KIO 290/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 290/18
WYROK
z dnia 5 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2018 roku przez
wykonawcę Mo-Bruk Spółka Akcyjna w Niecwi w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Szczecinie
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mo-Bruk Spółka Akcyjna w Niecwi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Mo-Bruk Spółka
Akcyjna w Niecwi tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Mo-Bruk Spółka Akcyjna w Niecwi na rzecz Zakładu
Unieszkodliwiania Odpadów Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie
kwotę: 4 953 zł 41 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt trzy złote czterdzieści
jeden groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 290/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Sp. z o.o. w Szczecinie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywny odbiór (wywóz
i przetworzenie) odpadów z Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów w Szczecinie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 16 lutego 2018 roku wykonawca Mo-BRUK SA w Niecwi (dalej: odwołujący)
wniósł odwołanie od niezgodnych – jego zdaniem – z przepisami ustawy P.z.p. czynności i
zaniechań zamawiającego dokonanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w ramach części 2, polegających na:
1) poprawieniu omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego, skutkujących
zmniejszeniem ceny oferty odwołującego o 502 176,00 zł,
2) zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty,
3) zaniechaniu poprawienia w ofercie odwołującego innych omyłek w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3) uPzp,
4) dokonaniu oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego
z przyjęciem, jako ceny oferty odwołującego, błędnej kwoty, tj. 6 277 200, 00 zł.
W związku z zaskarżonymi czynnościami i zaniechaniami, odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy P.z.p., które miało istotny
wpływ na wynik postępowania:
— art. 87 ust. 2 pkt 2 poprzez błędną kwalifikację omyłek stwierdzonych w ofercie
odwołującego jako rachunkowych i ich poprawę w trybie ww. przepisu,
— art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty, co doprowadziło do wadliwej interpretacji treści oferty odwołującego i poprawienia
omyłek w sposób sprzeczny z rzeczywistą wolą odwołującego,
— art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez jego niezastosowanie, co skutkowało dokonaniem w
ofercie odwołującego poprawek istotnie zmieniających treść oferty odwołującego bez jego
zgody oraz nieprawidłowym przyjęciem przez zamawiającego kwoty 6 277 200, 00 zł jako
podstawy oceny oferty odwołującego i w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty
odwołującego z ww. ceną oferty, czym zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
W świetle powyższych zarzutów, odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) unieważnienia czynności poprawy omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego,
c) powtórzenia czynności oceny ofert, a w jej wyniku dokonania poprawy w ofercie
odwołującego innych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania,
d) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia, w szczególności powołanych w uzasadnieniu odwołania,
3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, według norm przepisanych.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
powołanych przepisów ustawy P.z.p.. Oferta odwołującego została wybrana jako
najkorzystniejsza. Czynności i zaniechania zamawiającego narażają odwołującego na
znaczny uszczerbek majątkowy, polegający na zawarciu umowy przewidującej
wynagrodzenie aż o 502 176,00 zł niższe od zaproponowanego w ofercie. Obniżone
wynagrodzenie odwołującego nie tylko nie zapewnia odwołującemu godziwego zysku, ale
może narazić go na straty, prowadząc do istotnego pokrzywdzenia odwołującego. W
przypadku zaś rezygnacji z zawarcia umowy, odwołującemu grozi utrata wniesionego
wadium.
Odwołujący podkreślił, że niezwłocznie zareagował na czynność poprawienia omyłek
w jego ofercie, sprzeciwiając się jej, w pismach skierowanych do zamawiającego w dniach
29 grudnia 2017 r. i 15 stycznia 2018 r. Mając na uwadze, że z treści rzeczonych pism
zamawiający powziął wiedzę o tym, że wskutek dokonanej przez zamawiającego poprawy
omyłek doszło do istotnego zniekształcenia oświadczenia woli odwołującego, odwołujący
pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej, zamawiający skoryguje swoje wadliwe czynności. Dopiero z treści
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, otrzymanego w dniu 6 lutego 2018r.,
odwołujący dowiedział się, że jego wyjaśnienia nie zostały jednak przez zamawiającego
uwzględnione i że do oceny jego oferty zamawiający ostatecznie przyjął błędną kwotę
6 277 200, 00 zł jako cenę oferty.
Odwołujący wskazał, że sam fakt poprawienia przez zamawiającego omyłek w ofercie
odwołującego w dniu 18 grudnia 2017 r., na ww. moment, nie powodował jeszcze naruszenia
interesu odwołującego, gdyż nie doszło jeszcze wówczas do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Stwierdził, że w świetle jedynego kryterium oceny ofert (tj. cena - waga
100%), oferta wykonawcy nie plasowała się na pierwszej pozycji. Nie istniała zatem
wówczas podstawa do skorzystania przez odwołującego ze środka ochrony prawnej.
Dopiero z chwilą przedstawienia przez zamawiającego wyników oceny ofert i dokonania
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, zaistniała podstawa do wniesienia
niniejszego odwołania. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lipca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1448/17).
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał poprawy jego oferty na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 2 w sposób nieuprawniony. Oferta odwołującego zawierała nieprawidłowości mające
niewątpliwie charakter omyłek, popełnionych w sposób niezamierzony, wskutek zwyczajnego
niedopatrzenia. Błędne wskazano jedynie ceny jednostkowe (netto zamiast brutto),
natomiast łączne kwoty za poszczególne zadania oraz całkowita cena oferty zostały podane
prawidłowo, w wartościach brutto, co odwołujący wyjaśnił zamawiającemu w piśmie z dnia
29 grudnia 2017 r. Nie są to jednak oczywiste omyłki rachunkowe. Omyłką rachunkową jest
bowiem błąd popełniony przez wykonawcę przy obliczaniu ceny, a polegający na otrzymaniu
nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego. Z istoty przepisu wynika, że aby
stwierdzić, że została popełniona oczywista omyłka rachunkowa, musi wystąpić błąd w
przeprowadzonych przez wykonawcę działaniach arytmetycznych. Tymczasem w ofercie
odwołującego nie doszło do błędu przy działaniach arytmetycznych. Wskazanie ceny
jednostkowej netto zamiast brutto nie polega na otrzymaniu nieprawidłowego działania
arytmetycznego. Ceny jednostkowe nie są wynikiem działań arytmetycznych. Skoro istotą
rozbieżności w ofercie odwołującego nie był błąd w działaniach na liczbach, nie było podstaw
do zakwalifikowania omyłek jako rachunkowych.
Odwołujący wskazał, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) nie
zawiera żadnych szczegółowych instrukcji ani wzoru do obliczenia ceny oferty. Zamawiający
w s.i.w.z. zobligował wykonawców jedynie do podania ceny łącznej oferty, wraz z rozbiciem
na poszczególne zadania, a ceny te miały uwzględniać określone przez zamawiającego
ilości poszczególnych rodzajów odpadów. Jak wynika z rozdz. XII ust. 2 s.i.w.z. (Sposób
obliczenia ceny oferty), „Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej s.i.w.z.”. Zgodnie z
postanowieniami rozdz. XIII s.i.w.z., ocena ofert miała zostać dokonana na podstawie
łącznych cen brutto. W formularzu ofertowym wskazano, iż: „Wykonawca oferuje realizację
części 2 za łączną cenę brutto (słownie ), w tym: ”
W ocenie odwołującego, powyższe zapisy formularza ofertowego sugerują, że łączną
cenę brutto oferty należało „rozbić” poniżej na poszczególne zadania, co odwołujący uczynił.
Suma wskazanych w ofercie kwot brutto za poszczególne zadania odpowiada łącznej cenie
brutto oferty.
Odwołujący wskazał, że skoro w świetle postanowień s.i.w.z., uprawnionym było
przyjęcie, że „punktem wyjściowym” do poprawy omyłek winna być cena oferty brutto,
zamawiający miał wystarczające dane do prawidłowego ustalenia cen jednostkowych w
oparciu o informacje zawarte w ofercie. Dokonując dzielenia podanych kwot brutto za
poszczególne zadania przez ilość odpadów, zamawiający otrzymałby prawidłowe ceny
jednostkowe brutto za 1 Mg odpadów danego rodzaju, bez zmiany zaoferowanej łącznej
ceny brutto oferty.
Odwołujący podniósł, że zamawiający winien był zwrócić się do niego o wyjaśnienie
treści złożonej oferty w zakresie ceny, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., czego
jednak zaniechał. W piśmie z dnia 29 grudnia 2017 r. odwołujący poinformował
zamawiającego, że nie wyraża zgody na dokonaną zmianę oraz udzielił zamawiającemu
szczegółowych wyjaśnień, wskazując, jaka była jego rzeczywista intencja i jak powinny się
kształtować prawidłowo wartości oferty.
Zamawiający miał zatem na etapie badania ofert (tj. najpóźniej z chwilą otrzymania
pisma odwołującego z dnia 29 grudnia 2017 r.) wiedzę o tym, że omyłki w ofercie
odwołującego wystąpiły w innym miejscu niż zakładał oraz że nie miały charakteru omyłek
rachunkowych, jak błędnie zamawiający przyjął. Zamawiający miał też świadomość, że
poprawy omyłek dokonał w sposób zupełnie sprzeczny z rzeczywistą intencją i wolą
odwołującego. Pomimo tego, zamawiający czynności swojej jednak nie skorygował, ale
dokonał oceny oferty odwołującego przyjmując do obliczeń błędną cenę oferty odwołującego,
o czym odwołujący dowiedział się z treści pisma z dnia 6 lutego 2018 r. informującego o
wynikach oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., odwołujący podniósł,
że popełnione w jego ofercie omyłki mieszczą się w kategorii tzw. innych omyłek w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. i dokonując korekty w treści jego oferty,
zamawiający winien był zastosować tryb przewidziany w tym przepisie.
Podanie przez odwołującego cen jednostkowych netto zamiast brutto miało charakter
przypadkowy, niezamierzony, a nie było wynikiem świadomego działania Odwołującego.
Spowodowało także niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, tj. wymaganiem podania w
formularzu ofertowym cen jednostkowych brutto za 1 Mg odpadów danego rodzaju.
Odwołujący wskazał, że poprawa omyłek w ofercie odwołującego powinna zostać
dokonana przez zamawiającego w następujący sposób:
„Wykonawca oferuje realizację części 2 za łączną cenę brutto 6 779 376,00 (słownie sześć
milionów siedemset siedemdziesiąt dziewięć tysięcy trzysta siedemdziesiąt sześć złotych
00/100), w tym:
— cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 05*): 394,00 425,52 zł
(w tym podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 1 276 560,00 zł brutto
za odbiór i zagospodarowanie 3000 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 05*).
— cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 06*): 394,00 425,52 zł
(w tym podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 638 280,00 zł brutto za
odbiór i zagospodarowanie 1500 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 06).
— cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 11*): 570,00 615,60 zł
(w tym podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 615 600,00 zł brutto za
odbiór i zagospodarowanie 1000 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 11*).
— cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 13*): 4-39,00 463,32 zł
(w tym podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 138 996,00 zł brutto za
odbiór i zagospodarowanie 300 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 13*).
— cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 15*): 429,00 463,32 zł
(w tym podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 3 243 240,00 zł brutto
za odbiór i zagospodarowanie 7000 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 15*).
— cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 99): 321,00 346,68 zł (w
tym podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 866 700,00 zł brutto za
odbiór i zagospodarowanie 2500 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 99)”.
W ocenie odwołującego, przeszkodą do poprawienia przez zamawiającego ww.
omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. nie może być okoliczność, że informacje do
dokonania poprawy zamawiający uzyskał częściowo z wyjaśnień odwołującego z dnia 29
grudnia 2017 r. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 13 czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1088/17).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 lutego 2018 roku wniósł o:
1) pozostawienie bez rozpoznania zarzutu poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie
odwołującego, skutkujących zmniejszeniem ceny oferty odwołującego o 502 176,00
zł z uwagi na wniesienie terminu określonego w ustawie, to jest na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.,
2) oddalenie odwołania,
3) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
zgodnie z rachunkami złożonymi w toku rozprawy.
W ocenie zamawiającego, zarzut dotyczący poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie
odwołującego jest zarzutem spóźnionym. Zamawiający zawiadomił odwołującego o tej
czynności w dniu 18 grudnia 2017 roku za pośrednictwem poczty elektronicznej. Termin na
wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 28 grudnia 2017 roku.
Zamawiający nie zgodził się, iż interes odwołującego we wniesieniu odwołania
zmaterializował się w momencie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Nawet w
wypadku, w którym odwołujący nie posiadał interes w zaskarżeniu czynności
zamawiającego, gdyż jego oferta nie była najkorzystniejszą, interes ten zmaterializował się
najpóźniej w momencie wykluczenia z postępowania wykonawcy Milex Sp. z o.o. w
Szczecinie, o czym wykonawcy zostali poinformowani w dniu 18 stycznia 2018 roku i
odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Infra-Port Sp. z o.o. F.U.H. Espadon J. M. oraz odrzuceniu oferty Recon GmbH
w Schwedt, co miało miejsce 24 stycznia 2018 roku.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, gdyż
odwołujący zamówienie to uzyskał. Powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6 listopada 2015 roku (sygn. akt: KIO 2318/15) oraz z dnia 22 lipca 2015 roku (sygn. akt: KIO
1447/15).
Zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego prezentowanego w odwołaniu oraz
we wcześniejszej korespondencji, dotyczących niemożności poprawienia omyłek. Podniósł,
że wskazana w ofercie cena brutto miała służyć wyłącznie porównaniu cen ofertowych.
Natomiast realizacja umowy miała następować wyłącznie w oparciu o ceny za 1 Mg
wskazane w ofercie wykonawcy. Tym samym wskazana cena i realizacja umowy
automatycznie staje się dla zamawiającego droższa o 8%, stanowiących wartość podatku
VAT i tę podwyższoną wartość zamawiający byłby zobowiązany zapłacić wykonawcy w
oparciu o złożony przez niego formularz ofertowy.
Zamawiający nie podzielił stanowiska, jakoby omyłka odwołującego miała charakter innej
omyłki, wskazanej w art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Podniósł, że nie istniała możliwość
poprawienia omyłki niż ta, dokonana przez zamawiającego. Powyższe powoduje, że omyłka
miała charakter jednoznaczny, a tym samym mogła zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2
pkt 2 ustawy P.z.p.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Sukcesywny odbiór (wywóz i przetworzenie) odpadów z Zakładu Termicznego
Unieszkodliwiania Odpadów w Szczecinie” z podziałem na trzy części.
Zgodnie z rozdz. XII s.i.w.z. „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”,
1. Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć ofertę cenową na formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w odniesieniu do części, na którą Wykonawca składa
ofertę.
2. Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z
realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi
postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SIWZ.
3. Podana przez Wykonawcę cena jednostkowa nie podlega negocjacji czy zmianie w
toku postępowania z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
4. Cena musi być podana w złotych polskich (PLN), cyfrowo i słownie z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia – poniżej 5 należy końcówkę pominąć,
powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę) oraz uwzględniać całość ponoszonego przez
Zamawiającego wydatku na sfinansowanie zamówienia.
Zgodnie z rozdz. XVI s.i.w.z. „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”:
1. Jedynym kryterium oceny ofert jest cena - 100 %. Sposób przyznania punktów w
kryterium „cena” (C):
najniższa cena ofertowa
C = ---------------------------------------------------- x 100 pkt x 100 %
cena ofertowa w ofercie ocenianej
Zamawiający dokona oceny ofert w każdej części odrębnie.
Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik nr 2 do
s.i.w.z., zamawiający w części drugiej opisał ilość odpadów do odebrania i
zagospodarowania poprzez wskazanie ich ilości maksymalnej, tj.:
— dla odpadu o kodzie 19 01 05* – maksymalnie 3000 Mg odpadów,
— dla odpadu o kodzie 19 01 06* - maksymalnie 1500 Mg odpadów,
— dla odpadu o kodzie 19 01 11* - maksymalnie 1000 Mg odpadów,
— dla odpadu o kodzie 19 01 13 – maksymalnie 300 Mg odpadów,
— dla odpadu o kodzie 19 01 15* - maksymalnie 7000 Mg odpadów,
— dla odpadu o kodzie 19 01 99 – maksymalnie 2500 Mg odpadów.
W pkt 9 OPZ zamawiający wskazał, że określone w s.i.w.z. ilości odpadów w
poszczególnych częściach są ilościami maksymalnymi objętymi zamówieniem. Rzeczywista
ilość i rodzaj odpadu do odbioru i zagospodarowania wynikać będzie z bieżących potrzeb
Zamawiającego oraz profilu wytwarzania poszczególnych typów odpadów, z zastrzeżeniem,
że może być ona mniejsza a Wykonawcy z tego tytułu nie będzie przysługiwać żadne
roszczenie.
Zgodnie z § 4 projektu umowy „Wynagrodzenie”:
1. Maksymalne wynagrodzenie brutto Wykonawcy z tytułu wykonywania niniejszej
umowy (maksymalna wartość nominalna zobowiązania Zamawiającego) wynosi
__________________________ zł (słownie ____________________________ ) przy
założeniu stawki podatku VAT w wysokości ___ obowiązującej w dniu zawarcia umowy.
2. Rzeczywiste wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy będzie ustalane
jako iloczyn ceny jednostkowej oraz rzeczywistej ilości odebranych odpadów zgodnie z
prowadzoną przez Zamawiającego ewidencją, przy czym cena jednostkowa za odbiór i
przetwarzanie 1 Mg odpadów objętych przedmiotem umowy wynosi:
a) ……...… zł netto, powiększone o podatek VAT ………%. dla odpadów: …….
b)………… zł netto, powiększone o podatek VAT ………%. dla odpadów: ……..
c) ……………………………………..
3. Ceny jednostkowe wskazane w ust. 2 są niezmienne w okresie realizacji umowy, z
zastrzeżeniem postanowień § 8 umowy. Ceny ta obejmują wszelkie koszty, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z umową i obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia.
4. Cena za odbiór w celu przetworzenia odpadu w ilości mniejszej niż 1 Mg będzie
proporcjonalna w stosunku do ceny za odbiór w celu przetworzenia 1 Mg odpadu. Ilości
mniejsze niż 10 kg nie uwzględnia się, a ilości 10 kg i powyżej zaokrągla się do 20 kg.
5. Zapłata wynagrodzenia będzie następować na podstawie faktur wystawionych
przez Wykonawcę za każdy miesiąc kalendarzowy realizacji umowy. Wykonawca będzie
przedkładać Zamawiającemu faktury w terminie wynikającym z odpowiednich przepisów.
6. Podstawą wystawienia faktur za wykonanie prac w danym miesiącu
kalendarzowym będzie wykaz rodzaju i ilości odebranych z ZTUO odpadów oraz podpisanie
i przekazane Zamawiającemu karty przekazania odpadu za okres i ilość odpadów
wskazanych na fakturze.
Stosownie do ustalonego przez zamawiającego formularza ofertowego, stanowiącego
załącznik nr 1 do s.i.w.z., wykonawcy składali m.in. następujące oświadczenie:
„B. W odpowiedzi na ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na: „Sukcesywny
odbiór (wywóz i przetworzenie) odpadów z Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania
Odpadów w Szczecinie” oferuję(my) wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia i na warunkach płatności określonych w SIWZ:
b) w części 2 na następujących warunkach:
Wykonawca oferuje realizację części 2 za łączną cenę
brutto…………………………….
(słownie………………………………………………………………………………………), w tym:
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 05*):
……………………… zł (w tym podatek VAT ………%), co daje łączną wartość oferty w
wysokości…………….…… zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 3000 Mg odpadów (kod
odpadu 19 01 05*).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 06*):
……………………… zł (w tym podatek VAT ………%), co daje łączną wartość oferty w
wysokości…………….…… zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 1500 Mg odpadów (kod
odpadu 19 01 06).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 11*):
……………………… zł (w tym podatek VAT ………%), co daje łączną wartość oferty w
wysokości………………… zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 1000 Mg odpadów (kod
odpadu 19 01 11*).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 13*):
……………………… zł (w tym podatek VAT ………%), co daje łączną wartość oferty w
wysokości…………….…… zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 300 Mg odpadów (kod
odpadu 19 01 13*).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 15*):
……………………… zł (w tym podatek VAT ………%), co daje łączną wartość oferty w
wysokości……………….… zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 7000 Mg odpadów (kod
odpadu 19 01 15*).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 99):
……………………… zł (w tym podatek VAT ………%), co daje łączną wartość oferty w
wysokości……………….… zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 2500 Mg odpadów (kod
odpadu 19 01 99).”
W ramach części 2 oferty złożyło czterech wykonawców.
Lp. Nazwa (firma) i adres
wykonawcy
Numer
części
Cena brutto (PLN) SUMA PKT.
1. Mo-BRUK Niecew 68 33-322
Korzenna
Część 2
6 779 376-zł
(po poprawie omyłki
rachunkowej:
6 277 200 zł brutto)
2. Recon GmbH, Forststrafte 2024,
16303 Schwedt/Oder, Niemcy
Część 2 6 260 760 zł
Oferta
odrzucona
3.
Infra-Port Sp. z o.o. Bytomska 3, 70-
001 Szczecin, F.U.H. ESPADON, ul.
Narzędziowa 55, 70-807 Szczecin
Część 2 8 162 316 zł
Oferta
odrzucona
4. MILEX Sp. z o.o. ul. Ks. Kard. S.
Wyszyńskiego 14, 70-201 Szczecin
Część 2 5 829 500 zł
Wykonawca
wykluczony
Odwołujący złożył ofertę opiewającą na kwotę 6 779 376,00 zł. Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 7 168 694,40 zł.
Pismem z dnia 18 grudnia 2017 r. zamawiający poinformował odwołującego o
dokonaniu poprawy w ofercie Odwołującego omyłek rachunkowych, na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 2 ustawy P.z.p. w części 2 na następujących warunkach:
„Wykonawca oferuje realizację części 2 za łączną cenę brutto 6.779.376.00 zł (słownie:
sześć milionów siedemset siedemdziesiąt dziewięć trzysta siedemdziesiąt sześć złotych
00/100) 6.277.200,00 zł (słownie: sześć milionów dwieście siedemdziesiąt siedem tysięcy
dwieście złotych 00/100), w tym:
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 05*): 394,00 zł (w tym
podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 1.276.560,00 zł brutto 1 182
000 zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 3000 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 05*).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 06*): 394,00 zł (w tym
podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 638 280,00 zł brutto 591 000
zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 1500 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 06).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 11*): 570,00 zł (w tym
podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 615 600,00 zł brutto 570 000
zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 1000 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 11*).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 13*): 429,00 zł (w tym
podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 138 996,00 zł brutto 128 700
zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 300 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 13*).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 15*): 429,00 zł (w tym
podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 3 243 240,00 zł brutto
3 003 000 zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 7000 Mg odpadów (kod odpadu 19 01
15*).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 99): 321,00 zł (w tym
podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 866 700,00 zł brutto 802 500
zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 2500 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 99)”.
Odwołujący zakwestionował wskazaną wyżej czynność poprawienia oferty
odwołującego w pismach skierowanych do zamawiającego w dniach 29 grudnia 2017 r. i 15
stycznia 2018 r.
Pismem z dnia 6 lutego 2018 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze
jego oferty jako najkorzystniejszej. Z zawiadomienia o wyborze odwołujący dowiedział się,
że do oceny oferty odwołującego w ramach przyjętego kryterium oceny (tj. cena - waga
100%) zamawiający przyjął kwotę 6 277 200 zł jako cenę brutto oferty. Zamawiający
wskazał w piśmie, że powyższy błąd rachunkowy ma charakter oczywisty i bezsporny,
polega bowiem na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, podaniu
błędnej sumy powstałej z iloczynu ceny jednostkowej za 1 Mg i szacowanej ilości odpadów
danego rodzaju.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Warunkiem wniesienia odwołania przez wykonawcę, uczestnika konkursu oraz inny
podmiot, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., jest wykazanie, że ma on lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący musi zatem dowieść, że posiada lub posiadał potrzebę uzyskania
zamówienia oraz wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.
W rozpoznawanym przypadku obie przesłanki zostały przez odwołującego spełnione.
Niewątpliwie posiada on nadal potrzebę uzyskania zamówienia, skoro złożył ofertę w
postępowaniu i wciąż deklaruje chęć zawarcia umowy. W ocenie Izby wykazał on również
możliwość poniesienia szkody spowodowanej obniżeniem ceny, za jaką może uzyskać
zamówienie. Fakt wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
nie neutralizuje możliwości poniesienia szkody, skoro efektem tej czynności będzie zawarcie
umowy za cenę o około 500 tys. zł niższą od zaoferowanej.
Izba uznała, iż złożone odwołanie jest bezzasadne, ponieważ fundamentalny zarzut
odwołania, tj. poprawienie oferty odwołującego z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
P.z.p., został podniesiony po upływie terminu wskazanego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
P.z.p., natomiast słuszność pozostałych zarzutów determinowana była uznaniem tego
zarzutu za uzasadniony.
O poprawieniu oferty odwołujący został poinformowany w dniu 18 grudnia 2017 roku
za pośrednictwem poczty elektronicznej (okoliczność bezsporna). Termin na wniesienie
odwołania wobec tej czynności upływał zatem w dniu 28 grudnia 2017 roku. Zgodnie bowiem
z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia –
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie
15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Izba nie podziela stanowiska, jakoby odwołujący nie miał wówczas interesu we
wniesieniu odwołania, ponieważ zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru najkorzystniejszej
oferty. W momencie dokonania czynności poprawienia oferty odwołującego zmaterializował
się interes odwołującego we wniesieniu odwołania polegający na zaistnieniu przesłanek, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Interes ten był analogiczny do interesu we
wniesieniu niniejszego odwołania, tzn. odwołujący miał potrzebę uzyskania zamówienia i
mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
polegającą na zawarciu umowy za cenę niższą od zaoferowanej.
W ocenie Izby, stanowisko, iż termin do wniesienia odwołania dla odwołującego
otworzył się dopiero w dniu poinformowania go o wyborze najkorzystniejszej oferty, nie
zasługuje na uwzględnienie. Treść art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. nie pozostawia w tym
zakresie wątpliwości – termin ten rozpoczyna swój bieg w dniu przesłania informacji o
czynności stanowiącej podstawę jego wniesienia. Ustawa P.z.p. nie przewiduje możliwości
zmiany tego terminu poprzez poinformowanie zamawiającego o tym, że wykonawca nie
wyraża zgody na dokonaną czynność.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Jest to jedyna,
przewidziana przez ustawę P.z.p., możliwość wyrażenia stanowiska przez wykonawcę, który
kwestionuje czynność poprawienia jego oferty. Dyspozycja wskazanego przepisu nie dotyczy
niniejszej sprawy, ponieważ zamawiający dokonał poprawienia oferty odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2, nie zaś pkt. 3 ustawy P.z.p. Odwołujący mógł zatem wyrazić
swój sprzeciw wobec dokonanej czynności jedynie poprzez wniesienie odwołania, w terminie
liczonym od dnia powiadomienia go o dokonanej poprawie.
W związku z tym, że odwołujący nie wniósł w terminie odwołania na czynność
poprawienia jego oferty, pozostałe zarzuty odwołania należy uznać za bezprzedmiotowe i –
jako takie – podlegające oddaleniu. Czynność zamawiającego, o której odwołujący został
powiadomiony w dniu 18 grudnia 2017 roku, stała się bowiem czynnością wiążącą i
nieodwołalną. Tym samym brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu zastosowania
art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., ponieważ ewentualne ich zastosowanie
prowadziłoby do wzruszenia czynności, która – jak już wyżej wskazano – wzruszeniu
podlegać nie może.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
WYROK
z dnia 5 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2018 roku przez
wykonawcę Mo-Bruk Spółka Akcyjna w Niecwi w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Szczecinie
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mo-Bruk Spółka Akcyjna w Niecwi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Mo-Bruk Spółka
Akcyjna w Niecwi tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Mo-Bruk Spółka Akcyjna w Niecwi na rzecz Zakładu
Unieszkodliwiania Odpadów Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie
kwotę: 4 953 zł 41 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt trzy złote czterdzieści
jeden groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 290/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Sp. z o.o. w Szczecinie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywny odbiór (wywóz
i przetworzenie) odpadów z Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów w Szczecinie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 16 lutego 2018 roku wykonawca Mo-BRUK SA w Niecwi (dalej: odwołujący)
wniósł odwołanie od niezgodnych – jego zdaniem – z przepisami ustawy P.z.p. czynności i
zaniechań zamawiającego dokonanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w ramach części 2, polegających na:
1) poprawieniu omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego, skutkujących
zmniejszeniem ceny oferty odwołującego o 502 176,00 zł,
2) zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty,
3) zaniechaniu poprawienia w ofercie odwołującego innych omyłek w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3) uPzp,
4) dokonaniu oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego
z przyjęciem, jako ceny oferty odwołującego, błędnej kwoty, tj. 6 277 200, 00 zł.
W związku z zaskarżonymi czynnościami i zaniechaniami, odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy P.z.p., które miało istotny
wpływ na wynik postępowania:
— art. 87 ust. 2 pkt 2 poprzez błędną kwalifikację omyłek stwierdzonych w ofercie
odwołującego jako rachunkowych i ich poprawę w trybie ww. przepisu,
— art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty, co doprowadziło do wadliwej interpretacji treści oferty odwołującego i poprawienia
omyłek w sposób sprzeczny z rzeczywistą wolą odwołującego,
— art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez jego niezastosowanie, co skutkowało dokonaniem w
ofercie odwołującego poprawek istotnie zmieniających treść oferty odwołującego bez jego
zgody oraz nieprawidłowym przyjęciem przez zamawiającego kwoty 6 277 200, 00 zł jako
podstawy oceny oferty odwołującego i w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty
odwołującego z ww. ceną oferty, czym zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
W świetle powyższych zarzutów, odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) unieważnienia czynności poprawy omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego,
c) powtórzenia czynności oceny ofert, a w jej wyniku dokonania poprawy w ofercie
odwołującego innych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania,
d) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia, w szczególności powołanych w uzasadnieniu odwołania,
3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, według norm przepisanych.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
powołanych przepisów ustawy P.z.p.. Oferta odwołującego została wybrana jako
najkorzystniejsza. Czynności i zaniechania zamawiającego narażają odwołującego na
znaczny uszczerbek majątkowy, polegający na zawarciu umowy przewidującej
wynagrodzenie aż o 502 176,00 zł niższe od zaproponowanego w ofercie. Obniżone
wynagrodzenie odwołującego nie tylko nie zapewnia odwołującemu godziwego zysku, ale
może narazić go na straty, prowadząc do istotnego pokrzywdzenia odwołującego. W
przypadku zaś rezygnacji z zawarcia umowy, odwołującemu grozi utrata wniesionego
wadium.
Odwołujący podkreślił, że niezwłocznie zareagował na czynność poprawienia omyłek
w jego ofercie, sprzeciwiając się jej, w pismach skierowanych do zamawiającego w dniach
29 grudnia 2017 r. i 15 stycznia 2018 r. Mając na uwadze, że z treści rzeczonych pism
zamawiający powziął wiedzę o tym, że wskutek dokonanej przez zamawiającego poprawy
omyłek doszło do istotnego zniekształcenia oświadczenia woli odwołującego, odwołujący
pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej, zamawiający skoryguje swoje wadliwe czynności. Dopiero z treści
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, otrzymanego w dniu 6 lutego 2018r.,
odwołujący dowiedział się, że jego wyjaśnienia nie zostały jednak przez zamawiającego
uwzględnione i że do oceny jego oferty zamawiający ostatecznie przyjął błędną kwotę
6 277 200, 00 zł jako cenę oferty.
Odwołujący wskazał, że sam fakt poprawienia przez zamawiającego omyłek w ofercie
odwołującego w dniu 18 grudnia 2017 r., na ww. moment, nie powodował jeszcze naruszenia
interesu odwołującego, gdyż nie doszło jeszcze wówczas do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Stwierdził, że w świetle jedynego kryterium oceny ofert (tj. cena - waga
100%), oferta wykonawcy nie plasowała się na pierwszej pozycji. Nie istniała zatem
wówczas podstawa do skorzystania przez odwołującego ze środka ochrony prawnej.
Dopiero z chwilą przedstawienia przez zamawiającego wyników oceny ofert i dokonania
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, zaistniała podstawa do wniesienia
niniejszego odwołania. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lipca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1448/17).
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał poprawy jego oferty na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 2 w sposób nieuprawniony. Oferta odwołującego zawierała nieprawidłowości mające
niewątpliwie charakter omyłek, popełnionych w sposób niezamierzony, wskutek zwyczajnego
niedopatrzenia. Błędne wskazano jedynie ceny jednostkowe (netto zamiast brutto),
natomiast łączne kwoty za poszczególne zadania oraz całkowita cena oferty zostały podane
prawidłowo, w wartościach brutto, co odwołujący wyjaśnił zamawiającemu w piśmie z dnia
29 grudnia 2017 r. Nie są to jednak oczywiste omyłki rachunkowe. Omyłką rachunkową jest
bowiem błąd popełniony przez wykonawcę przy obliczaniu ceny, a polegający na otrzymaniu
nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego. Z istoty przepisu wynika, że aby
stwierdzić, że została popełniona oczywista omyłka rachunkowa, musi wystąpić błąd w
przeprowadzonych przez wykonawcę działaniach arytmetycznych. Tymczasem w ofercie
odwołującego nie doszło do błędu przy działaniach arytmetycznych. Wskazanie ceny
jednostkowej netto zamiast brutto nie polega na otrzymaniu nieprawidłowego działania
arytmetycznego. Ceny jednostkowe nie są wynikiem działań arytmetycznych. Skoro istotą
rozbieżności w ofercie odwołującego nie był błąd w działaniach na liczbach, nie było podstaw
do zakwalifikowania omyłek jako rachunkowych.
Odwołujący wskazał, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) nie
zawiera żadnych szczegółowych instrukcji ani wzoru do obliczenia ceny oferty. Zamawiający
w s.i.w.z. zobligował wykonawców jedynie do podania ceny łącznej oferty, wraz z rozbiciem
na poszczególne zadania, a ceny te miały uwzględniać określone przez zamawiającego
ilości poszczególnych rodzajów odpadów. Jak wynika z rozdz. XII ust. 2 s.i.w.z. (Sposób
obliczenia ceny oferty), „Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej s.i.w.z.”. Zgodnie z
postanowieniami rozdz. XIII s.i.w.z., ocena ofert miała zostać dokonana na podstawie
łącznych cen brutto. W formularzu ofertowym wskazano, iż: „Wykonawca oferuje realizację
części 2 za łączną cenę brutto (słownie ), w tym: ”
W ocenie odwołującego, powyższe zapisy formularza ofertowego sugerują, że łączną
cenę brutto oferty należało „rozbić” poniżej na poszczególne zadania, co odwołujący uczynił.
Suma wskazanych w ofercie kwot brutto za poszczególne zadania odpowiada łącznej cenie
brutto oferty.
Odwołujący wskazał, że skoro w świetle postanowień s.i.w.z., uprawnionym było
przyjęcie, że „punktem wyjściowym” do poprawy omyłek winna być cena oferty brutto,
zamawiający miał wystarczające dane do prawidłowego ustalenia cen jednostkowych w
oparciu o informacje zawarte w ofercie. Dokonując dzielenia podanych kwot brutto za
poszczególne zadania przez ilość odpadów, zamawiający otrzymałby prawidłowe ceny
jednostkowe brutto za 1 Mg odpadów danego rodzaju, bez zmiany zaoferowanej łącznej
ceny brutto oferty.
Odwołujący podniósł, że zamawiający winien był zwrócić się do niego o wyjaśnienie
treści złożonej oferty w zakresie ceny, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., czego
jednak zaniechał. W piśmie z dnia 29 grudnia 2017 r. odwołujący poinformował
zamawiającego, że nie wyraża zgody na dokonaną zmianę oraz udzielił zamawiającemu
szczegółowych wyjaśnień, wskazując, jaka była jego rzeczywista intencja i jak powinny się
kształtować prawidłowo wartości oferty.
Zamawiający miał zatem na etapie badania ofert (tj. najpóźniej z chwilą otrzymania
pisma odwołującego z dnia 29 grudnia 2017 r.) wiedzę o tym, że omyłki w ofercie
odwołującego wystąpiły w innym miejscu niż zakładał oraz że nie miały charakteru omyłek
rachunkowych, jak błędnie zamawiający przyjął. Zamawiający miał też świadomość, że
poprawy omyłek dokonał w sposób zupełnie sprzeczny z rzeczywistą intencją i wolą
odwołującego. Pomimo tego, zamawiający czynności swojej jednak nie skorygował, ale
dokonał oceny oferty odwołującego przyjmując do obliczeń błędną cenę oferty odwołującego,
o czym odwołujący dowiedział się z treści pisma z dnia 6 lutego 2018 r. informującego o
wynikach oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., odwołujący podniósł,
że popełnione w jego ofercie omyłki mieszczą się w kategorii tzw. innych omyłek w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. i dokonując korekty w treści jego oferty,
zamawiający winien był zastosować tryb przewidziany w tym przepisie.
Podanie przez odwołującego cen jednostkowych netto zamiast brutto miało charakter
przypadkowy, niezamierzony, a nie było wynikiem świadomego działania Odwołującego.
Spowodowało także niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, tj. wymaganiem podania w
formularzu ofertowym cen jednostkowych brutto za 1 Mg odpadów danego rodzaju.
Odwołujący wskazał, że poprawa omyłek w ofercie odwołującego powinna zostać
dokonana przez zamawiającego w następujący sposób:
„Wykonawca oferuje realizację części 2 za łączną cenę brutto 6 779 376,00 (słownie sześć
milionów siedemset siedemdziesiąt dziewięć tysięcy trzysta siedemdziesiąt sześć złotych
00/100), w tym:
— cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 05*): 394,00 425,52 zł
(w tym podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 1 276 560,00 zł brutto
za odbiór i zagospodarowanie 3000 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 05*).
— cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 06*): 394,00 425,52 zł
(w tym podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 638 280,00 zł brutto za
odbiór i zagospodarowanie 1500 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 06).
— cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 11*): 570,00 615,60 zł
(w tym podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 615 600,00 zł brutto za
odbiór i zagospodarowanie 1000 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 11*).
— cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 13*): 4-39,00 463,32 zł
(w tym podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 138 996,00 zł brutto za
odbiór i zagospodarowanie 300 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 13*).
— cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 15*): 429,00 463,32 zł
(w tym podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 3 243 240,00 zł brutto
za odbiór i zagospodarowanie 7000 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 15*).
— cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 99): 321,00 346,68 zł (w
tym podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 866 700,00 zł brutto za
odbiór i zagospodarowanie 2500 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 99)”.
W ocenie odwołującego, przeszkodą do poprawienia przez zamawiającego ww.
omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. nie może być okoliczność, że informacje do
dokonania poprawy zamawiający uzyskał częściowo z wyjaśnień odwołującego z dnia 29
grudnia 2017 r. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 13 czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1088/17).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 lutego 2018 roku wniósł o:
1) pozostawienie bez rozpoznania zarzutu poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie
odwołującego, skutkujących zmniejszeniem ceny oferty odwołującego o 502 176,00
zł z uwagi na wniesienie terminu określonego w ustawie, to jest na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.,
2) oddalenie odwołania,
3) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
zgodnie z rachunkami złożonymi w toku rozprawy.
W ocenie zamawiającego, zarzut dotyczący poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie
odwołującego jest zarzutem spóźnionym. Zamawiający zawiadomił odwołującego o tej
czynności w dniu 18 grudnia 2017 roku za pośrednictwem poczty elektronicznej. Termin na
wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 28 grudnia 2017 roku.
Zamawiający nie zgodził się, iż interes odwołującego we wniesieniu odwołania
zmaterializował się w momencie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Nawet w
wypadku, w którym odwołujący nie posiadał interes w zaskarżeniu czynności
zamawiającego, gdyż jego oferta nie była najkorzystniejszą, interes ten zmaterializował się
najpóźniej w momencie wykluczenia z postępowania wykonawcy Milex Sp. z o.o. w
Szczecinie, o czym wykonawcy zostali poinformowani w dniu 18 stycznia 2018 roku i
odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Infra-Port Sp. z o.o. F.U.H. Espadon J. M. oraz odrzuceniu oferty Recon GmbH
w Schwedt, co miało miejsce 24 stycznia 2018 roku.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, gdyż
odwołujący zamówienie to uzyskał. Powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6 listopada 2015 roku (sygn. akt: KIO 2318/15) oraz z dnia 22 lipca 2015 roku (sygn. akt: KIO
1447/15).
Zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego prezentowanego w odwołaniu oraz
we wcześniejszej korespondencji, dotyczących niemożności poprawienia omyłek. Podniósł,
że wskazana w ofercie cena brutto miała służyć wyłącznie porównaniu cen ofertowych.
Natomiast realizacja umowy miała następować wyłącznie w oparciu o ceny za 1 Mg
wskazane w ofercie wykonawcy. Tym samym wskazana cena i realizacja umowy
automatycznie staje się dla zamawiającego droższa o 8%, stanowiących wartość podatku
VAT i tę podwyższoną wartość zamawiający byłby zobowiązany zapłacić wykonawcy w
oparciu o złożony przez niego formularz ofertowy.
Zamawiający nie podzielił stanowiska, jakoby omyłka odwołującego miała charakter innej
omyłki, wskazanej w art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Podniósł, że nie istniała możliwość
poprawienia omyłki niż ta, dokonana przez zamawiającego. Powyższe powoduje, że omyłka
miała charakter jednoznaczny, a tym samym mogła zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2
pkt 2 ustawy P.z.p.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Sukcesywny odbiór (wywóz i przetworzenie) odpadów z Zakładu Termicznego
Unieszkodliwiania Odpadów w Szczecinie” z podziałem na trzy części.
Zgodnie z rozdz. XII s.i.w.z. „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”,
1. Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć ofertę cenową na formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w odniesieniu do części, na którą Wykonawca składa
ofertę.
2. Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z
realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi
postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SIWZ.
3. Podana przez Wykonawcę cena jednostkowa nie podlega negocjacji czy zmianie w
toku postępowania z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
4. Cena musi być podana w złotych polskich (PLN), cyfrowo i słownie z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia – poniżej 5 należy końcówkę pominąć,
powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę) oraz uwzględniać całość ponoszonego przez
Zamawiającego wydatku na sfinansowanie zamówienia.
Zgodnie z rozdz. XVI s.i.w.z. „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”:
1. Jedynym kryterium oceny ofert jest cena - 100 %. Sposób przyznania punktów w
kryterium „cena” (C):
najniższa cena ofertowa
C = ---------------------------------------------------- x 100 pkt x 100 %
cena ofertowa w ofercie ocenianej
Zamawiający dokona oceny ofert w każdej części odrębnie.
Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik nr 2 do
s.i.w.z., zamawiający w części drugiej opisał ilość odpadów do odebrania i
zagospodarowania poprzez wskazanie ich ilości maksymalnej, tj.:
— dla odpadu o kodzie 19 01 05* – maksymalnie 3000 Mg odpadów,
— dla odpadu o kodzie 19 01 06* - maksymalnie 1500 Mg odpadów,
— dla odpadu o kodzie 19 01 11* - maksymalnie 1000 Mg odpadów,
— dla odpadu o kodzie 19 01 13 – maksymalnie 300 Mg odpadów,
— dla odpadu o kodzie 19 01 15* - maksymalnie 7000 Mg odpadów,
— dla odpadu o kodzie 19 01 99 – maksymalnie 2500 Mg odpadów.
W pkt 9 OPZ zamawiający wskazał, że określone w s.i.w.z. ilości odpadów w
poszczególnych częściach są ilościami maksymalnymi objętymi zamówieniem. Rzeczywista
ilość i rodzaj odpadu do odbioru i zagospodarowania wynikać będzie z bieżących potrzeb
Zamawiającego oraz profilu wytwarzania poszczególnych typów odpadów, z zastrzeżeniem,
że może być ona mniejsza a Wykonawcy z tego tytułu nie będzie przysługiwać żadne
roszczenie.
Zgodnie z § 4 projektu umowy „Wynagrodzenie”:
1. Maksymalne wynagrodzenie brutto Wykonawcy z tytułu wykonywania niniejszej
umowy (maksymalna wartość nominalna zobowiązania Zamawiającego) wynosi
__________________________ zł (słownie ____________________________ ) przy
założeniu stawki podatku VAT w wysokości ___ obowiązującej w dniu zawarcia umowy.
2. Rzeczywiste wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy będzie ustalane
jako iloczyn ceny jednostkowej oraz rzeczywistej ilości odebranych odpadów zgodnie z
prowadzoną przez Zamawiającego ewidencją, przy czym cena jednostkowa za odbiór i
przetwarzanie 1 Mg odpadów objętych przedmiotem umowy wynosi:
a) ……...… zł netto, powiększone o podatek VAT ………%. dla odpadów: …….
b)………… zł netto, powiększone o podatek VAT ………%. dla odpadów: ……..
c) ……………………………………..
3. Ceny jednostkowe wskazane w ust. 2 są niezmienne w okresie realizacji umowy, z
zastrzeżeniem postanowień § 8 umowy. Ceny ta obejmują wszelkie koszty, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z umową i obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia.
4. Cena za odbiór w celu przetworzenia odpadu w ilości mniejszej niż 1 Mg będzie
proporcjonalna w stosunku do ceny za odbiór w celu przetworzenia 1 Mg odpadu. Ilości
mniejsze niż 10 kg nie uwzględnia się, a ilości 10 kg i powyżej zaokrągla się do 20 kg.
5. Zapłata wynagrodzenia będzie następować na podstawie faktur wystawionych
przez Wykonawcę za każdy miesiąc kalendarzowy realizacji umowy. Wykonawca będzie
przedkładać Zamawiającemu faktury w terminie wynikającym z odpowiednich przepisów.
6. Podstawą wystawienia faktur za wykonanie prac w danym miesiącu
kalendarzowym będzie wykaz rodzaju i ilości odebranych z ZTUO odpadów oraz podpisanie
i przekazane Zamawiającemu karty przekazania odpadu za okres i ilość odpadów
wskazanych na fakturze.
Stosownie do ustalonego przez zamawiającego formularza ofertowego, stanowiącego
załącznik nr 1 do s.i.w.z., wykonawcy składali m.in. następujące oświadczenie:
„B. W odpowiedzi na ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na: „Sukcesywny
odbiór (wywóz i przetworzenie) odpadów z Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania
Odpadów w Szczecinie” oferuję(my) wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia i na warunkach płatności określonych w SIWZ:
b) w części 2 na następujących warunkach:
Wykonawca oferuje realizację części 2 za łączną cenę
brutto…………………………….
(słownie………………………………………………………………………………………), w tym:
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 05*):
……………………… zł (w tym podatek VAT ………%), co daje łączną wartość oferty w
wysokości…………….…… zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 3000 Mg odpadów (kod
odpadu 19 01 05*).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 06*):
……………………… zł (w tym podatek VAT ………%), co daje łączną wartość oferty w
wysokości…………….…… zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 1500 Mg odpadów (kod
odpadu 19 01 06).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 11*):
……………………… zł (w tym podatek VAT ………%), co daje łączną wartość oferty w
wysokości………………… zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 1000 Mg odpadów (kod
odpadu 19 01 11*).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 13*):
……………………… zł (w tym podatek VAT ………%), co daje łączną wartość oferty w
wysokości…………….…… zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 300 Mg odpadów (kod
odpadu 19 01 13*).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 15*):
……………………… zł (w tym podatek VAT ………%), co daje łączną wartość oferty w
wysokości……………….… zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 7000 Mg odpadów (kod
odpadu 19 01 15*).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 99):
……………………… zł (w tym podatek VAT ………%), co daje łączną wartość oferty w
wysokości……………….… zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 2500 Mg odpadów (kod
odpadu 19 01 99).”
W ramach części 2 oferty złożyło czterech wykonawców.
Lp. Nazwa (firma) i adres
wykonawcy
Numer
części
Cena brutto (PLN) SUMA PKT.
1. Mo-BRUK Niecew 68 33-322
Korzenna
Część 2
6 779 376-zł
(po poprawie omyłki
rachunkowej:
6 277 200 zł brutto)
2. Recon GmbH, Forststrafte 2024,
16303 Schwedt/Oder, Niemcy
Część 2 6 260 760 zł
Oferta
odrzucona
3.
Infra-Port Sp. z o.o. Bytomska 3, 70-
001 Szczecin, F.U.H. ESPADON, ul.
Narzędziowa 55, 70-807 Szczecin
Część 2 8 162 316 zł
Oferta
odrzucona
4. MILEX Sp. z o.o. ul. Ks. Kard. S.
Wyszyńskiego 14, 70-201 Szczecin
Część 2 5 829 500 zł
Wykonawca
wykluczony
Odwołujący złożył ofertę opiewającą na kwotę 6 779 376,00 zł. Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 7 168 694,40 zł.
Pismem z dnia 18 grudnia 2017 r. zamawiający poinformował odwołującego o
dokonaniu poprawy w ofercie Odwołującego omyłek rachunkowych, na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 2 ustawy P.z.p. w części 2 na następujących warunkach:
„Wykonawca oferuje realizację części 2 za łączną cenę brutto 6.779.376.00 zł (słownie:
sześć milionów siedemset siedemdziesiąt dziewięć trzysta siedemdziesiąt sześć złotych
00/100) 6.277.200,00 zł (słownie: sześć milionów dwieście siedemdziesiąt siedem tysięcy
dwieście złotych 00/100), w tym:
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 05*): 394,00 zł (w tym
podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 1.276.560,00 zł brutto 1 182
000 zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 3000 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 05*).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 06*): 394,00 zł (w tym
podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 638 280,00 zł brutto 591 000
zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 1500 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 06).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 11*): 570,00 zł (w tym
podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 615 600,00 zł brutto 570 000
zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 1000 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 11*).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 13*): 429,00 zł (w tym
podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 138 996,00 zł brutto 128 700
zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 300 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 13*).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 15*): 429,00 zł (w tym
podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 3 243 240,00 zł brutto
3 003 000 zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 7000 Mg odpadów (kod odpadu 19 01
15*).
- cena za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg (kod odpadu 19 01 99): 321,00 zł (w tym
podatek VAT 8 %), co daje łączną wartość oferty w wysokości 866 700,00 zł brutto 802 500
zł brutto za odbiór i zagospodarowanie 2500 Mg odpadów (kod odpadu 19 01 99)”.
Odwołujący zakwestionował wskazaną wyżej czynność poprawienia oferty
odwołującego w pismach skierowanych do zamawiającego w dniach 29 grudnia 2017 r. i 15
stycznia 2018 r.
Pismem z dnia 6 lutego 2018 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze
jego oferty jako najkorzystniejszej. Z zawiadomienia o wyborze odwołujący dowiedział się,
że do oceny oferty odwołującego w ramach przyjętego kryterium oceny (tj. cena - waga
100%) zamawiający przyjął kwotę 6 277 200 zł jako cenę brutto oferty. Zamawiający
wskazał w piśmie, że powyższy błąd rachunkowy ma charakter oczywisty i bezsporny,
polega bowiem na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, podaniu
błędnej sumy powstałej z iloczynu ceny jednostkowej za 1 Mg i szacowanej ilości odpadów
danego rodzaju.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Warunkiem wniesienia odwołania przez wykonawcę, uczestnika konkursu oraz inny
podmiot, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., jest wykazanie, że ma on lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący musi zatem dowieść, że posiada lub posiadał potrzebę uzyskania
zamówienia oraz wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.
W rozpoznawanym przypadku obie przesłanki zostały przez odwołującego spełnione.
Niewątpliwie posiada on nadal potrzebę uzyskania zamówienia, skoro złożył ofertę w
postępowaniu i wciąż deklaruje chęć zawarcia umowy. W ocenie Izby wykazał on również
możliwość poniesienia szkody spowodowanej obniżeniem ceny, za jaką może uzyskać
zamówienie. Fakt wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
nie neutralizuje możliwości poniesienia szkody, skoro efektem tej czynności będzie zawarcie
umowy za cenę o około 500 tys. zł niższą od zaoferowanej.
Izba uznała, iż złożone odwołanie jest bezzasadne, ponieważ fundamentalny zarzut
odwołania, tj. poprawienie oferty odwołującego z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
P.z.p., został podniesiony po upływie terminu wskazanego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
P.z.p., natomiast słuszność pozostałych zarzutów determinowana była uznaniem tego
zarzutu za uzasadniony.
O poprawieniu oferty odwołujący został poinformowany w dniu 18 grudnia 2017 roku
za pośrednictwem poczty elektronicznej (okoliczność bezsporna). Termin na wniesienie
odwołania wobec tej czynności upływał zatem w dniu 28 grudnia 2017 roku. Zgodnie bowiem
z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia –
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie
15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Izba nie podziela stanowiska, jakoby odwołujący nie miał wówczas interesu we
wniesieniu odwołania, ponieważ zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru najkorzystniejszej
oferty. W momencie dokonania czynności poprawienia oferty odwołującego zmaterializował
się interes odwołującego we wniesieniu odwołania polegający na zaistnieniu przesłanek, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Interes ten był analogiczny do interesu we
wniesieniu niniejszego odwołania, tzn. odwołujący miał potrzebę uzyskania zamówienia i
mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
polegającą na zawarciu umowy za cenę niższą od zaoferowanej.
W ocenie Izby, stanowisko, iż termin do wniesienia odwołania dla odwołującego
otworzył się dopiero w dniu poinformowania go o wyborze najkorzystniejszej oferty, nie
zasługuje na uwzględnienie. Treść art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. nie pozostawia w tym
zakresie wątpliwości – termin ten rozpoczyna swój bieg w dniu przesłania informacji o
czynności stanowiącej podstawę jego wniesienia. Ustawa P.z.p. nie przewiduje możliwości
zmiany tego terminu poprzez poinformowanie zamawiającego o tym, że wykonawca nie
wyraża zgody na dokonaną czynność.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Jest to jedyna,
przewidziana przez ustawę P.z.p., możliwość wyrażenia stanowiska przez wykonawcę, który
kwestionuje czynność poprawienia jego oferty. Dyspozycja wskazanego przepisu nie dotyczy
niniejszej sprawy, ponieważ zamawiający dokonał poprawienia oferty odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2, nie zaś pkt. 3 ustawy P.z.p. Odwołujący mógł zatem wyrazić
swój sprzeciw wobec dokonanej czynności jedynie poprzez wniesienie odwołania, w terminie
liczonym od dnia powiadomienia go o dokonanej poprawie.
W związku z tym, że odwołujący nie wniósł w terminie odwołania na czynność
poprawienia jego oferty, pozostałe zarzuty odwołania należy uznać za bezprzedmiotowe i –
jako takie – podlegające oddaleniu. Czynność zamawiającego, o której odwołujący został
powiadomiony w dniu 18 grudnia 2017 roku, stała się bowiem czynnością wiążącą i
nieodwołalną. Tym samym brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu zastosowania
art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., ponieważ ewentualne ich zastosowanie
prowadziłoby do wzruszenia czynności, która – jak już wyżej wskazano – wzruszeniu
podlegać nie może.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………