KIO 276/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Zuzanna Idźkowska
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 276/18
WYROK
z dnia 1 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 lutego 2018 r. przez Odwołującego – wykonawcę
ESS AUDIO sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Centrum Sztuki Mościce w Tarnowie,
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.900,00 zł (słownie: trzy
tysiące dziewięćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 276/18
Uzasadnienie
Centrum Sztuki Mościce w Tarnowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa, montaż wraz
z uruchomieniem, konfiguracją i strojeniem systemu nagłośnienia kinowego oraz szkoleniem
personelu Zamawiającego w obsłudze” (znak sprawy: CSM-AI-271-1/2018/CSM), zwane
dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 3 lutego 2018 r. pod nr 2018/S 024-050534. Tego samego dnia Zamawiający
zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na stronie internetowej.
Postanowienia SIWZ zaskarżone zostały odwołaniem wniesionym do Prezesa Izby
13 lutego 2018 r. przez wykonawcę ESS AUDIO sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach
(dalej „Odwołujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający w istotnym zakresie opisał przedmiot zamówienia
w sposób wskazujący na konkretne produkty, tym samym czyniąc wbrew
obowiązkowi prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe
traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję;
2. art. 29 ust. 1-3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia przez pośrednie
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i rozwiązań
technicznych charakterystycznych dla wyrobów konkretnego producenta,
czym uniemożliwia złożenia oferty przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę
postanowień SIWZ przez:
1. wykreślenie wymogu posiadania Konstrukcji typu „line array” z pkt 1.1
Załącznika nr 4 do SIWZ;
2. wykreślenie stwierdzenia o wymaganej klasie H oferowanego wzmacniacza lub
zmianę na doskonalszą klasę D – w odniesieniu do pkt 4.1 Załącznika nr 4 do
SIWZ;
3. wykreślenie wymogu posiadania przez wzmacniacz mocy typ 1 parametru poziomu
zniekształceń THD przy 1 kHz poniżej 0,05%” lub zamianę go na następujący
wymogu posiadania poziomu zniekształceń THD w paśmie 20Hz – 20kHz <0,5%”
– w odniesieniu do pkt 4.1 Załącznika nr 4 do SIWZ;
4. wykreślenie wymogu posiadania przez wzmacniacz mocy typ 2 parametru poziomu
zniekształceń THD przy 1 kHz poniżej 0,05%” lub zamianę go na następujący
wymóg posiadania poziomu zniekształceń THD w paśmie 20Hz – 20kHz <0,5%” –
w odniesieniu do pkt 4.2 Załącznika nr 4 do SIWZ.
Odwołujący oświadczył, że ma interes prawny w złożeniu odwołania,
ponieważ aktualne postanowienia SIWZ uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się tym
samym o przedmiotowe zamówienie. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia
postawionych przez Zamawiającego licznych, nadmiernie rygorystycznych
i nieproporcjonalnych do zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym
Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, że art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, zapewniając tym
samym realizację ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego
dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę art. 29 ust. 2 Pzp,
zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji,
niekoniecznie zaś realne uniemożliwienie takiej konkurencji.
Zgodnie z piśmiennictwem dotyczącym wyżej wskazanych norm Pzp przedmiot
zamówienia nie może być określony poprzez podanie parametrów ograniczających
konkurencję do jednego, konkretnego modelu urządzenia produkowanego przez konkretnego
producenta. Decydująca przy tym jest tzw. perspektywa wykonawcy, który musi mieć
możliwość zaoferowania produktu jemu dostępnego, spełniającego wymogi SIWZ ale wymogi
sporządzone w sposób obiektywny a nie ukierunkowane na wybór konkretnego produktu bez
możliwości zaoferowania produktu równoważnego.
Tymczasem opracowana przez Zamawiającego SIWZ określa przedmiot zamówienia
zgodnie z wyżej wskazanymi przepisami ustawy PZP jedynie w sposób pozorny.
Udostępniona w postępowaniu dokumentacja przetargowa wyraźnie wskazuje na rozwiązania
marki NOVA, będącej własnością firmy CRAAFT AUDIO GmbH. Świadczy o tym m.in. fakt,
że na rysunkach będących częścią dokumentacji technicznej umieszczono szczegółowe
nazwy modeli tej marki zastosowanych w projekcie. Parametry techniczne tych produktów
idealnie spełniają wymagania techniczne przedstawione w Załączniku nr 4 do SIWZ
(„Specyfikacja techniczna Systemu nagłośnienia kinowego”). Jest to wyraźne naruszenie
podstawowej zasady konkurencyjności w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych.
Szczegółowe wymagania przedstawione w specyfikacji technicznej uniemożliwiają
zaoferowanie rozwiązań innych producentów niż CRAAFT AUDIO GmbH,
będącego właścicielem marki NOVA. Do odwołania dołączamy naszą analizę porównawczą
oferty wiodących firm konkurencyjnych potwierdzającą brak możliwości zaoferowania
produktów innych niż marki NOVA dla poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podał, że Zamawiający w Załączniku nr 4 do SIWZ
„Specyfikacja techniczna Systemu nagłośnienia kinowego” w pkt 1.1. („Frontowy zestaw
głośnikowy zaekranowy”) określił niżej wskazany wymóg:
„Zestaw głośnikowy zaekranowy składający się z segmentu niskotonowego
i szerokopasmowego line array do zastosowań kinowych zasilany w trybie tri-amp lub
quad-amp (każda droga zasilana z niezależnego kanału wzmacniacza) […]”.
Dobrane przez Zamawiającego parametry zostały zaczerpnięte wprost z karty
katalogowej producenta urządzeń firmy CRAAFT AUDIO GmbH NOVA C-Line 63 Plus. W tym
zakresie Odwołujący wyjaśnił, że zawarty przez Zamawiającego wymóg konstrukcji typu
line array (system liniowy) jest rażącym przykładem sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w celu ograniczenia konkurencji. Wykorzystanie konstrukcji typu line array nie jest
wymagana w przypadku profesjonalnego systemu nagłośnienia kina, nie mająca uzasadnienia
funkcjonalnego oraz użytkowego, i w tym przypadku nie znajduje swojego uzasadnienia.
Przemawia za tym fakt, że prawie żaden z wiodących producentów systemów nagłośnienia
kinowego nie oferuje kinowych zestawów głośników zaekranowych o konstrukcji typu
line array.
Odwołujący podał, że na rynku występują co prawda głośniki marki
Klipsch Audio Technologies w systemie liniowym line array, jednak produkty te nie spełniają
innych wymaganych parametrów (pasma przenoszenia czy czułości), tym samym nie ma
możliwości zaoferowania tych głośników w przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo jest to
konstrukcja wymagająca konfiguracji wielomodułowej. Dostawa pojedynczego elementu nie
pozwoliłaby na poprawne nagłośnienie Sali kinowej. Tymczasem zestaw głośnikowy
NOVA C-Line 63 Plus jako jedyna spełnia wszystkie wymagane parametry przedmiotowego
postępowania i jednocześnie jest konstrukcją line array, co wynika z porównania parametrów,
które załączmy jako dowód.
Odwołujący stwierdził, że mimo posiadania w ofercie zestawy głośniowe
zaekranowych, które spełniają wszystkie wymagane parametry, i które niektórymi
parametrami przewyższają serię NOVA, nie są zbudowane w technologii line array, przez co
nie mogą być zaoferowane. Jednocześnie dochodzi do dyskryminacji wszystkich
potencjalnych wykonawców, którzy mają w swojej ofercie profesjonalne zestawy głośniowe
zaekranowe, ale nie w technologii line array.
Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający w pkt 4.1 Załącznika nr 4 do SIWZ
(Wzmacniacz mocy typ 1) określił niżej wskazane wymogi:
„Klasa H
Poziom zniekształceń THD przy 1 kHz poniżej 0,05% […]”.
Dobrane przez Zamawiającego parametry zostały zaczerpnięte wprost z karty
katalogowej producenta urządzeń firmy CRAAFT AUDIO GmbH seria NOVA X-2000.
Zamawiający wymaga, aby zaoferowany wzmacniacz typ 1 pracował w klasie H,
co jednocześnie eliminuje z postępowania wykonawców mających w swej ofercie
wzmacniacze pracujących w innej klasie np. typu D czy typu HD, A, AB itd. Podnieść należy,
że wymóg ten jest całkowicie nieuzasadniony funkcjonalnie czy użytkowo i służy jedynie
zawężeniu kręgu wykonawców.
Porównując wzmacniacz pracujący w klasie H ze wzmacniaczem pracującym w klasie
D, niesłyszalne są żadne różnice w brzmieniu, skuteczności, jakości odtwarzanego dźwięku
przy podłączeniu do tych wzmacniaczy zestawów głośnikowych. Zupełnie niezrozumiały jest
wymóg pracy wzmacniaczy typu 1 w klasie H, skoro w pkt 4.2 Załącznika nr 4 do SIWZ
„Specyfikacja techniczna Systemu nagłośnienia kinowego”, gdzie należy zaoferować
wzmacniacz mocy typ 2, Zamawiający dopuszcza pracę wzmacniacza mocy typ 2 w klasie D,
a więc już nie w klasie H.
W konsekwencji wymóg zastosowania wzmacniacza pracującego w klasie H nie jest
uzasadniony żadnymi realnymi różnicami w walorach użytkowych systemu. Zapis ten jest
podyktowany premiowaniem rozwiązania marki NOVA względem konkurencyjnych rozwiązań
pracujących w innych klasach. Klasa pracy stopnia wzmacniacza nie przenosi się na osiągane
przez niego parametry z wyjątkiem skuteczności mocy oddawanej w stosunku do mocy
pobieranej z sieci zasilającej, a najlepszym w tym zakresie rozwiązaniem jest stopień mocy
pracujący w klasie D. Co za tym idzie wzmacniacze klasy D są bardziej energooszczędne od
wzmacniaczy klasy H, co pozwoli Zamawiającemu publicznemu lepiej wydatkować środki
publiczne.
Odnosząc się do kolejnego wymogu: „Poziom zniekształceń THD przy 1 kHz poniżej
0,05%” Odwołujący wskazał, że zdecydowana większość producentów wzmacniaczy nie
używa w pomiarach, ani nie przedstawia w dokumentacji technicznej produkowanych
urządzeń parametru „Poziom zniekształceń THD przy 1 kHz”, zaś obowiązującym parametrem
dotyczącym poziomu zniekształceń THD, stosowanym przez większość renomowanych
producentów jest „Poziom zniekształceń THD w paśmie 20Hz-20 kHz". Zapewne wynika to
z tego, że parametr określający poziom zniekształceń THD dla konkretnej przetwarzanej
częstotliwości (w tym przypadku 1 kHz) jest niemiarodajny, dlatego też większość
producentów podaje jedynie całkowite zniekształcenia THD w pełnym paśmie i przy pełnej
mocy, co jest znacznie bardziej miarodajne z punktu własności użytkowych systemu.
Tak sformułowany parametr określający poziom zniekształceń THD jest tylko po to,
żeby wykluczyć innych producentów jak np. Crown, jednocześnie wskazując na wzmacniacz
NOVA X-2000, który jako jedyny spełnia techniczne wymagania Zamawiającego.
Kolejno Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w pkt 4.2 Załącznika nr 4 do SIWZ
(Wzmacniacz mocy typ 2) określił wymóg poziomu zniekształceń THD przy 1 kHz poniżej
0,05%.
Odwołujący wyjaśnił, że w odniesieniu do wskazanego opisu podnosi analogiczne
zarzuty i żądania jak w stosunku do treści pkt 4.1 Załącznika nr 4 do SIWZ. Dodał, że tak
sformułowany parametr określający poziom zniekształceń THD jest tylko po to, żeby wykluczyć
innych producentów jak np. Crown czy KCS, jednocześnie wskazując na wzmacniacz
NOVA MX 3.2K4, który jako jedyny spełnia techniczne wymagania Zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na
konkretny produkt wyczerpuje normę określoną w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy
z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),
z mocy którego czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie dostępu do rynku przez
działanie zmuszające do zakupu określonego towaru lub u określonego dostawcy.
Odwołujący załączył do odwołania tabelaryczne zestawienie kwestionowanych
wymogów Zamawiającego i parametrów technicznych urządzeń różnych marek, w tym
oferowanych przez Odwołującego (dowód O1), mające potwierdzać, że opis przedmiotu
zamówienia został skonstruowany w taki sposób, że możliwe jest zaoferowanie wyłącznie
urządzeń marki NOVA.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że opis
przedmiotu zamówienia ma zapewnić mu uzyskanie najnowszych rozwiązań
technologicznych, a ponadto że wymagania SIWZ spełniają jeszcze inne, dostępne na rynku
urządzenia.
Na potwierdzenie tej okoliczności Zamawiający wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. zestawienia tabelarycznego sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik
nr 4 do SIWZ, zawierającego opis przedmiotu zamówienia oraz zidentyfikowane
przez Zamawiającego urządzenia różnych producentów,
spełniające kwestionowane odwołaniem wymagania SIWZ (dowód Z1),
2. kart katalogowych urządzeń LW 8007-TRI oraz Christie Vive Audio LA Series (LA5
line array loudspeaker i S218 cinem subwoofer) – w zakresie poz. 1.1 załącznika
nr 4 do SIWZ (dowód Z2);
3. kart katalogowych urządzeń RAM Audio ZETTA Series (Z-220) i QSC DCA
2-channel digital cinema amplifier (DCA3422) – w zakresie poz. 4.1 załącznika nr 4
do SIWZ (dowód Z3);
4. kart katalogowych urządzeń RAM Audio MDi Series (MDI4-6K) i QSC DCA DPA-Q
Series Multi-Channel Network Amplifiers (DPA4.2Q) – w zakresie poz. 4.2
załącznika nr 4 do SIWZ (dowód Z4).
Odwołujący podtrzymał na rozprawie zaprezentowane w odwołaniu stanowisko,
wnosząc dodatkowo o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. listy instalacji kinowych zrealizowanych przez Odwołującego w latach 2003-2017,
niespełniających wymogu line array (dowód O2);
2. artykułu prasowego Piotra Góreckiego „Wzmacniacze klasy A do Z, a nawet jeszcze
dalej…”, Elektronika Praktyczna 8/2008 (dowód O3).
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołani, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, dokumentów załączonych do
odwołania i przedstawionych przez strony na rozprawie oraz pisma Zamawiającego
z 23 lutego 2018 r., stanowiącego odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ
(dowód Z5). W oparciu o wymienione dokumenty skład orzekający uznał, że stan faktyczny
(brzmienie kwestionowanych postanowień SIWZ) jest niesporny i nie wymaga dodatkowego
omówienia.
W powyższych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
Kwestia formułowania postanowień SIWZ odnoszących się do przedmiotu zamówienia
była wielokrotnie poruszana zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie. W konsekwencji,
skład orzekający, jedynie dla porządku i bez odwoływania się do konkretnych orzeczeń
i poglądów, wskazuje, że uprawnieniem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. Nie jest przy tym tak, jak usiłował
przekonywać Odwołujący, że postanowienia SIWZ muszą wprost wskazywać,
czy w jakikolwiek sposób tłumaczyć cel, który przyświecał Zamawiającemu w ich
sformułowaniu. Kwestia ta, w razie sporu mającego za przedmiot postanowienia SIWZ,
podlega ocenie Izby pod kątem niżej wskazanych wytycznych. Są nimi:
1. obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie ofert (art. 29 ust. 1 Pzp);
2. zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą
konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp); oraz
3. zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje
produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to
doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub
produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia
i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Zdaniem Izby, w kontekście przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie
dowodów, nie można w tej sprawie twierdzić choćby o uprawdopodobnieniu naruszenia przez
Zamawiającego zasad wynikających z przywołanych powyżej przepisów.
Zamawiający – odpierając podstawową tezę odwołania o możliwości zaoferowania
urządzeń pochodzących wyłącznie od jednego producenta – przedstawił w odniesieniu do
każdej kwestionowanej pozycji załącznika nr 4 do SIWZ, dowody świadczące o możliwości
zaoferowania urządzeń innych jeszcze producentów (dowody Z1-Z4). Odwołujący nie podjął
rzeczowej polemiki z tym materiałem dowodowym. Nie sposób za takową uznać ogólnikowego
stwierdzenia, że przedstawione karty katalogowe nie dotyczą sprzętu do profesjonalnych
zastosowań kinowych. Zdaniem Izby, nawet jeśli stwierdzenie o przeznaczeniu sprzętu nie
znajduje odzwierciedlenia w treści dokumentu, który go charakteryzuje, to o możliwości
zastosowania sprzętu w konkretnym charakterze świadczą równie dobrze parametry,
którymi jest opisany. Odwołujący nie przedstawił dowodów, ani nawet argumentów
uzasadniających postawioną tezę.
Skład orzekający podkreśla, że nawet jeśli pierwotne brzmienie postanowień SIWZ
wskazywało bez uzasadnienia na urządzenia konkretnego producenta, czy to przez podanie
jego nazwy, czy przez dobór określonych parametrów, to poddane kontroli Izby postanowienia
SIWZ, przy uwzględnieniu ich zmiany wynikającej z dowodu Z5, pozbawione są takich
nieprawidłowości, co znajduje potwierdzenie w dowodach Z1-Z4.
Powyższej oceny nie zmieniają przedstawione przez Odwołującego dowody.
W szczególności, w kontekście omówionego powyżej materiału dowodowego,
pozbawione mocy dowodowej było załączone do odwołania zestawienie stanowiące dowód
O1. Dobór wskazanych w nim urządzeń niespełniających kwestionowanych wymogów SIWZ
świadczyć może co najwyżej o nie dość dokładnym rozpoznaniu rynku lub o bezpodstawnej
próbie dostosowania postanowień SIWZ do potrzeb Odwołującego, tj. takiego ich
ukształtowania, aby dopuszczone zostały urządzenia znajdujące się w jego ofercie handlowej.
Z kolei dowody O2 i O3 nic do sprawy nie wnoszą. Nie jest bowiem istotne ile i kiedy
Odwołujący dostarczył systemów nagłośnienia o właściwościach innych niż wymagane przez
Zamawiającego, ani ustalanie wyższości technicznej klas wzmacniaczy. Notabene, w zakresie
drugiej z okoliczności, biorąc pod uwagę zawarte w odwołaniu twierdzenia (str. 6),
Odwołujący usiłował wymusić na Zamawiającym bardziej rygorystyczne wymagania dla
klasy wzmacniacza, co pozostaje w sprzeczności z intencją odwołania, które – w przekonaniu
Odwołującego – miało zmierzać do zwiększenia konkurencyjności w Postępowaniu.
W konsekwencji chybione były również zarzuty naruszenia art. 7 Pzp i art. 15 ust. 1 pkt
5 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt w zw. z § 3 pkt 2 li. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
WYROK
z dnia 1 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 lutego 2018 r. przez Odwołującego – wykonawcę
ESS AUDIO sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Centrum Sztuki Mościce w Tarnowie,
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.900,00 zł (słownie: trzy
tysiące dziewięćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 276/18
Uzasadnienie
Centrum Sztuki Mościce w Tarnowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa, montaż wraz
z uruchomieniem, konfiguracją i strojeniem systemu nagłośnienia kinowego oraz szkoleniem
personelu Zamawiającego w obsłudze” (znak sprawy: CSM-AI-271-1/2018/CSM), zwane
dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 3 lutego 2018 r. pod nr 2018/S 024-050534. Tego samego dnia Zamawiający
zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na stronie internetowej.
Postanowienia SIWZ zaskarżone zostały odwołaniem wniesionym do Prezesa Izby
13 lutego 2018 r. przez wykonawcę ESS AUDIO sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach
(dalej „Odwołujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający w istotnym zakresie opisał przedmiot zamówienia
w sposób wskazujący na konkretne produkty, tym samym czyniąc wbrew
obowiązkowi prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe
traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję;
2. art. 29 ust. 1-3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia przez pośrednie
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i rozwiązań
technicznych charakterystycznych dla wyrobów konkretnego producenta,
czym uniemożliwia złożenia oferty przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę
postanowień SIWZ przez:
1. wykreślenie wymogu posiadania Konstrukcji typu „line array” z pkt 1.1
Załącznika nr 4 do SIWZ;
2. wykreślenie stwierdzenia o wymaganej klasie H oferowanego wzmacniacza lub
zmianę na doskonalszą klasę D – w odniesieniu do pkt 4.1 Załącznika nr 4 do
SIWZ;
3. wykreślenie wymogu posiadania przez wzmacniacz mocy typ 1 parametru poziomu
zniekształceń THD przy 1 kHz poniżej 0,05%” lub zamianę go na następujący
wymogu posiadania poziomu zniekształceń THD w paśmie 20Hz – 20kHz <0,5%”
– w odniesieniu do pkt 4.1 Załącznika nr 4 do SIWZ;
4. wykreślenie wymogu posiadania przez wzmacniacz mocy typ 2 parametru poziomu
zniekształceń THD przy 1 kHz poniżej 0,05%” lub zamianę go na następujący
wymóg posiadania poziomu zniekształceń THD w paśmie 20Hz – 20kHz <0,5%” –
w odniesieniu do pkt 4.2 Załącznika nr 4 do SIWZ.
Odwołujący oświadczył, że ma interes prawny w złożeniu odwołania,
ponieważ aktualne postanowienia SIWZ uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się tym
samym o przedmiotowe zamówienie. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia
postawionych przez Zamawiającego licznych, nadmiernie rygorystycznych
i nieproporcjonalnych do zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym
Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, że art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, zapewniając tym
samym realizację ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego
dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę art. 29 ust. 2 Pzp,
zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji,
niekoniecznie zaś realne uniemożliwienie takiej konkurencji.
Zgodnie z piśmiennictwem dotyczącym wyżej wskazanych norm Pzp przedmiot
zamówienia nie może być określony poprzez podanie parametrów ograniczających
konkurencję do jednego, konkretnego modelu urządzenia produkowanego przez konkretnego
producenta. Decydująca przy tym jest tzw. perspektywa wykonawcy, który musi mieć
możliwość zaoferowania produktu jemu dostępnego, spełniającego wymogi SIWZ ale wymogi
sporządzone w sposób obiektywny a nie ukierunkowane na wybór konkretnego produktu bez
możliwości zaoferowania produktu równoważnego.
Tymczasem opracowana przez Zamawiającego SIWZ określa przedmiot zamówienia
zgodnie z wyżej wskazanymi przepisami ustawy PZP jedynie w sposób pozorny.
Udostępniona w postępowaniu dokumentacja przetargowa wyraźnie wskazuje na rozwiązania
marki NOVA, będącej własnością firmy CRAAFT AUDIO GmbH. Świadczy o tym m.in. fakt,
że na rysunkach będących częścią dokumentacji technicznej umieszczono szczegółowe
nazwy modeli tej marki zastosowanych w projekcie. Parametry techniczne tych produktów
idealnie spełniają wymagania techniczne przedstawione w Załączniku nr 4 do SIWZ
(„Specyfikacja techniczna Systemu nagłośnienia kinowego”). Jest to wyraźne naruszenie
podstawowej zasady konkurencyjności w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych.
Szczegółowe wymagania przedstawione w specyfikacji technicznej uniemożliwiają
zaoferowanie rozwiązań innych producentów niż CRAAFT AUDIO GmbH,
będącego właścicielem marki NOVA. Do odwołania dołączamy naszą analizę porównawczą
oferty wiodących firm konkurencyjnych potwierdzającą brak możliwości zaoferowania
produktów innych niż marki NOVA dla poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podał, że Zamawiający w Załączniku nr 4 do SIWZ
„Specyfikacja techniczna Systemu nagłośnienia kinowego” w pkt 1.1. („Frontowy zestaw
głośnikowy zaekranowy”) określił niżej wskazany wymóg:
„Zestaw głośnikowy zaekranowy składający się z segmentu niskotonowego
i szerokopasmowego line array do zastosowań kinowych zasilany w trybie tri-amp lub
quad-amp (każda droga zasilana z niezależnego kanału wzmacniacza) […]”.
Dobrane przez Zamawiającego parametry zostały zaczerpnięte wprost z karty
katalogowej producenta urządzeń firmy CRAAFT AUDIO GmbH NOVA C-Line 63 Plus. W tym
zakresie Odwołujący wyjaśnił, że zawarty przez Zamawiającego wymóg konstrukcji typu
line array (system liniowy) jest rażącym przykładem sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w celu ograniczenia konkurencji. Wykorzystanie konstrukcji typu line array nie jest
wymagana w przypadku profesjonalnego systemu nagłośnienia kina, nie mająca uzasadnienia
funkcjonalnego oraz użytkowego, i w tym przypadku nie znajduje swojego uzasadnienia.
Przemawia za tym fakt, że prawie żaden z wiodących producentów systemów nagłośnienia
kinowego nie oferuje kinowych zestawów głośników zaekranowych o konstrukcji typu
line array.
Odwołujący podał, że na rynku występują co prawda głośniki marki
Klipsch Audio Technologies w systemie liniowym line array, jednak produkty te nie spełniają
innych wymaganych parametrów (pasma przenoszenia czy czułości), tym samym nie ma
możliwości zaoferowania tych głośników w przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo jest to
konstrukcja wymagająca konfiguracji wielomodułowej. Dostawa pojedynczego elementu nie
pozwoliłaby na poprawne nagłośnienie Sali kinowej. Tymczasem zestaw głośnikowy
NOVA C-Line 63 Plus jako jedyna spełnia wszystkie wymagane parametry przedmiotowego
postępowania i jednocześnie jest konstrukcją line array, co wynika z porównania parametrów,
które załączmy jako dowód.
Odwołujący stwierdził, że mimo posiadania w ofercie zestawy głośniowe
zaekranowych, które spełniają wszystkie wymagane parametry, i które niektórymi
parametrami przewyższają serię NOVA, nie są zbudowane w technologii line array, przez co
nie mogą być zaoferowane. Jednocześnie dochodzi do dyskryminacji wszystkich
potencjalnych wykonawców, którzy mają w swojej ofercie profesjonalne zestawy głośniowe
zaekranowe, ale nie w technologii line array.
Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający w pkt 4.1 Załącznika nr 4 do SIWZ
(Wzmacniacz mocy typ 1) określił niżej wskazane wymogi:
„Klasa H
Poziom zniekształceń THD przy 1 kHz poniżej 0,05% […]”.
Dobrane przez Zamawiającego parametry zostały zaczerpnięte wprost z karty
katalogowej producenta urządzeń firmy CRAAFT AUDIO GmbH seria NOVA X-2000.
Zamawiający wymaga, aby zaoferowany wzmacniacz typ 1 pracował w klasie H,
co jednocześnie eliminuje z postępowania wykonawców mających w swej ofercie
wzmacniacze pracujących w innej klasie np. typu D czy typu HD, A, AB itd. Podnieść należy,
że wymóg ten jest całkowicie nieuzasadniony funkcjonalnie czy użytkowo i służy jedynie
zawężeniu kręgu wykonawców.
Porównując wzmacniacz pracujący w klasie H ze wzmacniaczem pracującym w klasie
D, niesłyszalne są żadne różnice w brzmieniu, skuteczności, jakości odtwarzanego dźwięku
przy podłączeniu do tych wzmacniaczy zestawów głośnikowych. Zupełnie niezrozumiały jest
wymóg pracy wzmacniaczy typu 1 w klasie H, skoro w pkt 4.2 Załącznika nr 4 do SIWZ
„Specyfikacja techniczna Systemu nagłośnienia kinowego”, gdzie należy zaoferować
wzmacniacz mocy typ 2, Zamawiający dopuszcza pracę wzmacniacza mocy typ 2 w klasie D,
a więc już nie w klasie H.
W konsekwencji wymóg zastosowania wzmacniacza pracującego w klasie H nie jest
uzasadniony żadnymi realnymi różnicami w walorach użytkowych systemu. Zapis ten jest
podyktowany premiowaniem rozwiązania marki NOVA względem konkurencyjnych rozwiązań
pracujących w innych klasach. Klasa pracy stopnia wzmacniacza nie przenosi się na osiągane
przez niego parametry z wyjątkiem skuteczności mocy oddawanej w stosunku do mocy
pobieranej z sieci zasilającej, a najlepszym w tym zakresie rozwiązaniem jest stopień mocy
pracujący w klasie D. Co za tym idzie wzmacniacze klasy D są bardziej energooszczędne od
wzmacniaczy klasy H, co pozwoli Zamawiającemu publicznemu lepiej wydatkować środki
publiczne.
Odnosząc się do kolejnego wymogu: „Poziom zniekształceń THD przy 1 kHz poniżej
0,05%” Odwołujący wskazał, że zdecydowana większość producentów wzmacniaczy nie
używa w pomiarach, ani nie przedstawia w dokumentacji technicznej produkowanych
urządzeń parametru „Poziom zniekształceń THD przy 1 kHz”, zaś obowiązującym parametrem
dotyczącym poziomu zniekształceń THD, stosowanym przez większość renomowanych
producentów jest „Poziom zniekształceń THD w paśmie 20Hz-20 kHz". Zapewne wynika to
z tego, że parametr określający poziom zniekształceń THD dla konkretnej przetwarzanej
częstotliwości (w tym przypadku 1 kHz) jest niemiarodajny, dlatego też większość
producentów podaje jedynie całkowite zniekształcenia THD w pełnym paśmie i przy pełnej
mocy, co jest znacznie bardziej miarodajne z punktu własności użytkowych systemu.
Tak sformułowany parametr określający poziom zniekształceń THD jest tylko po to,
żeby wykluczyć innych producentów jak np. Crown, jednocześnie wskazując na wzmacniacz
NOVA X-2000, który jako jedyny spełnia techniczne wymagania Zamawiającego.
Kolejno Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w pkt 4.2 Załącznika nr 4 do SIWZ
(Wzmacniacz mocy typ 2) określił wymóg poziomu zniekształceń THD przy 1 kHz poniżej
0,05%.
Odwołujący wyjaśnił, że w odniesieniu do wskazanego opisu podnosi analogiczne
zarzuty i żądania jak w stosunku do treści pkt 4.1 Załącznika nr 4 do SIWZ. Dodał, że tak
sformułowany parametr określający poziom zniekształceń THD jest tylko po to, żeby wykluczyć
innych producentów jak np. Crown czy KCS, jednocześnie wskazując na wzmacniacz
NOVA MX 3.2K4, który jako jedyny spełnia techniczne wymagania Zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na
konkretny produkt wyczerpuje normę określoną w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy
z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),
z mocy którego czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie dostępu do rynku przez
działanie zmuszające do zakupu określonego towaru lub u określonego dostawcy.
Odwołujący załączył do odwołania tabelaryczne zestawienie kwestionowanych
wymogów Zamawiającego i parametrów technicznych urządzeń różnych marek, w tym
oferowanych przez Odwołującego (dowód O1), mające potwierdzać, że opis przedmiotu
zamówienia został skonstruowany w taki sposób, że możliwe jest zaoferowanie wyłącznie
urządzeń marki NOVA.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że opis
przedmiotu zamówienia ma zapewnić mu uzyskanie najnowszych rozwiązań
technologicznych, a ponadto że wymagania SIWZ spełniają jeszcze inne, dostępne na rynku
urządzenia.
Na potwierdzenie tej okoliczności Zamawiający wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. zestawienia tabelarycznego sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik
nr 4 do SIWZ, zawierającego opis przedmiotu zamówienia oraz zidentyfikowane
przez Zamawiającego urządzenia różnych producentów,
spełniające kwestionowane odwołaniem wymagania SIWZ (dowód Z1),
2. kart katalogowych urządzeń LW 8007-TRI oraz Christie Vive Audio LA Series (LA5
line array loudspeaker i S218 cinem subwoofer) – w zakresie poz. 1.1 załącznika
nr 4 do SIWZ (dowód Z2);
3. kart katalogowych urządzeń RAM Audio ZETTA Series (Z-220) i QSC DCA
2-channel digital cinema amplifier (DCA3422) – w zakresie poz. 4.1 załącznika nr 4
do SIWZ (dowód Z3);
4. kart katalogowych urządzeń RAM Audio MDi Series (MDI4-6K) i QSC DCA DPA-Q
Series Multi-Channel Network Amplifiers (DPA4.2Q) – w zakresie poz. 4.2
załącznika nr 4 do SIWZ (dowód Z4).
Odwołujący podtrzymał na rozprawie zaprezentowane w odwołaniu stanowisko,
wnosząc dodatkowo o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. listy instalacji kinowych zrealizowanych przez Odwołującego w latach 2003-2017,
niespełniających wymogu line array (dowód O2);
2. artykułu prasowego Piotra Góreckiego „Wzmacniacze klasy A do Z, a nawet jeszcze
dalej…”, Elektronika Praktyczna 8/2008 (dowód O3).
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołani, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, dokumentów załączonych do
odwołania i przedstawionych przez strony na rozprawie oraz pisma Zamawiającego
z 23 lutego 2018 r., stanowiącego odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ
(dowód Z5). W oparciu o wymienione dokumenty skład orzekający uznał, że stan faktyczny
(brzmienie kwestionowanych postanowień SIWZ) jest niesporny i nie wymaga dodatkowego
omówienia.
W powyższych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
Kwestia formułowania postanowień SIWZ odnoszących się do przedmiotu zamówienia
była wielokrotnie poruszana zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie. W konsekwencji,
skład orzekający, jedynie dla porządku i bez odwoływania się do konkretnych orzeczeń
i poglądów, wskazuje, że uprawnieniem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. Nie jest przy tym tak, jak usiłował
przekonywać Odwołujący, że postanowienia SIWZ muszą wprost wskazywać,
czy w jakikolwiek sposób tłumaczyć cel, który przyświecał Zamawiającemu w ich
sformułowaniu. Kwestia ta, w razie sporu mającego za przedmiot postanowienia SIWZ,
podlega ocenie Izby pod kątem niżej wskazanych wytycznych. Są nimi:
1. obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie ofert (art. 29 ust. 1 Pzp);
2. zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą
konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp); oraz
3. zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje
produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to
doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub
produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia
i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Zdaniem Izby, w kontekście przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie
dowodów, nie można w tej sprawie twierdzić choćby o uprawdopodobnieniu naruszenia przez
Zamawiającego zasad wynikających z przywołanych powyżej przepisów.
Zamawiający – odpierając podstawową tezę odwołania o możliwości zaoferowania
urządzeń pochodzących wyłącznie od jednego producenta – przedstawił w odniesieniu do
każdej kwestionowanej pozycji załącznika nr 4 do SIWZ, dowody świadczące o możliwości
zaoferowania urządzeń innych jeszcze producentów (dowody Z1-Z4). Odwołujący nie podjął
rzeczowej polemiki z tym materiałem dowodowym. Nie sposób za takową uznać ogólnikowego
stwierdzenia, że przedstawione karty katalogowe nie dotyczą sprzętu do profesjonalnych
zastosowań kinowych. Zdaniem Izby, nawet jeśli stwierdzenie o przeznaczeniu sprzętu nie
znajduje odzwierciedlenia w treści dokumentu, który go charakteryzuje, to o możliwości
zastosowania sprzętu w konkretnym charakterze świadczą równie dobrze parametry,
którymi jest opisany. Odwołujący nie przedstawił dowodów, ani nawet argumentów
uzasadniających postawioną tezę.
Skład orzekający podkreśla, że nawet jeśli pierwotne brzmienie postanowień SIWZ
wskazywało bez uzasadnienia na urządzenia konkretnego producenta, czy to przez podanie
jego nazwy, czy przez dobór określonych parametrów, to poddane kontroli Izby postanowienia
SIWZ, przy uwzględnieniu ich zmiany wynikającej z dowodu Z5, pozbawione są takich
nieprawidłowości, co znajduje potwierdzenie w dowodach Z1-Z4.
Powyższej oceny nie zmieniają przedstawione przez Odwołującego dowody.
W szczególności, w kontekście omówionego powyżej materiału dowodowego,
pozbawione mocy dowodowej było załączone do odwołania zestawienie stanowiące dowód
O1. Dobór wskazanych w nim urządzeń niespełniających kwestionowanych wymogów SIWZ
świadczyć może co najwyżej o nie dość dokładnym rozpoznaniu rynku lub o bezpodstawnej
próbie dostosowania postanowień SIWZ do potrzeb Odwołującego, tj. takiego ich
ukształtowania, aby dopuszczone zostały urządzenia znajdujące się w jego ofercie handlowej.
Z kolei dowody O2 i O3 nic do sprawy nie wnoszą. Nie jest bowiem istotne ile i kiedy
Odwołujący dostarczył systemów nagłośnienia o właściwościach innych niż wymagane przez
Zamawiającego, ani ustalanie wyższości technicznej klas wzmacniaczy. Notabene, w zakresie
drugiej z okoliczności, biorąc pod uwagę zawarte w odwołaniu twierdzenia (str. 6),
Odwołujący usiłował wymusić na Zamawiającym bardziej rygorystyczne wymagania dla
klasy wzmacniacza, co pozostaje w sprzeczności z intencją odwołania, które – w przekonaniu
Odwołującego – miało zmierzać do zwiększenia konkurencyjności w Postępowaniu.
W konsekwencji chybione były również zarzuty naruszenia art. 7 Pzp i art. 15 ust. 1 pkt
5 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt w zw. z § 3 pkt 2 li. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….