KIO 241/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 241/18
WYROK
z dnia 23 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Emilia Garbala
Emil Kawa
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2018 r. przez wykonawcę Alba Polska Sp. z
o.o. w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jasło w Jaśle
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Jasło w Jaśle unieważnienie postępowania na wybór
partnera prywatnego podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Jasło w Jaśle i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Alba Polska Sp. z o.o. w Dąbrowie
Górniczej tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Miasta Jasło w Jaśle na rzecz Alba Polska Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.3. zwraca Alba Polska Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej kwotę 5.000 zł 00 gr (słownie: pięć
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą kwotę nadpłaconego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krośnie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 241/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Jasło w Jaśle – wszczął postępowanie na wybór partnera prywatnego
dla przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego pn. „Budowa lub utrzymanie i eksploatacja
regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych” na podstawie art. 4 ust. 3 ustawy z
dnia 19 grudnia 2008r. o partnerstwie publiczno - prywatnym (Dz.U. z 2017 r. poz. 1834), dalej jako
„PPP”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30
stycznia 2018 r. pod numerem 2018/S 020 – 041951. Wartość przedmiotu partnerstwa publicznego
wynosi 14 477 400 zł.
Podmiot zainteresowany udziałem w postępowaniu Alba Polska Sp. z o.o. w Dąbrowie
Górniczej wniósł odwołanie 9 lutego 2018 r. Zachowany został termin ustawowy oraz wynikający z
art. 180 ust. 5 Pzp obowiązek przekazania kopii odwołania zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 4 ust. 1 lub art. 4 ust. 2 PPP przez zaniechanie
stosowania przepisów ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty
budowlane lub usługi (Dz. U. z 2016 r. poz. 1920), dalej jako „ustawa o koncesji” lub ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej jako
„Pzp” lub „ustawa”), co doprowadziło do naruszenia:
1. Art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz art. 31 ust 3 ustawy o koncesji przez zaniechanie publikacji
ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz przez niedochowanie
minimalnego terminu na składanie wniosków lub art. 60c Pzp i następnych regulujących
tryb dialogu konkurencyjnego przez niedochowanie szeregu wymogów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania w tym trybie;
2. Art. 29 ust. 2 ustawy o koncesji lub art 60c ust. 1a Pzp przez dopuszczenie możliwości
modyfikacji kryteriów oceny ofert w trakcie negocjacji (pkt II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu);
3. Art. 26 ust. 1 ustawy o koncesji przez nie określenie minimalnych wymogów technicznych i
funkcjonalnych robót budowlanych, będących przedmiotem umowy koncesji lub art.29 ust.
1 i 2 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, zaniechanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący oraz opis przedmiotu zamówienia, który
utrudnia uczciwą konkurencję oraz art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji lub art. 7 ust. 1 Pzp
przez prowadzenie postępowanie o zawarcie umowy koncesji lub udzielenie zamówienia w
sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
4. Art. 39 ust. 1 ustawy o koncesji lub art 93 ust. 1 Pzp przez ustanowenie w sposób
niedopuszczalny dodatkowych przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. usunięcie wskazanych naruszeń, względnie jeżeli to byłoby niewykonalne,
unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy;
2. zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według
norm prawem przewidzianych na podstawie szczegółowych wniosków złożonych
podczas posiedzenia i rozprawy.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 21 lutego 2018 r. wniósł o odrzucenie
albo o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy. Zdaniem zamawiającego prowadzenie postępowania na podstawie
regulaminu, zgodnie z art. 4 ust. 3 PPP oznacza, że podmiot zainteresowany udziałem w
postępowaniu nie może wnieść odwołania. Środki ochrony prawnej przysługują bowiem tylko w
sytuacji, gdy zamawiający przy wyborze partnera prywatnego stosuje przepisy dotyczące udzielenia
zamówienia publicznego albo koncesji na roboty budowalne lub usługi.
Ocena wniosku zamawiającego wymaga nie tylko odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający
może prowadzić postępowanie na wyłonienie partnera prywatnego na podstawie własnego regulaminu
z pominięciem przepisów Prawa zamówień publicznych lub ustawy o koncesji. W pierwszej kolejności
należy ustalić, czy rezultatem przeprowadzonego postępowania będzie zawarcie umowy o
partnerstwie publiczno-prywatnym. Dopiero jednoznacznie pozytywna odpowiedź na to pytanie pozwoli
na badanie procedury, którą stosować powinien zamawiający przy wyłonieniu partnera publicznego.
Art. 7 ust. 1 PPP stanowi, że przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner
prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości
lub w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny
zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności przez
wniesienie wkładu własnego. Definicja wkładu własnego została wskazana w art. 2 pkt 5 PPP. Przepis
ten stanowi, że wkład własny to świadczenie podmiotu publicznego lub partnera prywatnego
polegające w szczególności na:
a) poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia, w tym sfinansowaniu dopłat do
usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia,
b) wniesieniu składnika majątkowego.
Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu, opisu potrzeb i wymagań zamawiającego oraz
regulaminu postępowania Izba ustaliła, że zamawiający zamierza wyłonić w badanym postępowaniu
partnera prywatnego, który:
1. wybuduje instalację do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów, a następnie
wspólnie z Miastem utworzy spółkę celową do zarządzania instalacją, albo
2. posiada instalację do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów i wspólnie z
Miastem utworzy spółkę celową do zarządzania instalacją.
Zgodnie z dokumentem zatytułowanym „Opis potrzeb i wymagań w zakresie dotyczącym
Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Gminy Miasta Jasło” w wariancie
2 opisanym powyżej alternatywnie partner prywatny może podpisać ze spółką celową umowę
cywilnoprawną, na podstawie której spółka celowa będzie posiadała tytuł prawny do nieodpłatnego
korzystania z instalacji. W obu wariantach spółka celowa będzie odpowiedzialna za utrzymanie i
eksploatację instalacji oraz pokrywanie kosztów awarii, remontów, modernizacji, zatrudnienia
pracowników oraz będzie odpowiedzialna za przetwarzanie odpadów. Musi również posiadać wszelkie
decyzje administracyjne pozwalające na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów.
Ponadto zamawiający ustalił, że w obu wariantach:
Gmina wnosi do spółki wkład pieniężny.
Udział Gminy w spółce do 10%.
Udział Gminy w zyskach do 10%.
Partner prywatny wnosi do spółki wkład pieniężny.
Wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do udziału w zyskach spółki celowej.
Zamawiający ustalił także, że powyższe warunki mogą podlegać negocjacji.
W § 7 ust. 3 Regulaminu postępowania zamawiający ustalił, że kryteriami oceny ofert mogą być:
1) podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i
partnerem prywatnym;
2) terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego,
jeżeli są one planowane.
Natomiast w ust. 4 stwierdził, że kryteriami oceny ofert mogą być również w szczególności:
1) podział dochodów pochodzących z przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem publicznym i
partnerem prywatnym;
2) stosunek wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera prywatnego;
3) efektywność realizacji przedsięwzięcia, w tym efektywność wykorzystania składników
majątkowych;
4) kryteria odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przedsięwzięcia, w szczególności jakość,
funkcjonalność, parametry techniczne, poziom oferowanych technologii, koszt utrzymania,
serwis.
W ogłoszeniu o zamówieniu oraz ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w ramach PPP
zamawiający ustalił, że przy wyborze oferty najkorzystniejszej partner publiczny będzie się kierował
następującymi kryteriami:
1. Średnia cena za przyjęcie do instalacji jednej tony zmieszanych odpadów komunalnych – waga
35%;
2. Średnia cena za przyjęcie do instalacji jednej tony segregowanych odpadów komunalnych
typu: papier, tworzywa sztuczne, szkło, metale i opakowania wielkomateriałowe – waga 15 %;
3. Okres stałości ceny za przyjęcie do instalacji jednej tony zmieszanych odpadów komunalnych –
waga 15%;
4. Okres stałości ceny za przyjęcie do instalacji jednej tony segregowanych odpadów
komunalnych typu: papier, tworzywa sztuczne, szkło, metale i opakowania wielkomateriałowe –
waga 15%;
5. Wartość wykupu udziału Miasta Jasło w Spółce – 10%;
6. Termin uruchomienia instalacji – 10%.
Dokumentacja postępowania nie zawiera żadnych innych informacji relewantnych dla przyszłej
umowy.
Izba zważyła, że powołane ustalenia budzą wątpliwości co do tego, czy zamawiający zamierza
zawrzeć umowę o PPP w rozumieniu art. 7 ust. 1 PPP. Wprawdzie przepisy PPP pozostawiają
stronom takiej umowy daleko idącą swobodę wyboru formy współpracy, to jednak musi ona spełnić
minimalne standardy opisane w art. 7 ust. 1 PPP. Przepis ten nakłada in fine na partnera publicznego
zobowiązanie do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności przez wniesienie
wkładu własnego. Analiza powołanych postanowień dokumentacji postępowania nie prowadzi do
przekonania, że wymóg ten został spełniony. I tak, wniesienie wkładu w postaci składnika
majątkowego, czyli nieruchomości, na której ma znajdować się RIPOK, to powinność wykonawcy.
Kolejno koszty funkcjonowania instalacji, zarówno techniczne, jak i osobowe ponosić ma spółka
celowa, nie podmiot publiczny. Również ta spółka ma posiadać wszystkie niezbędne decyzje i
zezwolenia. Jedynym przewidywanym zaangażowaniem podmiotu publicznego jest wniesienie wkładu
własnego w postaci pieniężnej, przy czym przewiduje się, że również podmiot prywatny wniesie wkład
gotówkowy. Zwraca uwagę, że partycypacja finansowa podmiotu publicznego we wspólnym
przedsięwzięciu nie jest pewna, gdyż zastrzeżono, że kwestia ta może podlegać negocjacji. Opisane w
dokumentacji postępowania zaangażowanie zamawiającego we wspólne przedsięwzięcie budzi zatem
wątpliwości, co do spełnienia opisanego ustawą obowiązku współdziałania.
Ewentualnego współdziałania zamawiającego w związku z realizacją przedsięwzięcia nie
wynika również z ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które odnoszą się w
przeważającej mierze do usługi przetwarzania odpadów w instalacji, którą ma wybudować lub
posiadać odwołujący. Taki opis kryteriów uzasadnia wątpliwości, co do tego, czy zamawiający istotnie
chce wyłonić partnera prywatnego do wspólnego przedsięwzięcia, czy też de facto zlecić usługę
przetwarzania odpadów. Wątpliwości te są uzasadnione tym bardziej, że zamawiający wyłączył
możliwość ustalenia terminu wykupu swoich udziałów. Oznacza to a contrario, że może nastąpić to w
każdym czasie. Ponadto opisane w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria oceny ofert nie zawierają,
obligatoryjnego w myśl art. 6 ust. 2 pkt 1 PPP, kryterium podziału zadań i ryzyk związanych z
przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Oznacza to, że
zamawiający nie przewidział jednego z charakterystycznych elementów partnerstwa publiczno-
prywatnego, co może być wynikiem przyjęcia, że w istocie zamawiający nie wyklucza obciążenia
zadaniami i ryzykami, zwłaszcza w przypadku wykupu udziałów Miasta w spółce, wyłącznie partnera
prywatnego. Takie rozwiązanie jednak stanowi zaprzeczenie współdziałania w osiągnięciu celu
przedsięwzięcia, o którym mowa w art. 7 ust. 1 PPP.
Art. 4 ust. 3 PPP stanowi, że w przypadkach, w których nie ma zastosowania ustawa o koncesji
ani ustawa Prawo zamówień publicznych, wyboru partnera prywatnego dokonuje się w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego
traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, przy odpowiednim uwzględnieniu przepisów niniejszej
ustawy. Izba zważyła, że przywołany przepis nie daje zamawiającemu dowolności w odstąpieniu od
stosowania przepisów ustawy o koncesji albo ustawy Prawo zamówień publicznych. Dostrzec trzeba,
że obie ustawy zawierają katalog przesłanek uzasadniających wyłączenie stosowania ich przepisów.
W przypadku ustawy o koncesji jest to art. 5, w ustawie Prawo zamówień publicznych są to art. 4, 4a i
4d. Zamawiający może zatem dokonać wyboru partnera prywatnego na podstawie własnego
regulaminu tylko w sytuacji, gdy stwierdzi zaistnienie jednej z przesłanek wskazanych w powołanych
przepisach. Wykazanie, że dane postępowanie nie podlega przepisom ustawy o koncesji ani Prawu
zamówień publicznych jest obowiązkiem zamawiającego, któremu w okolicznościach sporu nie
podołał.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189
ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamawiający nie był uprawniony do prowadzenia postępowania na podstawie
art. 4 ust. 3 PPP. W ocenie składu orzekającego badane postępowanie stanowi postępowanie o
udzielenie zamówienia albo postępowanie o udzielenie koncesji na usługi. Kwestia ta powinna być
zbadana na rozprawie.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Art. 4. ust. 1 PPP stanowi, że jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego zostało określone
w sposób, o którym mowa w art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji stosuje się przepisy tej ustawy, w
zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie. Zgodnie z ust. 2 w przypadkach innych niż
określone w ust. 1, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym
stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie nieregulowanym w niniejszej
ustawie.
W myśl art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji w przypadku powierzenia koncesjonariuszowi:
1) Wykonania robót budowlanych – wynagrodzenie stanowi wyłącznie prawo do eksploatacji
obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy albo takie prawo wraz z płatnością
(umowa koncesji na roboty budowlane);
2) Świadczenia usług i zarządzania tymi usługami – wynagrodzenie stanowi wyłącznie prawo
do wykonywania usług będących przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością
(umowa o koncesji na usługi).
Należy zgodzić się z zamawiającym, że w dyspozycji przytoczonych przepisów nie mieści się
sytuacja, w której wynagrodzeniem wykonawcy będzie udział w zysku spółki celowej, którą utworzy
z zamawiającym. Zamawiający nie powierzy partnerowi prywatnemu budowy instalacji, gdyż
oczekuje, że ten wybuduje ją na własny koszt, zatem dyspozycja art. 3 ust. 2 pkt 1 ustawy o
koncesji nie znajduje zastosowania w sprawie. Brak jest też podstaw do jednoznacznego przyjęcia,
że wynagrodzenie stanowić będzie prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy.
Po pierwsze, przedmiotem umowy, przynajmniej de nomine, jest wspólne prowadzenie za
pośrednictwem spółki celowej RIPOK. Po drugie: z opisem nie współbrzmią kryteria oceny ofert,
których gros odnosi się do usługi przetwarzania odpadów. Uznaniu usługi przetwarzania odpadów
ściśle za usługę będącą przedmiotem koncesji sprzeciwia się z kolei brak w dokumentacji
postępowania jakichkolwiek danych dotyczących świadczenia wykonawcy np. ilości i struktury
odpadów oraz gwarancji skierowania odpadów do instalacji.
Ponadto nie można pominąć, że obowiązujące regulacje w zakresie utrzymania czystości i
porządku w gminach zostały tak skonstruowane, aby zapewnić zakładom o statusie RIPOK
wyłączność na zagospodarowanie głównego strumienia odpadów komunalnych. Jednocześnie, z
punktu widzenia prawa konkurencji, po regionalizacji wprowadzonej w nowym systemie powstały
lokalne rynki zagospodarowania odpadów. Na określonym rynku operatorzy instalacji dysponują
tzw. kluczowymi urządzeniami, to znaczy najważniejszą (często jedyną) infrastrukturą do
przetwarzania odpadów w danym regionie. W konsekwencji RIPOK posiadają zazwyczaj dominującą
pozycję na lokalnym rynku zagospodarowania odpadów. W tej sytuacji trudno jest przyjąć, że
wykonawca poniesie ryzyko ekonomiczne, o którym mowa w art. 3 ust. 3 i 4 ustawy o koncesji. Art. 3
ust. 4 stanowi, że przez ponoszenie ryzyka ekonomicznego należy rozumieć sytuację, w której w
zwykłych warunkach funkcjonowania koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych
nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektu budowlanego lub
świadczeniem usług będących przedmiotem umowy koncesji oraz jest narażony na wahania rynku, a
w szczególności jego szacowane potencjalne straty związane z wykonywaniem umowy koncesji nie
mogą być jedynie nominalne lub nieistotne.
Wobec ustalenia, że w sprawie nie znajdą zastosowania przepisy dotyczące koncesji, należy
zwrócić się ku przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych. Ta w art. 2 pkt 13 stanowi, że przez
zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a
wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że przedmiotem umowy, która zamierza
zawrzeć z zamawiającym nie będą usługi. Wskazał, że przedmiotem umowy ma być zobowiązanie
partnera prywatnego do udostępnienia możliwości korzystania przez spółkę celową z instalacji do
mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych przez wniesienie instalacji aportem
do spółki celowej lub podpisanie umowy, której przedmiotem będzie przekazanie instalacji do używania
i pobierania pożytków przez spółkę celową.
W ocenie składu orzekającego takie stanowisko wskazuje, że zdaniem zamawiającego
przedmiotem postępowania jest specyficzna usługa zapewnienia możliwości korzystania z instalacji do
mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych przez spółkę celową. Z kolei z
analizy powołanych na wstępie postanowień dotyczących kryteriów oceny ofert opisanych w
ogłoszeniu o zamówieniu wynika, że zasadniczą treścią świadczenia oczekiwanego przez
zamawiającego jest przyjęcie odpadów do instalacji, gdyż do niego odnoszą się cztery z sześciu
kryteriów oraz termin uruchomienia instalacji.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 10 Pzp pod pojęciem usługi należy rozumieć wszystkie
świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy.
W konsekwencji świadczenie wykonawcy Izba uznała ze usługę.
Nie podzielono też poglądu zamawiającego, że umowa, którą zamawiający zamierza zawrzeć z
wykonawcą nie będzie umową odpłatną w rozumieniu art. 2 pkt 13 Pzp. Sam fakt, że wykonawca nie
otrzyma wynagrodzenia bezpośrednio od zamawiającego, nie dyskwalifikuje odpłatnego charakteru
umowy. Pojęcie odpłatności umowy nie ogranicza się do świadczenie pieniężnego pochodzącego
bezpośrednio od zamawiającego. Odpłatność w dwustronnych stosunkach zobowiązujących oznacza
bowiem jedynie obowiązek zapłaty za świadczenie wzajemne, która musi stanowić korzyść majątkową
dla strony umowy. Odpłatność może mieć charakter wynagrodzenia wypłacanego bezpośrednio przez
stronę umowy, ale również strony mogą w granicach wynikających z art. 3571 k.c. inaczej ukształtować
stosunek umowny.
Odpłatność zakłada zaistnienie przysporzenia majątkowego. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z
25 marca 2010 r. w sprawie C-451/08 wywiódł, że odpłatny charakter umowy oznacza, że instytucja
zamawiająca otrzymuje z tego tytułu świadczenie w zamian za świadczenie wzajemne (Zb. Orz. 2010,
s. I-02673, pkt 48). Świadczeniem wzajemnym zamawiającego na rzecz wykonawcy w badanym
postępowaniu jest prawo do udziału w zysku spółki celowej. Udział w zysku spełnia kryterium
odpłatności.
Argument zamawiającego o hipotetycznym charakterze zysku spółki celowej nie dyskwalifikuje
umowy, którą zamawiający zamierza zawrzeć z wykonawcą, jako umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Po pierwsze, przeczą temu powołane wyżej uwarunkowania dotyczące
funkcjonowania RIPOK. Po drugie, zysk spółki celowej zależny jest w pierwszej kolejności od tego,
czy użytkowany przez nią RIPOK będzie w stanie odbierać odpady, zatem istotą zobowiązania
wykonawcy jest zapewnienie gotowości świadczenia usługi przyjęcia odpadów. Należy zwrócić
uwagę, że na gruncie zamówień publicznych istnieją usługi, przy wykonaniu których przewidzenie
rozmiaru świadczenia wykonawcy nie jest możliwe a wykonawca musi utrzymywać zdolność do
wykonania zobowiązania. Usługę taką stanowi np. zimowe utrzymanie dróg. Sam fakt, że nie
można przewidzieć rozmiaru świadczenia wykonawcy, a więc i uzyskanej przez niego korzyści
majątkowej, nie dyskwalifikuje zatem takiej umowy jako umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Również fakt wykonywania umowy w formie spółki celowej nie dyskwalifikuje danego stosunku
zobowiązaniowego jako umowy w sprawie zamówienia publicznego i wynikającego z tego
obowiązku udzielenia zamówienia na podstawie stosownych przepisów. Pogląd ten jest utrwalony
w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyroki z 18 listopada 1999 w
sprawie C-107/98 oraz z 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03).
Dostrzeżono również, że zamawiający w § 5 ustalił, że postępowanie prowadzone jest w trybie
dialogu konkurencyjnego. Trafnie zatem odczytał, że specyfika postępowania wymaga
zastosowania tego trybu przewidzianego w Prawie zamówień publicznych.
Wobec powyższych ustaleń Izba zważyła, że zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów Pzp, gdyż poszczególne postanowienia zawarte w dokumentacji postępowania nie
odpowiadają wymaganiom norm ustawowych.
Zamawiający naruszył art. 60c ust. 2 Pzp, ponieważ wyznaczył zbyt krótki termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu. Powołany przepis odsyła do art. 49 Pzp, który w
ust. 2 stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza, kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, termin składania wniosków nie może być
krótszy niż 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej. W badanym postępowaniu ogłoszenia o zamówieniu ukazało się 30 stycznia 2018 r.,
natomiast termin składania wniosków został wyznaczony na 16 lutego 2016 r. Zamawiający
dopuścił się zatem obrazy art. 60c Pzp.
W postępowaniu doszło również do naruszenia art. 60c ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oraz art. 60d ust. 2 i
3, gdyż zamawiający nie określił, ani wstępnego harmonogramu postępowania i ewentualnego
podziału dialogu na etapy, ani liczby wykonawców, których zamierza zaprosić do dialogu, ani
kryteriów selekcji, jeśli liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postepowaniu będzie
większa niż 3.
Dopuszczona przez zamawiającego w pkt II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu możliwość
modyfikacji kryteriów oceny ofert w trakcie negocjacji narusza art. 60c ust. 1 oraz art. 60d ust. 5 pkt
6 Pzp. Powołane przepisy dają wprawdzie zamawiającemu możliwość nie dokonywania w całości
opisu kryteriów, jeśli ich znaczenie lub wagi nie są możliwe do ustalenia na danym etapie
postępowania, jednak nie dozwalają na zmianę tych kryteriów. Kryteria oceny ofert mają doniosłe
znaczenie z punktu widzenia wykonawcy wchodzącego w dialog z zamawiającym dotyczący
przedsięwzięcia o złożonym charakterze, którego sposób realizacji zostanie dopiero ustalony,
zatem ustawa nie zezwala na ich zmianę.
Nie podzielono natomiast zarzutu dotyczącego opisu kryterium oceny ofert „wartość wykupu
udziałów Miasta Jasło w spółce docelowej”, któremu zarzucono brak wskazania, w jaki sposób
zamawiający obliczy tę wartość. W ocenie składu orzekającego kwestia ta może i powinna być
doprecyzowana w trakcie dialogu bez obrazy przepisów ustawy.
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia Izba zważyła, że zamawiający nie dopuścił się
naruszenia art. 29 Pzp, gdyż przepis ten nie znajduje zastosowania we wstępnej fazie
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego.
Prowadząc postępowanie w tym trybie zamawiający, na etapie publikacji ogłoszenia o zamówieniu
i zaproszenia do dialogu, nie jest zobligowany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia. Dialog konkurencyjny jest postępowaniem odkrywczym, które jest
ukierunkowane na uzyskanie przez zamawiającego wiedzy na temat rozwiązań dostępnych na
rynku i wyboru najlepszego z nich, co oznacza, że wymagania ustawy dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia, charakterystyczne dla podstawowych trybów przetargowych, nie są możliwe do
zastosowania na wstępnym etapie tej procedury. Wszczynając postepowanie w trybie dialogu
konkurencyjnego zamawiający jest zobowiązany jedynie do opisania swoich potrzeb i wymagań. W
badanym postępowaniu zamawiający dokonał tego opisu jednak z naruszeniem przepisów ustawy
oraz zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości.
Przepis art. 60c ust. 1 pkt 1 Pzp nakazuje zamawiającemu zamieszczenie w ogłoszeniu o
zamówieniu opisu potrzeb i wymagań określonych w sposób umożliwiający przygotowanie się do
dialogu lub informację o sposobie uzyskania opisu. Zamawiający wprawdzie sporządził w
załączniku nr 1 Opis potrzeb i wymagań w zakresie dotyczącym RIPOK, jednak są one
niewystarczające dla przygotowania się wykonawców do udziału w dialogu, czego wymaga
przywołany przepis. Izba podzieliła pogląd odwołującego, że stanowiące jego jedyną treść opisane
przez zamawiającego wymagania techniczne sprowadzają się zasadniczo do ogólnych regulacji
ustawowych. Zamawiający oczekuje od wykonawców dołączenia do wniosku dokumentu
zawierającego opis techniczny instalacji, przy czym nie wskakuje nawet elementów
obligatoryjnych. Trudno przecież przypuszczać, aby zamawiający nie miał oczekiwań co do
minimalnej przepustowością części instalacji, w której będą przetwarzane odpady zielone lub
wiedzy co do morfologii odpadów, które będą kierowane do instalacji, a te dane mają znaczenie
dla przygotowania się wykonawców do udziału w dialogu.
Izba nie miała wątpliwości, że przez powołane wymagania zamawiający naruszył zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, czyniąc je nieprzejrzystym. Wobec
szczątkowych danych zawartych w dokumentacji postępowania oraz ograniczeniu udziału
zamawiającego we wspólnym przedsięwzięciu jedynie do hipotetycznej partycypacji pieniężnej, nie
sposób przyjąć, że jest możliwe uczciwe konkurowanie o zamówienie wykonawców, którzy
posiadają instalację i takich, którzy dopiero ją mieliby wybudować. Dokumentacja postępowania
nie zawiera bowiem żadnych informacji, które byłyby użyteczne dla wykonawcy, który instalacji nie
posiada. Wydaje się, że minimalnym wsparciem ze strony zamawiającego powinno być wskazanie
możliwych lokalizacjami dla budowy instalacji oraz współpraca związana z możliwością uzyskania
decyzji środowiskowej, pozwolenia na budowę, pozwolenia zintegrowanego, czy statusu
regionalnej instalacji. Taki stan rzeczy tworzy jawną preferencję dla wykonawcy, który posiada
instalację do przetwarzania odpadów.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła alternatywne żądanie odwołującego i nakazała
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nagromadzenie naruszeń
przepisów ustawy w jednym postępowaniu i to dotyczących kwestii podstawowych, w tym takich
jak termin składania wniosków, brak wymaganych reguł prowadzenia postępowania,
antykonkurencyjny opis potrzeb i wymagań zamawiającego powoduje, że postępowanie nie może
być kontynuowane i podlega unieważnieniu. Zamawiający jest uprawniony i obowiązany do
dokonania opisu i ustalenia reguł obowiązujących postępowaniu zgodnie z przepisami i zasadami
ustawy. Izba nie może zamawiającego w tym zastępować. Kontynuowanie badanego
postępowania doprowadziłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, która
podlegałaby unieważnieniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 23 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Emilia Garbala
Emil Kawa
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2018 r. przez wykonawcę Alba Polska Sp. z
o.o. w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jasło w Jaśle
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Jasło w Jaśle unieważnienie postępowania na wybór
partnera prywatnego podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Jasło w Jaśle i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Alba Polska Sp. z o.o. w Dąbrowie
Górniczej tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Miasta Jasło w Jaśle na rzecz Alba Polska Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.3. zwraca Alba Polska Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej kwotę 5.000 zł 00 gr (słownie: pięć
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą kwotę nadpłaconego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krośnie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 241/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Jasło w Jaśle – wszczął postępowanie na wybór partnera prywatnego
dla przedsięwzięcia partnerstwa publiczno-prywatnego pn. „Budowa lub utrzymanie i eksploatacja
regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych” na podstawie art. 4 ust. 3 ustawy z
dnia 19 grudnia 2008r. o partnerstwie publiczno - prywatnym (Dz.U. z 2017 r. poz. 1834), dalej jako
„PPP”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30
stycznia 2018 r. pod numerem 2018/S 020 – 041951. Wartość przedmiotu partnerstwa publicznego
wynosi 14 477 400 zł.
Podmiot zainteresowany udziałem w postępowaniu Alba Polska Sp. z o.o. w Dąbrowie
Górniczej wniósł odwołanie 9 lutego 2018 r. Zachowany został termin ustawowy oraz wynikający z
art. 180 ust. 5 Pzp obowiązek przekazania kopii odwołania zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 4 ust. 1 lub art. 4 ust. 2 PPP przez zaniechanie
stosowania przepisów ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty
budowlane lub usługi (Dz. U. z 2016 r. poz. 1920), dalej jako „ustawa o koncesji” lub ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej jako
„Pzp” lub „ustawa”), co doprowadziło do naruszenia:
1. Art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz art. 31 ust 3 ustawy o koncesji przez zaniechanie publikacji
ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz przez niedochowanie
minimalnego terminu na składanie wniosków lub art. 60c Pzp i następnych regulujących
tryb dialogu konkurencyjnego przez niedochowanie szeregu wymogów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania w tym trybie;
2. Art. 29 ust. 2 ustawy o koncesji lub art 60c ust. 1a Pzp przez dopuszczenie możliwości
modyfikacji kryteriów oceny ofert w trakcie negocjacji (pkt II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu);
3. Art. 26 ust. 1 ustawy o koncesji przez nie określenie minimalnych wymogów technicznych i
funkcjonalnych robót budowlanych, będących przedmiotem umowy koncesji lub art.29 ust.
1 i 2 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, zaniechanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący oraz opis przedmiotu zamówienia, który
utrudnia uczciwą konkurencję oraz art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji lub art. 7 ust. 1 Pzp
przez prowadzenie postępowanie o zawarcie umowy koncesji lub udzielenie zamówienia w
sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
4. Art. 39 ust. 1 ustawy o koncesji lub art 93 ust. 1 Pzp przez ustanowenie w sposób
niedopuszczalny dodatkowych przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. usunięcie wskazanych naruszeń, względnie jeżeli to byłoby niewykonalne,
unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy;
2. zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według
norm prawem przewidzianych na podstawie szczegółowych wniosków złożonych
podczas posiedzenia i rozprawy.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 21 lutego 2018 r. wniósł o odrzucenie
albo o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy. Zdaniem zamawiającego prowadzenie postępowania na podstawie
regulaminu, zgodnie z art. 4 ust. 3 PPP oznacza, że podmiot zainteresowany udziałem w
postępowaniu nie może wnieść odwołania. Środki ochrony prawnej przysługują bowiem tylko w
sytuacji, gdy zamawiający przy wyborze partnera prywatnego stosuje przepisy dotyczące udzielenia
zamówienia publicznego albo koncesji na roboty budowalne lub usługi.
Ocena wniosku zamawiającego wymaga nie tylko odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający
może prowadzić postępowanie na wyłonienie partnera prywatnego na podstawie własnego regulaminu
z pominięciem przepisów Prawa zamówień publicznych lub ustawy o koncesji. W pierwszej kolejności
należy ustalić, czy rezultatem przeprowadzonego postępowania będzie zawarcie umowy o
partnerstwie publiczno-prywatnym. Dopiero jednoznacznie pozytywna odpowiedź na to pytanie pozwoli
na badanie procedury, którą stosować powinien zamawiający przy wyłonieniu partnera publicznego.
Art. 7 ust. 1 PPP stanowi, że przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner
prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości
lub w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny
zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności przez
wniesienie wkładu własnego. Definicja wkładu własnego została wskazana w art. 2 pkt 5 PPP. Przepis
ten stanowi, że wkład własny to świadczenie podmiotu publicznego lub partnera prywatnego
polegające w szczególności na:
a) poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia, w tym sfinansowaniu dopłat do
usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia,
b) wniesieniu składnika majątkowego.
Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu, opisu potrzeb i wymagań zamawiającego oraz
regulaminu postępowania Izba ustaliła, że zamawiający zamierza wyłonić w badanym postępowaniu
partnera prywatnego, który:
1. wybuduje instalację do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów, a następnie
wspólnie z Miastem utworzy spółkę celową do zarządzania instalacją, albo
2. posiada instalację do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów i wspólnie z
Miastem utworzy spółkę celową do zarządzania instalacją.
Zgodnie z dokumentem zatytułowanym „Opis potrzeb i wymagań w zakresie dotyczącym
Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Gminy Miasta Jasło” w wariancie
2 opisanym powyżej alternatywnie partner prywatny może podpisać ze spółką celową umowę
cywilnoprawną, na podstawie której spółka celowa będzie posiadała tytuł prawny do nieodpłatnego
korzystania z instalacji. W obu wariantach spółka celowa będzie odpowiedzialna za utrzymanie i
eksploatację instalacji oraz pokrywanie kosztów awarii, remontów, modernizacji, zatrudnienia
pracowników oraz będzie odpowiedzialna za przetwarzanie odpadów. Musi również posiadać wszelkie
decyzje administracyjne pozwalające na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów.
Ponadto zamawiający ustalił, że w obu wariantach:
Gmina wnosi do spółki wkład pieniężny.
Udział Gminy w spółce do 10%.
Udział Gminy w zyskach do 10%.
Partner prywatny wnosi do spółki wkład pieniężny.
Wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do udziału w zyskach spółki celowej.
Zamawiający ustalił także, że powyższe warunki mogą podlegać negocjacji.
W § 7 ust. 3 Regulaminu postępowania zamawiający ustalił, że kryteriami oceny ofert mogą być:
1) podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i
partnerem prywatnym;
2) terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego,
jeżeli są one planowane.
Natomiast w ust. 4 stwierdził, że kryteriami oceny ofert mogą być również w szczególności:
1) podział dochodów pochodzących z przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem publicznym i
partnerem prywatnym;
2) stosunek wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera prywatnego;
3) efektywność realizacji przedsięwzięcia, w tym efektywność wykorzystania składników
majątkowych;
4) kryteria odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przedsięwzięcia, w szczególności jakość,
funkcjonalność, parametry techniczne, poziom oferowanych technologii, koszt utrzymania,
serwis.
W ogłoszeniu o zamówieniu oraz ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w ramach PPP
zamawiający ustalił, że przy wyborze oferty najkorzystniejszej partner publiczny będzie się kierował
następującymi kryteriami:
1. Średnia cena za przyjęcie do instalacji jednej tony zmieszanych odpadów komunalnych – waga
35%;
2. Średnia cena za przyjęcie do instalacji jednej tony segregowanych odpadów komunalnych
typu: papier, tworzywa sztuczne, szkło, metale i opakowania wielkomateriałowe – waga 15 %;
3. Okres stałości ceny za przyjęcie do instalacji jednej tony zmieszanych odpadów komunalnych –
waga 15%;
4. Okres stałości ceny za przyjęcie do instalacji jednej tony segregowanych odpadów
komunalnych typu: papier, tworzywa sztuczne, szkło, metale i opakowania wielkomateriałowe –
waga 15%;
5. Wartość wykupu udziału Miasta Jasło w Spółce – 10%;
6. Termin uruchomienia instalacji – 10%.
Dokumentacja postępowania nie zawiera żadnych innych informacji relewantnych dla przyszłej
umowy.
Izba zważyła, że powołane ustalenia budzą wątpliwości co do tego, czy zamawiający zamierza
zawrzeć umowę o PPP w rozumieniu art. 7 ust. 1 PPP. Wprawdzie przepisy PPP pozostawiają
stronom takiej umowy daleko idącą swobodę wyboru formy współpracy, to jednak musi ona spełnić
minimalne standardy opisane w art. 7 ust. 1 PPP. Przepis ten nakłada in fine na partnera publicznego
zobowiązanie do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności przez wniesienie
wkładu własnego. Analiza powołanych postanowień dokumentacji postępowania nie prowadzi do
przekonania, że wymóg ten został spełniony. I tak, wniesienie wkładu w postaci składnika
majątkowego, czyli nieruchomości, na której ma znajdować się RIPOK, to powinność wykonawcy.
Kolejno koszty funkcjonowania instalacji, zarówno techniczne, jak i osobowe ponosić ma spółka
celowa, nie podmiot publiczny. Również ta spółka ma posiadać wszystkie niezbędne decyzje i
zezwolenia. Jedynym przewidywanym zaangażowaniem podmiotu publicznego jest wniesienie wkładu
własnego w postaci pieniężnej, przy czym przewiduje się, że również podmiot prywatny wniesie wkład
gotówkowy. Zwraca uwagę, że partycypacja finansowa podmiotu publicznego we wspólnym
przedsięwzięciu nie jest pewna, gdyż zastrzeżono, że kwestia ta może podlegać negocjacji. Opisane w
dokumentacji postępowania zaangażowanie zamawiającego we wspólne przedsięwzięcie budzi zatem
wątpliwości, co do spełnienia opisanego ustawą obowiązku współdziałania.
Ewentualnego współdziałania zamawiającego w związku z realizacją przedsięwzięcia nie
wynika również z ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które odnoszą się w
przeważającej mierze do usługi przetwarzania odpadów w instalacji, którą ma wybudować lub
posiadać odwołujący. Taki opis kryteriów uzasadnia wątpliwości, co do tego, czy zamawiający istotnie
chce wyłonić partnera prywatnego do wspólnego przedsięwzięcia, czy też de facto zlecić usługę
przetwarzania odpadów. Wątpliwości te są uzasadnione tym bardziej, że zamawiający wyłączył
możliwość ustalenia terminu wykupu swoich udziałów. Oznacza to a contrario, że może nastąpić to w
każdym czasie. Ponadto opisane w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria oceny ofert nie zawierają,
obligatoryjnego w myśl art. 6 ust. 2 pkt 1 PPP, kryterium podziału zadań i ryzyk związanych z
przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Oznacza to, że
zamawiający nie przewidział jednego z charakterystycznych elementów partnerstwa publiczno-
prywatnego, co może być wynikiem przyjęcia, że w istocie zamawiający nie wyklucza obciążenia
zadaniami i ryzykami, zwłaszcza w przypadku wykupu udziałów Miasta w spółce, wyłącznie partnera
prywatnego. Takie rozwiązanie jednak stanowi zaprzeczenie współdziałania w osiągnięciu celu
przedsięwzięcia, o którym mowa w art. 7 ust. 1 PPP.
Art. 4 ust. 3 PPP stanowi, że w przypadkach, w których nie ma zastosowania ustawa o koncesji
ani ustawa Prawo zamówień publicznych, wyboru partnera prywatnego dokonuje się w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego
traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, przy odpowiednim uwzględnieniu przepisów niniejszej
ustawy. Izba zważyła, że przywołany przepis nie daje zamawiającemu dowolności w odstąpieniu od
stosowania przepisów ustawy o koncesji albo ustawy Prawo zamówień publicznych. Dostrzec trzeba,
że obie ustawy zawierają katalog przesłanek uzasadniających wyłączenie stosowania ich przepisów.
W przypadku ustawy o koncesji jest to art. 5, w ustawie Prawo zamówień publicznych są to art. 4, 4a i
4d. Zamawiający może zatem dokonać wyboru partnera prywatnego na podstawie własnego
regulaminu tylko w sytuacji, gdy stwierdzi zaistnienie jednej z przesłanek wskazanych w powołanych
przepisach. Wykazanie, że dane postępowanie nie podlega przepisom ustawy o koncesji ani Prawu
zamówień publicznych jest obowiązkiem zamawiającego, któremu w okolicznościach sporu nie
podołał.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189
ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamawiający nie był uprawniony do prowadzenia postępowania na podstawie
art. 4 ust. 3 PPP. W ocenie składu orzekającego badane postępowanie stanowi postępowanie o
udzielenie zamówienia albo postępowanie o udzielenie koncesji na usługi. Kwestia ta powinna być
zbadana na rozprawie.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Art. 4. ust. 1 PPP stanowi, że jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego zostało określone
w sposób, o którym mowa w art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji stosuje się przepisy tej ustawy, w
zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie. Zgodnie z ust. 2 w przypadkach innych niż
określone w ust. 1, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym
stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie nieregulowanym w niniejszej
ustawie.
W myśl art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji w przypadku powierzenia koncesjonariuszowi:
1) Wykonania robót budowlanych – wynagrodzenie stanowi wyłącznie prawo do eksploatacji
obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy albo takie prawo wraz z płatnością
(umowa koncesji na roboty budowlane);
2) Świadczenia usług i zarządzania tymi usługami – wynagrodzenie stanowi wyłącznie prawo
do wykonywania usług będących przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością
(umowa o koncesji na usługi).
Należy zgodzić się z zamawiającym, że w dyspozycji przytoczonych przepisów nie mieści się
sytuacja, w której wynagrodzeniem wykonawcy będzie udział w zysku spółki celowej, którą utworzy
z zamawiającym. Zamawiający nie powierzy partnerowi prywatnemu budowy instalacji, gdyż
oczekuje, że ten wybuduje ją na własny koszt, zatem dyspozycja art. 3 ust. 2 pkt 1 ustawy o
koncesji nie znajduje zastosowania w sprawie. Brak jest też podstaw do jednoznacznego przyjęcia,
że wynagrodzenie stanowić będzie prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy.
Po pierwsze, przedmiotem umowy, przynajmniej de nomine, jest wspólne prowadzenie za
pośrednictwem spółki celowej RIPOK. Po drugie: z opisem nie współbrzmią kryteria oceny ofert,
których gros odnosi się do usługi przetwarzania odpadów. Uznaniu usługi przetwarzania odpadów
ściśle za usługę będącą przedmiotem koncesji sprzeciwia się z kolei brak w dokumentacji
postępowania jakichkolwiek danych dotyczących świadczenia wykonawcy np. ilości i struktury
odpadów oraz gwarancji skierowania odpadów do instalacji.
Ponadto nie można pominąć, że obowiązujące regulacje w zakresie utrzymania czystości i
porządku w gminach zostały tak skonstruowane, aby zapewnić zakładom o statusie RIPOK
wyłączność na zagospodarowanie głównego strumienia odpadów komunalnych. Jednocześnie, z
punktu widzenia prawa konkurencji, po regionalizacji wprowadzonej w nowym systemie powstały
lokalne rynki zagospodarowania odpadów. Na określonym rynku operatorzy instalacji dysponują
tzw. kluczowymi urządzeniami, to znaczy najważniejszą (często jedyną) infrastrukturą do
przetwarzania odpadów w danym regionie. W konsekwencji RIPOK posiadają zazwyczaj dominującą
pozycję na lokalnym rynku zagospodarowania odpadów. W tej sytuacji trudno jest przyjąć, że
wykonawca poniesie ryzyko ekonomiczne, o którym mowa w art. 3 ust. 3 i 4 ustawy o koncesji. Art. 3
ust. 4 stanowi, że przez ponoszenie ryzyka ekonomicznego należy rozumieć sytuację, w której w
zwykłych warunkach funkcjonowania koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych
nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektu budowlanego lub
świadczeniem usług będących przedmiotem umowy koncesji oraz jest narażony na wahania rynku, a
w szczególności jego szacowane potencjalne straty związane z wykonywaniem umowy koncesji nie
mogą być jedynie nominalne lub nieistotne.
Wobec ustalenia, że w sprawie nie znajdą zastosowania przepisy dotyczące koncesji, należy
zwrócić się ku przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych. Ta w art. 2 pkt 13 stanowi, że przez
zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a
wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że przedmiotem umowy, która zamierza
zawrzeć z zamawiającym nie będą usługi. Wskazał, że przedmiotem umowy ma być zobowiązanie
partnera prywatnego do udostępnienia możliwości korzystania przez spółkę celową z instalacji do
mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych przez wniesienie instalacji aportem
do spółki celowej lub podpisanie umowy, której przedmiotem będzie przekazanie instalacji do używania
i pobierania pożytków przez spółkę celową.
W ocenie składu orzekającego takie stanowisko wskazuje, że zdaniem zamawiającego
przedmiotem postępowania jest specyficzna usługa zapewnienia możliwości korzystania z instalacji do
mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych przez spółkę celową. Z kolei z
analizy powołanych na wstępie postanowień dotyczących kryteriów oceny ofert opisanych w
ogłoszeniu o zamówieniu wynika, że zasadniczą treścią świadczenia oczekiwanego przez
zamawiającego jest przyjęcie odpadów do instalacji, gdyż do niego odnoszą się cztery z sześciu
kryteriów oraz termin uruchomienia instalacji.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 10 Pzp pod pojęciem usługi należy rozumieć wszystkie
świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy.
W konsekwencji świadczenie wykonawcy Izba uznała ze usługę.
Nie podzielono też poglądu zamawiającego, że umowa, którą zamawiający zamierza zawrzeć z
wykonawcą nie będzie umową odpłatną w rozumieniu art. 2 pkt 13 Pzp. Sam fakt, że wykonawca nie
otrzyma wynagrodzenia bezpośrednio od zamawiającego, nie dyskwalifikuje odpłatnego charakteru
umowy. Pojęcie odpłatności umowy nie ogranicza się do świadczenie pieniężnego pochodzącego
bezpośrednio od zamawiającego. Odpłatność w dwustronnych stosunkach zobowiązujących oznacza
bowiem jedynie obowiązek zapłaty za świadczenie wzajemne, która musi stanowić korzyść majątkową
dla strony umowy. Odpłatność może mieć charakter wynagrodzenia wypłacanego bezpośrednio przez
stronę umowy, ale również strony mogą w granicach wynikających z art. 3571 k.c. inaczej ukształtować
stosunek umowny.
Odpłatność zakłada zaistnienie przysporzenia majątkowego. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z
25 marca 2010 r. w sprawie C-451/08 wywiódł, że odpłatny charakter umowy oznacza, że instytucja
zamawiająca otrzymuje z tego tytułu świadczenie w zamian za świadczenie wzajemne (Zb. Orz. 2010,
s. I-02673, pkt 48). Świadczeniem wzajemnym zamawiającego na rzecz wykonawcy w badanym
postępowaniu jest prawo do udziału w zysku spółki celowej. Udział w zysku spełnia kryterium
odpłatności.
Argument zamawiającego o hipotetycznym charakterze zysku spółki celowej nie dyskwalifikuje
umowy, którą zamawiający zamierza zawrzeć z wykonawcą, jako umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Po pierwsze, przeczą temu powołane wyżej uwarunkowania dotyczące
funkcjonowania RIPOK. Po drugie, zysk spółki celowej zależny jest w pierwszej kolejności od tego,
czy użytkowany przez nią RIPOK będzie w stanie odbierać odpady, zatem istotą zobowiązania
wykonawcy jest zapewnienie gotowości świadczenia usługi przyjęcia odpadów. Należy zwrócić
uwagę, że na gruncie zamówień publicznych istnieją usługi, przy wykonaniu których przewidzenie
rozmiaru świadczenia wykonawcy nie jest możliwe a wykonawca musi utrzymywać zdolność do
wykonania zobowiązania. Usługę taką stanowi np. zimowe utrzymanie dróg. Sam fakt, że nie
można przewidzieć rozmiaru świadczenia wykonawcy, a więc i uzyskanej przez niego korzyści
majątkowej, nie dyskwalifikuje zatem takiej umowy jako umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Również fakt wykonywania umowy w formie spółki celowej nie dyskwalifikuje danego stosunku
zobowiązaniowego jako umowy w sprawie zamówienia publicznego i wynikającego z tego
obowiązku udzielenia zamówienia na podstawie stosownych przepisów. Pogląd ten jest utrwalony
w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyroki z 18 listopada 1999 w
sprawie C-107/98 oraz z 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03).
Dostrzeżono również, że zamawiający w § 5 ustalił, że postępowanie prowadzone jest w trybie
dialogu konkurencyjnego. Trafnie zatem odczytał, że specyfika postępowania wymaga
zastosowania tego trybu przewidzianego w Prawie zamówień publicznych.
Wobec powyższych ustaleń Izba zważyła, że zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów Pzp, gdyż poszczególne postanowienia zawarte w dokumentacji postępowania nie
odpowiadają wymaganiom norm ustawowych.
Zamawiający naruszył art. 60c ust. 2 Pzp, ponieważ wyznaczył zbyt krótki termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu. Powołany przepis odsyła do art. 49 Pzp, który w
ust. 2 stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza, kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, termin składania wniosków nie może być
krótszy niż 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej. W badanym postępowaniu ogłoszenia o zamówieniu ukazało się 30 stycznia 2018 r.,
natomiast termin składania wniosków został wyznaczony na 16 lutego 2016 r. Zamawiający
dopuścił się zatem obrazy art. 60c Pzp.
W postępowaniu doszło również do naruszenia art. 60c ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oraz art. 60d ust. 2 i
3, gdyż zamawiający nie określił, ani wstępnego harmonogramu postępowania i ewentualnego
podziału dialogu na etapy, ani liczby wykonawców, których zamierza zaprosić do dialogu, ani
kryteriów selekcji, jeśli liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postepowaniu będzie
większa niż 3.
Dopuszczona przez zamawiającego w pkt II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu możliwość
modyfikacji kryteriów oceny ofert w trakcie negocjacji narusza art. 60c ust. 1 oraz art. 60d ust. 5 pkt
6 Pzp. Powołane przepisy dają wprawdzie zamawiającemu możliwość nie dokonywania w całości
opisu kryteriów, jeśli ich znaczenie lub wagi nie są możliwe do ustalenia na danym etapie
postępowania, jednak nie dozwalają na zmianę tych kryteriów. Kryteria oceny ofert mają doniosłe
znaczenie z punktu widzenia wykonawcy wchodzącego w dialog z zamawiającym dotyczący
przedsięwzięcia o złożonym charakterze, którego sposób realizacji zostanie dopiero ustalony,
zatem ustawa nie zezwala na ich zmianę.
Nie podzielono natomiast zarzutu dotyczącego opisu kryterium oceny ofert „wartość wykupu
udziałów Miasta Jasło w spółce docelowej”, któremu zarzucono brak wskazania, w jaki sposób
zamawiający obliczy tę wartość. W ocenie składu orzekającego kwestia ta może i powinna być
doprecyzowana w trakcie dialogu bez obrazy przepisów ustawy.
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia Izba zważyła, że zamawiający nie dopuścił się
naruszenia art. 29 Pzp, gdyż przepis ten nie znajduje zastosowania we wstępnej fazie
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego.
Prowadząc postępowanie w tym trybie zamawiający, na etapie publikacji ogłoszenia o zamówieniu
i zaproszenia do dialogu, nie jest zobligowany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia. Dialog konkurencyjny jest postępowaniem odkrywczym, które jest
ukierunkowane na uzyskanie przez zamawiającego wiedzy na temat rozwiązań dostępnych na
rynku i wyboru najlepszego z nich, co oznacza, że wymagania ustawy dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia, charakterystyczne dla podstawowych trybów przetargowych, nie są możliwe do
zastosowania na wstępnym etapie tej procedury. Wszczynając postepowanie w trybie dialogu
konkurencyjnego zamawiający jest zobowiązany jedynie do opisania swoich potrzeb i wymagań. W
badanym postępowaniu zamawiający dokonał tego opisu jednak z naruszeniem przepisów ustawy
oraz zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości.
Przepis art. 60c ust. 1 pkt 1 Pzp nakazuje zamawiającemu zamieszczenie w ogłoszeniu o
zamówieniu opisu potrzeb i wymagań określonych w sposób umożliwiający przygotowanie się do
dialogu lub informację o sposobie uzyskania opisu. Zamawiający wprawdzie sporządził w
załączniku nr 1 Opis potrzeb i wymagań w zakresie dotyczącym RIPOK, jednak są one
niewystarczające dla przygotowania się wykonawców do udziału w dialogu, czego wymaga
przywołany przepis. Izba podzieliła pogląd odwołującego, że stanowiące jego jedyną treść opisane
przez zamawiającego wymagania techniczne sprowadzają się zasadniczo do ogólnych regulacji
ustawowych. Zamawiający oczekuje od wykonawców dołączenia do wniosku dokumentu
zawierającego opis techniczny instalacji, przy czym nie wskakuje nawet elementów
obligatoryjnych. Trudno przecież przypuszczać, aby zamawiający nie miał oczekiwań co do
minimalnej przepustowością części instalacji, w której będą przetwarzane odpady zielone lub
wiedzy co do morfologii odpadów, które będą kierowane do instalacji, a te dane mają znaczenie
dla przygotowania się wykonawców do udziału w dialogu.
Izba nie miała wątpliwości, że przez powołane wymagania zamawiający naruszył zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, czyniąc je nieprzejrzystym. Wobec
szczątkowych danych zawartych w dokumentacji postępowania oraz ograniczeniu udziału
zamawiającego we wspólnym przedsięwzięciu jedynie do hipotetycznej partycypacji pieniężnej, nie
sposób przyjąć, że jest możliwe uczciwe konkurowanie o zamówienie wykonawców, którzy
posiadają instalację i takich, którzy dopiero ją mieliby wybudować. Dokumentacja postępowania
nie zawiera bowiem żadnych informacji, które byłyby użyteczne dla wykonawcy, który instalacji nie
posiada. Wydaje się, że minimalnym wsparciem ze strony zamawiającego powinno być wskazanie
możliwych lokalizacjami dla budowy instalacji oraz współpraca związana z możliwością uzyskania
decyzji środowiskowej, pozwolenia na budowę, pozwolenia zintegrowanego, czy statusu
regionalnej instalacji. Taki stan rzeczy tworzy jawną preferencję dla wykonawcy, który posiada
instalację do przetwarzania odpadów.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła alternatywne żądanie odwołującego i nakazała
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nagromadzenie naruszeń
przepisów ustawy w jednym postępowaniu i to dotyczących kwestii podstawowych, w tym takich
jak termin składania wniosków, brak wymaganych reguł prowadzenia postępowania,
antykonkurencyjny opis potrzeb i wymagań zamawiającego powoduje, że postępowanie nie może
być kontynuowane i podlega unieważnieniu. Zamawiający jest uprawniony i obowiązany do
dokonania opisu i ustalenia reguł obowiązujących postępowaniu zgodnie z przepisami i zasadami
ustawy. Izba nie może zamawiającego w tym zastępować. Kontynuowanie badanego
postępowania doprowadziłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, która
podlegałaby unieważnieniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm).
Przewodniczący: ................................