dowód złożony przez Przystępującego w postaci wydruku
ze strony internetowej producenta z dnia 2 stycznia 2018 r. dotyczącego urządzenia Dell EMC
Unity 500 Hybrid Flash Storage, gdzie na stronie 3 wskazanie jest, iż urządzenie posiada max.
raw capacity na poziomie 8.0 PB. Takie dane zawarte są również w dokumencie Unity
Overview (Unity 500), z sierpnia 2017 r., złożonego przez Przystępującego do akt sprawy i
zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Co do dowodów złożonych przez Odwołującego, to wskazać należy, że zawierają one
odmienną informację co do maksymalnej pojemności raw. Podkreślić jednakże należy, że w
dokumencie oznaczonym przez Odwołującego D1, producent wprost wskazał, iż maksymalna
pojemność raw może się różnić od tej wskazanej w dokumencie w zależności od dostępności
dysków w momencie zakupu. Po drugie, w złożonym przez producenta oświadczeniu zawarta
jest informacja, iż rozbieżności informacyjne co do maksymalnej pojemności raw wynikają
m.in. z braku ujednolicenia zapisów sprzętowych na stronach internetowych. Po trzecie, nie
sposób wyciągać wobec Przystępującego najbardziej dotkliwej sankcji w postaci odrzucenia
jego oferty z powodu jej sprzeczności z SIWZ, w sytuacji, gdy sam producent potwierdza
spełnienie przez zaoferowany sprzęt wymogów Zamawiającego. Nie sposób przypisać
dokumentom złożonym przez Odwołującego większej mocy dowodowej od dokumentów
złożonych przez Przystępującego. W dobie szybkiego rozwoju technologicznego i ogromu
informacji zawartych w internecie niejednokrotnie producenci nie nadążają za pełnym
uaktualnieniem informacji technicznych o oferowanych produktach zawartych w internecie.
Podobnie Izba uznała w zakresie wskazanej przez Odwołującego niezgodności zaoferowanej
przez Przystępującego macierzy z wymaganiem wskazanym w pkt 5 Załącznika nr 1 „Macierz
musi zapewniać poziom zabezpieczenia danych na dyskach definiowany poziomami RAID:
0,1,10, 5, 50, 6”. Zarówno z oświadczenia producenta, jak dokumentów technicznych
złożonych przez Przystępującego wynika, że urządzenie spełnia powyższe wymaganie.
W zakresie braku zgodności macierzy Przystępującego w wymaganiem wskazanym pkt 6 ppkt
7 Załącznika nr 1 do SIWZ, zmodyfikowanym odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 7
wykonawcy do SIWZ z dnia 29 grudnia 2017 r., tj. aby macierz umożliwiała skonfigurowanie
każdego zainstalowanego dysku hot-plug jako dysk hot-spare (dysk zapasowy) w trybach hot-
spare dla zabezpieczenia dowolnej grupy dyskowej RAID, Izba również uznała, że urządzenie
zaoferowane przez Przystępującego spełnia powyższe wymaganie. W pierwszej kolejności
odwołać się należy do postanowień SIWZ dotyczących powyższego wymagania. Zamawiający
wymagał możliwości skonfigurowania każdego zainstalowanego dysku hot – plug jako dysku
hot spare w trybach hot – spare dla zabezpieczenia dowolnej grupy dyskowej RAID. Nie
wskazał w jaki sposób wykonawcy mają osiągnąć powyższą funkcjonalność, nie wykluczył
żadnego rozwiązania technologicznego. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się do
twierdzenia, iż pierwsze cztery dyski z macierzy zaoferowanej przez Przystępującego to dyski
systemowe i w związku z tym nie mogą one pełnić funkcji dysków hot – spare. Odwołujący
powołam się na wydruk ze strony internetowej producenta oraz przedłożył informację prasową
o roli dysków hot – spare. Podkreślić jednakże należy, że analiza przedłożonych przez
Odwołującego dokumentów jak również dowodów złożonych przez Przystępującego nie
pozwala na przyjęcie, iż macierz nie spełnia przedmiotowego wymagania. Po pierwsze, Izba
wskazuje, iż na podstawie dowodu oznaczonego przez Odwołującego jako D3 Dell EMC Unity
– Wprowadzenie do platformy nie sposób uznać braku spełnienia wymagań Zamawiającego.
Wskazać bowiem należy, iż Odwołujący przedłożył Izbie przetłumaczony wycinek z
powyższego dokumentu. Izba nie ma całego dokumentu lub chociażby całego rozdziału, na
podstawie którego mogłaby w sposób całościowy ocenić zasadność stanowiska
Odwołującego. Dalej wskazać należy, że podczas rozprawy Przystępujący wyjaśnił w jakich
sposób możliwa jest konfiguracja dysków systemowych na dyski hot – spare. Co ważne, sam
Odwołujący potwierdził taką możliwość, oświadczając, iż sposób zaproponowany przez
Przystępującego jest teoretycznie możliwy do realizacji, choć nie spotkał się w swojej praktyce
z takimi działaniami. W ocenie Izby, mając na uwadze powyższe, jak również oświadczenie
producenta z dnia 14 lutego 2018 r. o możliwości skonfigurowania dysków systemów macierzy
Unity 500, aby pełniły one funkcję dysków hot – spare, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Okoliczność, iż proponowany sposób konfiguracji nie jest stosowane w praktyce lub może
rodzić jakieś ryzyka, jest w ocenie Izby, bez znaczenia dla podniesionego zarzut. Sam
Zamawiający nie sprecyzował bowiem w SIWZ wymagań co do konfiguracji, więc trudno na
obecnym etapie postępowania nakładać na Przystępującego wymagania co do sposobu
konfiguracji, które nie były sprecyzowane w Załączniku nr 1.
Na koniec Izba podkreśla, że sam Odwołujący nie złożył Izbie całościowego dokumentu
będącego specyfikacją techniczną macierzy Unity 500. Izba otrzymała wyłącznie
fragmentaryczne tłumaczenia jakiś specyfikacji i trudno na ich podstawie przyjąć, iż są to
jedyne i właściwe specyfikacje techniczne macierzy. Podkreślić należy, że w dokumentach
tego typu jest wiele zastrzeżeń i uwag producenta i brak całego dokumenty uniemożliwił Izbie
jego ocenę, co w konsekwencji osłabia wartość dowodową złożonych przez Odwołującego
dokumentów, w szczególności, mając na uwadze, złożone przez Przystępującego
oświadczenia producenta oraz inne informacji technicznych o oferowanym urządzeniu.
Wobec braku stwierdzenia przez Izbę naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp brak jest
podstaw do przyjęcia, iż doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………………
WYROK
z dnia 16 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez wykonawcę Koncept
sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę
Krajową
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Koncept sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Koncept sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Koncept sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Prokuratury Krajowej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt: KIO 206/18
UZASADNIENIE
W dniu 5 lutego 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Koncept sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Prokuraturze Krajowej (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Computex sp. z o.o. pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ;
2) Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Computex sp. z o.o. pomimo przedstawienia przez tego wykonawcę w ofercie
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
(ii) odrzucenia oferty złożonej przez Computex sp. z o.o. oraz wykluczenia z postępowania
tego wykonawcy.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał co następuje:
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zarzut nr 1
Odwołujący wskazał, że stosowanie do rozdziału III pkt 3 SIWZ opis przedmiotu zamówienia
został zawarty w treści załącznika nr 1 do SIWZ. W pkt 3 ppkt 2) tego załącznika (nazwa
podzespołu „pojemność") Zamawiający sformułował następujące wymaganie:
„Model oferowanej macierzy musi obsługiwać przestrzeń dyskową w trybie tzw. surowym
(RAW) minimum 8000 TB bez konieczności wymiany zainstalowanych kontrolerów -
wymagana zgodność z zapisami aktualnej na moment składania oferty specyfikacji technicznej
macierzy, udostępnionej publicznie na stronie internetowej producenta lub jego
przedstawiciela w Polsce."
W ocenie Odwołującego z oferty złożonej przez Computex sp. z o.o. wynika, iż zaoferował on
macierz firmy Dell EMC, model: Unity 500. Odwołujący zauważył, że dokonując oceny
spełnienia przez ten model macierzy cytowanego wyżej wymagania SIWZ należy wskazać na
brak spełnienia wymogu dotyczącego obsługi przestrzeni dyskowej w trybie surowym RAW
minimum 8000 TB. Jak wynika z treści aktualnej na moment składania ofert specyfikacji
technicznej ww. modelu macierzy, udostępnionej na stronie internetowej producenta, jak
również innych dokumentów technicznych odnoszących się do ww. urządzenia, obsługuje ona
przestrzeń dyskową w trybie surowym (RAW) max 7800 TB (7.8 PB).
Uwzględniając powyższe, w ocenie Odwołującego, oferta Computex sp. z o.o. jest niezgodna
z treścią SIWZ, co prowadzi do konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Zarzut nr 2
Odwołujący wskazał, że stosownie do treści załącznika nr 1 do SIWZ, pkt 6 ppkt 7),
Zamawiający sformułował następujące wymaganie:
„Macierz musi umożliwiać skonfigurowanie każdego zainstalowanego dysku hot-plug jako
dysk hot-spare (dysk zapasowy) w trybach:
a. hot-spare dedykowany dla zabezpieczenia tylko wybranej grupy dyskowej RAID
b. hot-spare dla zabezpieczenia dowolnej grupy dyskowej RAID.
W przypadku awarii dysku fizycznego i wykorzystania wcześniej skonfigurowanego dysku
zapasowego wymiana uszkodzonego dysku na sprawny nie może powodować powrotnego
kopiowania danych z dysku hot-spare na wymieniony dysk (tzw. CopyBackLess)."
W ocenie Odwołującego analizując spełnienie ww. wymagania przez oferowaną przez
Computex sp. z o.o. macierz Unity 500 firmy Dell EMC należy stwierdzić, że nie spełnia ona
wymogu dotyczącego możliwości skonfigurowania każdego zainstalowanego dysku hot-plug
jako dysku hot-spare tj. dysku zapasowego w trybie hot spare dla zabezpieczenia dowolnej
grupy dyskowej RAID. Stosownie bowiem do treści dokumentacji technicznej producenta
dotyczącej ww. modelu, jak również innych dokumentów technicznych odnoszących się do
niego, pierwsze cztery dyski systemu Dell EMC, będące dyskami systemowymi (pojemność
tych dysków wykorzystywana jest do przechowywania informacji konfiguracyjnych i innych
krytycznych danych systemowych), nie mogą być używane jako zapasowe dla dysku
niesystemowego. Odwołujący wskazał ponadto, iż stosownie do pkt 6 ppkt 1) załącznika nr 1
do SIWZ wszystkie dyski wspierane przez macierz, w tym dyski systemowe, miały być
wykonane w technologii hot-plug, co potwierdza, że również tych dysków dotyczył wymóg
możliwości skonfigurowania w trybie hot-spare.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Odwołującego, oferta Computex sp. z o.o. jest niezgodna
z treścią SIWZ, co prowadzi do konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Zarzut nr 3
Odwołujący wskazał, że stosownie do treści załącznika nr 1 do SIWZ, pkt 5: „Macierz musi
zapewniać poziom zabezpieczenia danych na dyskach definiowany poziomami RAID: 0,1,10,
5, 50, 6”.
W ocenie Odwołującego analizując spełnienie ww. wymagania przez oferowaną przez
Computex sp. z o.o. macierz Unity 500 firmy Dell EMC wskazuje, że nie zapewnia ona
zabezpieczenia danych definiowanego na poziomie RAID 50. Ustalenie to znajduje
jednoznaczne potwierdzenie w treści dokumentacji technicznej ww. modelu macierzy, w tym
wynika z informacji pochodzących ze strony internetowej producenta. Oferowany model
macierzy posiada następujące opcje RAID: 1/0, 5 i 6.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Odwołującego w okolicznościach opisanych w uzasadnieniu do zarzutu nr 1 mamy
do czynienia z zaistnieniem podstaw do wykluczenia Computex sp. z o.o. z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Niewątpliwie, w sytuacji w której ze specyfikacji
technicznej oferowanego modelu macierzy, dostępnej na stronie internetowej producenta,
wynika choćby, że max przestrzeń dyskowa w trybie RAW wynosi 7800 TB, a Odwołujący
oświadcza, że wynosi 8000 TB, to mamy do czynienia przynajmniej z wprowadzeniem
Zamawiającego w błąd. Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do pozostałych
wymagań SIWZ, których spełnienie w odniesieniu do oferty Computex sp. z o.o. jest
kwestionowane przez Odwołującego.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami (dalej „SIWZ”) na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii)
ofertę wykonawcy Computex sp. z o.o. sp.k. (dalej „Przystępujący”) na okoliczność ustalenia
jej treści; (iii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu
postępowania przetargowego; (iv) dokumenty załączone do pisma Odwołującego z dnia 14
lutego 2018 r. tj. tłumaczenie z wycinka specyfikacji technicznej macierzy DELL EMC, Unity
500, tłumaczenie wydruków ze strony internetowej producenta DELL „wprowadzenie do
platformy”, System pamięci masowej EMC Unity, Zgodność macierzy z dyskami i OE, wydruk
informacji internetowej na temat dysków hot – spare, DELL EMC Unity – Najlepszy Praktyczny
Przewodnik – na okoliczność wykazania, iż macierz zaoferowana przez Przystępującego nie
spełnia wymogów Zamawiającego; (v) wydruk ze strony internetowej Dell dot. DELL EMC
Unity 500 Hybrid Flash Storage z dnia 2 stycznia 2018 r., dokument Unity Overview, z data
sierpień 2017 r., oświadczenia Dell EMC z dnia 14 lutego 2018 r., wyciąg z dokumentacji Dell
EMC Unity Hybrid Storage, wyciąg z dokumentacji Dell EMC Unity Family – na okoliczność
wykazania, iż macierz zaoferowana przez Przystępującego spełnia wymagania
Zamawiającego zawarte w SIWZ;
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiając prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.”Rozbudowa przestrzeni dyskowej Prokuratury
Krajowej”.
Zgodnie z pkt III.6 w celu potwierdzenia, że oferowane przedmiot zamówienia spełnia
wymagania Zamawiającego, Zamawiający żądał od wykonawców złożenia wraz z ofertą
wypełnionego oraz podpisanego przez wykonawcę Załącznika nr 1 do SIWZ – Specyfikacja
techniczna sprzętu.
W złączniku nr 1 do SIWZ – Specyfikacja Techniczna Sprzętu, Zamawiający określił wymogi
odnośnie przedmiotu zamówienia.
W pkt 3 ppkt 2) tego załącznika (nazwa podzespołu „pojemność") Zamawiający sformułował
następujące wymaganie:
„Model oferowanej macierzy musi obsługiwać przestrzeń dyskową w trybie tzw. surowym
(RAW) minimum 8000 TB bez konieczności wymiany zainstalowanych kontrolerów -
wymagana zgodność z zapisami aktualnej na moment składania oferty specyfikacji technicznej
macierzy, udostępnionej publicznie na stronie internetowej producenta lub jego
przedstawiciela w Polsce."
pkt 5 - „Macierz musi zapewniać poziom zabezpieczenia danych na dyskach definiowany
poziomami RAID: 0,1,10, 5, 50, 6”.
pkt 6 ppkt 7), Zamawiający sformułował następujące wymaganie:
„Macierz musi umożliwiać skonfigurowanie każdego zainstalowanego dysku hot-plug jako
dysk hot-spare (dysk zapasowy) w trybach:
a. hot-spare dedykowany dla zabezpieczenia tylko wybranej grupy dyskowej RAID
b. hot-spare dla zabezpieczenia dowolnej grupy dyskowej RAID.
W przypadku awarii dysku fizycznego i wykorzystania wcześniej skonfigurowanego dysku
zapasowego wymiana uszkodzonego dysku na sprawny nie może powodować powrotnego
kopiowania danych z dysku hot-spare na wymieniony dysk (tzw. CopyBackLess)."
W odpowiedzi na pytania wykonawców, Zamawiający pismem z dnia 29 grudnia 2017 r.
oświadczył, iż dopuszcza macierz umożliwiającą skonfigurowanie każdego zainstalowanego
dysku hot – plag jako dysku hot – spare (dysk zapasowy) tylko dla zabezpieczenia dowolnej
grupy dyskowej RAID.
Izba ustaliła, że termin składania ofert upływał w dniu 8 stycznia 2018 r.
Zgodnie z protokołem otwarcia ofert w postępowaniu złożono 5 ofert.
Izba ustaliła, że Przystępujący wraz z ofertą złożył wypełniony Załącznik nr 3 – Specyfikacja
techniczna sprzętu. Przystępujący zaoferował urządzenie Unity 500, producent Dell EMC.
Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 26 stycznia 2018 r., za najkorzystniejszą została
uznana ofert Przystępującego.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego są
niezasadne.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się.
Wskazać należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego
do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z
wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż niezgodność treści oferty ma dotyczyć wymagań
merytorycznych, które zostały określone w SIWZ.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący argumentował, że zaoferowana przez Przystępującego
macierz dyskowa nie spełnia wymagań Zamawiającego zawartych w pkt 3 ppkt 2) załącznika
nr 1 do SIWZ tj. wymogu, aby macierz obsługiwała przestrzeń dyskową w trybie tzw. surowym
na poziomie minimum 8000 TB. Nie ulega wątpliwości, iż Przystępujący potwierdził spełnienie
powyższego warunku. Złożył bowiem zgodnie z żądaniem Zamawiającego wypełniony
załącznik nr 1 do SIWZ – Specyfikacja techniczna sprzętu, oświadczając, iż macierz dyskowa
Unity 500 Dell obsługuje przestrzeń dyskową w trybie tzw. surowym na wymaganym
minimalnym poziomie. Odwołujący zaś zakwestionował spełnienie powyższej funkcjonalności
powołując się na wydruki specyfikacji technicznej dostępne na stronie internetowej
producenta. Izba, po dokonaniu analizy złożonych dowodów na rozprawie, uznała, że
Przystępujący spełnił w/w wymaganie. Izba uznała w tym zakresie za wiarygodnie
oświadczenie producenta macierzy, podpisane przez prawidłowo umocowanych
przedstawicieli firmy, z którego z sposób niebudzący wątpliwości, wynika, że macierz
zaoferowana przez Przystępującego spełnia wymagania w zakresie przestrzeni dyskowej.
Izba również uznała za wiarygodny dowód złożony przez Przystępującego w postaci wydruku
ze strony internetowej producenta z dnia 2 stycznia 2018 r. dotyczącego urządzenia Dell EMC
Unity 500 Hybrid Flash Storage, gdzie na stronie 3 wskazanie jest, iż urządzenie posiada max.
raw capacity na poziomie 8.0 PB. Takie dane zawarte są również w dokumencie Unity
Overview (Unity 500), z sierpnia 2017 r., złożonego przez Przystępującego do akt sprawy i
zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Co do dowodów złożonych przez Odwołującego, to wskazać należy, że zawierają one
odmienną informację co do maksymalnej pojemności raw. Podkreślić jednakże należy, że w
dokumencie oznaczonym przez Odwołującego D1, producent wprost wskazał, iż maksymalna
pojemność raw może się różnić od tej wskazanej w dokumencie w zależności od dostępności
dysków w momencie zakupu. Po drugie, w złożonym przez producenta oświadczeniu zawarta
jest informacja, iż rozbieżności informacyjne co do maksymalnej pojemności raw wynikają
m.in. z braku ujednolicenia zapisów sprzętowych na stronach internetowych. Po trzecie, nie
sposób wyciągać wobec Przystępującego najbardziej dotkliwej sankcji w postaci odrzucenia
jego oferty z powodu jej sprzeczności z SIWZ, w sytuacji, gdy sam producent potwierdza
spełnienie przez zaoferowany sprzęt wymogów Zamawiającego. Nie sposób przypisać
dokumentom złożonym przez Odwołującego większej mocy dowodowej od dokumentów
złożonych przez Przystępującego. W dobie szybkiego rozwoju technologicznego i ogromu
informacji zawartych w internecie niejednokrotnie producenci nie nadążają za pełnym
uaktualnieniem informacji technicznych o oferowanych produktach zawartych w internecie.
Podobnie Izba uznała w zakresie wskazanej przez Odwołującego niezgodności zaoferowanej
przez Przystępującego macierzy z wymaganiem wskazanym w pkt 5 Załącznika nr 1 „Macierz
musi zapewniać poziom zabezpieczenia danych na dyskach definiowany poziomami RAID:
0,1,10, 5, 50, 6”. Zarówno z oświadczenia producenta, jak dokumentów technicznych
złożonych przez Przystępującego wynika, że urządzenie spełnia powyższe wymaganie.
W zakresie braku zgodności macierzy Przystępującego w wymaganiem wskazanym pkt 6 ppkt
7 Załącznika nr 1 do SIWZ, zmodyfikowanym odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 7
wykonawcy do SIWZ z dnia 29 grudnia 2017 r., tj. aby macierz umożliwiała skonfigurowanie
każdego zainstalowanego dysku hot-plug jako dysk hot-spare (dysk zapasowy) w trybach hot-
spare dla zabezpieczenia dowolnej grupy dyskowej RAID, Izba również uznała, że urządzenie
zaoferowane przez Przystępującego spełnia powyższe wymaganie. W pierwszej kolejności
odwołać się należy do postanowień SIWZ dotyczących powyższego wymagania. Zamawiający
wymagał możliwości skonfigurowania każdego zainstalowanego dysku hot – plug jako dysku
hot spare w trybach hot – spare dla zabezpieczenia dowolnej grupy dyskowej RAID. Nie
wskazał w jaki sposób wykonawcy mają osiągnąć powyższą funkcjonalność, nie wykluczył
żadnego rozwiązania technologicznego. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się do
twierdzenia, iż pierwsze cztery dyski z macierzy zaoferowanej przez Przystępującego to dyski
systemowe i w związku z tym nie mogą one pełnić funkcji dysków hot – spare. Odwołujący
powołam się na wydruk ze strony internetowej producenta oraz przedłożył informację prasową
o roli dysków hot – spare. Podkreślić jednakże należy, że analiza przedłożonych przez
Odwołującego dokumentów jak również dowodów złożonych przez Przystępującego nie
pozwala na przyjęcie, iż macierz nie spełnia przedmiotowego wymagania. Po pierwsze, Izba
wskazuje, iż na podstawie dowodu oznaczonego przez Odwołującego jako D3 Dell EMC Unity
– Wprowadzenie do platformy nie sposób uznać braku spełnienia wymagań Zamawiającego.
Wskazać bowiem należy, iż Odwołujący przedłożył Izbie przetłumaczony wycinek z
powyższego dokumentu. Izba nie ma całego dokumentu lub chociażby całego rozdziału, na
podstawie którego mogłaby w sposób całościowy ocenić zasadność stanowiska
Odwołującego. Dalej wskazać należy, że podczas rozprawy Przystępujący wyjaśnił w jakich
sposób możliwa jest konfiguracja dysków systemowych na dyski hot – spare. Co ważne, sam
Odwołujący potwierdził taką możliwość, oświadczając, iż sposób zaproponowany przez
Przystępującego jest teoretycznie możliwy do realizacji, choć nie spotkał się w swojej praktyce
z takimi działaniami. W ocenie Izby, mając na uwadze powyższe, jak również oświadczenie
producenta z dnia 14 lutego 2018 r. o możliwości skonfigurowania dysków systemów macierzy
Unity 500, aby pełniły one funkcję dysków hot – spare, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Okoliczność, iż proponowany sposób konfiguracji nie jest stosowane w praktyce lub może
rodzić jakieś ryzyka, jest w ocenie Izby, bez znaczenia dla podniesionego zarzut. Sam
Zamawiający nie sprecyzował bowiem w SIWZ wymagań co do konfiguracji, więc trudno na
obecnym etapie postępowania nakładać na Przystępującego wymagania co do sposobu
konfiguracji, które nie były sprecyzowane w Załączniku nr 1.
Na koniec Izba podkreśla, że sam Odwołujący nie złożył Izbie całościowego dokumentu
będącego specyfikacją techniczną macierzy Unity 500. Izba otrzymała wyłącznie
fragmentaryczne tłumaczenia jakiś specyfikacji i trudno na ich podstawie przyjąć, iż są to
jedyne i właściwe specyfikacje techniczne macierzy. Podkreślić należy, że w dokumentach
tego typu jest wiele zastrzeżeń i uwag producenta i brak całego dokumenty uniemożliwił Izbie
jego ocenę, co w konsekwencji osłabia wartość dowodową złożonych przez Odwołującego
dokumentów, w szczególności, mając na uwadze, złożone przez Przystępującego
oświadczenia producenta oraz inne informacji technicznych o oferowanym urządzeniu.
Wobec braku stwierdzenia przez Izbę naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp brak jest
podstaw do przyjęcia, iż doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………………