KIO 322/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 322/18
WYROK
z dnia 8 marca 2018r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Dagmara Gałczewska-Romek
Danuta Dziubińska
Emilia Garbala
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2018r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 lutego 2018 r. przez wykonawcę PayPro S. A.,
ul. Kanclerska 15, 60-327 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo
Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa,
przy udziale wykonawcy DOTPAY Sp. z o.o., ul. Wielicka 72, 30-552 Kraków,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża PayPro S. A., ul. Kanclerska 15, 60-327 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez PayPro S. A.,
ul. Kanclerska 15, 60-327 Poznań tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 56 ustawy z dnia 21 października 2016r. o umowie koncesji na roboty
budowlane i usługi (Dz.U. 2016, poz. 1920) oraz art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………
…………………..…
……………………..
Sygn. akt: KIO 322/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Ministerstwo Sprawiedliwości - prowadzi postępowanie o zawarcie
umowy koncesji na świadczenie usług operatora płatności, to jest usług polegających na
obsłudze realizacji płatności uiszczanych w systemie teleinformatycznym Ministerstwa
Sprawiedliwości obsługującym płatności. Postępowanie jest prowadzone w oparciu
o przepisy ustawy z dnia 21 października 2016r. o umowie koncesji na roboty budowlane
i usługi (Dz.U. 2016r., poz. 1920) – dalej ustawa o koncesji. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 20 listopada 2017r. pod
poz. 1100000068-N-2017.
W dniu 22 lutego 2018r. Odwołujący - PayPro S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego
podjętej w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz od zaniechania czynności, do
których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący wniósł odwołanie
od:
1. czynności wyboru w dniu 12 lutego 2018 roku oferty spółki Dotpay Sp. z. o.o.
z siedzibą w Krakowie (dalej „Dotpay") jako oferty najkorzystniejszej, zarzucając
naruszenie przepisów Ustawy i postanowień Opisu Warunków Koncesji (dalej
„OWK") stanowiących o wykluczeniu wykonawcy oraz tych przepisów i postanowień o
dopuszczaniu i odrzuceniu ofert, a to wskutek:
a. zaniechania czynności wykluczenia Dotpay,
b. zaniechania czynności niedopuszczenia oferty Dotpay do oceny i zaniechanie
czynności jej odrzucenia,
2. zaniechania czynności wykluczenia Dotpay, do której to czynności Zamawiający był
zobowiązany, zarzucając, że Dotpay nie przedstawił wymaganych dokumentów
potwierdzających brak podstaw wykluczenia, a to skutek nie przedstawienia
wszystkich wymaganych zgodnie z przepisami ustawy i postanowieniami OWK
informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
3. zaniechania czynności wyjaśniających czy oferta Dotpay nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub nie stanowi czynu nieuczciwej konkurenci w rozumieniu przepisów ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk),
4. zaniechania czynności niedopuszczenia oferty Dotpay do oceny i zaniechania
czynności jej odrzucenia, do których to czynności Zamawiający był zobowiązany,
zarzucając, że:
a. złożenie tej oferty przez Dotpay stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu uznk,
b. zaoferowana przez Dotpay wysokość prowizji – opłaty minimalnej, stanowi rażąco
niską cenę,
c. treść oferty Dotpay jest niezgodna z treścią pkt 8 ust. 1 i 2 OWK, albowiem
Pożytkami Dotpay jako wykonawcy, związanymi z realizacją umowy koncesji nie
byłyby tylko i wyłącznie Prowizje,
d. treść oferty Dotpay jest niezgodna z pkt 6.1 ust. 2 ppkt 2 OWK, albowiem do
oferty Dotpay nie załączył wszystkich wymaganych zgodnie z OWK Informacji z
Krajowego Rejestru Karnego.
5. czynności uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej oferty, zarzucając nienależyte uzasadnienie faktyczne i prawne
tego wyboru.
Na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp w zw. z art. 54 ust. 2 ustawy o koncesji Odwołujący wniósł
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
uzasadnienia, na okoliczności tam wskazane. Na podstawie art. 192 ust. 1 i 3 Pzp w zw.
z art. 54 ust. 2 ustawy o koncesji Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania albowiem powyższe naruszenia miały istotny wpływ na
wynik postępowania, gdyż w przypadku wykluczenia Dotpay lub odrzucenia oferty
Dotpay, oferta Dotpay nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą,
a w konsekwencji najkorzystniejszą byłaby oferta Odwołującego, przy czym:
a. jeśli umowa koncesji nie zostanie zawarta - Odwołujący wniósł aby Izba nakazała
wykonanie ponownie czynności oceny oferty Dotpay i nakazała wykluczenie
Dotpay lub odrzucenie oferty Dotpay oraz nakazała następnie wykonanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty PayPro S.A.,
b. jeśli umowa koncesji zostanie zawarta a zachodziła będzie jedna z przesłanek, o
których mowa w art. 146 ust. 1 Pzp, w szczególności, jeśli umowa koncesji
zostanie zawarta wbrew zakazowi, o którym mowa w art. 183 ust. 1 Pzp
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie umowy koncesji – jeśli mimo zawarcia umowy, Dotpay nie
przystąpi jeszcze do świadczenia usług objętych umową koncesji, albo
- unieważnienie umowy koncesji w zakresie zobowiązań niewykonanych – jeśli
Dotpay przystąpi już do świadczenia usług objętych umową koncesji, oraz o
nałożenie kary finansowej.
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm
przepisanych, w tym zasądzenie od niego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego według norm przepisanych, a w przypadku zgłoszenia
po stronie Odwołującego udziału profesjonalnego pełnomocnika – o uwzględnienie
kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów, Odwołujący wskazał, że w świetle postanowień
ustawy o koncesji (art. 32 ust. 1 pkt 2, 32 ust. 1 pkt 5, 35 ust. 2) oraz przywołanych w
odwołaniu postanowień OWK ( pkt 3.2 ust.1 oraz ust. 2 ppkt 4, pkt 5.1 ust. 1 ppkt 1, pkt 5.1
ust. 4 ppkt 6, pkt 5.2 ust.1 i ust. 3, pkt 6.1 ust. 14 oraz 3.6 ust. 2) Dotpay jako wykonawca
polegający na zdolnościach spółki eCard S.A. powinien był między innymi przedstawić
informacje z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące: 1. Członków zarządu spółki Doptay,
członków rady nadzorczej spółki Dotpay, członków zarządu spółki eCard S.A., członków rady
nadzorczej spółki eCard S.A., przy czym informacje z KRK miały być aktualne na dzień
składania ofert.
Dotpay, składając ofertę przedłożył jedynie informacje z KRK dotyczące członków zarządów
spółek Dotpay i eCard S.A., nie przedstawił natomiast informacji z KRK dotyczących
członków rad nadzorczych obu spółek. Zamawiający pismem z dnia 19.01.2018r. wezwał
Dotpay do uzupełnienia powyższego braku oferty przez przedstawienie informacji z KRK
dotyczących członków rad nadzorczych spółek Doptpay i eCard S.A. Wykonując powyższe
wezwanie, pismem z dnia 25.01.2018r. Dotpay przedstawił informacje z KRK dotyczące
następujących osób:
- w zakresie rady nadzorczej spółki Dotpay – Ł. W., T. C., S. B. i G. B.,
- w zakresie rady nadzorczej spółki eCard S.A. - Ł. W., T. C., S. B. i G. B.
Dodatkowo wyjaśnił, że Pan A. P. zrezygnował w dniu 20.11.2017r. z funkcji
wiceprzewodniczącego Rady Nadzorczej Spółki Dotpay oraz z funkcji Członka Rady
Nadzorczej Spółki eCard S.A., a na dowód tego przedłożył aktualny odpis z KRS oraz kopię
rezygnacji.
Z odpisu aktualnego dotyczącego spółki Dotpay wynika, że ostatni wpis (nr 2) miał miejsce w
dniu 17.01.2018r. oraz że obecnie rada nadzorcza tej spółki składa się z 4 członków, a więc
do rady nadzorczej nie wchodzi obecnie Pan A. P. Ze strony 164 Monitora Sądowego i
Gospodarczego nr 17/2018 z dnia 24.01.2018r wynika, że pod poz. 21604 widnieje
ogłoszenie o wykreśleniu osoby A. P. Odwołujący, wskazując na powyższe, podniósł jednak,
że na dzień składania oferty A. P. był nadal ujawniony w rejestrze przedsiębiorców KRS
prowadzonym dla spółki Dotpay, jako członek rady nadzorczej. Na dowód Odwołujący
załączył: odpis aktualny spółki Dotpay, wydruk strony nr 164 z MSiG nr 17/2018.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 6.1 ust. 3 pppkt 2 OWK Dotpay miał złożyć informację
z KRK aktualną na dzień złożenia oferty, to skoro w tym czasie w odpisie z KRS widniała
osoba A. P. to do oferty powinna być dołączona informacja z KRK dotycząca również tej
osoby. Z uwagi na to, że Dotpay nie zrobił tego ani w ramach składania ofert ani w ramach
procedury jej uzupełnienia, to Dotpay powinien być wykluczony na podstawie art. 32 ust. 1
pkt 5 ustawy o koncesji w zw. z pkt 6.1 ust. 3 ppkt 2 OWK.
Z kolei z odpisu aktualnego dotyczącego spółki eCard S.A. wynika, że ostatni wpis (nr 56)
miał miejsce w dniu 25.09.2017r., a więc jeszcze przed terminem składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu. Wobec tego stan opisany w tym odpisie jest stanem
aktualnym na dzień składania ofert. Z tego odpisu wynika, że członkiem rady nadzorczej
eCard S.A. jest nadal A. P. Załączony przez Odwołującego odpis dotyczący spółki eCard
S.A. nosi datę 16.02.2018r, co oznacza, że stan wpisów nie uległ zmianie pomiędzy datą
składania oferty przez Dotpay a data jej uzupełnienia przez Dotpay o informacje z KRK
dotyczące członków rady nadzorczej. Na dowód Odwołujący załączył: odpis aktualny z KRS
spółki eCard S.A..
Wskazał, że ponieważ zgodnie z pkt 6.1 ust. 3 pppkt 2 OWK Dotpay miał złożyć informację z
KRK aktualną na dzień złożenia oferty, to skoro w odpisie z KRS widniała i nadal widnieje
osoba A. P., to do oferty powinna być dołączona informacja z KRK dotycząca również tej
osoby. Z uwagi na to, że Dotpay nie zrobił tego ani w ramach składania ofert ani w ramach
procedury jej uzupełnienia, to Dotpay powinien być wykluczony na podstawie art. 32 ust. 1
pkt 5 ustawy o koncesji w zw. z pkt 6.1 ust. 3 ppkt 2 OWK.
Odnośnie twierdzenia Dotpay, że A. P. nie był członkiem rad nadzorczych obu spółek,
albowiem złożył rezygnację w dniu 20.11.2017r, a więc przed terminem składania ofert,
Odwołujący podkreślił, że fakt złożenia skutecznej rezygnacji przed terminem składania ofert
nie został wykazany. Podkreślił, że z art. 17 ust. 1 ustawy o KRS wynika domniemanie
prawne prawdziwości wpisów do KRS. Z domniemania tego wynika, że A. P. był członkiem
rady nadzorczej spółki Dotpay w dniu złożenia oferty oraz, że A. P. był członkiem rady
nadzorczej spółki eCard S.A. w dniu złożenia oferty i nadal nim pozostaje.
Skoro Dotpay powyższe domniemania podważa, to powinien to wykazać w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości. Zgodnie z art. 22 ustawy o KRS wniosek o wpis do rejestru
powinien być złożony nie późnej niż w terminie 7 dni od dnia zdarzenia uzasadniającego
dokonanie wpisu, chyba, że przepis szczególny stanowi inaczej. Dotpay do wyjaśnień z dnia
25.01.2018r. nie załączył dowodu złożenia do KRS wniosków o zmianę wpisów dotyczących
A. P. (poprzez wykreślenie jego osoby), a tym bardziej nie przedłożył takich wniosków z datą
przypadającą w terminie do dnia 27.11.2017r. Ponadto okoliczność, że pomimo upływu około
3 miesięcy, A. P., nadal nie został wykreślony z KRS spółki eCard S.A. poddaje w
wątpliwość skuteczność złożenia rezygnacji, w tym termin jej złożenia.
Wobec niezłożenia informacji z KRK dotyczącej Pana A. P., Dotpay powinien być
wykluczony z niniejszego postępowania. Zaniechanie powyższej czynności skutkowało tym,
że oferta Dotpay została oceniona, a w konsekwencji wybrana jako najkorzystniejsza, co nie
nastąpiłoby gdyby Dotpay został wykluczony.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania niedopuszczenia oferty Dotpay do oceny i
zaniechania odrzucenia oferty Dotpay oraz zaniechania oceny czy oferta nie zawierała
rażąco niskiej ceny lub nie stanowiła czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazując
na postanowienia pkt 12 ust. 1, 2, 5 oraz 8 OWU, wskazał, że Zamawiający zobowiązany był
do niedopuszczenia do ocen oraz do odrzucenia ofert w sytuacjach wyżej opisanych.
Odwołujący podniósł, że oferta Dotpay zawierała rażąco niska cenę, a jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
W tym zakresie wskazał, że Zamawiający w latach 2015-2016 prowadził postępowanie o
udzielenie koncesji na analogiczne usługi (znak: DB-IV-370-19/15). W postępowaniu brało
udział 5 wykonawców. Oferty złożyli między innymi Odwołujący i Dotpay. Oferta PayPro S.A.
w zakresie tej Prowizji opiewała na 1 grosz i została odrzucona, jako oferta z rażąco niską
ceną i niezgodna z warunkami OWK. PayPro S.A. wyjaśniając, że cena nie jest rażąco niska
podał, że treść OWK i projektu umowy koncesji, wskazywała na to, że Prowizja jest tylko
jednym z Pożytków jakie wykonawca może uzyskiwać ze świadczenia usług, wobec czego
PayPro S.A. przy okazji świadczenia usług, nie pobierając niedopuszczalnych opłat od
użytkowników ani Zamawiającego, zamierzał czerpać pożytki pośrednie, które pozwalałyby
na zbilansowanie oferty. Takie tłumaczenie nie przekonało Zamawiającego, który wyjaśnił,
że Prowizja jest jedynym Pożytkiem jaki wykonawca umowy koncesji może czerpać w
związku z wykonywaniem umowy koncesji, a w tym kontekście cena oferowana przez
PayPro S.A. była rażąco niska, gdyż nie pozwała na pokrywanie kosztów świadczenia usługi,
stanowiąc tym samym czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1)
UZNK. Pozostałe 4 oferty opiewały w zakresie wysokości Prowizji - opłaty minimalnej na
kwoty 39, 45, 47 i 50 groszy. Najniższa i wobec tego wybrana jako najkorzystniejsza, była
oferta Dotpay w wysokości 39 groszy. PayPro nie zgadzając się z taką decyzją
Zamawiającego wniosło skargę do WSA w Warszawie, która została oddalona, a obecne
postępowanie odwoławcze jest na etapie skargi kasacyjnej przed NSA.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający, aby uniknąć sporu jaki toczy z Odwołującym,
sprecyzował pojęcia Pożytków i Prowizji opisane zawarte w OWK i projekcie umowy
stanowiącym załącznik do OWK. Odwołujący przedstawił tabelaryczne porównanie
postanowień OWK w postępowaniu na lata 2015/2016 i obecnym postępowaniu o udzielenie
koncesji i wskazał, że aktualnie pojęcie Pożytków i Prowizji są równoważne, a więc Prowizja
jest jedynym Pożytkiem jaki wykonawca może czerpać w związku ze świadczeniem usług.
PayPro S.A., mając na uwadze doświadczenie zebrane w poprzednim postępowaniu, a
także zmiany w treści OWK i projektu umowy koncesji wskazujące na to, że w obecnej
koncesji wykonawca będzie mógł czerpać Pożytki tylko z Prowizji, złożył ofertę, która nie
uwzględniała już innych przychodów (pożytków), które wymienił w wyjaśnieniach oferty
złożonej w poprzednim postępowaniu.
Oferty Odwołującego i Dotpay w niniejszym postępowaniu były identyczne w zakresie
Prowizji - opłaty proporcjonalnej, skoro obie oferty zdobyły w tym kryterium (o wadze 10%)
taką samą ilość punktów. Obie oferty różniły się natomiast w zakresie wysokości Prowizji -
opłaty minimalnej. Oferta PayPro S.A. opiewała na 39 groszy, a oferta Dotpay opiewała na
kwotę 19 groszy. Średnia arytmetyczna wszystkich ofert w zakresie tej opłaty minimalnej
wynosi więc 29 groszy. Należy też zauważyć, że Zamawiający w OWK jako maksymalną
wartość tej Prowizji podał kwotę 45 groszy.
Podkreślił, że oferta Dotpay w zakresie Prowizji - opłaty minimalnej, była po pierwsze dwa
razy niższa niż oferta Dotpay złożona w poprzednim postępowaniu, po drugie była dwa razy
niższa niż oferta Odwołującego w niniejszym postępowaniu, po trzecie była o 34,44% niższa
od średniej arytmetycznej wszystkich ofert w niniejszym postępowaniu, a po czwarte była aż
o 57,77% niższa od wysokości maksymalnej oszacowanej przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że jakkolwiek w postępowaniu o udzielenie koncesji nie stosuje się
wszystkich przepisów PZP, to zgodnie z art. 54 ust. 2 Ustawy, do rozpoznawania odwołań
stosuje się odpowiednio przepisy działu VI rozdziału 2 Prawa zamówień publicznych. Zatem
wśród przepisu PZP stosowanych do rozpoznania niniejszego odwołania stosuje się między
innymi przepis art. 190 ust. la PZP, który wskazuje na to, że ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
Wobec powyższego w postępowaniu o udzielenie koncesji zamawiający winien badać czy
cena nie jest rażąco niska, zwłaszcza że pojęcie rażąco niskiej ceny jest pokrewne czynowi
nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1) UZNK.
O ile Zamawiający taką analizę przeprowadził, to nie uzewnętrznił tego faktu w żaden
sposób, albowiem ani nie wezwał Dotpay do wyjaśnienia tej kwestii, ani nie zawarł w
uzasadnieniu wyboru, tego że nie traktuje oferty Dotpay jako zawierającej rażąco niską cenę
i nie stanowiącą czynu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego, wysokość pożytków jakie Dotpay jako potencjalny wykonawca
uzyskiwałby z Prowizji - opłaty minimalnej nie pozwoli mu pokryć kosztów świadczenia usług,
co świadczy o tym że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wysokość tej Prowizji - opłaty minimalnej miała wagę 90%, gdy tymczasem wysokość
Prowizji - opłaty proporcjonalnej miała wagę 10%. Należy też odnotować, że wysokość
opłaty proporcjonalnej nie mogła być wyższa niż 0,01% kwoty transakcji. Więc aby kwota tej
opłaty była wyższa niż 19 groszy, to wartość transakcji obsługiwanej przez Dotpay musiałaby
być wyższa niż 1900 zł. Tymczasem z załącznika nr 3 do odpowiedzi wyjaśnień
Zamawiającego z dnia 14.12.2017r. wynika, że w poprzednim okresie średnia wartość
transakcji przelewami wynosiła 397,41 zł, a ich suma i ilość - 53 568 895,66 zł na 134796
transakcji, z kolei średnia wartość transakcji kartami wynosiła 954,28 zł, a ich suma i ilość -
30 588 613,97 zł na 32054 transakcji. Zdaniem Odwołującego z powyższego zestawienia
wynika zatem, że rozkład ruchu (poprzez porównanie sum wartości poszczególnych
rodzajów płatności) wynosi 64% dla przelewów i 36% dla kart płatniczych, natomiast rozkład
ruchu (poprzez porównanie ich ilości wynosi 81% przelewy i 19% karty.
Z zestawienia wagi procentowej obu Prowizji oraz średniej wysokości transakcji wyraźnie
wynika, że zdecydowana większość transakcji podlegała będzie opłacie minimalnej (skoro
0,01% od 397,41 zł to 4 gr, a 0,01% od 954,28 zł to 10 gr - a więc w obu przypadkach mniej
niż opłata minimalna). Oznacza to, że Dotpay pożytki z tytułu wykonywania umowy koncesji
powinien przede wszystkim uzyskiwać z Prowizji - opłaty minimalnej, a więc z kwoty 19
groszy od każdej transakcji. W ocenie Odwołującego, świadczenie usług obsługi płatności
dokonywanych przelewami oraz kartami za taką cenę (19 gr) nie pozwala na pokrywanie
kosztów świadczenia usługi.
Po pierwsze należy podkreślić, że w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych na
świadczenie usług płatniczych zwykle startują w Polsce te same 4 firmy (kiedyś 5, ale eCard
S.A. i Dotpay działają obecnie wspólnie), to jest Dotpay (eCard), Blue Media, PayLI i PayPro.
W poprzednim postępowaniu o udzielenie koncesji tylko Dotpay i PayPro złożyli ofertę z
opłatą minimalną niższą niż 45 groszy (a więc wysokością maksymalną w niniejszym
postępowaniu). W powyższym kontekście znamienne jest to, że ani PayU ani Blue Media nie
złożyły ofert w niniejszym postępowaniu. Dowodzi to tego, że wykonawcy Ci zawsze
startujący w tym samych przetargach co Odwołujący i Dotpay, uznali, że nie są w stanie
świadczyć usług za cenę na poziomie 45 groszy lub niższym. Po drugie świadczenie usług
za cenę niższą niż 19 groszy nie pozwoli pokryć kosztów świadczenia usług. Przy
płatnościach z wykorzystaniem przelewów bankowych typu Pay-By-Link, dostawca usług
płatniczych od każdej płatności ponosi odpłatność na rzecz banków. Opłaty te wynoszą
obecnie średnio (przy takiej średniej wartości transakcji) nie mniej niż kilkanaście groszy.
Jednakże aby wykazać, że Dotpay nie jest w stanie zarabiać na wykonywaniu umowy
koncesji nawet w najbardziej optymistycznych warunkach, dla potrzeby dalszych obliczeń
przyjęto, że opłaty te będą minimalne, a więc że będą wynosić 1 gr od każdej transakcji (to
jest analogicznie jak opłaty interchange pobierane przez organizacje kartowe od płatności
związanych z administracją publiczną). Przy takim optymistycznym założeniu, Dotpay na
tych transakcjach byłby w stanie zarabiać średnio maksymalnie 18 gr na każdej transakcji.
Odwołujący zastrzegł, że wariant z kosztem na poziomie 1 grosza jest w zasadzie
nierealistyczny i raczej należałoby przyjąć przy obliczeniach wartość 10 groszy. Niemniej
jednak skoro dalszy wywód wykaże, że nie można zarabiać na wykonywaniu usług objętych
koncesją nawet gdy ten koszt jest minimalny (1 gr), to oczywiste staje się, że w wariancie
bardziej realistycznym (10 gr), koszty świadczenia usług są jeszcze wyższe, a tym samym
jeszcze bardziej przewyższają dochód z Prowizji. Z tego powodu dalszy wywód z
obliczeniami matematycznymi będzie odwoływał się przede wszystkim do wariantu z tym
kosztem na poziomie 1 gr, a więc z maksymalnym możliwym zyskiem na poziomie 18 gr (a
nie jedynie 9 gr). Podstawiając dalej do obliczeń, jedynie w celu matematycznego wykazania
niemożliwości zarabiania na usłudze jako całości, te same wartości i ilości transakcji jak w
załączniku nr 3 do wyjaśnień Zamawiającego, oznaczałoby to że na 134796 transakcjach
przelewowych Dotpay uzyskałby zysk 24 263,28 zł (134796 * 0,18 zł). Gdyby zysk wynosił
tylko 9 gr na transakcję (przy koszcie 10 gr), to tak obliczona wartość sumaryczna zysku
zamykałaby się kwotą dwa razy mniejszą, tj. 12 131,64 zł.
Z kolei z tytułu każdej transakcji kartowej akceptant ponosi opłatę akceptanta. Na opłatę tę
składają się następujące części składowe: opłata interchange, opłata systemowa i marża
agenta rozliczeniowego. Mając powyższe na uwadze Prowizja - opłata minimalna stanowi
właśnie opłatę akceptanta, a więc musi pozwalać na pokrycie kosztów, czyli opłat
interchange i systemowej, a to co zostanie jest marżą dostawcy tej usługi płatniczej, a więc
jej dochodem (zyskiem). W przypadku sektora publicznego, do którego zalicza się
Zamawiający, opłata interchange wynosi 0,01% kwoty transakcji, ale maksymalnie 1 grosz.
Na dowód Odwołujący złożył: wydruk ze strony internetowej tabeli opłat interchange
Mastercard oraz wydruk tabeli opłat interchange Visa na okoliczność wysokości opłat
interchange.
Zatem, w ocenie Odwołującego z 19 groszy Prowizji, Dotpay co najmniej 1 grosz będzie
musiał przeznaczać na pokrycie opłaty interchange. Z kolei opłata systemowa jest
skonstruowana w sposób bardziej złożony i zależna jest od wariantów. W załączeniu
Odwołujący przedłożył informację przygotowaną przez SIX Payment Services Europe S.A.,
która opisuje wysokość tych opłat ponoszonych na rzecz organizacji kartowych, w tym na
temat wysokości opłaty systemowej. Zakładając, że średnia wysokość opłaty systemowej
(i to w wariancie optymistycznym) wynosić będzie 0,14 % kwoty transakcji, więc przy średniej
kwocie transakcji wynoszącej 954,28 zł daje, to średnią wysokość opłaty systemowej
wynoszącą 1,34 zł od każdej transakcji. Zdaniem Odwołującego, jest to więc koszt
zdecydowanie wyższy niż 18 groszy pozostałe z Prowizji po pokryciu opłaty interchange. Na
dowód złożył: informację SIX Payment Services Europe S.A. z dnia 19.02.2018r. oraz
wydruk informacji ze strony internetowej na okoliczność wysokości opłat interchange
i systemowej.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Prowizja nie wystarczy na pokrycie opłaty
systemowej, a tym samym nie wystarczy też na sfinansowanie marży Dotpay, więc Dotpay
nie tylko nie będzie zarabiać (brak marży), ale nadto będzie musiało dopłacać do tej usługi
w zakresie obsługi płatności kartowych, finansując brakującą część opłaty systemowej.
Odwołujący stwierdził, że koszt 1 transakcji kartowej będzie wynosił więc 1,35 zł (0,01 zł
opłata interchange i 1,34 opłata systemowa). Więc przy przychodzie 0,19 zł na transakcję,
daje to na każdej transakcji stratę w wysokości 1,16 zł.
Podstawiając dalej do obliczeń, jedynie w celu matematycznego wykazania niemożliwości
zarabiania na usłudze jako całości, te same wartości i ilości transakcji jak w załączniku nr 3
do wyjaśnień Zamawiającego, oznaczałoby to że na 32054 transakcji kartowych Dotpay
poniesie stratę w wysokości 37 182,64 zł (32054 * 1,16 zł). Dla przypomnienia trzeba
wskazać, że przy takich samych wartościach bazowych z załącznika nr 3, zysk z transakcji
przelewowych wyniósłby tylko 24 263,28 zł (przy zysku 18 gr/trx) a jedynie 12 131,64 zł (przy
zysku 9gr/trx). Więc wyraźnie widać, że nawet przy maksymalnym możliwym zysku
z transakcji przelewowych, zysk ten nie będzie wyższy niż strata na transakcjach kartowych.
Więc w ujęciu globalnym, wykonywanie umowy przynosiłoby jedynie straty, co dowodzi że
Prowizja zaoferowana przez Dotpay była rażąco niska i stanowiła wskazany czyn
nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając dalej nierentowność oferty Dotpay, Odwołujący wskazał, że nawet gdyby
Dotpay zamierzał finansować brakującą część opłaty systemowej, a więc straty jakie będą
generować poszczególne transakcje kartowe, nadwyżkami jakie będzie uzyskiwać z obsługi
płatności przelewowych, to wtedy i tak byłoby to niemożliwe. Jak wskazano wyżej każda
transakcja kartowa będzie przynosiła Dotpay przychód 0,19 zł, a generowała średni
minimalny koszt 1,35 zł (0,01 zł opłata interchange i 1,34 opłata systemowa), a więc obsługa
tych płatności będzie średnio przynosiła Dotpay stratę w wysokości 1,16 zł).
Z kolei każda transakcja przelewowa będzie przynosiła zysk maksymalnie 0,18 zł (jako
różnica między prowizją wynoszącą 19 gr i minimalnym hipotetycznym kosztem wynoszącym
1 gr).
Zatem, aby zysk z transakcji przelewowych pokrywał stratę z transakcji kartowych, to na 1
transakcję kartową (strata 116 gr) powinno być wykonane ponad 6 i pół transakcji
przelewowych (zysk 6,5*18gr=118gr), czyli w obliczeniach idealnych 116:18 =
6,44:1).Tymczasem mając na uwadze, że udział ilości płatności kartowych wynosi 19%, a
przelewowych - 81%, więc oznacza to że na jedną transakcję kartową przypada tylko trochę
więcej niż 4 transakcje przelewowe - dokładnie stosunek ten wynosi 81:19 = 4,26:1.
Aktualna ilość transakcji przelewowych (i to przy w zasadzie nierealnym założeniu, że
przynosiłyby one maksymalny zysk) nie pozwana na pokrycie strat na transakcjach
kartowych (i to w wariancie optymistycznym, to jest z niską wysokością opłat systemowych).
Zdaniem Odwołującego zaoferowana przez Dotpay kwota tej Prowizji - opłaty minimalnej jest
więc całkowicie nierealna. Jeżeli Zamawiający lub Dotpay twierdzą przeciwnie, to zgodnie z
rozkładem ciężaru dowodu o którym mowa w art. 190 ust. 1a PZP stosowanym na zasadzie
art. 54 ust. 2 Ustawy, to Zamawiający lub Dotpay winni wykazać, że Dotpay będzie ponosiło
koszty świadczenia usług niższe niż średnio 19 groszy.
W ocenie Odwołującego, Dotpay złożył tzw. ofertę dumpingową, a więc ofertę
z wynagrodzeniem, które nie pozwoli Dotpay na pokrywanie wszystkich kosztów świadczenia
usług. Można założyć, że złożenie tej oferty miało na celu utrudnienie innym konkurencyjnym
podmiotom dostęp do rynku świadczenia usług płatniczych objętych koncesją.
Ponieważ wysokość Prowizji - opłaty minimalnej zaoferowanej przez Dotpay jest tak niska,
że nie pozwala ona na pokrywanie kosztów świadczenia usług, więc uzasadniony staje się
też zarzut, że Dotpay zamierza albo dopłacać do świadczenia usług - co stanowiłoby czyn
nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1) UZNK, albo nie zamierzając
dopłacać do świadczenia usług, w swoim budżecie dla tej usługi przewidział inne przychody
(Pożytki) niż tylko z Prowizji, a więc że postąpił podobnie jak Odwołujący przy poprzednim
postępowaniu koncesyjnym. Tymczasem jak wskazano powyżej, Zamawiający -
w porównaniu z poprzednim postępowaniem - zmienił definicje związane z Pożytkami,
Prowizjami i wynagrodzeniem za świadczenie usług, wskazując tym razem wyraźnie, że
jedynymi pożytkami (przychodami) jakie wykonawca umowy koncesji może uzyskiwać
w związku z wykonywaniem umowy koncesji mogą być wyłącznie pożytki z tytułu Prowizji.
Ewentualny zamiar Dotpay w zakresie zbilansowania przychodów i kosztów świadczenia
usług poprzez uzyskiwanie innych przychodów niż tylko z tytułu Prowizji, stanowiłby zatem o
sprzeczności oferty z OWK i projektem umowy koncesji stanowiącej załącznik do OWK.
Z powyższych względów oferta Dotpay przewidująca taką wysokość Prowizji - opłaty
minimalnej powinna być niedopuszczona co oceny i odrzucona, co miałoby istotny wpływ na
rozstrzygnięcie wyników postępowania koncesyjnego.
Odnośnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Odwołujący wskazał, że jest ona
dotknięta wadami z tego powodu, że w ramach tej czynności ocenie i porównaniu podlegała
oferta Dotpay, który powinien być wykluczony lub/i którego oferta powinna być odrzucona,
a więc pominięta przy tej ocenie i porównaniu. Oferta podlegająca odrzuceniu nie mogła być
uznana za najkorzystniejszą, a tymczasem tak właśnie się stało. Gdyby Zamawiający nie
zaniechał czynności, do których był zobowiązany i wykluczył Dotpay lub odrzucił ofertę
Dotpay, to wtedy w ramach czynności wyboru nie wybrałby jako najkorzystniejszej oferty
Dotpay, ale wybrałby ofertą PayPro S.A.
W ocenie Odwołującego czynność uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej jest
niezgodna z przepisami art. 38 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) Ustawy albowiem uzasadnienie nie
spełnia wymogów należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego rozstrzygnięć
administracyjnych. W szczególności z uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
12.02.2018r. nie wynikają wszystkie istotne okoliczności faktyczne. Zamawiający podał ile
punktów otrzymali wykonawcy w poszczególnych kryteriach, ale nie wskazał wysokości
poszczególnych Prowizji, które oni zaoferowali, co zdecydowanie utrudniło weryfikację
obliczeń punktowych. Warto nadmienić, że w poprzednim postępowaniu, w ramach
podawania wyników i uzasadnienia wyboru ofert, Zamawiający podawał w tabelarycznym
zestawieniu ofert nie tylko ilość przyznanych punktów, ale również wysokość zaoferowanych
Prowizji. Po drugie uzasadnienie to nie zawiera żadnego uzasadnienia oceny w zakresie
tego, że oferta Dotpay nie zawierała rażąco niskiej ceny, pomimo że Prowizja - opłata
minimalna była o ponad 30% niższa niż średnia arytmetyczna wysokość wszystkich ofert i
ponad 30% niższa niż wysokość tej opłaty minimalnej oszacowana przez Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienia po stronie Zamawiającego wykonawca
Dotpay Sp. z o.o.
Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 54 ust.1 ustawy z dnia 21 października 2016r.
o umowie koncesji na roboty budowlane i usługi (Dz.U. 2016, poz. 1920) (zwanej dalej
ustawą o umowie koncesji) Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o
zawarcie umowy koncesji oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający był
obowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący jako podmiot ubiegający się o zawarcie
umowy koncesji legitymuje się interesem oraz wykazał, że może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w treści odwołania.
Na podstawie art. 54 ust. 1 ustawy o umowie koncesji do wnoszenia i rozpoznawania
odwołań stosuje się odpowiednio przepisy działu VI rozdziału 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) (zwanej dalej
ustawą Pzp), z wyjątkiem art. 180 ust. 2 tej ustawy, jeżeli przepisy ustawy o umowie koncesji
nie stanowią inaczej.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla
członka Rady Nadzorczej spółki Dotpay sp. z o.o. oraz eCard S.A. Pana A. P. Izba ustaliła,
co następuje:
Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 2 ustawy o umowie koncesji z postępowania o zawarcie umowy
koncesji zamawiający wykluczają wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu
zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej, spółce
komandytowej lub komandytowo - akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za
przestępstwo, o których mowa w pkt 1 art. 32 ustawy o umowie koncesji.
W pkt 6.1 ust. 3 ppkt 2 Opisu Warunków Koncesji (OWK) Zamawiający wskazał, że w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę braku podstaw do wykluczenia z postępowania
wykonawca zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert informacje z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 32 ust. 1 pkt 1, 2 oraz 9 ustawy o
umowie koncesji oraz w zakresie skazania za wykroczenia na karę aresztu, w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 32 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o umowie
koncesji, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
W pkt 5. 1 ust. 4 OWK Zamawiający żądał od wykonawcy, który polega na zdolnościach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 36 ustawy o umowie koncesji
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 6.1 ust. 3
OWK.
Niespornym między stronami jest, że w ofercie wykonawcy Dotpay nie załączono
dokumentów Informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla członków Rady Nadzorczej
Dotpay oraz eCard – podmiotu trzeciego, który na zasadach art. 36 ustawy o umowie
koncesji udostępnił wykonawcy swoje zdolności. W wyniku wezwania do uzupełniania,
wystosowanego przez Zamawiającego dnia 19 stycznia 2018r. Dotpay w dniu 25 stycznia
2018r. uzupełnił dokumenty KRK dla członków Rad Nadzorczych:
- w zakresie Rady Nadzorczej Dotpay - o dokumenty dla Ł. W., T. C., S. B. i G. B.,
- w zakresie rady nadzorczej eCard - o dokumenty dla Ł. W., T. C., S. B. i G. B.,
Dodatkowo w piśmie z dnia 25 stycznia 2018r. Dotpay wyjaśnił, że Pan A. P., ujawniony w
odpisach KRS załączonych od oferty zrezygnował w dniu 20 listopada 2017r. z funkcji
Wiceprzewodniczącego Rady Nadzorczej Dotpay Sp. z o.o. oraz z funkcji Członka Rady
Nadzorczej eCard, na dowód czego załączono aktualne odpisy KRS oraz poświadczoną za
zgodność z oryginałem kopię rezygnacji.
Z załączonego do pisma z dnia 25 stycznia 2018r. odpisu KRS spółki Dotpay (stan na dzień
23 stycznia 2018r.), wynika, że rada nadzorcza tej spółki składa się z 4 członków: Ł. W., T.
C., S. B. i G. B. i w skład Rady Nadzorczej nie wchodzi Pan A. P. Załączony przez
Odwołującego odpis KRS spółki eCard (stan na dzień 16 lutego 2018r.) wskazuje, że Pan A.
P. nadal widnieje jako członek Rady Nadzorczej.
W toku rozprawy przed Izbą Przystępujący złożył: rejestry korespondencji przychodzącej do
obu spółek oraz wydruki z systemu internetowego Poczty Polskiej, za pośrednictwem której
można śledzić przesyłki pocztowe na okoliczność wykazania faktu otrzymania przez spółki
Dotpay oraz eCard rezygnacji Pana A. P.a z funkcji członka Rady Nadzorczej.
Zdaniem Izby, w świetle powyższych ustaleń niezasadnym jest stanowisko Odwołującego,
że fakt złożenia skutecznej rezygnacji z funkcji członka rad nadzorczych w spółce Dotpay
oraz eCard przed terminem składania ofert nie został skutecznie wykazany. Przeciwnie,
zgromadzone w sprawie dowody, w tym: oświadczenia o rezygnacji Pana A. P. z funkcji
członka Rady Nadzorczej w spółce Dotpay oraz w spółce eCArd, a także rejestry
korespondencji przychodzącej obu spółek, w sposób niebudzący wątpliwości wskazują, że
złożona w dniu 20 listopada 2017r. przez Pana A. P. rezygnacja z funkcji członka rad
nadzorczych spółek jest prawnie skuteczna i została dokonana przed wyznaczonym na dzień
21 grudnia 2017r. terminem składania ofert.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zmiany w rejestrze przedsiębiorców
w zakresie składu osobowego spółek mają jedynie charakter deklaratoryjny a nie
konstytutywny. Oznacza to, że podstawą do ustaleń aktualnego składu osobowego czy to
rady nadzorczej czy zarządu spółki są uchwały organów statutowych, a rejestr
przedsiębiorców nie musi prezentować aktualnego stanu składu osobowego danej spółki.
Zgodnie z art. 202 § ustawy z dnia 15 września 2000r. kodeks spółek handlowych (tj. Dz.U.
2017r., poz.1577) mandat członka zarządu wygasa również wskutek śmierci, rezygnacji albo
odwołania ze składu zarządu. Przywołana regulacja, zgodnie z art. 218§3 Ksh znajduje
odpowiednie zastosowanie do wygaśnięcia mandatu członka rady nadzorczej. Z wyżej
wskazanych przepisów wynika, że mandat członka rady nadzorczej wygasa z chwilą
złożenia rezygnacji, przy czym bez znaczenia dla oceny jej skuteczności jest podjęcie
działań, mających na celu dokonanie zmiany wpisu w rejestrze przedsiębiorców, choć należy
pamiętać, że art. 22 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tj.
Dz.U. 2017r. poz. 700 ze zm.) nakłada obowiązek zgłoszenia wniosku o wpis do rejestru w
terminie 7 dni od dnia zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu.
Podzielić należy stanowisko Zamawiającego, że przesłanka wykluczenia wykonawcy,
wynikająca z art. 32 ust. 1 pkt 2 ustawy o koncesji odnosi się wprost do „urzędujących
członków organu zarządzającego lub nadzorczego”. Skoro Pan A. P. w dniu złożenia oferty
tj. w dniu 21 grudnia 2017r. nie był już urzędującym członkiem rady nadzorczej zarówno w
spółce Dotpay oraz eCard, to mimo iż figurował nadal w rejestrach tych przedsiębiorców,
brak jest podstaw, aby wymagać złożenia informacji z KRK dotyczących osoby Pana A. P.
Niezasadnym jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty Dotpay z uwagi na rażąco niską
ceną jak także z uwagi to na, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. 2003r., poz. nr 153, poz. 1503 ze zm.) (zwanej dalej uznk).
W tym zakresie Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział dwa kryteria wyboru
najkorzystniejszej oferty: wysokości prowizji - opłaty minimalnej - 90%, wysokość prowizji –
opłaty proporcjonalnej - 10%.
Pod pojęciem prowizji minimalnej Zamawiający rozumiał minimalną kwotę, jaką wykonawca
będzie uprawniony do pobrania od użytkownika do pojedynczej transakcji, za umożliwienie
użytkownikowi uiszczenia płatności w formach płatności za pomocą kart płatniczych,
przelewu: elektronicznego przelewu natychmiastowego tzw. pay-by-link oraz płatności
mobilnych. Zamawiający wskazał, że prowizje wskazane przez wykonawcę w ofercie nie
mogą przekroczyć opłaty minimalnej na poziomie 45 groszy. Oferty zawierające opłaty
minimalne przekraczające tę wartość nie będę poddane ocenie, porównywane z innymi
ofertami i zostaną odrzucone.
Pod pojęciem prowizji – opłaty proporcjonalnej Zamawiający rozumiał opłatę pobieraną przez
wykonawcę od użytkownika proporcjonalnie do wartości pojedynczej transakcji, za
umożliwienie użytkownikowi uiszczenia płatności w formach płatności za pomocą kart
płatniczych, przelewu: elektronicznego przelewu natychmiastowego tzw. pay-by-link oraz
płatności mobilnych.
Zamawiający wskazał, że wykonawca będzie uprawniony do pobrania od każdej pojedynczej
transakcji opłaty proporcjonalnej, nie niższej jednak niż opłata minimalna. Innymi słowy, w
sytuacji, gdy wysokość opłaty proporcjonalnej od danej transakcji będzie niższa niż opłata
minimalna, to wykonawca jest uprawniony do pobrania opłaty minimalnej. Prowizje wskazane
w ofercie nie mogły przekroczyć 0,0100%. Oferty zawierające opłaty proporcjonalne
przekraczające tę wartość nie będę poddane ocenie, porównywane z innymi ofertami i
zostaną odrzucone.
W pkt 12 OWK Zamawiający wskazał warunki uznania oferty za niespełniającą wymagań
Zamawiającego, skutkujące odrzuceniem oferty, podając m.in. w ppkt 8, że nie dopuści do
oceny i porównania złożonych ofert i dokona odrzucenia oferty, jeżeli złożenie oferty
stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W pkt 8. 1 i 8.2 OWK Zamawiający wskazał, że wynagrodzeniem wykonawcy za świadczenie
usług jest wyłączne prawo do pobierania pożytków z tytułu wykonywania usług związanych z
obsługą użytkowników w zakresie określonym w umowie koncesji. Pożytkami wykonawcy
związanymi z realizacją umowy koncesji będą tylko i wyłącznie prowizje.
W pkt 1.23 umowy podano, że Pożytki oznaczają pożytki pozyskiwane z usług w ramach
obsługi użytkowników z tytułu prowizji. Pkt 11.1 Wynagrodzeniem Koncesjonariusza za
świadczenie usług jest wyłączne prawo do pobierania pożytków z tytułu wykonywania usług
związanych z obsługą użytkowników w zakresie określonym w niniejszej umowie.
W postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oferty złożyło dwóch wykonawców: Dotpay oraz
PayPro. W zakresie prowizji - opłaty proporcjonalnej obie oferty były identyczne, różniły się w
kryterium prowizji - opłaty minimalnej. Oferta PayPro opiewała na 39 groszy, a Dotpay – 19
groszy.
Na wstępie, podkreślić należy, że stawiany przez Odwołującego zarzut dotyczący zaniżenia
wysokości prowizji – opłaty minimalnej zaproponowanej przez Dotpay może być
rozpatrywany jedynie w kontekście naruszenia uczciwej konkurencji, bowiem tę przesłankę
(a nie przesłankę odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę) zamawiający przewidział
w OWK. Z art. 29 ust. 3 pkt 3 ustawy o umowie koncesji wynika, że opis postępowania o
zawarcie umowy koncesji ma określać w szczególności warunki, którym mają odpowiadać
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji i oferta pod
rygorem ich odrzucenia. Oznacza to, że do odrzucenia oferty w postępowaniu o zawarcie
umowy koncesji może dojść wyłącznie w sytuacji zaistnienia przesłanki wskazanej przez
Zamawiającego w opisie postępowania o zawarcie umowy koncesji. W analizowanym
postępowaniu o zawarcie umowy koncesji Zamawiający nie przewidział analogicznej jak
w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przesłanki odrzucenia oferty w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wprowadził
także w opisie postępowania o zawarcie umowy koncesji analogicznej jak w art. 90 ust. 1
Pzp procedury związanej z badaniem rażąco niskiej ceny oferty. Z tych względów
nieuzasadnione jest twierdzenie Odwołującego co do zaniechania badania ceny oferty w
oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że skoro do rozpoznawania odwołań
w postępowaniach o zawarcie umowy koncesji stosuje się odpowiednio przepisy działu VI
rozdz. 2 Pzp, w tym przepis art. 190 ust. 1a Pzp, który wskazuje na rozkład ciężaru dowodu
w zakresie wykazania istnienia ceny rażąco niskiej, to na zamawiającym spoczywa
obowiązek badania ceny oferty pod kątem ceny rażąco niskiej. Przepis art. 190 ust. 1a Pzp
będzie miał zastosowanie w postępowaniu odwoławczym dotyczącym zawarcia umowy
koncesji jedynie wówczas, gdy zamawiający przewidzi w opisie postępowania o zawarcie
umowy koncesji procedurę badania ceny rażąco niskiej i przesłankę odrzucenia oferty z
uwagi na zaoferowanie ceny rażąco niskiej.
Zauważyć należy, że przesłankę odrzucenia oferty z powodu zaoferowania ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia należy odróżnić od przesłanki dotyczącej
złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Przesłanki te są odrębnie
uregulowane i nie należy ich utożsamiać.
Wskazywana przez Odwołującego przesłanka odrzucenia oferty, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk wskazuje, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Aby mówić o zaistnienia tej przesłanki musi zostać wykazane, że doszło do
sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia na skutek świadomego działania,
mającego na celu wyeliminowanie innego przedsiębiorcy z rynku.
Podkreślenia wymaga, że ciężar wykazania tych przesłanek w toku postępowania przed
Izbą, zgodnie z ogólnymi regułami rozkładu ciężaru dowodu, wynikającymi z art. 6 kc,
spoczywa na Odwołującym, który taki zarzut postawił.
Izba uznała, że w toku przeprowadzonego postępowania odwoławczego Odwołujący nie
wykazał, że wykonawca Dotpay dopuścił się sprzedaży usług poniżej kosztów ich
świadczenia, a przede wszystkim nie przedstawiono żadnych dowodów na okoliczność, że
działanie takie miało na celu eliminację innych wykonawców a nie było jedynie normalnym
przejawem gry konkurencyjnej.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych
(sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji musi być traktowane jako rozwiązanie
wyjątkowe, w szczególności, jeśli weźmie się pod uwagę swobodę ustalania i różnicowania
cen w gospodarce wolnorynkowej. Dlatego za nieuczciwą sprzedaż poniżej kosztów
własnych ustawodawca uznał jedynie taką sprzedaż, która jest podejmowana w celu
eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli w celu zajęcia jego miejsca na rynku, stworzenia sobie
warunków umożliwiających dyktowanie cen lub innych warunków umów. Nawet sama
sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania jej jako czynu
nieuczciwej konkurencji - konieczne jest wykazanie, że doszło do eliminacji przedsiębiorców
na skutek świadomego, celowego działania przedsiębiorcy. W analizowanym postępowaniu
Odwołujący takich okoliczności nie wykazał.
Przedstawione w treści odwołania wyliczenia są oparte o założenia przyjęte przez samego
Odwołującego i odnoszą się jedynie do jego własnej sytuacji rynkowej a nie sytuacji
wykonawcy Dotpay, który jak wyjaśnił w toku rozprawy, kalkulując cenę oferty uwzględnił
szereg innych okoliczności, jak choćby przewidywany wzrost liczby płatności przelewowych i
spadek płatności kartami biznesowymi czy też wzrost wolumenu płatności z uwagi na
wprowadzenie systemu e - płatności także do zakupu elektronicznych znaków opłaty
sądowej czy rozszerzenie świadczenia usług także na Sąd Najwyższy.
Oceniając rzetelność kalkulacji ceny oferty należy mieć także na uwadze charakter umowy
koncesji na usługi, w której odmiennie niż w typowych postępowaniach o zamówienie
publiczne, wynagrodzeniem koncesjonariusza jest wyłącznie prawo do wykonywania usług,
będących przedmiotem umowy lub prawo takie wraz z płatnością. W analizowanym
postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na świadczenie usług polegających na obsłudze
płatności w systemie e-płatności Ministerstwa Sprawiedliwości wynagrodzeniem
koncesjonariusza jest wyłącznie prawo do wykonywania usług i prawo do pobierania
pożytków związanych z obsługą użytkowników a pożytkami wykonawcy są wyłącznie
prowizje. Taki sposób wynagradzania nieodłącznie wiąże się z przejęciem przez
koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego związanego ze świadczoną usługą. Art. 3 ust. 3 i
ust. 4 ustawy o umowie koncesji wprost wskazują, że w przypadku umów koncesji to
koncesjonariusz ponosi w pełnym zakresie ryzyko ekonomiczne związane z wykonywaniem
usług i ryzyko związane z popytem i podażą. Przez ryzyko ekonomiczne rozumie się
sytuację, w której w zwykłych warunkach funkcjonowania koncesjonariusz nie ma gwarancji
odzyskania poniesionych nakładów związanych ze świadczeniem usług będących
przedmiotem koncesji oraz jest narażony na wahania rynku, a w szczególności jego
szacowane potencjalne straty związane z wykonywaniem umowy koncesji nie mogą być
jedynie nominalne lub nieistotne.
Nie potwierdził się zarzut nienależytego uzasadnienia wyboru oferty. Zdaniem Izby
przekazane w dniu 12 lutego 2018r. zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
zawiera wszystkie niezbędne informacje wymagane art. 38 ust. 1 i 2 ustawy o umowie
koncesji. W zawiadomieniu tym podano nazwę i adres wykonawcy wybranego, uzasadnienie
wyboru, punktację, jaką otrzymali obaj wykonawcy. Ustawa nie nakłada na Zamawiającego
obowiązku podania wysokości poszczególnych prowizji zaoferowanych przez wykonawców
ani obowiązku wyjaśnienia, dlaczego Zamawiający uznał, że oferta wykonawcy wybranego
nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………….….
…………………..…
……………………..
WYROK
z dnia 8 marca 2018r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Dagmara Gałczewska-Romek
Danuta Dziubińska
Emilia Garbala
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2018r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 lutego 2018 r. przez wykonawcę PayPro S. A.,
ul. Kanclerska 15, 60-327 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo
Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa,
przy udziale wykonawcy DOTPAY Sp. z o.o., ul. Wielicka 72, 30-552 Kraków,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża PayPro S. A., ul. Kanclerska 15, 60-327 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez PayPro S. A.,
ul. Kanclerska 15, 60-327 Poznań tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 56 ustawy z dnia 21 października 2016r. o umowie koncesji na roboty
budowlane i usługi (Dz.U. 2016, poz. 1920) oraz art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………
…………………..…
……………………..
Sygn. akt: KIO 322/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Ministerstwo Sprawiedliwości - prowadzi postępowanie o zawarcie
umowy koncesji na świadczenie usług operatora płatności, to jest usług polegających na
obsłudze realizacji płatności uiszczanych w systemie teleinformatycznym Ministerstwa
Sprawiedliwości obsługującym płatności. Postępowanie jest prowadzone w oparciu
o przepisy ustawy z dnia 21 października 2016r. o umowie koncesji na roboty budowlane
i usługi (Dz.U. 2016r., poz. 1920) – dalej ustawa o koncesji. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 20 listopada 2017r. pod
poz. 1100000068-N-2017.
W dniu 22 lutego 2018r. Odwołujący - PayPro S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego
podjętej w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz od zaniechania czynności, do
których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący wniósł odwołanie
od:
1. czynności wyboru w dniu 12 lutego 2018 roku oferty spółki Dotpay Sp. z. o.o.
z siedzibą w Krakowie (dalej „Dotpay") jako oferty najkorzystniejszej, zarzucając
naruszenie przepisów Ustawy i postanowień Opisu Warunków Koncesji (dalej
„OWK") stanowiących o wykluczeniu wykonawcy oraz tych przepisów i postanowień o
dopuszczaniu i odrzuceniu ofert, a to wskutek:
a. zaniechania czynności wykluczenia Dotpay,
b. zaniechania czynności niedopuszczenia oferty Dotpay do oceny i zaniechanie
czynności jej odrzucenia,
2. zaniechania czynności wykluczenia Dotpay, do której to czynności Zamawiający był
zobowiązany, zarzucając, że Dotpay nie przedstawił wymaganych dokumentów
potwierdzających brak podstaw wykluczenia, a to skutek nie przedstawienia
wszystkich wymaganych zgodnie z przepisami ustawy i postanowieniami OWK
informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
3. zaniechania czynności wyjaśniających czy oferta Dotpay nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub nie stanowi czynu nieuczciwej konkurenci w rozumieniu przepisów ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk),
4. zaniechania czynności niedopuszczenia oferty Dotpay do oceny i zaniechania
czynności jej odrzucenia, do których to czynności Zamawiający był zobowiązany,
zarzucając, że:
a. złożenie tej oferty przez Dotpay stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu uznk,
b. zaoferowana przez Dotpay wysokość prowizji – opłaty minimalnej, stanowi rażąco
niską cenę,
c. treść oferty Dotpay jest niezgodna z treścią pkt 8 ust. 1 i 2 OWK, albowiem
Pożytkami Dotpay jako wykonawcy, związanymi z realizacją umowy koncesji nie
byłyby tylko i wyłącznie Prowizje,
d. treść oferty Dotpay jest niezgodna z pkt 6.1 ust. 2 ppkt 2 OWK, albowiem do
oferty Dotpay nie załączył wszystkich wymaganych zgodnie z OWK Informacji z
Krajowego Rejestru Karnego.
5. czynności uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej oferty, zarzucając nienależyte uzasadnienie faktyczne i prawne
tego wyboru.
Na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp w zw. z art. 54 ust. 2 ustawy o koncesji Odwołujący wniósł
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
uzasadnienia, na okoliczności tam wskazane. Na podstawie art. 192 ust. 1 i 3 Pzp w zw.
z art. 54 ust. 2 ustawy o koncesji Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania albowiem powyższe naruszenia miały istotny wpływ na
wynik postępowania, gdyż w przypadku wykluczenia Dotpay lub odrzucenia oferty
Dotpay, oferta Dotpay nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą,
a w konsekwencji najkorzystniejszą byłaby oferta Odwołującego, przy czym:
a. jeśli umowa koncesji nie zostanie zawarta - Odwołujący wniósł aby Izba nakazała
wykonanie ponownie czynności oceny oferty Dotpay i nakazała wykluczenie
Dotpay lub odrzucenie oferty Dotpay oraz nakazała następnie wykonanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty PayPro S.A.,
b. jeśli umowa koncesji zostanie zawarta a zachodziła będzie jedna z przesłanek, o
których mowa w art. 146 ust. 1 Pzp, w szczególności, jeśli umowa koncesji
zostanie zawarta wbrew zakazowi, o którym mowa w art. 183 ust. 1 Pzp
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie umowy koncesji – jeśli mimo zawarcia umowy, Dotpay nie
przystąpi jeszcze do świadczenia usług objętych umową koncesji, albo
- unieważnienie umowy koncesji w zakresie zobowiązań niewykonanych – jeśli
Dotpay przystąpi już do świadczenia usług objętych umową koncesji, oraz o
nałożenie kary finansowej.
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm
przepisanych, w tym zasądzenie od niego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego według norm przepisanych, a w przypadku zgłoszenia
po stronie Odwołującego udziału profesjonalnego pełnomocnika – o uwzględnienie
kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów, Odwołujący wskazał, że w świetle postanowień
ustawy o koncesji (art. 32 ust. 1 pkt 2, 32 ust. 1 pkt 5, 35 ust. 2) oraz przywołanych w
odwołaniu postanowień OWK ( pkt 3.2 ust.1 oraz ust. 2 ppkt 4, pkt 5.1 ust. 1 ppkt 1, pkt 5.1
ust. 4 ppkt 6, pkt 5.2 ust.1 i ust. 3, pkt 6.1 ust. 14 oraz 3.6 ust. 2) Dotpay jako wykonawca
polegający na zdolnościach spółki eCard S.A. powinien był między innymi przedstawić
informacje z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące: 1. Członków zarządu spółki Doptay,
członków rady nadzorczej spółki Dotpay, członków zarządu spółki eCard S.A., członków rady
nadzorczej spółki eCard S.A., przy czym informacje z KRK miały być aktualne na dzień
składania ofert.
Dotpay, składając ofertę przedłożył jedynie informacje z KRK dotyczące członków zarządów
spółek Dotpay i eCard S.A., nie przedstawił natomiast informacji z KRK dotyczących
członków rad nadzorczych obu spółek. Zamawiający pismem z dnia 19.01.2018r. wezwał
Dotpay do uzupełnienia powyższego braku oferty przez przedstawienie informacji z KRK
dotyczących członków rad nadzorczych spółek Doptpay i eCard S.A. Wykonując powyższe
wezwanie, pismem z dnia 25.01.2018r. Dotpay przedstawił informacje z KRK dotyczące
następujących osób:
- w zakresie rady nadzorczej spółki Dotpay – Ł. W., T. C., S. B. i G. B.,
- w zakresie rady nadzorczej spółki eCard S.A. - Ł. W., T. C., S. B. i G. B.
Dodatkowo wyjaśnił, że Pan A. P. zrezygnował w dniu 20.11.2017r. z funkcji
wiceprzewodniczącego Rady Nadzorczej Spółki Dotpay oraz z funkcji Członka Rady
Nadzorczej Spółki eCard S.A., a na dowód tego przedłożył aktualny odpis z KRS oraz kopię
rezygnacji.
Z odpisu aktualnego dotyczącego spółki Dotpay wynika, że ostatni wpis (nr 2) miał miejsce w
dniu 17.01.2018r. oraz że obecnie rada nadzorcza tej spółki składa się z 4 członków, a więc
do rady nadzorczej nie wchodzi obecnie Pan A. P. Ze strony 164 Monitora Sądowego i
Gospodarczego nr 17/2018 z dnia 24.01.2018r wynika, że pod poz. 21604 widnieje
ogłoszenie o wykreśleniu osoby A. P. Odwołujący, wskazując na powyższe, podniósł jednak,
że na dzień składania oferty A. P. był nadal ujawniony w rejestrze przedsiębiorców KRS
prowadzonym dla spółki Dotpay, jako członek rady nadzorczej. Na dowód Odwołujący
załączył: odpis aktualny spółki Dotpay, wydruk strony nr 164 z MSiG nr 17/2018.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 6.1 ust. 3 pppkt 2 OWK Dotpay miał złożyć informację
z KRK aktualną na dzień złożenia oferty, to skoro w tym czasie w odpisie z KRS widniała
osoba A. P. to do oferty powinna być dołączona informacja z KRK dotycząca również tej
osoby. Z uwagi na to, że Dotpay nie zrobił tego ani w ramach składania ofert ani w ramach
procedury jej uzupełnienia, to Dotpay powinien być wykluczony na podstawie art. 32 ust. 1
pkt 5 ustawy o koncesji w zw. z pkt 6.1 ust. 3 ppkt 2 OWK.
Z kolei z odpisu aktualnego dotyczącego spółki eCard S.A. wynika, że ostatni wpis (nr 56)
miał miejsce w dniu 25.09.2017r., a więc jeszcze przed terminem składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu. Wobec tego stan opisany w tym odpisie jest stanem
aktualnym na dzień składania ofert. Z tego odpisu wynika, że członkiem rady nadzorczej
eCard S.A. jest nadal A. P. Załączony przez Odwołującego odpis dotyczący spółki eCard
S.A. nosi datę 16.02.2018r, co oznacza, że stan wpisów nie uległ zmianie pomiędzy datą
składania oferty przez Dotpay a data jej uzupełnienia przez Dotpay o informacje z KRK
dotyczące członków rady nadzorczej. Na dowód Odwołujący załączył: odpis aktualny z KRS
spółki eCard S.A..
Wskazał, że ponieważ zgodnie z pkt 6.1 ust. 3 pppkt 2 OWK Dotpay miał złożyć informację z
KRK aktualną na dzień złożenia oferty, to skoro w odpisie z KRS widniała i nadal widnieje
osoba A. P., to do oferty powinna być dołączona informacja z KRK dotycząca również tej
osoby. Z uwagi na to, że Dotpay nie zrobił tego ani w ramach składania ofert ani w ramach
procedury jej uzupełnienia, to Dotpay powinien być wykluczony na podstawie art. 32 ust. 1
pkt 5 ustawy o koncesji w zw. z pkt 6.1 ust. 3 ppkt 2 OWK.
Odnośnie twierdzenia Dotpay, że A. P. nie był członkiem rad nadzorczych obu spółek,
albowiem złożył rezygnację w dniu 20.11.2017r, a więc przed terminem składania ofert,
Odwołujący podkreślił, że fakt złożenia skutecznej rezygnacji przed terminem składania ofert
nie został wykazany. Podkreślił, że z art. 17 ust. 1 ustawy o KRS wynika domniemanie
prawne prawdziwości wpisów do KRS. Z domniemania tego wynika, że A. P. był członkiem
rady nadzorczej spółki Dotpay w dniu złożenia oferty oraz, że A. P. był członkiem rady
nadzorczej spółki eCard S.A. w dniu złożenia oferty i nadal nim pozostaje.
Skoro Dotpay powyższe domniemania podważa, to powinien to wykazać w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości. Zgodnie z art. 22 ustawy o KRS wniosek o wpis do rejestru
powinien być złożony nie późnej niż w terminie 7 dni od dnia zdarzenia uzasadniającego
dokonanie wpisu, chyba, że przepis szczególny stanowi inaczej. Dotpay do wyjaśnień z dnia
25.01.2018r. nie załączył dowodu złożenia do KRS wniosków o zmianę wpisów dotyczących
A. P. (poprzez wykreślenie jego osoby), a tym bardziej nie przedłożył takich wniosków z datą
przypadającą w terminie do dnia 27.11.2017r. Ponadto okoliczność, że pomimo upływu około
3 miesięcy, A. P., nadal nie został wykreślony z KRS spółki eCard S.A. poddaje w
wątpliwość skuteczność złożenia rezygnacji, w tym termin jej złożenia.
Wobec niezłożenia informacji z KRK dotyczącej Pana A. P., Dotpay powinien być
wykluczony z niniejszego postępowania. Zaniechanie powyższej czynności skutkowało tym,
że oferta Dotpay została oceniona, a w konsekwencji wybrana jako najkorzystniejsza, co nie
nastąpiłoby gdyby Dotpay został wykluczony.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania niedopuszczenia oferty Dotpay do oceny i
zaniechania odrzucenia oferty Dotpay oraz zaniechania oceny czy oferta nie zawierała
rażąco niskiej ceny lub nie stanowiła czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazując
na postanowienia pkt 12 ust. 1, 2, 5 oraz 8 OWU, wskazał, że Zamawiający zobowiązany był
do niedopuszczenia do ocen oraz do odrzucenia ofert w sytuacjach wyżej opisanych.
Odwołujący podniósł, że oferta Dotpay zawierała rażąco niska cenę, a jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
W tym zakresie wskazał, że Zamawiający w latach 2015-2016 prowadził postępowanie o
udzielenie koncesji na analogiczne usługi (znak: DB-IV-370-19/15). W postępowaniu brało
udział 5 wykonawców. Oferty złożyli między innymi Odwołujący i Dotpay. Oferta PayPro S.A.
w zakresie tej Prowizji opiewała na 1 grosz i została odrzucona, jako oferta z rażąco niską
ceną i niezgodna z warunkami OWK. PayPro S.A. wyjaśniając, że cena nie jest rażąco niska
podał, że treść OWK i projektu umowy koncesji, wskazywała na to, że Prowizja jest tylko
jednym z Pożytków jakie wykonawca może uzyskiwać ze świadczenia usług, wobec czego
PayPro S.A. przy okazji świadczenia usług, nie pobierając niedopuszczalnych opłat od
użytkowników ani Zamawiającego, zamierzał czerpać pożytki pośrednie, które pozwalałyby
na zbilansowanie oferty. Takie tłumaczenie nie przekonało Zamawiającego, który wyjaśnił,
że Prowizja jest jedynym Pożytkiem jaki wykonawca umowy koncesji może czerpać w
związku z wykonywaniem umowy koncesji, a w tym kontekście cena oferowana przez
PayPro S.A. była rażąco niska, gdyż nie pozwała na pokrywanie kosztów świadczenia usługi,
stanowiąc tym samym czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1)
UZNK. Pozostałe 4 oferty opiewały w zakresie wysokości Prowizji - opłaty minimalnej na
kwoty 39, 45, 47 i 50 groszy. Najniższa i wobec tego wybrana jako najkorzystniejsza, była
oferta Dotpay w wysokości 39 groszy. PayPro nie zgadzając się z taką decyzją
Zamawiającego wniosło skargę do WSA w Warszawie, która została oddalona, a obecne
postępowanie odwoławcze jest na etapie skargi kasacyjnej przed NSA.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający, aby uniknąć sporu jaki toczy z Odwołującym,
sprecyzował pojęcia Pożytków i Prowizji opisane zawarte w OWK i projekcie umowy
stanowiącym załącznik do OWK. Odwołujący przedstawił tabelaryczne porównanie
postanowień OWK w postępowaniu na lata 2015/2016 i obecnym postępowaniu o udzielenie
koncesji i wskazał, że aktualnie pojęcie Pożytków i Prowizji są równoważne, a więc Prowizja
jest jedynym Pożytkiem jaki wykonawca może czerpać w związku ze świadczeniem usług.
PayPro S.A., mając na uwadze doświadczenie zebrane w poprzednim postępowaniu, a
także zmiany w treści OWK i projektu umowy koncesji wskazujące na to, że w obecnej
koncesji wykonawca będzie mógł czerpać Pożytki tylko z Prowizji, złożył ofertę, która nie
uwzględniała już innych przychodów (pożytków), które wymienił w wyjaśnieniach oferty
złożonej w poprzednim postępowaniu.
Oferty Odwołującego i Dotpay w niniejszym postępowaniu były identyczne w zakresie
Prowizji - opłaty proporcjonalnej, skoro obie oferty zdobyły w tym kryterium (o wadze 10%)
taką samą ilość punktów. Obie oferty różniły się natomiast w zakresie wysokości Prowizji -
opłaty minimalnej. Oferta PayPro S.A. opiewała na 39 groszy, a oferta Dotpay opiewała na
kwotę 19 groszy. Średnia arytmetyczna wszystkich ofert w zakresie tej opłaty minimalnej
wynosi więc 29 groszy. Należy też zauważyć, że Zamawiający w OWK jako maksymalną
wartość tej Prowizji podał kwotę 45 groszy.
Podkreślił, że oferta Dotpay w zakresie Prowizji - opłaty minimalnej, była po pierwsze dwa
razy niższa niż oferta Dotpay złożona w poprzednim postępowaniu, po drugie była dwa razy
niższa niż oferta Odwołującego w niniejszym postępowaniu, po trzecie była o 34,44% niższa
od średniej arytmetycznej wszystkich ofert w niniejszym postępowaniu, a po czwarte była aż
o 57,77% niższa od wysokości maksymalnej oszacowanej przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że jakkolwiek w postępowaniu o udzielenie koncesji nie stosuje się
wszystkich przepisów PZP, to zgodnie z art. 54 ust. 2 Ustawy, do rozpoznawania odwołań
stosuje się odpowiednio przepisy działu VI rozdziału 2 Prawa zamówień publicznych. Zatem
wśród przepisu PZP stosowanych do rozpoznania niniejszego odwołania stosuje się między
innymi przepis art. 190 ust. la PZP, który wskazuje na to, że ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
Wobec powyższego w postępowaniu o udzielenie koncesji zamawiający winien badać czy
cena nie jest rażąco niska, zwłaszcza że pojęcie rażąco niskiej ceny jest pokrewne czynowi
nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1) UZNK.
O ile Zamawiający taką analizę przeprowadził, to nie uzewnętrznił tego faktu w żaden
sposób, albowiem ani nie wezwał Dotpay do wyjaśnienia tej kwestii, ani nie zawarł w
uzasadnieniu wyboru, tego że nie traktuje oferty Dotpay jako zawierającej rażąco niską cenę
i nie stanowiącą czynu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego, wysokość pożytków jakie Dotpay jako potencjalny wykonawca
uzyskiwałby z Prowizji - opłaty minimalnej nie pozwoli mu pokryć kosztów świadczenia usług,
co świadczy o tym że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wysokość tej Prowizji - opłaty minimalnej miała wagę 90%, gdy tymczasem wysokość
Prowizji - opłaty proporcjonalnej miała wagę 10%. Należy też odnotować, że wysokość
opłaty proporcjonalnej nie mogła być wyższa niż 0,01% kwoty transakcji. Więc aby kwota tej
opłaty była wyższa niż 19 groszy, to wartość transakcji obsługiwanej przez Dotpay musiałaby
być wyższa niż 1900 zł. Tymczasem z załącznika nr 3 do odpowiedzi wyjaśnień
Zamawiającego z dnia 14.12.2017r. wynika, że w poprzednim okresie średnia wartość
transakcji przelewami wynosiła 397,41 zł, a ich suma i ilość - 53 568 895,66 zł na 134796
transakcji, z kolei średnia wartość transakcji kartami wynosiła 954,28 zł, a ich suma i ilość -
30 588 613,97 zł na 32054 transakcji. Zdaniem Odwołującego z powyższego zestawienia
wynika zatem, że rozkład ruchu (poprzez porównanie sum wartości poszczególnych
rodzajów płatności) wynosi 64% dla przelewów i 36% dla kart płatniczych, natomiast rozkład
ruchu (poprzez porównanie ich ilości wynosi 81% przelewy i 19% karty.
Z zestawienia wagi procentowej obu Prowizji oraz średniej wysokości transakcji wyraźnie
wynika, że zdecydowana większość transakcji podlegała będzie opłacie minimalnej (skoro
0,01% od 397,41 zł to 4 gr, a 0,01% od 954,28 zł to 10 gr - a więc w obu przypadkach mniej
niż opłata minimalna). Oznacza to, że Dotpay pożytki z tytułu wykonywania umowy koncesji
powinien przede wszystkim uzyskiwać z Prowizji - opłaty minimalnej, a więc z kwoty 19
groszy od każdej transakcji. W ocenie Odwołującego, świadczenie usług obsługi płatności
dokonywanych przelewami oraz kartami za taką cenę (19 gr) nie pozwala na pokrywanie
kosztów świadczenia usługi.
Po pierwsze należy podkreślić, że w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych na
świadczenie usług płatniczych zwykle startują w Polsce te same 4 firmy (kiedyś 5, ale eCard
S.A. i Dotpay działają obecnie wspólnie), to jest Dotpay (eCard), Blue Media, PayLI i PayPro.
W poprzednim postępowaniu o udzielenie koncesji tylko Dotpay i PayPro złożyli ofertę z
opłatą minimalną niższą niż 45 groszy (a więc wysokością maksymalną w niniejszym
postępowaniu). W powyższym kontekście znamienne jest to, że ani PayU ani Blue Media nie
złożyły ofert w niniejszym postępowaniu. Dowodzi to tego, że wykonawcy Ci zawsze
startujący w tym samych przetargach co Odwołujący i Dotpay, uznali, że nie są w stanie
świadczyć usług za cenę na poziomie 45 groszy lub niższym. Po drugie świadczenie usług
za cenę niższą niż 19 groszy nie pozwoli pokryć kosztów świadczenia usług. Przy
płatnościach z wykorzystaniem przelewów bankowych typu Pay-By-Link, dostawca usług
płatniczych od każdej płatności ponosi odpłatność na rzecz banków. Opłaty te wynoszą
obecnie średnio (przy takiej średniej wartości transakcji) nie mniej niż kilkanaście groszy.
Jednakże aby wykazać, że Dotpay nie jest w stanie zarabiać na wykonywaniu umowy
koncesji nawet w najbardziej optymistycznych warunkach, dla potrzeby dalszych obliczeń
przyjęto, że opłaty te będą minimalne, a więc że będą wynosić 1 gr od każdej transakcji (to
jest analogicznie jak opłaty interchange pobierane przez organizacje kartowe od płatności
związanych z administracją publiczną). Przy takim optymistycznym założeniu, Dotpay na
tych transakcjach byłby w stanie zarabiać średnio maksymalnie 18 gr na każdej transakcji.
Odwołujący zastrzegł, że wariant z kosztem na poziomie 1 grosza jest w zasadzie
nierealistyczny i raczej należałoby przyjąć przy obliczeniach wartość 10 groszy. Niemniej
jednak skoro dalszy wywód wykaże, że nie można zarabiać na wykonywaniu usług objętych
koncesją nawet gdy ten koszt jest minimalny (1 gr), to oczywiste staje się, że w wariancie
bardziej realistycznym (10 gr), koszty świadczenia usług są jeszcze wyższe, a tym samym
jeszcze bardziej przewyższają dochód z Prowizji. Z tego powodu dalszy wywód z
obliczeniami matematycznymi będzie odwoływał się przede wszystkim do wariantu z tym
kosztem na poziomie 1 gr, a więc z maksymalnym możliwym zyskiem na poziomie 18 gr (a
nie jedynie 9 gr). Podstawiając dalej do obliczeń, jedynie w celu matematycznego wykazania
niemożliwości zarabiania na usłudze jako całości, te same wartości i ilości transakcji jak w
załączniku nr 3 do wyjaśnień Zamawiającego, oznaczałoby to że na 134796 transakcjach
przelewowych Dotpay uzyskałby zysk 24 263,28 zł (134796 * 0,18 zł). Gdyby zysk wynosił
tylko 9 gr na transakcję (przy koszcie 10 gr), to tak obliczona wartość sumaryczna zysku
zamykałaby się kwotą dwa razy mniejszą, tj. 12 131,64 zł.
Z kolei z tytułu każdej transakcji kartowej akceptant ponosi opłatę akceptanta. Na opłatę tę
składają się następujące części składowe: opłata interchange, opłata systemowa i marża
agenta rozliczeniowego. Mając powyższe na uwadze Prowizja - opłata minimalna stanowi
właśnie opłatę akceptanta, a więc musi pozwalać na pokrycie kosztów, czyli opłat
interchange i systemowej, a to co zostanie jest marżą dostawcy tej usługi płatniczej, a więc
jej dochodem (zyskiem). W przypadku sektora publicznego, do którego zalicza się
Zamawiający, opłata interchange wynosi 0,01% kwoty transakcji, ale maksymalnie 1 grosz.
Na dowód Odwołujący złożył: wydruk ze strony internetowej tabeli opłat interchange
Mastercard oraz wydruk tabeli opłat interchange Visa na okoliczność wysokości opłat
interchange.
Zatem, w ocenie Odwołującego z 19 groszy Prowizji, Dotpay co najmniej 1 grosz będzie
musiał przeznaczać na pokrycie opłaty interchange. Z kolei opłata systemowa jest
skonstruowana w sposób bardziej złożony i zależna jest od wariantów. W załączeniu
Odwołujący przedłożył informację przygotowaną przez SIX Payment Services Europe S.A.,
która opisuje wysokość tych opłat ponoszonych na rzecz organizacji kartowych, w tym na
temat wysokości opłaty systemowej. Zakładając, że średnia wysokość opłaty systemowej
(i to w wariancie optymistycznym) wynosić będzie 0,14 % kwoty transakcji, więc przy średniej
kwocie transakcji wynoszącej 954,28 zł daje, to średnią wysokość opłaty systemowej
wynoszącą 1,34 zł od każdej transakcji. Zdaniem Odwołującego, jest to więc koszt
zdecydowanie wyższy niż 18 groszy pozostałe z Prowizji po pokryciu opłaty interchange. Na
dowód złożył: informację SIX Payment Services Europe S.A. z dnia 19.02.2018r. oraz
wydruk informacji ze strony internetowej na okoliczność wysokości opłat interchange
i systemowej.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Prowizja nie wystarczy na pokrycie opłaty
systemowej, a tym samym nie wystarczy też na sfinansowanie marży Dotpay, więc Dotpay
nie tylko nie będzie zarabiać (brak marży), ale nadto będzie musiało dopłacać do tej usługi
w zakresie obsługi płatności kartowych, finansując brakującą część opłaty systemowej.
Odwołujący stwierdził, że koszt 1 transakcji kartowej będzie wynosił więc 1,35 zł (0,01 zł
opłata interchange i 1,34 opłata systemowa). Więc przy przychodzie 0,19 zł na transakcję,
daje to na każdej transakcji stratę w wysokości 1,16 zł.
Podstawiając dalej do obliczeń, jedynie w celu matematycznego wykazania niemożliwości
zarabiania na usłudze jako całości, te same wartości i ilości transakcji jak w załączniku nr 3
do wyjaśnień Zamawiającego, oznaczałoby to że na 32054 transakcji kartowych Dotpay
poniesie stratę w wysokości 37 182,64 zł (32054 * 1,16 zł). Dla przypomnienia trzeba
wskazać, że przy takich samych wartościach bazowych z załącznika nr 3, zysk z transakcji
przelewowych wyniósłby tylko 24 263,28 zł (przy zysku 18 gr/trx) a jedynie 12 131,64 zł (przy
zysku 9gr/trx). Więc wyraźnie widać, że nawet przy maksymalnym możliwym zysku
z transakcji przelewowych, zysk ten nie będzie wyższy niż strata na transakcjach kartowych.
Więc w ujęciu globalnym, wykonywanie umowy przynosiłoby jedynie straty, co dowodzi że
Prowizja zaoferowana przez Dotpay była rażąco niska i stanowiła wskazany czyn
nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając dalej nierentowność oferty Dotpay, Odwołujący wskazał, że nawet gdyby
Dotpay zamierzał finansować brakującą część opłaty systemowej, a więc straty jakie będą
generować poszczególne transakcje kartowe, nadwyżkami jakie będzie uzyskiwać z obsługi
płatności przelewowych, to wtedy i tak byłoby to niemożliwe. Jak wskazano wyżej każda
transakcja kartowa będzie przynosiła Dotpay przychód 0,19 zł, a generowała średni
minimalny koszt 1,35 zł (0,01 zł opłata interchange i 1,34 opłata systemowa), a więc obsługa
tych płatności będzie średnio przynosiła Dotpay stratę w wysokości 1,16 zł).
Z kolei każda transakcja przelewowa będzie przynosiła zysk maksymalnie 0,18 zł (jako
różnica między prowizją wynoszącą 19 gr i minimalnym hipotetycznym kosztem wynoszącym
1 gr).
Zatem, aby zysk z transakcji przelewowych pokrywał stratę z transakcji kartowych, to na 1
transakcję kartową (strata 116 gr) powinno być wykonane ponad 6 i pół transakcji
przelewowych (zysk 6,5*18gr=118gr), czyli w obliczeniach idealnych 116:18 =
6,44:1).Tymczasem mając na uwadze, że udział ilości płatności kartowych wynosi 19%, a
przelewowych - 81%, więc oznacza to że na jedną transakcję kartową przypada tylko trochę
więcej niż 4 transakcje przelewowe - dokładnie stosunek ten wynosi 81:19 = 4,26:1.
Aktualna ilość transakcji przelewowych (i to przy w zasadzie nierealnym założeniu, że
przynosiłyby one maksymalny zysk) nie pozwana na pokrycie strat na transakcjach
kartowych (i to w wariancie optymistycznym, to jest z niską wysokością opłat systemowych).
Zdaniem Odwołującego zaoferowana przez Dotpay kwota tej Prowizji - opłaty minimalnej jest
więc całkowicie nierealna. Jeżeli Zamawiający lub Dotpay twierdzą przeciwnie, to zgodnie z
rozkładem ciężaru dowodu o którym mowa w art. 190 ust. 1a PZP stosowanym na zasadzie
art. 54 ust. 2 Ustawy, to Zamawiający lub Dotpay winni wykazać, że Dotpay będzie ponosiło
koszty świadczenia usług niższe niż średnio 19 groszy.
W ocenie Odwołującego, Dotpay złożył tzw. ofertę dumpingową, a więc ofertę
z wynagrodzeniem, które nie pozwoli Dotpay na pokrywanie wszystkich kosztów świadczenia
usług. Można założyć, że złożenie tej oferty miało na celu utrudnienie innym konkurencyjnym
podmiotom dostęp do rynku świadczenia usług płatniczych objętych koncesją.
Ponieważ wysokość Prowizji - opłaty minimalnej zaoferowanej przez Dotpay jest tak niska,
że nie pozwala ona na pokrywanie kosztów świadczenia usług, więc uzasadniony staje się
też zarzut, że Dotpay zamierza albo dopłacać do świadczenia usług - co stanowiłoby czyn
nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1) UZNK, albo nie zamierzając
dopłacać do świadczenia usług, w swoim budżecie dla tej usługi przewidział inne przychody
(Pożytki) niż tylko z Prowizji, a więc że postąpił podobnie jak Odwołujący przy poprzednim
postępowaniu koncesyjnym. Tymczasem jak wskazano powyżej, Zamawiający -
w porównaniu z poprzednim postępowaniem - zmienił definicje związane z Pożytkami,
Prowizjami i wynagrodzeniem za świadczenie usług, wskazując tym razem wyraźnie, że
jedynymi pożytkami (przychodami) jakie wykonawca umowy koncesji może uzyskiwać
w związku z wykonywaniem umowy koncesji mogą być wyłącznie pożytki z tytułu Prowizji.
Ewentualny zamiar Dotpay w zakresie zbilansowania przychodów i kosztów świadczenia
usług poprzez uzyskiwanie innych przychodów niż tylko z tytułu Prowizji, stanowiłby zatem o
sprzeczności oferty z OWK i projektem umowy koncesji stanowiącej załącznik do OWK.
Z powyższych względów oferta Dotpay przewidująca taką wysokość Prowizji - opłaty
minimalnej powinna być niedopuszczona co oceny i odrzucona, co miałoby istotny wpływ na
rozstrzygnięcie wyników postępowania koncesyjnego.
Odnośnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Odwołujący wskazał, że jest ona
dotknięta wadami z tego powodu, że w ramach tej czynności ocenie i porównaniu podlegała
oferta Dotpay, który powinien być wykluczony lub/i którego oferta powinna być odrzucona,
a więc pominięta przy tej ocenie i porównaniu. Oferta podlegająca odrzuceniu nie mogła być
uznana za najkorzystniejszą, a tymczasem tak właśnie się stało. Gdyby Zamawiający nie
zaniechał czynności, do których był zobowiązany i wykluczył Dotpay lub odrzucił ofertę
Dotpay, to wtedy w ramach czynności wyboru nie wybrałby jako najkorzystniejszej oferty
Dotpay, ale wybrałby ofertą PayPro S.A.
W ocenie Odwołującego czynność uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej jest
niezgodna z przepisami art. 38 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) Ustawy albowiem uzasadnienie nie
spełnia wymogów należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego rozstrzygnięć
administracyjnych. W szczególności z uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
12.02.2018r. nie wynikają wszystkie istotne okoliczności faktyczne. Zamawiający podał ile
punktów otrzymali wykonawcy w poszczególnych kryteriach, ale nie wskazał wysokości
poszczególnych Prowizji, które oni zaoferowali, co zdecydowanie utrudniło weryfikację
obliczeń punktowych. Warto nadmienić, że w poprzednim postępowaniu, w ramach
podawania wyników i uzasadnienia wyboru ofert, Zamawiający podawał w tabelarycznym
zestawieniu ofert nie tylko ilość przyznanych punktów, ale również wysokość zaoferowanych
Prowizji. Po drugie uzasadnienie to nie zawiera żadnego uzasadnienia oceny w zakresie
tego, że oferta Dotpay nie zawierała rażąco niskiej ceny, pomimo że Prowizja - opłata
minimalna była o ponad 30% niższa niż średnia arytmetyczna wysokość wszystkich ofert i
ponad 30% niższa niż wysokość tej opłaty minimalnej oszacowana przez Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienia po stronie Zamawiającego wykonawca
Dotpay Sp. z o.o.
Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 54 ust.1 ustawy z dnia 21 października 2016r.
o umowie koncesji na roboty budowlane i usługi (Dz.U. 2016, poz. 1920) (zwanej dalej
ustawą o umowie koncesji) Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o
zawarcie umowy koncesji oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający był
obowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący jako podmiot ubiegający się o zawarcie
umowy koncesji legitymuje się interesem oraz wykazał, że może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w treści odwołania.
Na podstawie art. 54 ust. 1 ustawy o umowie koncesji do wnoszenia i rozpoznawania
odwołań stosuje się odpowiednio przepisy działu VI rozdziału 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) (zwanej dalej
ustawą Pzp), z wyjątkiem art. 180 ust. 2 tej ustawy, jeżeli przepisy ustawy o umowie koncesji
nie stanowią inaczej.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla
członka Rady Nadzorczej spółki Dotpay sp. z o.o. oraz eCard S.A. Pana A. P. Izba ustaliła,
co następuje:
Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 2 ustawy o umowie koncesji z postępowania o zawarcie umowy
koncesji zamawiający wykluczają wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu
zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej, spółce
komandytowej lub komandytowo - akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za
przestępstwo, o których mowa w pkt 1 art. 32 ustawy o umowie koncesji.
W pkt 6.1 ust. 3 ppkt 2 Opisu Warunków Koncesji (OWK) Zamawiający wskazał, że w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę braku podstaw do wykluczenia z postępowania
wykonawca zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert informacje z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 32 ust. 1 pkt 1, 2 oraz 9 ustawy o
umowie koncesji oraz w zakresie skazania za wykroczenia na karę aresztu, w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 32 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o umowie
koncesji, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
W pkt 5. 1 ust. 4 OWK Zamawiający żądał od wykonawcy, który polega na zdolnościach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 36 ustawy o umowie koncesji
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 6.1 ust. 3
OWK.
Niespornym między stronami jest, że w ofercie wykonawcy Dotpay nie załączono
dokumentów Informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla członków Rady Nadzorczej
Dotpay oraz eCard – podmiotu trzeciego, który na zasadach art. 36 ustawy o umowie
koncesji udostępnił wykonawcy swoje zdolności. W wyniku wezwania do uzupełniania,
wystosowanego przez Zamawiającego dnia 19 stycznia 2018r. Dotpay w dniu 25 stycznia
2018r. uzupełnił dokumenty KRK dla członków Rad Nadzorczych:
- w zakresie Rady Nadzorczej Dotpay - o dokumenty dla Ł. W., T. C., S. B. i G. B.,
- w zakresie rady nadzorczej eCard - o dokumenty dla Ł. W., T. C., S. B. i G. B.,
Dodatkowo w piśmie z dnia 25 stycznia 2018r. Dotpay wyjaśnił, że Pan A. P., ujawniony w
odpisach KRS załączonych od oferty zrezygnował w dniu 20 listopada 2017r. z funkcji
Wiceprzewodniczącego Rady Nadzorczej Dotpay Sp. z o.o. oraz z funkcji Członka Rady
Nadzorczej eCard, na dowód czego załączono aktualne odpisy KRS oraz poświadczoną za
zgodność z oryginałem kopię rezygnacji.
Z załączonego do pisma z dnia 25 stycznia 2018r. odpisu KRS spółki Dotpay (stan na dzień
23 stycznia 2018r.), wynika, że rada nadzorcza tej spółki składa się z 4 członków: Ł. W., T.
C., S. B. i G. B. i w skład Rady Nadzorczej nie wchodzi Pan A. P. Załączony przez
Odwołującego odpis KRS spółki eCard (stan na dzień 16 lutego 2018r.) wskazuje, że Pan A.
P. nadal widnieje jako członek Rady Nadzorczej.
W toku rozprawy przed Izbą Przystępujący złożył: rejestry korespondencji przychodzącej do
obu spółek oraz wydruki z systemu internetowego Poczty Polskiej, za pośrednictwem której
można śledzić przesyłki pocztowe na okoliczność wykazania faktu otrzymania przez spółki
Dotpay oraz eCard rezygnacji Pana A. P.a z funkcji członka Rady Nadzorczej.
Zdaniem Izby, w świetle powyższych ustaleń niezasadnym jest stanowisko Odwołującego,
że fakt złożenia skutecznej rezygnacji z funkcji członka rad nadzorczych w spółce Dotpay
oraz eCard przed terminem składania ofert nie został skutecznie wykazany. Przeciwnie,
zgromadzone w sprawie dowody, w tym: oświadczenia o rezygnacji Pana A. P. z funkcji
członka Rady Nadzorczej w spółce Dotpay oraz w spółce eCArd, a także rejestry
korespondencji przychodzącej obu spółek, w sposób niebudzący wątpliwości wskazują, że
złożona w dniu 20 listopada 2017r. przez Pana A. P. rezygnacja z funkcji członka rad
nadzorczych spółek jest prawnie skuteczna i została dokonana przed wyznaczonym na dzień
21 grudnia 2017r. terminem składania ofert.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zmiany w rejestrze przedsiębiorców
w zakresie składu osobowego spółek mają jedynie charakter deklaratoryjny a nie
konstytutywny. Oznacza to, że podstawą do ustaleń aktualnego składu osobowego czy to
rady nadzorczej czy zarządu spółki są uchwały organów statutowych, a rejestr
przedsiębiorców nie musi prezentować aktualnego stanu składu osobowego danej spółki.
Zgodnie z art. 202 § ustawy z dnia 15 września 2000r. kodeks spółek handlowych (tj. Dz.U.
2017r., poz.1577) mandat członka zarządu wygasa również wskutek śmierci, rezygnacji albo
odwołania ze składu zarządu. Przywołana regulacja, zgodnie z art. 218§3 Ksh znajduje
odpowiednie zastosowanie do wygaśnięcia mandatu członka rady nadzorczej. Z wyżej
wskazanych przepisów wynika, że mandat członka rady nadzorczej wygasa z chwilą
złożenia rezygnacji, przy czym bez znaczenia dla oceny jej skuteczności jest podjęcie
działań, mających na celu dokonanie zmiany wpisu w rejestrze przedsiębiorców, choć należy
pamiętać, że art. 22 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tj.
Dz.U. 2017r. poz. 700 ze zm.) nakłada obowiązek zgłoszenia wniosku o wpis do rejestru w
terminie 7 dni od dnia zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu.
Podzielić należy stanowisko Zamawiającego, że przesłanka wykluczenia wykonawcy,
wynikająca z art. 32 ust. 1 pkt 2 ustawy o koncesji odnosi się wprost do „urzędujących
członków organu zarządzającego lub nadzorczego”. Skoro Pan A. P. w dniu złożenia oferty
tj. w dniu 21 grudnia 2017r. nie był już urzędującym członkiem rady nadzorczej zarówno w
spółce Dotpay oraz eCard, to mimo iż figurował nadal w rejestrach tych przedsiębiorców,
brak jest podstaw, aby wymagać złożenia informacji z KRK dotyczących osoby Pana A. P.
Niezasadnym jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty Dotpay z uwagi na rażąco niską
ceną jak także z uwagi to na, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. 2003r., poz. nr 153, poz. 1503 ze zm.) (zwanej dalej uznk).
W tym zakresie Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział dwa kryteria wyboru
najkorzystniejszej oferty: wysokości prowizji - opłaty minimalnej - 90%, wysokość prowizji –
opłaty proporcjonalnej - 10%.
Pod pojęciem prowizji minimalnej Zamawiający rozumiał minimalną kwotę, jaką wykonawca
będzie uprawniony do pobrania od użytkownika do pojedynczej transakcji, za umożliwienie
użytkownikowi uiszczenia płatności w formach płatności za pomocą kart płatniczych,
przelewu: elektronicznego przelewu natychmiastowego tzw. pay-by-link oraz płatności
mobilnych. Zamawiający wskazał, że prowizje wskazane przez wykonawcę w ofercie nie
mogą przekroczyć opłaty minimalnej na poziomie 45 groszy. Oferty zawierające opłaty
minimalne przekraczające tę wartość nie będę poddane ocenie, porównywane z innymi
ofertami i zostaną odrzucone.
Pod pojęciem prowizji – opłaty proporcjonalnej Zamawiający rozumiał opłatę pobieraną przez
wykonawcę od użytkownika proporcjonalnie do wartości pojedynczej transakcji, za
umożliwienie użytkownikowi uiszczenia płatności w formach płatności za pomocą kart
płatniczych, przelewu: elektronicznego przelewu natychmiastowego tzw. pay-by-link oraz
płatności mobilnych.
Zamawiający wskazał, że wykonawca będzie uprawniony do pobrania od każdej pojedynczej
transakcji opłaty proporcjonalnej, nie niższej jednak niż opłata minimalna. Innymi słowy, w
sytuacji, gdy wysokość opłaty proporcjonalnej od danej transakcji będzie niższa niż opłata
minimalna, to wykonawca jest uprawniony do pobrania opłaty minimalnej. Prowizje wskazane
w ofercie nie mogły przekroczyć 0,0100%. Oferty zawierające opłaty proporcjonalne
przekraczające tę wartość nie będę poddane ocenie, porównywane z innymi ofertami i
zostaną odrzucone.
W pkt 12 OWK Zamawiający wskazał warunki uznania oferty za niespełniającą wymagań
Zamawiającego, skutkujące odrzuceniem oferty, podając m.in. w ppkt 8, że nie dopuści do
oceny i porównania złożonych ofert i dokona odrzucenia oferty, jeżeli złożenie oferty
stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W pkt 8. 1 i 8.2 OWK Zamawiający wskazał, że wynagrodzeniem wykonawcy za świadczenie
usług jest wyłączne prawo do pobierania pożytków z tytułu wykonywania usług związanych z
obsługą użytkowników w zakresie określonym w umowie koncesji. Pożytkami wykonawcy
związanymi z realizacją umowy koncesji będą tylko i wyłącznie prowizje.
W pkt 1.23 umowy podano, że Pożytki oznaczają pożytki pozyskiwane z usług w ramach
obsługi użytkowników z tytułu prowizji. Pkt 11.1 Wynagrodzeniem Koncesjonariusza za
świadczenie usług jest wyłączne prawo do pobierania pożytków z tytułu wykonywania usług
związanych z obsługą użytkowników w zakresie określonym w niniejszej umowie.
W postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oferty złożyło dwóch wykonawców: Dotpay oraz
PayPro. W zakresie prowizji - opłaty proporcjonalnej obie oferty były identyczne, różniły się w
kryterium prowizji - opłaty minimalnej. Oferta PayPro opiewała na 39 groszy, a Dotpay – 19
groszy.
Na wstępie, podkreślić należy, że stawiany przez Odwołującego zarzut dotyczący zaniżenia
wysokości prowizji – opłaty minimalnej zaproponowanej przez Dotpay może być
rozpatrywany jedynie w kontekście naruszenia uczciwej konkurencji, bowiem tę przesłankę
(a nie przesłankę odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę) zamawiający przewidział
w OWK. Z art. 29 ust. 3 pkt 3 ustawy o umowie koncesji wynika, że opis postępowania o
zawarcie umowy koncesji ma określać w szczególności warunki, którym mają odpowiadać
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji i oferta pod
rygorem ich odrzucenia. Oznacza to, że do odrzucenia oferty w postępowaniu o zawarcie
umowy koncesji może dojść wyłącznie w sytuacji zaistnienia przesłanki wskazanej przez
Zamawiającego w opisie postępowania o zawarcie umowy koncesji. W analizowanym
postępowaniu o zawarcie umowy koncesji Zamawiający nie przewidział analogicznej jak
w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przesłanki odrzucenia oferty w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wprowadził
także w opisie postępowania o zawarcie umowy koncesji analogicznej jak w art. 90 ust. 1
Pzp procedury związanej z badaniem rażąco niskiej ceny oferty. Z tych względów
nieuzasadnione jest twierdzenie Odwołującego co do zaniechania badania ceny oferty w
oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że skoro do rozpoznawania odwołań
w postępowaniach o zawarcie umowy koncesji stosuje się odpowiednio przepisy działu VI
rozdz. 2 Pzp, w tym przepis art. 190 ust. 1a Pzp, który wskazuje na rozkład ciężaru dowodu
w zakresie wykazania istnienia ceny rażąco niskiej, to na zamawiającym spoczywa
obowiązek badania ceny oferty pod kątem ceny rażąco niskiej. Przepis art. 190 ust. 1a Pzp
będzie miał zastosowanie w postępowaniu odwoławczym dotyczącym zawarcia umowy
koncesji jedynie wówczas, gdy zamawiający przewidzi w opisie postępowania o zawarcie
umowy koncesji procedurę badania ceny rażąco niskiej i przesłankę odrzucenia oferty z
uwagi na zaoferowanie ceny rażąco niskiej.
Zauważyć należy, że przesłankę odrzucenia oferty z powodu zaoferowania ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia należy odróżnić od przesłanki dotyczącej
złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Przesłanki te są odrębnie
uregulowane i nie należy ich utożsamiać.
Wskazywana przez Odwołującego przesłanka odrzucenia oferty, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk wskazuje, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Aby mówić o zaistnienia tej przesłanki musi zostać wykazane, że doszło do
sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia na skutek świadomego działania,
mającego na celu wyeliminowanie innego przedsiębiorcy z rynku.
Podkreślenia wymaga, że ciężar wykazania tych przesłanek w toku postępowania przed
Izbą, zgodnie z ogólnymi regułami rozkładu ciężaru dowodu, wynikającymi z art. 6 kc,
spoczywa na Odwołującym, który taki zarzut postawił.
Izba uznała, że w toku przeprowadzonego postępowania odwoławczego Odwołujący nie
wykazał, że wykonawca Dotpay dopuścił się sprzedaży usług poniżej kosztów ich
świadczenia, a przede wszystkim nie przedstawiono żadnych dowodów na okoliczność, że
działanie takie miało na celu eliminację innych wykonawców a nie było jedynie normalnym
przejawem gry konkurencyjnej.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych
(sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji musi być traktowane jako rozwiązanie
wyjątkowe, w szczególności, jeśli weźmie się pod uwagę swobodę ustalania i różnicowania
cen w gospodarce wolnorynkowej. Dlatego za nieuczciwą sprzedaż poniżej kosztów
własnych ustawodawca uznał jedynie taką sprzedaż, która jest podejmowana w celu
eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli w celu zajęcia jego miejsca na rynku, stworzenia sobie
warunków umożliwiających dyktowanie cen lub innych warunków umów. Nawet sama
sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania jej jako czynu
nieuczciwej konkurencji - konieczne jest wykazanie, że doszło do eliminacji przedsiębiorców
na skutek świadomego, celowego działania przedsiębiorcy. W analizowanym postępowaniu
Odwołujący takich okoliczności nie wykazał.
Przedstawione w treści odwołania wyliczenia są oparte o założenia przyjęte przez samego
Odwołującego i odnoszą się jedynie do jego własnej sytuacji rynkowej a nie sytuacji
wykonawcy Dotpay, który jak wyjaśnił w toku rozprawy, kalkulując cenę oferty uwzględnił
szereg innych okoliczności, jak choćby przewidywany wzrost liczby płatności przelewowych i
spadek płatności kartami biznesowymi czy też wzrost wolumenu płatności z uwagi na
wprowadzenie systemu e - płatności także do zakupu elektronicznych znaków opłaty
sądowej czy rozszerzenie świadczenia usług także na Sąd Najwyższy.
Oceniając rzetelność kalkulacji ceny oferty należy mieć także na uwadze charakter umowy
koncesji na usługi, w której odmiennie niż w typowych postępowaniach o zamówienie
publiczne, wynagrodzeniem koncesjonariusza jest wyłącznie prawo do wykonywania usług,
będących przedmiotem umowy lub prawo takie wraz z płatnością. W analizowanym
postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na świadczenie usług polegających na obsłudze
płatności w systemie e-płatności Ministerstwa Sprawiedliwości wynagrodzeniem
koncesjonariusza jest wyłącznie prawo do wykonywania usług i prawo do pobierania
pożytków związanych z obsługą użytkowników a pożytkami wykonawcy są wyłącznie
prowizje. Taki sposób wynagradzania nieodłącznie wiąże się z przejęciem przez
koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego związanego ze świadczoną usługą. Art. 3 ust. 3 i
ust. 4 ustawy o umowie koncesji wprost wskazują, że w przypadku umów koncesji to
koncesjonariusz ponosi w pełnym zakresie ryzyko ekonomiczne związane z wykonywaniem
usług i ryzyko związane z popytem i podażą. Przez ryzyko ekonomiczne rozumie się
sytuację, w której w zwykłych warunkach funkcjonowania koncesjonariusz nie ma gwarancji
odzyskania poniesionych nakładów związanych ze świadczeniem usług będących
przedmiotem koncesji oraz jest narażony na wahania rynku, a w szczególności jego
szacowane potencjalne straty związane z wykonywaniem umowy koncesji nie mogą być
jedynie nominalne lub nieistotne.
Nie potwierdził się zarzut nienależytego uzasadnienia wyboru oferty. Zdaniem Izby
przekazane w dniu 12 lutego 2018r. zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
zawiera wszystkie niezbędne informacje wymagane art. 38 ust. 1 i 2 ustawy o umowie
koncesji. W zawiadomieniu tym podano nazwę i adres wykonawcy wybranego, uzasadnienie
wyboru, punktację, jaką otrzymali obaj wykonawcy. Ustawa nie nakłada na Zamawiającego
obowiązku podania wysokości poszczególnych prowizji zaoferowanych przez wykonawców
ani obowiązku wyjaśnienia, dlaczego Zamawiający uznał, że oferta wykonawcy wybranego
nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………….….
…………………..…
……………………..