KIO 216/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Zuzanna Idźkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 216/18
Sygn. akt: KIO 216/18
WYROK
z dnia 1 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez wykonawcę Agis
Management Group Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Świętojańskiej 51/1 (81-391
Gdynia) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Pomorską Specjalną
Strefę Ekonomiczną Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie przy ul. Władysława IV 9 (81-703
Sopot)
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - Agis Management Group Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdyni i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Agis Management
Group Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego - Agis Management Group Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni na
rzecz Zamawiającego – Pomorskiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej Sp. z o.o. z siedzibą
w Sopocie kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
KIO 216/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………
KIO 216/18
Sygn. akt: KIO 216/18
U z a s a d n i e n i e
Pomorska Specjalna Strefa Ekonomiczna Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, zwana
dalej: „zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: Świadczenie usług zarządzania oraz administrowania nieruchomościami
wraz z usługami towarzyszącymi (nr sprawy: GPNT/2/PN/2017), zwane dalej:
„postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 listopada 2017 r. pod nr 2017/S 229-477518. W dniu 26 stycznia
2018 r. zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty i przekazał
ją wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
W dniu 5 lutego 2018 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Agis
Management Group Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zwany dalej „odwołującym” wniósł
odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PSSE Media
Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku pomimo, że prezes zarządu w/w wykonawcy p.
D. Ż. brał udział w przygotowaniu postępowania, będąc zatrudnionym u zamawiającego
na stanowisku Dyrektora Finansowego, co skutkowało zakłóceniem uczciwej konkurencji
w przedmiotowym postępowaniu;
3. art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PSSE Media Operator Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że udział w przygotowaniu
postępowania p. D. Ż. nie zakłócił uczciwej konkurencji;
4. z ostrożności art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PSSE
Media Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, pomimo, że wraz z ofertą nie złożono
Załącznika nr 8 - Wykaz osób, który to załącznik był niezbędny w celu oceny punktowej
oferty.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
KIO 216/18
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty PSSE Media Operator Sp.
z o.o. z siedzibą w Gdańsku;
2. wezwania PSSE Media Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w trybie art. 24 ust 10
Pzp o wyjaśnienie celem udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania D. Ż.
nie zakłóci konkurencji;
3. dokonania ponownej oceny i badania ofert;
4. ewentualnie odrzucenia oferty PSSE Media Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w
trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
5. w przypadku uwzględnienia odwołania: przyznanie odwołującemu od zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
zgodnie z § 3 pkt 1 oraz pkt 1 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010, Nr 41
poz. 238) w kwocie 18.600,00 zł.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny do wnoszenia środków ochrony
prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp ponieważ jego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu
punktacji złożonych w postępowaniu ofert. W wyniku ewentualnego uwzględnienia
odwołania, oferta obecnie wybrana jako najkorzystniejsza powinna zostać odrzucona, a co
za tym idzie odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W ocenie odwołującego, zamawiający niezgodnie z prawem zaniechał wezwania
wykonawcy PSSE Media Operator Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10
Pzp tj. w zakresie udowodnienia, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie
zakłócił konkurencji.
Odwołujący, który w okresie poprzedzającym ogłoszenie postępowania o udzielenie
zamówienia na obsługę techniczną i administracyjną obiektów zamawiającego
współpracował z zamawiającym i w ramach tej współpracy pozyskał informację, że D. Ż.
będący prezesem zarządu wykonawcy PSSE Media Operator Sp. z o.o., którego oferta
wybrana została w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza zajmował
jednocześnie u zamawiającego stanowisko Dyrektora Działu Ekonomicznego -
Finansowego. Oczywistym jest natomiast, że działy finansowe u podmiotów zobowiązanych
do udzielania zamówień w trybie Pzp mają istotny udział w przygotowywaniu warunków tych
postępowań, zarówno w zakresie kwot przeznaczonych na ich realizację, oczekiwanych
referencji oraz zakresu zamówień, a tym samym bezpośrednio wpływają na przygotowanie
postępowania.
Wskazał, że zależność ta mogła bezpośrednio wpłynąć na ustalenie kryteriów oceny
KIO 216/18
ofert w przedmiotowym postępowaniu i sformułowanie ich w taki sposób aby zarządzana
przez D. Ż. spółka - PSSE Media Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, której 100%
udziałów przysługuje zamawiającemu, przy spełnieniu innych warunków udziału w
postępowaniu mogła przedstawić w postępowaniu konkurencyjną w stosunku do innych
wykonawców ofertę.
Wyjaśnił, że o naruszeniu konkurencji świadczy m.in. niskie wymaganie co do
dotychczasowego doświadczenia potencjalnych wykonawców, określone w pkt 8.6.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dalej zwanej „SIWZ”. Zamawiający wymagał
bowiem od oferentów wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
należycie wykonał, w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje
usługę w skład której wchodziły usługi polegające na zarządzaniu nieruchomościami na
użytek własny lub na zlecenie osób trzecich, w obrębie której wykonawca zarządzał
obiektami o funkcji biurowej oraz usługowej lub produkcyjno-magazynowej o łącznej
powierzchni użytkowej obiektów nie mniejszej niż 10.000 m2, przez okres nie krótszy niż 6
miesięcy.
Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że wykonawca PSSE Media
Operator Sp. z o.o. nie ma doświadczenia pozwalającego na wykazanie spełnienia
powyższego warunku w okresie dłuższym niż 6 miesięcy. Co w ocenie odwołującego istotne,
PSSE Media Operator Sp. z o.o. wykazuje się wyłącznie referencjami wystawionymi przez
zamawiającego, w których to referencjach brak jest szczegółowego zakresu realizowanych
usług.
Wskazał jednocześnie, że zamawiający w analogicznym postępowaniu prowadzonym
w kwietniu 2016 r. w trybie zapytań ofertowych wymagał od potencjalnych wykonawców
doświadczenia w tożsamym zakresie jednakże minimalny okres świadczonych usług określił
na 12 miesięcy. W kolejnym zaś postępowaniu prowadzonym w lipcu 2017 r. zamawiający
wymagał od wykonawców wykazania świadczenia usług zarządzania budynkiem o
powierzchni min. 20.0000 m2 przez okres min 4 miesięcy, w skład którego wchodziła
powierzchnia laboratoryjna.
Dodatkowo podał, że zarówno w postępowaniu prowadzonym w 2016 r. jak i w 2017
r. zamawiający wymagał od potencjalnych wykonawców uprawnień do wykonywania
działalności lub czynności określonych przedmiotem zamówienia (tj. zarządzania
nieruchomością) potwierdzonych licencją zawodową zarządcy nieruchomości wydaną przez
organ państwowy lub świadectwo dyplomowanego zarządcy wystawione przez Polską
Federację Stowarzyszeń Zawodów Nieruchomościowych (PFSZN), Polską Federację
Organizacji Zarządców i Administratorów Nieruchomości (PFOZiAN) lub Polską Federację
Zarządców Nieruchomości (PFZN).
KIO 216/18
Wyjaśnił, że przedmiotowym postępowaniu zamawiający, pomimo iż umowa, która
ma zostać zawarta w następstwie rozstrzygnięcia niniejszego postępowania ma
obowiązywać przez okres 24 miesięcy, odstąpił od wcześniej wymaganych warunków i
znacząco obniżył wymagania w zakresie kompetencji i doświadczenia potencjalnego
wykonawcy, na co w ocenie odwołującego mogła mieć wpływ zależność finansowa i
osobowa występująca pomiędzy zamawiającym a PSSE Media Operator Sp. z o.o., co
prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając na uwadze powyższe okoliczności za uzasadnione uznał żądanie od
zamawiającego dokonania czynności polegającej na wezwaniu do złożenia przez PSSE
Media Operator Sp. z o.o. wyjaśnień w zakresie o jakim mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz
ust. 10 Pzp i w konsekwencji wykazanie, że udział D. Ż. oraz ewentualnie innych osób z
Działu Finansowo-Ekonomicznego działającego u zamawiającego w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Stwierdził, że celem art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz art. 24 ust. 10 Pzp jest wyeliminowanie
z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu
postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu lub też podmiotów, które bezpośrednio mogły
mieć wpływ na kształtowanie warunków udziału i kryteriów oceny ofert w postępowaniu. W
przypadku natomiast, w którym wykonawca w trybie art. 24 ust. 10 Pzp nie wykaże, że jego
udział w przygotowaniu postępowania nie naruszy konkurencji, zamawiający zobowiązany
jest do wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania (obligatoryjna przesłanka
wykluczenia). Zatem zamawiający, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w pierwszej kolejności musi dokonać analizy czy zostały
spełnione następujące przesłanki. Po pierwsze zamawiający musi stwierdzić istnienie udziału
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynnością związaną
z przygotowaniem postępowania jest opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie jego
wartości czy też sporządzenie SIWZ, przy czym nie ma znaczenia czy udział w
przygotowaniu ma charakter pośredni czy bezpośredni (tak też: KIO w wyroku z dnia 6
grudnia 2017 r., KIO 2397/17). Izba w ww. wyroku trafnie wskazuje, że udział takiego
wykonawcy będzie miał wpływ na konkurencję, również w przypadku, w którym to pracownik
lub inna osoba wykonująca pracę na podstawie mowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy o świadczenie usług wykonywała takie czynności na rzecz zamawiającego. Udział
takiej osoby w przygotowaniu postępowania w ocenie Izby rodzi domniemanie naruszenia
konkurencji i obalenie tego domniemania może nastąpić w trybie art. 24 ust. 10 Pzp poprzez
obligatoryjne wezwanie takiego wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający takich wyjaśnień od PSSE Media Operator Sp. z o.o. nie
zażądał, wobec czego za zasadne uznać należy żądanie odwołującego odnoszące się do
KIO 216/18
unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie
ponownej oceny i badania ofert, w tym do wezwania PSSE Media Operator Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień.
Wyjaśnił, że Izba w ww. wyroku wskazuje, iż czynność taka może zostać dokonana
wyłącznie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i zgodnie z art. 24 ust. 10 Pzp
powinna zostać odnotowana w protokole, tym samym wniosek o unieważnienie czynności
polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty uznać należy za uzasadnione.
Mając świadomość, że w przypadku uwzględnienia powyższych zarzutów, dalsze
zarzuty odnoszące się do treści oferty PSSE Media Operator Sp. z o.o. mogą zostać uznane
za przedwczesne, z ostrożności zarzucił zamawiającemu zaniechanie czynności polegającej
na odrzuceniu oferty PSSE Media Operator Sp. z o.o. w związku z nieprzedłożeniem wraz z
ofertą Załącznika nr 8 - Wykaz osób, który zgodnie z treścią formularza oferty stanowiącej
Załącznik nr 3 do SWIZ niezbędny był celem dokonania punktowej oceny oferty. Jak zostało
bowiem wskazane w pkt. I b formularza oferty Podana liczba lat doświadczenia zawodowego
musi odpowiadać informacjom podanym przez Wykonawcę w wykazie osób. W przypadku
pojawienia się rozbieżności, w treści oferty i wykazu osób Zamawiający przyzna 0 punktów w
danym kryterium. Z powyższego wynika zatem wprost, że wykonawca powinien już na etapie
składania oferty przedstawić Załącznik nr 8 do SIWZ, który pozwalałby na zweryfikowanie
czy oświadczenia złożone w treści oferty odpowiadają innym dokumentom. Jak określa sam
zamawiający ocena punktowa dokonywana będzie po porównaniu treści formularza oferty z
Załącznikiem nr 8 o do SIWZ - Wykazem osób. W ocenie odwołującego zamawiający po
ustaleniu rankingu ofert oraz wezwaniu wykonawcy/wykonawców trybie art. 26 ust. 1 Pzp do
złożenia dokumentów i oświadczeń nie ma możliwości zmiany punktacji dokonanej oferty.
Tym samym dokonane przez zamawiającego zastrzeżenie, że ewentualne rozbieżności
pomiędzy ofertą a wykazem osób skutkować będą przyznaniem 0 punktów w danym
kryterium jednoznacznie wskazuje, że wykonawca powinien te okoliczności potwierdzić już
na tym etapie. Podkreślić należy, że interpretacji formularza oferty w sposób przedstawiony
powyżej dokonał nie tylko odwołujący, który wraz z ofertą przedstawił Załącznik nr 8. -
Wykaz osób, ale również trzeci z oferentów - Orange Real Estate Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. Brak formalny oferty w postaci Załącznika nr 8 - Wykaz osób, w ocenie
odwołującego uniemożliwił prawidłową ocenę oferty PSSE Media Operator Sp. z o.o.
Zgodnie natomiast z treścią ustawy oraz bieżącego orzecznictwa KIO zamawiający
nie ma możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiego braku w trybie art. 26 ust.
3 Pzp (por. KIO z dnia 2 grudnia 2016 r., sygn. KIO 2200/16), w związku czym ofertę PSSE
Media Operator Sp. z o.o. należałoby odrzucić.
KIO 216/18
W dniu 27 lutego 2018 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, zamawiający
złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, którą wcześniej przesłał za pomocą poczty
elektronicznej w dniu 16 lutego 2018 r., wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz
zasądzenie od odwołującego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym biorąc pod uwagę
pisemne stanowiska stron, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole stanowiska stron, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 8 lutego 2018 r. w tym w
szczególności z treści:
- ogłoszenia o zamówieniu;
- SIWZ wraz załącznikami;
- oferty odwołującego;
- oferty wykonawcy PSSE Media Operator sp. z o.o.;
- wyjaśnień przedłożonych przez wykonawcę PSSE Media Operator sp. z o.o. pismem z dnia
19 stycznia 2018 r. wraz z załącznikami na wezwanie zamawiającego odnośnie złożenia
dokumentów i oświadczeń;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 stycznia 2018 r.;
- protokołu z postępowania oraz oświadczeń złożonych na drukach ZP-1;
przedstawionej w toku rozprawy przez odwołującego:
- korespondencji kierowanej za pomocą poczty elektronicznej przez odwołującego do
zamawiającego w dniach 26-29 stycznia 2018 r.;
oraz przedstawionego w toku rozprawy przez zamawiającego:
- protokołu z postepowania o numerze sprawy GPNT/1/PN/2017, którego przedmiotem było
świadczenie usług zarządzania oraz administrowania nieruchomościami wraz z usługami
towarzyszącymi;
KIO 216/18
stwierdzając, że stan faktyczny sprawy został przedstawiony w ww. pismach procesowych
adekwatnie i nie wymaga odrębnego omówienia.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że pan D. Ż. u zamawiającego pełni funkcję dyrektora Biura Finansowo-
Księgowego, a przedmiotowe Biuro podlega Działowi Ekonomiczno-Finansowemu. Funkcje
tę pełni w wymiarze 1/6 etatu. Natomiast w spółce PSSE Media Operator Sp. z o.o., której
oferta w postępowaniu została wybrana jako najkorzystniejsza jest prezesem zarządu.
Ponadto z przedstawionej Izbie dokumentacji przetargowej nie wynika, aby pan D. Ż. brał
udział w przygotowaniu postępowania przede wszystkim nie był członkiem komisji
przetargowej powołanej na potrzeby postępowania, nie został odnotowany w protokole
postępowania jako osoba przygotowująca: opis przedmiotu zamówienia, opis warunków
udziału w postępowaniu, opis kryteriów oceny ofert oraz nie został podany jako osoba
ustalająca wartość zamówienia. Osoby wykonujące ww. czynności w postepowaniu
wymienione w protokole z postępowania złożyły oświadczenia na podstawie art. 17 Pzp na
drukach ZP-1.
Izba zważyła co następuje.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o
dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego
postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W związku z tym, aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania zamawiający
musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki: po pierwsze -
stwierdzić udział wykonawcy lub jego pracownika, a także osoby wykonującej pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług w
przygotowaniu prowadzonego postępowania, po drugie - ustalić, czy spowodowane tym
ewentualne zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Czynności związane z przygotowaniem postępowania opisane są w rozdziale 2 działu
II Pzp. Najważniejsze z nich to opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie wartości
zamówienia i sporządzenie SIWZ w tym przede wszystkim jego kluczowych elementów
takich jak ustalenie warunków udziału w postępowaniu oraz opis kryteriów oceny ofert. Jak
wynika z powyższych ustaleń Izba nie znalazła potwierdzania w zgromadzonym materiale
KIO 216/18
dowodowym, aby pan D. Ż. wykonywał czynności związane z przygotowaniem
postępowania.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp to strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
W przedmiotowej sprawie ciężar wykazania spełnienia przesłanek określonych w art. 24 ust.
pkt 19 Pzp, spoczywał na odwołującym. W tym miejscu Izba podkreśla, że z uwagi na
szczególnie sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp i dotkliwe dla
wykonawcy konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, jego zastosowanie
wymaga szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. W szczególności z samego
faktu pracy danej osoby u zamawiającego i wykonawcy nie można wywodzić, iż zamawiający
naruszył 24 ust. 1 pkt 19 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Kwestię wykluczenia z postępowania z
powodu udziału wykonawcy lub jego pracowników w przygotowaniu postępowania regulują
także przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L
94 z późn. zm.). Szczegółowo odnosi się do tej sprawy jej art. 41, który traktuje wykluczenie
wykonawcy z postępowania na skutek zakłócenia konkurencji jako ostateczność: „kandydata
lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma
innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego
traktowania”.
Odwołujący nie przedstawił, żadnych konkretnych dowodów potwierdzających udział
pana D. Ż. w przygotowaniu postępowania, a swoją argumentacje budował na
przypuszczeniach, które nie znalazły potwierdzenia w zebranym materiale dowodowych.
Ponadto przedstawioną przez odwołującego argumentację dotyczącą określenia
przez zamawiającego zbyt niskich wymagań odnośnie doświadczenia wykonawców należy
uznać za spóźnioną. Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące przedmiotowego postępowania
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 listopada 2017 r.
zatem termin do kwestionowania przez wykonawców postanowień dotyczących warunków
udziału w postępowania już upłynął.
Podsumowując powyższe odwołujący nie wykazał, że doszło do spełnienia
przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp dlatego też Izba nie znalazła podstaw do
uznania skuteczności zarzutu naruszenia tego przepisu.
W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nie ma także
racji bytu zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 Pzp. Przepis ten stanowi, że w przypadkach, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający
zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu
postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. W związku z
KIO 216/18
niepotwierdzeniem się zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, zamawiający nie miał
obowiązku stosować dyspozycji zawartej w art. 24 ust. 10 Pzp, zatem i ten zarzut w ocenie
Izby należy oddalić.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty PSSE Media Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, pomimo, że wraz z ofertą nie
złożono Załącznika nr 8 - Wykaz osób, który to załącznik był niezbędny w celu oceny
punktowej oferty to był to zarzut sformułowany z tzw. „ostrożności procesowej” na wypadek
nieuwzględnienia pozostałych zarzutów. Niemniej i ten zarzut Izba oddaliła.
Zdaniem Izby zamawiający w sposób zrozumiały wskazał w rozdziale 15 pkt 15.1
SIWZ kompletny wykaz dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę. Wśród
dokumentów i oświadczeń tam wymienionych nie figurował wykaz osób. Jednocześnie w
rozdziale 9 pkt 9.5 SIWZ zamawiający wyjaśnił, iż (...) „przed udzieleniem zamówienia,
wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w Jednolitym Dokumencie”. Ponadto w pkt
9.7 rozdziału 9 SIWZ wymienione są dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawcy
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym w ppkt 9.7.3.
znajduje się informacja o wykazie osób. W związku z tym Izba stwierdza, że z postanowień
SIWZ wynika, iż do złożenia wykazu osób zobligowany był tylko wykonawca, którego oferta
została najwyżej oceniona dopiero po otrzymaniu stosownego wezwania od zamawiającego,
tak jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Z treści SIWZ wynika, że punktacja w kryteriach doświadczenie osobowe nr 1, 2, 3 i 4
była przyznawana na podstawie informacji zawartych w formularzu oferty. Wobec tego
twierdzenie odwołującego, iż w przedmiotowym postępowaniu możliwe było wyłącznie
równoczesne złożenie wykazu osób wraz z ofertą nie znajduje poparcia w dokumentacji
przetargowej w tym przede wszystkim w SIWZ w związku z tym Izba oddaliła przedmiotowy
zarzut.
W konsekwencji niepotwierdzenia się żadnego z powyższych zarzutów Izba uznała
także, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W związku z tym Izba uznała, że i ten zarzut należy oddalić.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
KIO 216/18
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 216/18
WYROK
z dnia 1 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez wykonawcę Agis
Management Group Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Świętojańskiej 51/1 (81-391
Gdynia) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Pomorską Specjalną
Strefę Ekonomiczną Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie przy ul. Władysława IV 9 (81-703
Sopot)
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - Agis Management Group Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdyni i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Agis Management
Group Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego - Agis Management Group Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni na
rzecz Zamawiającego – Pomorskiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej Sp. z o.o. z siedzibą
w Sopocie kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
KIO 216/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………
KIO 216/18
Sygn. akt: KIO 216/18
U z a s a d n i e n i e
Pomorska Specjalna Strefa Ekonomiczna Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, zwana
dalej: „zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: Świadczenie usług zarządzania oraz administrowania nieruchomościami
wraz z usługami towarzyszącymi (nr sprawy: GPNT/2/PN/2017), zwane dalej:
„postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 listopada 2017 r. pod nr 2017/S 229-477518. W dniu 26 stycznia
2018 r. zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty i przekazał
ją wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
W dniu 5 lutego 2018 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Agis
Management Group Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zwany dalej „odwołującym” wniósł
odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PSSE Media
Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku pomimo, że prezes zarządu w/w wykonawcy p.
D. Ż. brał udział w przygotowaniu postępowania, będąc zatrudnionym u zamawiającego
na stanowisku Dyrektora Finansowego, co skutkowało zakłóceniem uczciwej konkurencji
w przedmiotowym postępowaniu;
3. art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PSSE Media Operator Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że udział w przygotowaniu
postępowania p. D. Ż. nie zakłócił uczciwej konkurencji;
4. z ostrożności art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PSSE
Media Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, pomimo, że wraz z ofertą nie złożono
Załącznika nr 8 - Wykaz osób, który to załącznik był niezbędny w celu oceny punktowej
oferty.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
KIO 216/18
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty PSSE Media Operator Sp.
z o.o. z siedzibą w Gdańsku;
2. wezwania PSSE Media Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w trybie art. 24 ust 10
Pzp o wyjaśnienie celem udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania D. Ż.
nie zakłóci konkurencji;
3. dokonania ponownej oceny i badania ofert;
4. ewentualnie odrzucenia oferty PSSE Media Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w
trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
5. w przypadku uwzględnienia odwołania: przyznanie odwołującemu od zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
zgodnie z § 3 pkt 1 oraz pkt 1 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010, Nr 41
poz. 238) w kwocie 18.600,00 zł.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny do wnoszenia środków ochrony
prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp ponieważ jego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu
punktacji złożonych w postępowaniu ofert. W wyniku ewentualnego uwzględnienia
odwołania, oferta obecnie wybrana jako najkorzystniejsza powinna zostać odrzucona, a co
za tym idzie odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W ocenie odwołującego, zamawiający niezgodnie z prawem zaniechał wezwania
wykonawcy PSSE Media Operator Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10
Pzp tj. w zakresie udowodnienia, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie
zakłócił konkurencji.
Odwołujący, który w okresie poprzedzającym ogłoszenie postępowania o udzielenie
zamówienia na obsługę techniczną i administracyjną obiektów zamawiającego
współpracował z zamawiającym i w ramach tej współpracy pozyskał informację, że D. Ż.
będący prezesem zarządu wykonawcy PSSE Media Operator Sp. z o.o., którego oferta
wybrana została w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza zajmował
jednocześnie u zamawiającego stanowisko Dyrektora Działu Ekonomicznego -
Finansowego. Oczywistym jest natomiast, że działy finansowe u podmiotów zobowiązanych
do udzielania zamówień w trybie Pzp mają istotny udział w przygotowywaniu warunków tych
postępowań, zarówno w zakresie kwot przeznaczonych na ich realizację, oczekiwanych
referencji oraz zakresu zamówień, a tym samym bezpośrednio wpływają na przygotowanie
postępowania.
Wskazał, że zależność ta mogła bezpośrednio wpłynąć na ustalenie kryteriów oceny
KIO 216/18
ofert w przedmiotowym postępowaniu i sformułowanie ich w taki sposób aby zarządzana
przez D. Ż. spółka - PSSE Media Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, której 100%
udziałów przysługuje zamawiającemu, przy spełnieniu innych warunków udziału w
postępowaniu mogła przedstawić w postępowaniu konkurencyjną w stosunku do innych
wykonawców ofertę.
Wyjaśnił, że o naruszeniu konkurencji świadczy m.in. niskie wymaganie co do
dotychczasowego doświadczenia potencjalnych wykonawców, określone w pkt 8.6.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dalej zwanej „SIWZ”. Zamawiający wymagał
bowiem od oferentów wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
należycie wykonał, w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje
usługę w skład której wchodziły usługi polegające na zarządzaniu nieruchomościami na
użytek własny lub na zlecenie osób trzecich, w obrębie której wykonawca zarządzał
obiektami o funkcji biurowej oraz usługowej lub produkcyjno-magazynowej o łącznej
powierzchni użytkowej obiektów nie mniejszej niż 10.000 m2, przez okres nie krótszy niż 6
miesięcy.
Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że wykonawca PSSE Media
Operator Sp. z o.o. nie ma doświadczenia pozwalającego na wykazanie spełnienia
powyższego warunku w okresie dłuższym niż 6 miesięcy. Co w ocenie odwołującego istotne,
PSSE Media Operator Sp. z o.o. wykazuje się wyłącznie referencjami wystawionymi przez
zamawiającego, w których to referencjach brak jest szczegółowego zakresu realizowanych
usług.
Wskazał jednocześnie, że zamawiający w analogicznym postępowaniu prowadzonym
w kwietniu 2016 r. w trybie zapytań ofertowych wymagał od potencjalnych wykonawców
doświadczenia w tożsamym zakresie jednakże minimalny okres świadczonych usług określił
na 12 miesięcy. W kolejnym zaś postępowaniu prowadzonym w lipcu 2017 r. zamawiający
wymagał od wykonawców wykazania świadczenia usług zarządzania budynkiem o
powierzchni min. 20.0000 m2 przez okres min 4 miesięcy, w skład którego wchodziła
powierzchnia laboratoryjna.
Dodatkowo podał, że zarówno w postępowaniu prowadzonym w 2016 r. jak i w 2017
r. zamawiający wymagał od potencjalnych wykonawców uprawnień do wykonywania
działalności lub czynności określonych przedmiotem zamówienia (tj. zarządzania
nieruchomością) potwierdzonych licencją zawodową zarządcy nieruchomości wydaną przez
organ państwowy lub świadectwo dyplomowanego zarządcy wystawione przez Polską
Federację Stowarzyszeń Zawodów Nieruchomościowych (PFSZN), Polską Federację
Organizacji Zarządców i Administratorów Nieruchomości (PFOZiAN) lub Polską Federację
Zarządców Nieruchomości (PFZN).
KIO 216/18
Wyjaśnił, że przedmiotowym postępowaniu zamawiający, pomimo iż umowa, która
ma zostać zawarta w następstwie rozstrzygnięcia niniejszego postępowania ma
obowiązywać przez okres 24 miesięcy, odstąpił od wcześniej wymaganych warunków i
znacząco obniżył wymagania w zakresie kompetencji i doświadczenia potencjalnego
wykonawcy, na co w ocenie odwołującego mogła mieć wpływ zależność finansowa i
osobowa występująca pomiędzy zamawiającym a PSSE Media Operator Sp. z o.o., co
prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając na uwadze powyższe okoliczności za uzasadnione uznał żądanie od
zamawiającego dokonania czynności polegającej na wezwaniu do złożenia przez PSSE
Media Operator Sp. z o.o. wyjaśnień w zakresie o jakim mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz
ust. 10 Pzp i w konsekwencji wykazanie, że udział D. Ż. oraz ewentualnie innych osób z
Działu Finansowo-Ekonomicznego działającego u zamawiającego w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Stwierdził, że celem art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz art. 24 ust. 10 Pzp jest wyeliminowanie
z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu
postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu lub też podmiotów, które bezpośrednio mogły
mieć wpływ na kształtowanie warunków udziału i kryteriów oceny ofert w postępowaniu. W
przypadku natomiast, w którym wykonawca w trybie art. 24 ust. 10 Pzp nie wykaże, że jego
udział w przygotowaniu postępowania nie naruszy konkurencji, zamawiający zobowiązany
jest do wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania (obligatoryjna przesłanka
wykluczenia). Zatem zamawiający, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w pierwszej kolejności musi dokonać analizy czy zostały
spełnione następujące przesłanki. Po pierwsze zamawiający musi stwierdzić istnienie udziału
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynnością związaną
z przygotowaniem postępowania jest opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie jego
wartości czy też sporządzenie SIWZ, przy czym nie ma znaczenia czy udział w
przygotowaniu ma charakter pośredni czy bezpośredni (tak też: KIO w wyroku z dnia 6
grudnia 2017 r., KIO 2397/17). Izba w ww. wyroku trafnie wskazuje, że udział takiego
wykonawcy będzie miał wpływ na konkurencję, również w przypadku, w którym to pracownik
lub inna osoba wykonująca pracę na podstawie mowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy o świadczenie usług wykonywała takie czynności na rzecz zamawiającego. Udział
takiej osoby w przygotowaniu postępowania w ocenie Izby rodzi domniemanie naruszenia
konkurencji i obalenie tego domniemania może nastąpić w trybie art. 24 ust. 10 Pzp poprzez
obligatoryjne wezwanie takiego wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający takich wyjaśnień od PSSE Media Operator Sp. z o.o. nie
zażądał, wobec czego za zasadne uznać należy żądanie odwołującego odnoszące się do
KIO 216/18
unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie
ponownej oceny i badania ofert, w tym do wezwania PSSE Media Operator Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień.
Wyjaśnił, że Izba w ww. wyroku wskazuje, iż czynność taka może zostać dokonana
wyłącznie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i zgodnie z art. 24 ust. 10 Pzp
powinna zostać odnotowana w protokole, tym samym wniosek o unieważnienie czynności
polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty uznać należy za uzasadnione.
Mając świadomość, że w przypadku uwzględnienia powyższych zarzutów, dalsze
zarzuty odnoszące się do treści oferty PSSE Media Operator Sp. z o.o. mogą zostać uznane
za przedwczesne, z ostrożności zarzucił zamawiającemu zaniechanie czynności polegającej
na odrzuceniu oferty PSSE Media Operator Sp. z o.o. w związku z nieprzedłożeniem wraz z
ofertą Załącznika nr 8 - Wykaz osób, który zgodnie z treścią formularza oferty stanowiącej
Załącznik nr 3 do SWIZ niezbędny był celem dokonania punktowej oceny oferty. Jak zostało
bowiem wskazane w pkt. I b formularza oferty Podana liczba lat doświadczenia zawodowego
musi odpowiadać informacjom podanym przez Wykonawcę w wykazie osób. W przypadku
pojawienia się rozbieżności, w treści oferty i wykazu osób Zamawiający przyzna 0 punktów w
danym kryterium. Z powyższego wynika zatem wprost, że wykonawca powinien już na etapie
składania oferty przedstawić Załącznik nr 8 do SIWZ, który pozwalałby na zweryfikowanie
czy oświadczenia złożone w treści oferty odpowiadają innym dokumentom. Jak określa sam
zamawiający ocena punktowa dokonywana będzie po porównaniu treści formularza oferty z
Załącznikiem nr 8 o do SIWZ - Wykazem osób. W ocenie odwołującego zamawiający po
ustaleniu rankingu ofert oraz wezwaniu wykonawcy/wykonawców trybie art. 26 ust. 1 Pzp do
złożenia dokumentów i oświadczeń nie ma możliwości zmiany punktacji dokonanej oferty.
Tym samym dokonane przez zamawiającego zastrzeżenie, że ewentualne rozbieżności
pomiędzy ofertą a wykazem osób skutkować będą przyznaniem 0 punktów w danym
kryterium jednoznacznie wskazuje, że wykonawca powinien te okoliczności potwierdzić już
na tym etapie. Podkreślić należy, że interpretacji formularza oferty w sposób przedstawiony
powyżej dokonał nie tylko odwołujący, który wraz z ofertą przedstawił Załącznik nr 8. -
Wykaz osób, ale również trzeci z oferentów - Orange Real Estate Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. Brak formalny oferty w postaci Załącznika nr 8 - Wykaz osób, w ocenie
odwołującego uniemożliwił prawidłową ocenę oferty PSSE Media Operator Sp. z o.o.
Zgodnie natomiast z treścią ustawy oraz bieżącego orzecznictwa KIO zamawiający
nie ma możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiego braku w trybie art. 26 ust.
3 Pzp (por. KIO z dnia 2 grudnia 2016 r., sygn. KIO 2200/16), w związku czym ofertę PSSE
Media Operator Sp. z o.o. należałoby odrzucić.
KIO 216/18
W dniu 27 lutego 2018 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, zamawiający
złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, którą wcześniej przesłał za pomocą poczty
elektronicznej w dniu 16 lutego 2018 r., wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz
zasądzenie od odwołującego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym biorąc pod uwagę
pisemne stanowiska stron, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole stanowiska stron, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 8 lutego 2018 r. w tym w
szczególności z treści:
- ogłoszenia o zamówieniu;
- SIWZ wraz załącznikami;
- oferty odwołującego;
- oferty wykonawcy PSSE Media Operator sp. z o.o.;
- wyjaśnień przedłożonych przez wykonawcę PSSE Media Operator sp. z o.o. pismem z dnia
19 stycznia 2018 r. wraz z załącznikami na wezwanie zamawiającego odnośnie złożenia
dokumentów i oświadczeń;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 stycznia 2018 r.;
- protokołu z postępowania oraz oświadczeń złożonych na drukach ZP-1;
przedstawionej w toku rozprawy przez odwołującego:
- korespondencji kierowanej za pomocą poczty elektronicznej przez odwołującego do
zamawiającego w dniach 26-29 stycznia 2018 r.;
oraz przedstawionego w toku rozprawy przez zamawiającego:
- protokołu z postepowania o numerze sprawy GPNT/1/PN/2017, którego przedmiotem było
świadczenie usług zarządzania oraz administrowania nieruchomościami wraz z usługami
towarzyszącymi;
KIO 216/18
stwierdzając, że stan faktyczny sprawy został przedstawiony w ww. pismach procesowych
adekwatnie i nie wymaga odrębnego omówienia.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że pan D. Ż. u zamawiającego pełni funkcję dyrektora Biura Finansowo-
Księgowego, a przedmiotowe Biuro podlega Działowi Ekonomiczno-Finansowemu. Funkcje
tę pełni w wymiarze 1/6 etatu. Natomiast w spółce PSSE Media Operator Sp. z o.o., której
oferta w postępowaniu została wybrana jako najkorzystniejsza jest prezesem zarządu.
Ponadto z przedstawionej Izbie dokumentacji przetargowej nie wynika, aby pan D. Ż. brał
udział w przygotowaniu postępowania przede wszystkim nie był członkiem komisji
przetargowej powołanej na potrzeby postępowania, nie został odnotowany w protokole
postępowania jako osoba przygotowująca: opis przedmiotu zamówienia, opis warunków
udziału w postępowaniu, opis kryteriów oceny ofert oraz nie został podany jako osoba
ustalająca wartość zamówienia. Osoby wykonujące ww. czynności w postepowaniu
wymienione w protokole z postępowania złożyły oświadczenia na podstawie art. 17 Pzp na
drukach ZP-1.
Izba zważyła co następuje.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o
dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego
postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W związku z tym, aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania zamawiający
musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki: po pierwsze -
stwierdzić udział wykonawcy lub jego pracownika, a także osoby wykonującej pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług w
przygotowaniu prowadzonego postępowania, po drugie - ustalić, czy spowodowane tym
ewentualne zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Czynności związane z przygotowaniem postępowania opisane są w rozdziale 2 działu
II Pzp. Najważniejsze z nich to opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie wartości
zamówienia i sporządzenie SIWZ w tym przede wszystkim jego kluczowych elementów
takich jak ustalenie warunków udziału w postępowaniu oraz opis kryteriów oceny ofert. Jak
wynika z powyższych ustaleń Izba nie znalazła potwierdzania w zgromadzonym materiale
KIO 216/18
dowodowym, aby pan D. Ż. wykonywał czynności związane z przygotowaniem
postępowania.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp to strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
W przedmiotowej sprawie ciężar wykazania spełnienia przesłanek określonych w art. 24 ust.
pkt 19 Pzp, spoczywał na odwołującym. W tym miejscu Izba podkreśla, że z uwagi na
szczególnie sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp i dotkliwe dla
wykonawcy konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, jego zastosowanie
wymaga szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. W szczególności z samego
faktu pracy danej osoby u zamawiającego i wykonawcy nie można wywodzić, iż zamawiający
naruszył 24 ust. 1 pkt 19 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Kwestię wykluczenia z postępowania z
powodu udziału wykonawcy lub jego pracowników w przygotowaniu postępowania regulują
także przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L
94 z późn. zm.). Szczegółowo odnosi się do tej sprawy jej art. 41, który traktuje wykluczenie
wykonawcy z postępowania na skutek zakłócenia konkurencji jako ostateczność: „kandydata
lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma
innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego
traktowania”.
Odwołujący nie przedstawił, żadnych konkretnych dowodów potwierdzających udział
pana D. Ż. w przygotowaniu postępowania, a swoją argumentacje budował na
przypuszczeniach, które nie znalazły potwierdzenia w zebranym materiale dowodowych.
Ponadto przedstawioną przez odwołującego argumentację dotyczącą określenia
przez zamawiającego zbyt niskich wymagań odnośnie doświadczenia wykonawców należy
uznać za spóźnioną. Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące przedmiotowego postępowania
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 listopada 2017 r.
zatem termin do kwestionowania przez wykonawców postanowień dotyczących warunków
udziału w postępowania już upłynął.
Podsumowując powyższe odwołujący nie wykazał, że doszło do spełnienia
przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp dlatego też Izba nie znalazła podstaw do
uznania skuteczności zarzutu naruszenia tego przepisu.
W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nie ma także
racji bytu zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 Pzp. Przepis ten stanowi, że w przypadkach, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający
zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu
postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. W związku z
KIO 216/18
niepotwierdzeniem się zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, zamawiający nie miał
obowiązku stosować dyspozycji zawartej w art. 24 ust. 10 Pzp, zatem i ten zarzut w ocenie
Izby należy oddalić.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty PSSE Media Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, pomimo, że wraz z ofertą nie
złożono Załącznika nr 8 - Wykaz osób, który to załącznik był niezbędny w celu oceny
punktowej oferty to był to zarzut sformułowany z tzw. „ostrożności procesowej” na wypadek
nieuwzględnienia pozostałych zarzutów. Niemniej i ten zarzut Izba oddaliła.
Zdaniem Izby zamawiający w sposób zrozumiały wskazał w rozdziale 15 pkt 15.1
SIWZ kompletny wykaz dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę. Wśród
dokumentów i oświadczeń tam wymienionych nie figurował wykaz osób. Jednocześnie w
rozdziale 9 pkt 9.5 SIWZ zamawiający wyjaśnił, iż (...) „przed udzieleniem zamówienia,
wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w Jednolitym Dokumencie”. Ponadto w pkt
9.7 rozdziału 9 SIWZ wymienione są dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawcy
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym w ppkt 9.7.3.
znajduje się informacja o wykazie osób. W związku z tym Izba stwierdza, że z postanowień
SIWZ wynika, iż do złożenia wykazu osób zobligowany był tylko wykonawca, którego oferta
została najwyżej oceniona dopiero po otrzymaniu stosownego wezwania od zamawiającego,
tak jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Z treści SIWZ wynika, że punktacja w kryteriach doświadczenie osobowe nr 1, 2, 3 i 4
była przyznawana na podstawie informacji zawartych w formularzu oferty. Wobec tego
twierdzenie odwołującego, iż w przedmiotowym postępowaniu możliwe było wyłącznie
równoczesne złożenie wykazu osób wraz z ofertą nie znajduje poparcia w dokumentacji
przetargowej w tym przede wszystkim w SIWZ w związku z tym Izba oddaliła przedmiotowy
zarzut.
W konsekwencji niepotwierdzenia się żadnego z powyższych zarzutów Izba uznała
także, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W związku z tym Izba uznała, że i ten zarzut należy oddalić.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
KIO 216/18
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….