KIO 323/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Słoma
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 123/14 V Ca 1311/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 323/18
Wyrok
z dnia 02 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02 marca 2018 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22.02.2018 r. przez wykonawcę
Skanska S.A. ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie ul.
Mazowiecka 14 00-048 Warszawa
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez:
- doprecyzowanie na czym ma polegać obowiązek wykonawcy wskazany w pkt 24.3
SIWZ związany z utrzymaniem oznakowania poziomego i pionowego drogi w okresie
rękojmi,
- wyłączenie powiązania okresu utrzymania oznakowania poziomego drogi z kryterium
oceny ofert w zakresie rękojmi za cały przedmiot zamówienia i ustalenia w tym zakresie
odrębnego okresu rękojmi, przypisanego właściwościom technicznym tego elementu
zamówienia wynikających z warunków technicznych wskazanych w pkt 10.2 pkt 9 –
Szczegółowe Specyfikacje techniczne.
- doprecyzowanie w § 7 wzoru umowy – że kary umowne będą naliczane z przyczyn za
które odpowiedzialność ponosi wykonawca,
- dokonanie zmiany w §7 pkt 1.12 wzoru umowy poprzez ograniczenie do wysokości
30%, możliwości naliczenia łącznych kar umownych dla wykonawcy.
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14 00-048 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
4. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Skanska S.A. ul. Gen. Józefa
Zajączka 9, 01-518 Warszawa, kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych tytułem zwrotu
kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ……………..
Sygn. akt KIO 323/18
UZASADNIENIE
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048
Warszawa, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 637 relacji Warszawa- Węgrów
na odcinku od km 20+643 do km 24+495 wraz z budową kanalizacji sanitarnej, sieci
wodociągowej i oświetlenia ulicznego w pasie drogi wojewódzkiej nr 637 na terenie Miasta
Sulejówek”.
Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10.02.2018 r. pod numerem 2018/S S29 62418-2018-
PL, SIWZ został opublikowany w dniu 12.02.2018 r. na stronie www.mzdw.pl.
Postepowanie znajduje się na etapie składania ofert przez wykonawców. Od ustalonego
w SIWZ opisu warunków realizacji zamówienia wykonawca Skanska S.A. ul. Gen. Józefa
Zajączka 9, 01-518 Warszawa, dalej zwana „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz § 4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego poprzez:
a) nie przekazanie kompletnej dokumentacji projektowej służącej opisowi przedmiotu
zamówienia, co utrudnia oszacowanie i wycenę wszystkich ryzyk mających wpływ na
przyszłą realizację, w szczególności nie przekazanie dokumentacji geotechnicznej;
b) nie opisanie, na czym ma polegać i jaki ma być zakres utrzymania oznakowania
pionowego i poziomego w okresie rękojmi, o którym stanowi postanowienie zawarte w pkt
24.3. Ogólnych warunków umowy na wykonanie robót budowlanych (część V SIWZ, str. 41),
co uniemożliwia oszacowanie i wycenę ryzyka w tym zakresie;
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d i w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a) ustawy Pzp poprzez
określenie kryteriów oceny ofert, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i
niezapewniający faktycznego wyboru oferty najkorzystniejszej tj. przypisanie okresowi
rękojmi 30% wagi przy założeniu, że maksymalną ilość punktów otrzyma wykonawca za
udzielenie 10-letniego okresu rękojmi na wykonany przedmiot zamówienia, tym samym
Zamawiający będzie zobowiązany do wyboru oferty nie przedstawiającej najkorzystniejszego
bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów;
3) art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 oraz w zw. art.
139 ust. 1 oraz naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w
postanowieniach umowy (odpowiednio w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ):
a) terminu zakończenia prac wyznaczonego datą kalendarzową oraz ustanowienie
takich terminów pośrednich (Kamieni milowych), których wykonawca z bardzo wysokim
prawdopodobieństwem nie będzie w stanie dochować z przyczyn od niego niezależnych,
czym naraża się z góry na dotkliwe sankcje w postaci kar umownych;
b) ustanowienie kar umownych na poziomie 10% kwoty brutto umowy za
niezrealizowanie ustalonego terminu pośredniego (kamienia milowego) wykonania robót,
oraz ustanowienia maksymalnej wysokość naliczonych kar na poziomie 40% kwoty brutto
umowy, bez możliwości anulowania kar za terminy pośrednie w sytuacji dotrzymania terminu
końcowego;
c) przyjęcie, iż za termin zakończenia realizacji umowy będzie uznany termin usunięcia
wad lub uzupełniania dokumentów, stwierdzonych w trakcie czynności odbiorowych, czyli
oczekiwanie odbioru bezusterkowego;
d) obarczenie wykonawcy ryzykiem rozbieżności lub dwuznaczności dokumentów
wytworzonych przez Zamawiającego wbrew zasadzie, zgodnie, z którą wątpliwości należy
tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę
co sprzeciwia się naturze stosunku prawnego i zasadom współżycia społecznego, a
także stanowi nadużycie prawa;
4) Art. 556 (1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 i wz w. z art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez narzucenie i oczekiwanie zapewnienia okresu rękojmi dla
oznakowania poziomego cienkowarstwowego i grubowarstwowego wykraczającego poza
okres trwałości przypisany właściwościom technicznym tych prac, zawartych w przepisach
technicznych, a tym samym narzucenie Wykonawcy obowiązku ponownego, kilkukrotnego
wykonania tych prac w ramach odpowiedzialności z tytuł rękojmi, która dotyczy w istocie
odpowiedzialności za wady w przedmiocie sprzedanym, a nie utrzymywania przedmiotu
rękojmi w stanie niezmiennym w wydłużonym okresie czasu w stosunku do okresu
żywotności przedmiotu. Powyższe w konsekwencji pozostaje w sprzeczności z opisem
przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający nie opisał, iż wymaga ponownego
wykonania części przedmiotu zamówienia w okresie do 10 lat od odbioru końcowego;
5) naruszenie art. 142 ust. 1 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp poprzez zamiar zawarcia umowy
z wykonawcą na czas wykraczający poza okres przewidziany przepisami ustawy pzp w
zakresie wykonywania części zamówienia publicznego tj. oznakowania poziomego w czasie
dłuższym niż cztery lata;
6) w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i
przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany
treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie
A. pkt III. 1) lit.a): poprzez przekazanie wykonawcom brakującej dokumentacji
geologicznej i adekwatną zmianę terminu do złożenia ofert;
B. pkt III. 1) lit.b): poprzez dokonanie jednoznacznego zakresu opisu obowiązków
związanych z wykonywaniem utrzymywania oznakowania pionowego i poziomego przez cały
okres rękojmi oraz zasad jego wyceny i rozliczania,
lub wyłączenie tych obowiązków z redakcji postanowień umowy o rękojmi, która to
odpowiedzialność dotyczy wad w przedmiocie umowy;
C. pkt III 2) poprzez zmianę w postanowieniach dotyczących kryteriów oceny ofert wagi
kryterium w zakresie rękojmi z 30% na 5%;
D. pkt III 3) lit a) poprzez zmianę w postanowieniach Ogłoszenia i SIWZ terminu
zakończenia prac i ustalenie daty zakończenia realizacji umowy poprzez wskazanie terminu
w miesiącach od daty podpisania umowy tj. np. 16 miesięcy z wyłączeniem okresu
zimowego, a także zmianę terminów pośrednich (Kamieni milowych), poprzez ustalenie tylko
jednego terminu pośredniego przypadającego przed okresem zimowym w roku 2018
wymagającego 20% zaawansowania robót lub ustalenia 2 kamieni milowych przy czym drugi
wymagający 40% zaawansowania przypadałby dopiero na koniec czerwca 2019 roku i
jednoczesne rozszerzenie przesłanek zmiany terminu zakończenia z przyczyn wskazanych
w umowie, jednoznacznie również na terminy pośrednie;
E. pkt III 3) lit b) poprzez zmianę postanowień umownych i ustalenie wysokości kar
umownych na poziomie max. 5% kwoty netto umowy za niezrealizowanie ustalonego terminu
pośredniego (kamienia milowego) wykonania robót, ustanowienia maksymalnej wysokość
naliczonych kar na poziomie 10% kwoty netto umowy, wprowadzenie postanowienia
dającego wykonawcy prawo do anulowania kar wymierzonych za niedotrzymanie terminów
pośrednich, w sytuacji dotrzymania terminu końcowego;
F. pkt III 3) lit c) poprzez zmianę postanowień umownych i wykreślenie z pkt 21.6.
Ogólnych warunków umowy na wykonanie robót budowlanych (część V SIWZ, str. 38)
zdania: W takim przypadku terminem zakończenia realizacji umowy jest termin usunięcia
wad lub uzupełnienia dokumentów.
G. pkt III 3) lit d) poprzez zmianę postanowień umownych i wykreślenie z pkt 3.6.
Ogólnych warunków umowy na wykonanie robót budowlanych (część V SIWZ, str. 38)
zdania: „Wykonawca nie może wykorzystywać tych dwuznaczności i rozbieżności przeciwko
Zamawiającemu".
H. pkt III 4) i 5) zmianę postanowień poprzez przyjęcie wymaganego okresu rękojmi dla
oznakowania poziomego cienkowarstwowego i grubowarstwowego na poziomie okresu
trwałości przypisanego właściwościom technicznym tych prac, zawartych w przepisach
technicznych, tj. dla cienkowarstwowego -1 rok i grubowarstwowego - 3 lata lub
maksymalnie 5 lat oraz jednoznaczne przesądzenie, że oświadczenie o udzieleniu rękojmi w
ramach kryteriów oceny ofert nie dotyczy oznakowania poziomego cienkowarstwowego i
grubowarstwowego.
Na wstępie przedstawiania argumentacji Odwołującego mających uzasadniać treść
podniesionych zarzutów i żądań wskazać należy, że Zamawiający w dniu 1 marca 2018
roku udostępnił wykonawcom treść dokumentacji geologicznej i przedłużył termin składania
ofert do dnia 29 marca 2018 roku. Ze względu na fakt, że Zamawiający przed terminem
rozprawy uwzględnił zarzut to Odwołujący w konsekwencji cofnął ten zarzut. Tym samym
Izba uznała za niecelowe przedstawianie treści uzasadnienia zarzutu, który nie jest już
przedmiotem sporu w tym postepowaniu odwoławczym.
W zakresie zarzutu dotyczącego z braku wyczerpującego i jednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia, wynikającego z nałożenia na wykonawcę obowiązku w pkt 24.3.
Ogólnych warunków umowy na wykonanie robót budowlanych (część V SIWZ, str. 41)
Odwołujący podniósł, iż w żadnym miejscu SIWZ nie został sprecyzowany zakres tych
obowiązków, częstotliwość ani oczekiwany standard ich wykonania. Zamawiający wskazał,
jedynie iż Wykonawca ma wykonywać ten obwiązek w okresie rękojmi. Z pewną
ostrożnością założyć można, że Zamawiający w postanowieniach umowy „przemyca"
dodatkowy zakres zobowiązań wykonawcy robót budowlanych, stanowiący de facto rodzaj
usługi, bez pełnego i jednoznacznego ich opisania, co w konsekwencji powoduje
niemożliwość uczciwego konkurowania miedzy wykonawcami. Każdy z wykonawców może
przyjąć do wyceny zupełnie inny zakres i standard usług. Można jeszcze dodać, iż
Zamawiający nie zawarł w opisie przedmiotu zamówienia kodów CPV, które wskazywałby na
okoliczność, iż usługi utrzymania są również w zakresie przewidzianym do wykonania.
Następnym zarzutem, który podnosi Odwołujący jest kwestia ustalenia wagi kryterium
dla okresu rękojmi. Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji „Kryteria udzielania
zamówienia" wskazał jako kryteria wyboru oferty:
„Kryterium jakości - Nazwa: okres rękojmi/ Waga: 30%
Kryterium jakości - Nazwa: Doświadczenie kierownika budowy/ Waga: 10%
Cena - Waga: 60 %". Dodatkowo w pkt 18 Cz. I SIWZ Sposób oceny ofert -
Zamawiający podał w szczególności, że do oceny Zamawiający przyjmuje okres rękojmi
wskazany przez Wykonawcę w formularzu oferty. Zgodnie z warunkami SIWZ minimalny
okres rękojmi wynosi minimum 5 lat. Oferta w kryterium okres rękojmi może otrzymać
maksymalnie 30 punktów. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska
największą łączną ilość punktów. Zamawiający zastrzegł również, iż Oferty zawierające
okres rękojmi krótszy niż 5 lat zostaną odrzucone, gdyż ich treść nie będzie odpowiadała
treści SIWZ, a maksymalny okres rękojmi wynosi 10 lat. Oferty zawierające okres rękojmi
wynoszący 10 lat lub dłuższy uzyskają maksymalnie 30 punktów.
Odwołujący podał, że z przykładowej symulacji ceny oferty wykonawcy, można wywieść,
że wykonawca który zaoferuje 10 letni okres rękojmi i przy założeniu wykazania się
maksymalnym doświadczeniem kierownika budowy oraz przy szacunkowym koszcie
zamówienia w wysokości na poziomie 26 mln zł to wykonawca ten dla zapewnienia 10 letniej
rękojmi będzie zmuszony zawyżyć cenę swojej dla oferty o kwotę około 4 min zł w stosunku
do poziomu ceny optymalnej. Tym samym niezasadne jest przyznanie kryterium rękojmi, aż
tak dużej wagi punktowej.
Kolejnym zarzutem podniesionym przez Odwołującego są postanowienia wzoru umowy
w zakresie terminów realizacji i kar umownych za ich niedotrzymanie. Zamawiający wymaga
od wykonawcy wykonania prac w określonym datą kalendarzową terminie tj. do dnia
30.09.2019 r. Jednocześnie ustanawia terminy pośrednie (kamienie milowe) dla wykonania
w określonym czasie zakresu robót o określonej wartości. W pkt 12 Warunków ogólnych
umowy Zamawiający wskazał:
Wykonawca jest zobowiązany do przestrzegania następujących ustalonych terminów
pośrednich (kamieni milowych) wykonania robót oraz kolejności ich realizacji:
12.1. Wykonanie robót (potwierdzone zaakceptowanym częściowym protokołem
odbioru robót) o wartości nie mniejszej niż 20% zaakceptowanej kwoty kontraktowej w
terminie nieprzekraczającym 1/3 długości trwania kontraktu liczonego w miesiącach od daty
podpisania umowy.
12.2. Wykonanie robót (potwierdzone zaakceptowanym częściowym protokołem
odbioru robót) o wartości nie mniejszej niż 60% zaakceptowanej kwoty kontraktowej w
terminie nieprzekraczającym 2/3 długości trwania kontraktu liczonego w miesiącach od daty
podpisania umowy.
12.3. Wykonanie 100% robót (potwierdzone zaakceptowanym końcowym
protokołem odbioru robót) w terminie nieprzekraczającym terminu zakończenia kontraktu.
12.4. Zamawiający po podpisaniu umowy z Wykonawcą wyznaczy dokładne terminy
upływu poszczególnych terminów pośrednich.
Sformułowane powyżej oczekiwania, na gruncie warunków realizacji przedmiotowego
zamówienia są praktycznie niemożliwe do dotrzymania bez ryzyka zapłaty kar umownych.
Dla udowodnienia tej tezy Odwołujący wyjaśnia jak niżej:
> Zakładając podpisanie umowy w terminie 60 dni od daty złożenia oferty tj. ok. 20
maja 2018 r. na kwotę ok. 26 min zł. (który może ulec przesunięciu z przyczyn
proceduralnych np. odwołanie do KIO) rozpoczęcie prac może nastąpić ok. 10 czerwca 2018
r. po wypełnieniu procedur przewidzianych umową tj. dostarczeniu przez wykonawcę w ciągu
7 dni dokumentów wskazanych w umowie, i przekazaniu terenu budowy przez
Zamawiającego w terminie ma 14 dni od daty otrzymania dokumentów,
> W związku z powyższym należy przyjąć, iż wykonawca ma 16 m-cy na wykonanie
zadania. Zgodnie z wymogami w zakresie terminów pośrednich:
> Pierwszy termin pośredni przypadnie w okolicach połowy listopada i wykonawca na
tym etapie powinien osiągnąć zaawansowanie finansowe na poziomie 20% czyli ok. 5 min
zł., realizując roboty w okresie miedzy czerwcem a listopadem (ok. 5 miesięcy),
> Drugi termin pośredni w konsekwencji powyższych założeń wypadnie na połowę
kwietnia, wykonawca na tym etapie powinien osiągnąć zaawansowanie finansowe na
poziomie 40% czyli ok. 10 min zł., (łącznie od początku realizacji 60% i w sumie wartość
robót ok. 15 min.) realizując roboty w okresie między końcem listopada a połową kwietnia,
czyli stricte w okresie zimowym
> Od maja do września wykonawca musi wykonać pozostałe 40%, jednakże biorąc pod
uwagę postanowienia umowy dotyczące procedury odbiorowej, prace powinny być
zakończyć do końca sierpnia, aby móc dotrzymać terminu końcowego bez zagrożenia kara
umowną.
> Prace największej wartości będą przypadały na okres między kwietniem a sierpniem
2019 r. Wykonawca jest w stanie wykonać realnie od początku realizacji robót, to jest od
czerwca 2018 r. do kwietnia 2019 r. zakres robót na wartość nie większa niż 40%, z uwagi
na wysoce ograniczoną niemożność prowadzenia prac w okresie zimowym.
Zdaniem Odwołującego, określenie daty zakończenia inwestycji datą kalendarzową i
ustalenie takich terminów pośrednich, w sposób odbiegający od realnych możliwości ich
dotrzymania i nieadekwatnie do czasookresu realizacji (sezonowość prac) zakresu prac
przyjętego w opisie przedmiotu zamówienia, może prowadzić do wniosku, iż taka sytuacja
zmierza do „zarabiania" na karach umownych płaconych przez Wykonawcę.
Wskazał także, że powiązanym zagadnieniem z opisanym powyżej jest kwestia
zdefiniowania terminu zakończenia poprzez dokonanie odbioru bezusterkowego. Zgodnie z
treścią postawienia w pkt 17.3. „Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną
stwierdzone wady, Zamawiający przerwie czynności odbioru końcowego i wyznaczy termin
usunięcia wad. Data stwierdzenia usunięcia wad jest terminem wznowienia czynności komisji
odbioru końcowego Zamówienia". Odwołujący odczytuje w tym postanowieniu intencję do
skwitowania odbioru robót dopiero w sytuacji, gdy osiągną one status bezusterkowych.
Natomiast zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego stanowi, iż po wykonaniu robót zgodnie z
projektem i zasadami wiedzy technicznej przez wykonawcę, inwestor zobowiązuje się do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Wystąpienie usterek bądź wad w
robotach w żadnym wypadku nie wpływa na niemożność zapłaty wynagrodzenia lub
niemożność przeprowadzenia czynności odbiorowych z uwzględnieniem ewentualnych,
zgłoszonych przez Zamawiającego nieprawidłowości. Z powyższych ustaleń Odwołujący
odczytał, że sposób ukształtowania terminu realizacji zamówienia, terminów pośrednich, w
powiązaniu ze sposobem i zasadami naliczania kar umownych, a także przyjęciem założenia
odbioru bezusterkowego świadczy o rażącym naruszeniu zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego, nieuzasadnionej okolicznościami sprawy i interesem zamawiającego.
Wykonawca, który zdecyduje się na złożenie oferty w postępowaniu, będzie wiec musiał
przyjąć na siebie wszelkie ryzyka związane z dochowaniem kalendarzowego terminu
wykonania zamówienia określonego przez Zamawiającego i to w sytuacji, gdy termin ten nie
może w sposób obiektywny zostać dochowany.
Kolejnym podniesionym zarzutem jest kwestia odnosząca się do ustalonej
postanowieniem w projekcie umowy klasyfikacji ważności dokumentów o których mowa w
pkt 3.6. Ogólnych warunków umowy (część V SIWZ, str. 38). Odwołujący powyższe
postanowienie odczytuje, jako próbę przypisania Wykonawcy ryzyka i odpowiedzialności za
wewnętrzne sprzeczności w dokumentach Zamawiającego. Stąd oczekiwanie Odwołującego,
co do wykreślenia zdania ostatniego w pkt 3.6 postanowień umowy, tak aby całość tego
punktu nie była interpretowana w sposób przypisujący wykonawcy ryzyko sprzeczności w
dokumentach.
W zakresie ostatniego zarzutu Odwołujący podniósł zarzut wobec wymagania, aby
wykonawca udzielił Zamawiającemu rękojmi na minimum 5 lat, a maksymalnie na lat 10 ( w
ramach kryteriów oceny ofert) na cały przedmiot zamówienia, w tym na oznakowanie
poziome cienkowarstwowe i grubowarstwowe. Przyjęcie takich okresów odpowiedzialności z
tytułu rękojmi, wykraczających poza okres trwałości przypisany właściwościom technicznym
tych prac, zawartych w przepisach technicznych, prowadzi de facto do narzucenia
wykonawcy obowiązku ponownego, kilkukrotnego wykonania tych prac w ramach
odpowiedzialności z tytuł rękojmi, która dotyczy w istocie odpowiedzialności za wady w
przedmiocie, a nie utrzymywania przedmiotu rękojmi w stanie niezmiennym w wydłużonym
okresie czasu w stosunku do okresu żywotności przedmiotu. W tym kontekście, takie
ukształtowanie postanowień umowy zmierzałoby do obejścia przepisów Pzp tj. art. 142 ust. 1
w zw. z ust. 2 przez zawarcie z wykonawcą umowy na okres przekraczający 4 lata, gdyż w
okresie rękojmi wykonawcy realizowałby w dalszym ciągu część zakresu przedmiotu umowy
(odtworzenie oznakowania). Podał, że Zamawiający w zakresie oznakowania drogi powołuje
się na wymogi zawarte są w Specyfikacjach technicznych dla znakowania poziomego. W
specyfikacji technicznej nr D-07.00.00, na stronie 185 zawarto postanowienie, iż dla
oznakowania grubowarstwowego zaleca się przyjęcie okresu gwarancji, co najmniej 24
miesiące, jednocześnie ten dokument odwołuje się m.in. do publikacji p.t. Warunki
techniczne. Poziome oznakowanie dróg. POD-97. Zeszyt nr 55 autorstwa dr. Inż.
Szczepaniaka, wydanej przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów w Warszawie. W tym
dokumencie zawarto tablice wskazujące na maksymalne okresy trwałości materiałów do
poziomego oznakowania dróg. Dla materiału dla oznakowania grubowarstwowego, czyli
masy chemoutwardzalnej wymaganej w SST przedmiotowego zamówienia okres trwałości
wynosi maksymalnie pięć lat, przy czym zaleca przyjmowanie okresów gwarancyjnych na
poziomie 24 miesięcy . Z kolei dla materiału dla oznakowania cienkowarstwowego czyli farby
chemoutwardzalnej wymaganej w SST przedmiotowego zamówienia okres trwałości wynosi
maksymalnie 3 lata, z zaleceniem przyjmowanie okresów gwarancyjnych na poziomie 12
miesięcy, a w niektórych sytuacjach okres gwarancyjny powinien zostać skrócony do 9
miesięcy przy wymalowaniu wiosennym i do 6 miesięcy przy wymalowaniu jesiennym.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i w
zakresie odpowiedzi na zarzuty od B - H podał:
Ad. B Zarzut braku jednoznacznego zakresu obowiązków związanych z wykonywaniem
utrzymywania oznakowania pionowego i poziomego przez cały okres rękojmi jest
niezasadny. SKANSKA SA wskazuje, że postanowienia SIWZ dotyczące rękojmi powinny
dotyczyć jedynie odpowiedzialności za wady i nie mogą dotyczyć obowiązków związanych z
utrzymaniem oznakowania pionowego i poziomego w stanie należytym w okresie rękojmi.
Zamawiający wskazuje, że przepisy kodeksu cywilnego dotyczące rękojmi pozwalają na
rozszerzenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi ( art. 558 kc). Zgodnie z art. 473§ 1 kc
dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zabezpieczenia z powodu oznaczonych okoliczności za które z mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi. Może on zatem rozszerzyć swoją odpowiedzialność
kontraktową przyjmując także odpowiedzialność za utrzymanie oznakowania poziomego i
pionowego przez cały okres rękojmi w należytym stanie również w sytuacji, gdy stan tego
oznakowania ulegnie pogorszeniu na skutek przyczyn, które nie są konsekwencją
stwierdzonych wad.
AD.C Ustalenia wagi kryterium oceny ofert ustawodawca pozostawił do decyzji
Zamawiającego. Zamawiający ustalając kryterium oceny ofert w zakresie rękojmi na 30% nie
naruszył żadnego z przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
AD. D Postanowienia umowy dotyczące ustalenia terminów pośrednich realizacji umowy
( kamień milowy) są uzasadnione przede wszystkim zamiarem realizacji robót budowlanych
przez wykonawcę w terminie zastrzeżonym w umowie. Wykonawca na którym ciąży
obowiązek systematycznego i sukcesywnego przekazywania Zamawiającemu części
realizowanego zadania zostaje bowiem zobligowany do odpowiedniego zaangażowania sił i
zasobów w celu wykonania przedmiotu umowy w terminie umownym. Z doświadczeń
Zamawiającego wynika bowiem, że wykonawcy drogowych robót budowlanych bardzo
często rozpoczynają wykonywanie swoich obowiązków z dużym opóźnieniem w stosunku do
złożonego harmonogramu i daty podpisania umowy. Taki stan rzeczy powoduje, że z uwagi
na warunki pogodowe panujące w Polsce roboty drogowe nie mogą być ukończone w
terminie. Zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych, nie może w związku z
tym realizować planu wydatków ujętych w budżecie Województwa Mazowieckiego. Ponadto
przedłużanie terminów realizacji robót drogowych wpływa bardzo niekorzystnie na interes
użytkowników dróg oraz mieszkańców terenów przyległych do budowy lub przebudowy drogi
wojewódzkiej. Jeżeli „kamień milowy" odnosi się do robót w okresie zimowym wówczas
wykonawca ma prawo wnioskować o wydłużenie takiego terminu w związku z warunkami
atmosferycznymi na podstawie stosownych wpisów do dziennika budowy potwierdzającymi
brak możliwości wykonywania prac.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Wykonawca nie poniesie ryzyka zapłaty
kar umownych za nie dotrzymanie „kamieni milowych" jeżeli będzie wykonywał swoje
obowiązki w sposób należyty. Nie jest bowiem intencją Zamawiającego osiąganie dochodów
za kary umowne płacone przez Wykonawcę.
AD.E Ustalenie wysokości kar umownych jest uprawnieniem Zamawiającego i ma na
celu zmotywowanie wykonawcy do wykonania umowy w terminie. Nie ma regulacji, które
ograniczałby wysokość kary umownej. Kary umowne naliczane są przez zamawiającego w
sytuacji, gdy do przekroczenia terminów wykonywania umowy dochodzi z przyczyn, za które
odpowiedzialność ponosi wykonawca.
Kary umowne w ustalonej przez Zamawiającego wysokości nie są wygórowane i spełnią
swoją rolę stymulacyjną i represyjną.
AD. F Nie jest również zasadny zarzut Odwołującego o niewłaściwym zdefiniowaniu
terminu zakończenia robót w związku z procedurą odbioru robót. W pkt 17.3 części V SIWZ
został zawarty zapis zgodnie z którym data stwierdzenia usunięcia wad jest jedynie datą
wznowienia czynności odbioru końcowego i odnosi się jedynie do sytuacji, kiedy rodzaj wady
uniemożliwia użytkowanie przedmiotu umownie zgodnie z jego przeznaczeniem ( tzw. wady
istotne). Jeżeli wady nie są istotne tj. są tego rodzaju że umożliwiają korzystanie przez
użytkowników z drogi wówczas odbiór nastąpi a wykonawcy zostanie wyznaczony termin do
usunięcia tych wad. Zgodnie z powołanym przez SKANSKA wyrokiem strony umowy o
roboty budowlane nie mogą jedynie uzależnić wypłaty należnego wynagrodzenia od braku
jakichkolwiek usterek.
AD. G Zapis pkt 3.6 V części SIWZ nie oznacza obciążenia, jak twierdzi Odwołująca,
obciążania wykonawcy ryzykiem rozbieżności w dokumentacji technicznej . Z postanowień
tego zapisu wynika, że odnosi się on do technicznych aspektów realizacji zadania i ustala
procedurę wyjaśniania rozbieżności w dokumentach technicznych z udziałem inspektora
nadzoru inwestorskiego.
W trakcie realizacji procesu budowlanego nieuniknione są bowiem rozbieżności w
materiałach projektowych i dlatego w/w zapis jest niezbędny i celowy. Zapis ten, wbrew
twierdzeniom Odwołującej, w żadnym wypadku nie służy zapewnieniu możliwości dowolnej,
jednostronnej zmiany umowy przez Zamawiającego.
AD. H Jak wskazano w pkt 2 niniejszej odpowiedzi, nie ma żadnych przeszkód prawnych
w ustaleniu okresu rękojmi min. 5 lat a maximum 10 lat w odniesieniu do oznakowania
cienkowarstwowego i grubowarstwowego. Takie zastrzeżenie umowne jest prawnie
dopuszczalne i nie zmierza do obejścia przepisów art. 142 ust 1 w związku z ust 2 ustawy
Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska
stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co
następuje,
Odwołanie częściowo jest zasadne i w związku z tym zostało uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek
posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp.
Za wyrokiem KIO o sygn. KIO 123/14 Izba wskazuje, że w odwołaniach od treści SIWZ
wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co
na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie
prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty- zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest
tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z
odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który
potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające
jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu
treści SIWZ które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy
wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest
zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na
tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego
słowa znaczeniu.
Wskazać należy, że granicę kompetencji Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia oraz zasad jego realizacji określają zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wymienione w art. 7 ust.1 ustawy Pzp. Jak wynika z literalnej
wykładni art. 29 ust. 2 ustawy Pzp użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję” wskazuje, iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej
normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie zamawiającego, które
mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią
bezpośrednio. W świetle sformułowania powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2
Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające
jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego
stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Przed merytorycznym odniesieniem się Izby do zasadności podniesionych zarzutów i
żądań wskazać należy, iż Zamawiający nie był reprezentowany na posiedzeniu i rozprawie
przed KIO, pomimo prawidłowego zawiadomienia. W związku z tym Izba dokonała oceny
zasadności zarzutów i żądań biorąc pod uwagę – ze strony Odwołującego, treść odwołania i
stanowisko prezentowane przez na rozprawie, a ze strony Zamawiającego, tylko treść
przesłanej do KIO odpowiedzi na odwołanie. W zakresie stanowiska Zamawiającego Izba
opierając się na ugruntowanej linii orzeczniczej wskazuje, że złożoną odpowiedź na
odwołanie należy traktować jako wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w zakresie
odnoszącym się do SIWZ i stanowią rodzaj wykładni autentycznej kwestionowanych
postanowień (podobnie- wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2002 roku
sygn. akt V Ca 1311/02).
Tym samym Izba oceniając treść zarzutów i żądań miała na względzie to, iż
kwestionowane postanowienia maja być interpretowane w świetle treści odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, co skutkowało w kilku przypadkach oddaleniem zarzutu w
związku z tym, że interpretacja tych postanowień SIWZ przez Zamawiającego była zgodna
lub zbieżna z oczekiwaniem Odwołującego.
W zakresie zarzutu ozn. „B” dotyczącego utrzymania oznakowania pionowego i
poziomego oznakowania drogi Izba uwzględniła ten zarzut uznając, że treść postanowienia
SIWZ w tym zakresie jest nazbyt ogólna. Również z treści odpowiedzi na odwołanie nie
wynika, jak Zamawiający dookreśla zakres obowiązków wykonawcy w tym zakresie. W
związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie na czym ma polegać
obowiązek wykonawcy wskazany w pkt 24.3 SIWZ związany z utrzymaniem oznakowania
poziomego i pionowego drogi w okresie rękojmi.
W zarzucie ozn. „C” Odwołujący wnosił o zmniejszenie wagi tego kryterium związanego
z okresem rękojmi z 30% do 5%. Izba oddaliła ten zarzut w związku z tym, iż dokonane
nakazanie modyfikacji dalszych postanowień SIWZ w szczególności w zakresie kar
umownych oraz wyłączenia powiązania okresu utrzymania oznakowania poziomego drogi z
kryterium oceny ofert w zakresie rękojmi. Zamawiający w zdawkowej odpowiedzi na zarzut
wyrażonej w formie zdaniem Izby, zbyt nonszalancki stwierdził tylko iż miał prawo do takiego
ustalenia kryterium. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający winien swoje uprawnienia
skorelować z obowiązkami wynikającymi w szczególności z przepisem art. 44 ustawy o
finansach publicznych (Dz.U.2017.0.2077 t.j.) czyli celowego, racjonalnego wydatkowania
środków publicznych oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu
założonych celów. W powyższym zakresie Zamawiający ustalił iż za 5 letni min. okres
rękojmi wykonawca uzyska 15 punktów, a za 10 letni 30 punktów. Brak jest wskazania
punktowania za okresy pośrednie tj od 6-9 lat, co zdaniem Izby jest nieprawidłowe. Z
powyższego należy wywieść, że dla Zamawiającego nie ma różnicy czy wykonawca
zaoferuje 6 czy 9 letni okres rękojmi, gdyż otrzyma taką sama ocenę w tym kryterium. Izba
wielokrotnie w orzeczeniach wskazywała, że brak punktowania za okresy pośrednie jest
nieprawidłowe, ponieważ takie ustalenie oceny w danym kryterium powoduje to iż
wykonawcy wskażą albo okres najkrótszy, albo maksymalny. Niezasadnym jest
niedocenianie w ramach kryteriów oceny ofert okresów gwarancji, czy rękojmi w okresach
pośrednich.
Odnosząc się do zarzutu ozn. lit. „D” dotyczącego terminów pośrednich realizacji umowy
tzw. kamieni milowych Izba uznała potrzebę doprecyzowania w § 7 wzoru umowy – że kary
umowne będą naliczane z przyczyn za które odpowiedzialność ponosi wykonawca W tym
zakresie Zamawiający wyjaśnił, iż wykonawca nie poniesie ryzyka zapłaty kar umownych za
nie dotrzymanie „kamieni milowych" jeżeli będzie wykonywał swoje obowiązki w sposób
należyty. Ponadto wskazał, że w przypadku zaistnienia negatywnych sytuacji dla
wykonywania robót, związanych z warunkami atmosferycznymi to wówczas wykonawca ma
prawo wnioskować o wydłużenie terminu realizacji w na podstawie stosownych wpisów do
dziennika budowy potwierdzającymi brak możliwości wykonywania prac. Tym samym
nakazanie zmiany przez Izbę ma na celu doprecyzowanie w treści SIWZ jego stanowiska
przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie.
W zakresie zarzutu ozn. lit „E” dotyczącego możliwości ograniczenia wysokości kar
umownych Zamawiający podał, że ustalenie wysokości kar jest uprawnieniem
zamawiającego i nie ma przepisów, które ograniczałyby prawo zamawiającego do ustalenia
ich wysokości. W zakresie tej argumentacji Izba wskazuje na podniesioną argumentacje co
do stanowiska Zamawiającego, podana w zarzucie ozn. lit. „C”.
W tym zakresie podkreślić należy, iż w orzecznictwie stwierdza się, że kara umowna
spełnia różne funkcje. Po pierwsze, jest to funkcja odszkodowawcza, po drugie, kara
umowna pełni również funkcję prewencyjno-represyjną, motywującą dłużnika do wykonania
świadczenia zgodnie z ustalonymi w umowie warunkami jakościowymi i w oznaczonym w
umowie terminie. Z powyższego należy wywieść, że uprawnienie Zamawiającego do
ustalenia wysokości kar umownych nie jest nieograniczone. Zamawiający w odniesieniu do
odszkodowawczej funkcji kar winien wykazać, czy ustalona wysokość kary odpowiada
wysokości ewentualnej szkody, spowodowanej nieterminowym wykonaniem zamówienia lub
jego części. Kara winna mieć funkcję odszkodowawczą, a nie dochodowa dla
Zamawiającego, dlatego też wysokość kary nie może przekraczać wysokości ewentualnej
szkody/straty Zamawiającego.
Ponadto kara winna być nakładana za niewykonanie zamówienia w sytuacji, kiedy
okresy realizacji przewidziane w SIWZ są obiektywnie realne. W innym przypadku, kiedy
wykonanie zamówienia w ustalonych w SIWZ terminach jest nierealne, to niewątpliwym jest,
że wykonawcy wliczą w cenę oferty koszt kar umownych, których przy wykonywaniu danego
zamówienia nie da się uniknąć. Taka sytuacja niewątpliwie wypacza sens kar umownych,
gdyż kara staje się elementem kosztowym a nie odszkodowawczym, a ponadto w takiej
sytuacji znika również prewencyjno-represyjna funkcja kary, motywującą dłużnika do
wykonania świadczenia zgodnie z ustalonymi w umowie warunkami.
W związku z brakiem w stanowisku Zamawiającego jakiejkolwiek argumentacji mogącej
uzasadnić wysokości kar umownych Izba uznała za częściowo zasadną argumentację
Odwołującego i nakazała dokonanie zmiany w §7 pkt 1.12 wzoru umowy poprzez
ograniczenie z 40% do 30% maksymalnej, łącznej wysokości kar umownych możliwych do
naliczenia dla wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutów ozn. lit „F” i „G” Izba nie uwzględniła żądań Odwołującego w
tym zakresie uznając, że przy przedstawionej przez Zamawianego interpretacji postanowień
SIWZ w tym zakresie postawione wymagania nie naruszają przepisów Prawa. Zamawiający
w odniesieniu do wątpliwości Odwołującego co do blokowania dokonania końcowego
odbioru robót, wystąpieniem jakiejkolwiek usterki jednoznacznie wyjaśnił, że takie
wstrzymanie będzie mogło nastąpić tylko w sytuacji kiedy ujawniona wada będzie na tyle
istotna, że będzie uniemożliwiała użytkowanie przedmiotu zamówienia. Natomiast w zakresie
stwierdzenia rozbieżności w materiałach projektowych Zamawiający podał, ze ich
wystąpienie nie będzie służyło możliwości jednostronnej zmiany umowy przez
Zamawiającego.
Ostatnim zarzutem uwzględnionym przez Izbę był zarzut ozn. lit „H”, odnoszący się do
niezasadnego włączenia do okresu rękojmi udzielanego na przedmiot zamówienia także
rękojmi dla oznakowania cienkowarstwowego i grubowarstwowego drogi.
Na wstępie wskazać należy, że na gruncie zamówień publicznych istotą gwarancji czy
rękojmi jest zapewnienie Zamawiającemu prawidłowości używania określonego przedmiotu
przez określony czas. Z powyższego należy wywieść, że okres rękojmi czy gwarancji nie
powinien być dłuższy od cyklu życia tj. wykraczać poza okres technicznej żywotności danego
przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie odniósł się w jakikolwiek
sposób do zarzut odwołania oraz przedstawionego uzasadnienia stwierdzając tylko, że nie
ma żadnych przeszkód prawnych w ustaleniu okresu rękojmi min. 5 lat a maximum 10 lat w
odniesieniu do oznakowania cienkowarstwowego i grubowarstwowego, gdyż takie
zastrzeżenie umowne jest prawnie dopuszczalne.
W przedmiotowym postępowaniu w sposób niewątpliwy zostało wykazane, że okres
technicznej żywotności dla oznakowania poziomego cienkowarstwowego wynosi
maksymalnie 3 lata, a dla oznakowania grubowarstwowego maksymalnie 5 lat.
Abstrahując od zaleceń technicznych wskazanych w ww. Specyfikacji technicznej co do
maksymalnego okresu rękojmi, jakiego Zamawiający winien oczekiwać od wykonawcy
takiego oznakowania, stwierdzić należy, że powyższe okresy są maksymalnymi okresami
żywotności tego typu oznakowani. Powyższe wynika wprost ze Specyfikacji technicznej na
którą przy sporządzaniu dokumentacji powoływał się sam Zamawiający.
Uszło uwadze Zamawiającemu, iż nie rozróżniając okresu rękojmi na przedmiot
zamówienia i oznakowanie poziome drogi, oczekuje rękojmi w zakresie poziomego
oznakowania drogi powyżej okresu żywotności takiego oznakowania. Przyjmując, że
maksymalny okres żywotności technicznej oznakowania cienkowarstwowego wynosi max. 3
lata to wykonawca będzie musiał co najmniej trzykrotnie ponownie takie oznakowanie
wykonać. Natomiast w przypadku oznakowania grubowarstwowego niezbędne będzie
wykonanie co najmniej dwukrotne. Zamawiający nie może oczekiwać od Wykonawcy
utrzymania w ramach rękojmi odpowiedniego stanu technicznego, poziomego oznakowania
drogi w sytuacji, kiedy po upływie 3 czy 5 lat takie oznakowanie fizycznie nie będzie istnieć.
Takie ustalenie rękojmi może skutkować tym, że wykonawcy wliczą do kosztów wykonania
tego zamówienia także koszty ponownego wykonania - odtworzenia oznakowania
poziomego. W takim przypadku Zamawiający zapłaci wykonawcy oprócz kosztów
wykonania umowy także koszt które wykonawca poniesie dopiero za kilka lat na ponowne
wykonanie oznakowania, a to narusza zasady gospodarki finansów publicznych. Podkreślić
należy iż rolą uregulowań prawnych w zakresie zamówień publicznych jest dbałość o
racjonalne wydatkowanie środków publicznych dla realizacji określonych potrzeb
społecznych.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała zasadność zarzutu Odwołującego w tym
zakresie i nakazała Zamawiającemu wyłączenie powiązania okresu utrzymania oznakowania
poziomego drogi z kryterium oceny ofert w zakresie rękojmi i ustalenia w tym zakresie
odrębnego okresu rękojmi, przypisanego właściwościom technicznym tego elementu
zamówienia wynikających z warunków technicznych wskazanych w pkt 10.2 pkt 9 –
Szczegółowe Specyfikacje techniczne.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący ………………………….
Wyrok
z dnia 02 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02 marca 2018 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22.02.2018 r. przez wykonawcę
Skanska S.A. ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie ul.
Mazowiecka 14 00-048 Warszawa
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez:
- doprecyzowanie na czym ma polegać obowiązek wykonawcy wskazany w pkt 24.3
SIWZ związany z utrzymaniem oznakowania poziomego i pionowego drogi w okresie
rękojmi,
- wyłączenie powiązania okresu utrzymania oznakowania poziomego drogi z kryterium
oceny ofert w zakresie rękojmi za cały przedmiot zamówienia i ustalenia w tym zakresie
odrębnego okresu rękojmi, przypisanego właściwościom technicznym tego elementu
zamówienia wynikających z warunków technicznych wskazanych w pkt 10.2 pkt 9 –
Szczegółowe Specyfikacje techniczne.
- doprecyzowanie w § 7 wzoru umowy – że kary umowne będą naliczane z przyczyn za
które odpowiedzialność ponosi wykonawca,
- dokonanie zmiany w §7 pkt 1.12 wzoru umowy poprzez ograniczenie do wysokości
30%, możliwości naliczenia łącznych kar umownych dla wykonawcy.
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14 00-048 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
4. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Skanska S.A. ul. Gen. Józefa
Zajączka 9, 01-518 Warszawa, kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych tytułem zwrotu
kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ……………..
Sygn. akt KIO 323/18
UZASADNIENIE
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048
Warszawa, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 637 relacji Warszawa- Węgrów
na odcinku od km 20+643 do km 24+495 wraz z budową kanalizacji sanitarnej, sieci
wodociągowej i oświetlenia ulicznego w pasie drogi wojewódzkiej nr 637 na terenie Miasta
Sulejówek”.
Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10.02.2018 r. pod numerem 2018/S S29 62418-2018-
PL, SIWZ został opublikowany w dniu 12.02.2018 r. na stronie www.mzdw.pl.
Postepowanie znajduje się na etapie składania ofert przez wykonawców. Od ustalonego
w SIWZ opisu warunków realizacji zamówienia wykonawca Skanska S.A. ul. Gen. Józefa
Zajączka 9, 01-518 Warszawa, dalej zwana „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz § 4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego poprzez:
a) nie przekazanie kompletnej dokumentacji projektowej służącej opisowi przedmiotu
zamówienia, co utrudnia oszacowanie i wycenę wszystkich ryzyk mających wpływ na
przyszłą realizację, w szczególności nie przekazanie dokumentacji geotechnicznej;
b) nie opisanie, na czym ma polegać i jaki ma być zakres utrzymania oznakowania
pionowego i poziomego w okresie rękojmi, o którym stanowi postanowienie zawarte w pkt
24.3. Ogólnych warunków umowy na wykonanie robót budowlanych (część V SIWZ, str. 41),
co uniemożliwia oszacowanie i wycenę ryzyka w tym zakresie;
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d i w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a) ustawy Pzp poprzez
określenie kryteriów oceny ofert, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i
niezapewniający faktycznego wyboru oferty najkorzystniejszej tj. przypisanie okresowi
rękojmi 30% wagi przy założeniu, że maksymalną ilość punktów otrzyma wykonawca za
udzielenie 10-letniego okresu rękojmi na wykonany przedmiot zamówienia, tym samym
Zamawiający będzie zobowiązany do wyboru oferty nie przedstawiającej najkorzystniejszego
bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów;
3) art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 oraz w zw. art.
139 ust. 1 oraz naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w
postanowieniach umowy (odpowiednio w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ):
a) terminu zakończenia prac wyznaczonego datą kalendarzową oraz ustanowienie
takich terminów pośrednich (Kamieni milowych), których wykonawca z bardzo wysokim
prawdopodobieństwem nie będzie w stanie dochować z przyczyn od niego niezależnych,
czym naraża się z góry na dotkliwe sankcje w postaci kar umownych;
b) ustanowienie kar umownych na poziomie 10% kwoty brutto umowy za
niezrealizowanie ustalonego terminu pośredniego (kamienia milowego) wykonania robót,
oraz ustanowienia maksymalnej wysokość naliczonych kar na poziomie 40% kwoty brutto
umowy, bez możliwości anulowania kar za terminy pośrednie w sytuacji dotrzymania terminu
końcowego;
c) przyjęcie, iż za termin zakończenia realizacji umowy będzie uznany termin usunięcia
wad lub uzupełniania dokumentów, stwierdzonych w trakcie czynności odbiorowych, czyli
oczekiwanie odbioru bezusterkowego;
d) obarczenie wykonawcy ryzykiem rozbieżności lub dwuznaczności dokumentów
wytworzonych przez Zamawiającego wbrew zasadzie, zgodnie, z którą wątpliwości należy
tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę
co sprzeciwia się naturze stosunku prawnego i zasadom współżycia społecznego, a
także stanowi nadużycie prawa;
4) Art. 556 (1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 i wz w. z art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez narzucenie i oczekiwanie zapewnienia okresu rękojmi dla
oznakowania poziomego cienkowarstwowego i grubowarstwowego wykraczającego poza
okres trwałości przypisany właściwościom technicznym tych prac, zawartych w przepisach
technicznych, a tym samym narzucenie Wykonawcy obowiązku ponownego, kilkukrotnego
wykonania tych prac w ramach odpowiedzialności z tytuł rękojmi, która dotyczy w istocie
odpowiedzialności za wady w przedmiocie sprzedanym, a nie utrzymywania przedmiotu
rękojmi w stanie niezmiennym w wydłużonym okresie czasu w stosunku do okresu
żywotności przedmiotu. Powyższe w konsekwencji pozostaje w sprzeczności z opisem
przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający nie opisał, iż wymaga ponownego
wykonania części przedmiotu zamówienia w okresie do 10 lat od odbioru końcowego;
5) naruszenie art. 142 ust. 1 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp poprzez zamiar zawarcia umowy
z wykonawcą na czas wykraczający poza okres przewidziany przepisami ustawy pzp w
zakresie wykonywania części zamówienia publicznego tj. oznakowania poziomego w czasie
dłuższym niż cztery lata;
6) w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i
przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany
treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie
A. pkt III. 1) lit.a): poprzez przekazanie wykonawcom brakującej dokumentacji
geologicznej i adekwatną zmianę terminu do złożenia ofert;
B. pkt III. 1) lit.b): poprzez dokonanie jednoznacznego zakresu opisu obowiązków
związanych z wykonywaniem utrzymywania oznakowania pionowego i poziomego przez cały
okres rękojmi oraz zasad jego wyceny i rozliczania,
lub wyłączenie tych obowiązków z redakcji postanowień umowy o rękojmi, która to
odpowiedzialność dotyczy wad w przedmiocie umowy;
C. pkt III 2) poprzez zmianę w postanowieniach dotyczących kryteriów oceny ofert wagi
kryterium w zakresie rękojmi z 30% na 5%;
D. pkt III 3) lit a) poprzez zmianę w postanowieniach Ogłoszenia i SIWZ terminu
zakończenia prac i ustalenie daty zakończenia realizacji umowy poprzez wskazanie terminu
w miesiącach od daty podpisania umowy tj. np. 16 miesięcy z wyłączeniem okresu
zimowego, a także zmianę terminów pośrednich (Kamieni milowych), poprzez ustalenie tylko
jednego terminu pośredniego przypadającego przed okresem zimowym w roku 2018
wymagającego 20% zaawansowania robót lub ustalenia 2 kamieni milowych przy czym drugi
wymagający 40% zaawansowania przypadałby dopiero na koniec czerwca 2019 roku i
jednoczesne rozszerzenie przesłanek zmiany terminu zakończenia z przyczyn wskazanych
w umowie, jednoznacznie również na terminy pośrednie;
E. pkt III 3) lit b) poprzez zmianę postanowień umownych i ustalenie wysokości kar
umownych na poziomie max. 5% kwoty netto umowy za niezrealizowanie ustalonego terminu
pośredniego (kamienia milowego) wykonania robót, ustanowienia maksymalnej wysokość
naliczonych kar na poziomie 10% kwoty netto umowy, wprowadzenie postanowienia
dającego wykonawcy prawo do anulowania kar wymierzonych za niedotrzymanie terminów
pośrednich, w sytuacji dotrzymania terminu końcowego;
F. pkt III 3) lit c) poprzez zmianę postanowień umownych i wykreślenie z pkt 21.6.
Ogólnych warunków umowy na wykonanie robót budowlanych (część V SIWZ, str. 38)
zdania: W takim przypadku terminem zakończenia realizacji umowy jest termin usunięcia
wad lub uzupełnienia dokumentów.
G. pkt III 3) lit d) poprzez zmianę postanowień umownych i wykreślenie z pkt 3.6.
Ogólnych warunków umowy na wykonanie robót budowlanych (część V SIWZ, str. 38)
zdania: „Wykonawca nie może wykorzystywać tych dwuznaczności i rozbieżności przeciwko
Zamawiającemu".
H. pkt III 4) i 5) zmianę postanowień poprzez przyjęcie wymaganego okresu rękojmi dla
oznakowania poziomego cienkowarstwowego i grubowarstwowego na poziomie okresu
trwałości przypisanego właściwościom technicznym tych prac, zawartych w przepisach
technicznych, tj. dla cienkowarstwowego -1 rok i grubowarstwowego - 3 lata lub
maksymalnie 5 lat oraz jednoznaczne przesądzenie, że oświadczenie o udzieleniu rękojmi w
ramach kryteriów oceny ofert nie dotyczy oznakowania poziomego cienkowarstwowego i
grubowarstwowego.
Na wstępie przedstawiania argumentacji Odwołującego mających uzasadniać treść
podniesionych zarzutów i żądań wskazać należy, że Zamawiający w dniu 1 marca 2018
roku udostępnił wykonawcom treść dokumentacji geologicznej i przedłużył termin składania
ofert do dnia 29 marca 2018 roku. Ze względu na fakt, że Zamawiający przed terminem
rozprawy uwzględnił zarzut to Odwołujący w konsekwencji cofnął ten zarzut. Tym samym
Izba uznała za niecelowe przedstawianie treści uzasadnienia zarzutu, który nie jest już
przedmiotem sporu w tym postepowaniu odwoławczym.
W zakresie zarzutu dotyczącego z braku wyczerpującego i jednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia, wynikającego z nałożenia na wykonawcę obowiązku w pkt 24.3.
Ogólnych warunków umowy na wykonanie robót budowlanych (część V SIWZ, str. 41)
Odwołujący podniósł, iż w żadnym miejscu SIWZ nie został sprecyzowany zakres tych
obowiązków, częstotliwość ani oczekiwany standard ich wykonania. Zamawiający wskazał,
jedynie iż Wykonawca ma wykonywać ten obwiązek w okresie rękojmi. Z pewną
ostrożnością założyć można, że Zamawiający w postanowieniach umowy „przemyca"
dodatkowy zakres zobowiązań wykonawcy robót budowlanych, stanowiący de facto rodzaj
usługi, bez pełnego i jednoznacznego ich opisania, co w konsekwencji powoduje
niemożliwość uczciwego konkurowania miedzy wykonawcami. Każdy z wykonawców może
przyjąć do wyceny zupełnie inny zakres i standard usług. Można jeszcze dodać, iż
Zamawiający nie zawarł w opisie przedmiotu zamówienia kodów CPV, które wskazywałby na
okoliczność, iż usługi utrzymania są również w zakresie przewidzianym do wykonania.
Następnym zarzutem, który podnosi Odwołujący jest kwestia ustalenia wagi kryterium
dla okresu rękojmi. Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji „Kryteria udzielania
zamówienia" wskazał jako kryteria wyboru oferty:
„Kryterium jakości - Nazwa: okres rękojmi/ Waga: 30%
Kryterium jakości - Nazwa: Doświadczenie kierownika budowy/ Waga: 10%
Cena - Waga: 60 %". Dodatkowo w pkt 18 Cz. I SIWZ Sposób oceny ofert -
Zamawiający podał w szczególności, że do oceny Zamawiający przyjmuje okres rękojmi
wskazany przez Wykonawcę w formularzu oferty. Zgodnie z warunkami SIWZ minimalny
okres rękojmi wynosi minimum 5 lat. Oferta w kryterium okres rękojmi może otrzymać
maksymalnie 30 punktów. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska
największą łączną ilość punktów. Zamawiający zastrzegł również, iż Oferty zawierające
okres rękojmi krótszy niż 5 lat zostaną odrzucone, gdyż ich treść nie będzie odpowiadała
treści SIWZ, a maksymalny okres rękojmi wynosi 10 lat. Oferty zawierające okres rękojmi
wynoszący 10 lat lub dłuższy uzyskają maksymalnie 30 punktów.
Odwołujący podał, że z przykładowej symulacji ceny oferty wykonawcy, można wywieść,
że wykonawca który zaoferuje 10 letni okres rękojmi i przy założeniu wykazania się
maksymalnym doświadczeniem kierownika budowy oraz przy szacunkowym koszcie
zamówienia w wysokości na poziomie 26 mln zł to wykonawca ten dla zapewnienia 10 letniej
rękojmi będzie zmuszony zawyżyć cenę swojej dla oferty o kwotę około 4 min zł w stosunku
do poziomu ceny optymalnej. Tym samym niezasadne jest przyznanie kryterium rękojmi, aż
tak dużej wagi punktowej.
Kolejnym zarzutem podniesionym przez Odwołującego są postanowienia wzoru umowy
w zakresie terminów realizacji i kar umownych za ich niedotrzymanie. Zamawiający wymaga
od wykonawcy wykonania prac w określonym datą kalendarzową terminie tj. do dnia
30.09.2019 r. Jednocześnie ustanawia terminy pośrednie (kamienie milowe) dla wykonania
w określonym czasie zakresu robót o określonej wartości. W pkt 12 Warunków ogólnych
umowy Zamawiający wskazał:
Wykonawca jest zobowiązany do przestrzegania następujących ustalonych terminów
pośrednich (kamieni milowych) wykonania robót oraz kolejności ich realizacji:
12.1. Wykonanie robót (potwierdzone zaakceptowanym częściowym protokołem
odbioru robót) o wartości nie mniejszej niż 20% zaakceptowanej kwoty kontraktowej w
terminie nieprzekraczającym 1/3 długości trwania kontraktu liczonego w miesiącach od daty
podpisania umowy.
12.2. Wykonanie robót (potwierdzone zaakceptowanym częściowym protokołem
odbioru robót) o wartości nie mniejszej niż 60% zaakceptowanej kwoty kontraktowej w
terminie nieprzekraczającym 2/3 długości trwania kontraktu liczonego w miesiącach od daty
podpisania umowy.
12.3. Wykonanie 100% robót (potwierdzone zaakceptowanym końcowym
protokołem odbioru robót) w terminie nieprzekraczającym terminu zakończenia kontraktu.
12.4. Zamawiający po podpisaniu umowy z Wykonawcą wyznaczy dokładne terminy
upływu poszczególnych terminów pośrednich.
Sformułowane powyżej oczekiwania, na gruncie warunków realizacji przedmiotowego
zamówienia są praktycznie niemożliwe do dotrzymania bez ryzyka zapłaty kar umownych.
Dla udowodnienia tej tezy Odwołujący wyjaśnia jak niżej:
> Zakładając podpisanie umowy w terminie 60 dni od daty złożenia oferty tj. ok. 20
maja 2018 r. na kwotę ok. 26 min zł. (który może ulec przesunięciu z przyczyn
proceduralnych np. odwołanie do KIO) rozpoczęcie prac może nastąpić ok. 10 czerwca 2018
r. po wypełnieniu procedur przewidzianych umową tj. dostarczeniu przez wykonawcę w ciągu
7 dni dokumentów wskazanych w umowie, i przekazaniu terenu budowy przez
Zamawiającego w terminie ma 14 dni od daty otrzymania dokumentów,
> W związku z powyższym należy przyjąć, iż wykonawca ma 16 m-cy na wykonanie
zadania. Zgodnie z wymogami w zakresie terminów pośrednich:
> Pierwszy termin pośredni przypadnie w okolicach połowy listopada i wykonawca na
tym etapie powinien osiągnąć zaawansowanie finansowe na poziomie 20% czyli ok. 5 min
zł., realizując roboty w okresie miedzy czerwcem a listopadem (ok. 5 miesięcy),
> Drugi termin pośredni w konsekwencji powyższych założeń wypadnie na połowę
kwietnia, wykonawca na tym etapie powinien osiągnąć zaawansowanie finansowe na
poziomie 40% czyli ok. 10 min zł., (łącznie od początku realizacji 60% i w sumie wartość
robót ok. 15 min.) realizując roboty w okresie między końcem listopada a połową kwietnia,
czyli stricte w okresie zimowym
> Od maja do września wykonawca musi wykonać pozostałe 40%, jednakże biorąc pod
uwagę postanowienia umowy dotyczące procedury odbiorowej, prace powinny być
zakończyć do końca sierpnia, aby móc dotrzymać terminu końcowego bez zagrożenia kara
umowną.
> Prace największej wartości będą przypadały na okres między kwietniem a sierpniem
2019 r. Wykonawca jest w stanie wykonać realnie od początku realizacji robót, to jest od
czerwca 2018 r. do kwietnia 2019 r. zakres robót na wartość nie większa niż 40%, z uwagi
na wysoce ograniczoną niemożność prowadzenia prac w okresie zimowym.
Zdaniem Odwołującego, określenie daty zakończenia inwestycji datą kalendarzową i
ustalenie takich terminów pośrednich, w sposób odbiegający od realnych możliwości ich
dotrzymania i nieadekwatnie do czasookresu realizacji (sezonowość prac) zakresu prac
przyjętego w opisie przedmiotu zamówienia, może prowadzić do wniosku, iż taka sytuacja
zmierza do „zarabiania" na karach umownych płaconych przez Wykonawcę.
Wskazał także, że powiązanym zagadnieniem z opisanym powyżej jest kwestia
zdefiniowania terminu zakończenia poprzez dokonanie odbioru bezusterkowego. Zgodnie z
treścią postawienia w pkt 17.3. „Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną
stwierdzone wady, Zamawiający przerwie czynności odbioru końcowego i wyznaczy termin
usunięcia wad. Data stwierdzenia usunięcia wad jest terminem wznowienia czynności komisji
odbioru końcowego Zamówienia". Odwołujący odczytuje w tym postanowieniu intencję do
skwitowania odbioru robót dopiero w sytuacji, gdy osiągną one status bezusterkowych.
Natomiast zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego stanowi, iż po wykonaniu robót zgodnie z
projektem i zasadami wiedzy technicznej przez wykonawcę, inwestor zobowiązuje się do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Wystąpienie usterek bądź wad w
robotach w żadnym wypadku nie wpływa na niemożność zapłaty wynagrodzenia lub
niemożność przeprowadzenia czynności odbiorowych z uwzględnieniem ewentualnych,
zgłoszonych przez Zamawiającego nieprawidłowości. Z powyższych ustaleń Odwołujący
odczytał, że sposób ukształtowania terminu realizacji zamówienia, terminów pośrednich, w
powiązaniu ze sposobem i zasadami naliczania kar umownych, a także przyjęciem założenia
odbioru bezusterkowego świadczy o rażącym naruszeniu zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego, nieuzasadnionej okolicznościami sprawy i interesem zamawiającego.
Wykonawca, który zdecyduje się na złożenie oferty w postępowaniu, będzie wiec musiał
przyjąć na siebie wszelkie ryzyka związane z dochowaniem kalendarzowego terminu
wykonania zamówienia określonego przez Zamawiającego i to w sytuacji, gdy termin ten nie
może w sposób obiektywny zostać dochowany.
Kolejnym podniesionym zarzutem jest kwestia odnosząca się do ustalonej
postanowieniem w projekcie umowy klasyfikacji ważności dokumentów o których mowa w
pkt 3.6. Ogólnych warunków umowy (część V SIWZ, str. 38). Odwołujący powyższe
postanowienie odczytuje, jako próbę przypisania Wykonawcy ryzyka i odpowiedzialności za
wewnętrzne sprzeczności w dokumentach Zamawiającego. Stąd oczekiwanie Odwołującego,
co do wykreślenia zdania ostatniego w pkt 3.6 postanowień umowy, tak aby całość tego
punktu nie była interpretowana w sposób przypisujący wykonawcy ryzyko sprzeczności w
dokumentach.
W zakresie ostatniego zarzutu Odwołujący podniósł zarzut wobec wymagania, aby
wykonawca udzielił Zamawiającemu rękojmi na minimum 5 lat, a maksymalnie na lat 10 ( w
ramach kryteriów oceny ofert) na cały przedmiot zamówienia, w tym na oznakowanie
poziome cienkowarstwowe i grubowarstwowe. Przyjęcie takich okresów odpowiedzialności z
tytułu rękojmi, wykraczających poza okres trwałości przypisany właściwościom technicznym
tych prac, zawartych w przepisach technicznych, prowadzi de facto do narzucenia
wykonawcy obowiązku ponownego, kilkukrotnego wykonania tych prac w ramach
odpowiedzialności z tytuł rękojmi, która dotyczy w istocie odpowiedzialności za wady w
przedmiocie, a nie utrzymywania przedmiotu rękojmi w stanie niezmiennym w wydłużonym
okresie czasu w stosunku do okresu żywotności przedmiotu. W tym kontekście, takie
ukształtowanie postanowień umowy zmierzałoby do obejścia przepisów Pzp tj. art. 142 ust. 1
w zw. z ust. 2 przez zawarcie z wykonawcą umowy na okres przekraczający 4 lata, gdyż w
okresie rękojmi wykonawcy realizowałby w dalszym ciągu część zakresu przedmiotu umowy
(odtworzenie oznakowania). Podał, że Zamawiający w zakresie oznakowania drogi powołuje
się na wymogi zawarte są w Specyfikacjach technicznych dla znakowania poziomego. W
specyfikacji technicznej nr D-07.00.00, na stronie 185 zawarto postanowienie, iż dla
oznakowania grubowarstwowego zaleca się przyjęcie okresu gwarancji, co najmniej 24
miesiące, jednocześnie ten dokument odwołuje się m.in. do publikacji p.t. Warunki
techniczne. Poziome oznakowanie dróg. POD-97. Zeszyt nr 55 autorstwa dr. Inż.
Szczepaniaka, wydanej przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów w Warszawie. W tym
dokumencie zawarto tablice wskazujące na maksymalne okresy trwałości materiałów do
poziomego oznakowania dróg. Dla materiału dla oznakowania grubowarstwowego, czyli
masy chemoutwardzalnej wymaganej w SST przedmiotowego zamówienia okres trwałości
wynosi maksymalnie pięć lat, przy czym zaleca przyjmowanie okresów gwarancyjnych na
poziomie 24 miesięcy . Z kolei dla materiału dla oznakowania cienkowarstwowego czyli farby
chemoutwardzalnej wymaganej w SST przedmiotowego zamówienia okres trwałości wynosi
maksymalnie 3 lata, z zaleceniem przyjmowanie okresów gwarancyjnych na poziomie 12
miesięcy, a w niektórych sytuacjach okres gwarancyjny powinien zostać skrócony do 9
miesięcy przy wymalowaniu wiosennym i do 6 miesięcy przy wymalowaniu jesiennym.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i w
zakresie odpowiedzi na zarzuty od B - H podał:
Ad. B Zarzut braku jednoznacznego zakresu obowiązków związanych z wykonywaniem
utrzymywania oznakowania pionowego i poziomego przez cały okres rękojmi jest
niezasadny. SKANSKA SA wskazuje, że postanowienia SIWZ dotyczące rękojmi powinny
dotyczyć jedynie odpowiedzialności za wady i nie mogą dotyczyć obowiązków związanych z
utrzymaniem oznakowania pionowego i poziomego w stanie należytym w okresie rękojmi.
Zamawiający wskazuje, że przepisy kodeksu cywilnego dotyczące rękojmi pozwalają na
rozszerzenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi ( art. 558 kc). Zgodnie z art. 473§ 1 kc
dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zabezpieczenia z powodu oznaczonych okoliczności za które z mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi. Może on zatem rozszerzyć swoją odpowiedzialność
kontraktową przyjmując także odpowiedzialność za utrzymanie oznakowania poziomego i
pionowego przez cały okres rękojmi w należytym stanie również w sytuacji, gdy stan tego
oznakowania ulegnie pogorszeniu na skutek przyczyn, które nie są konsekwencją
stwierdzonych wad.
AD.C Ustalenia wagi kryterium oceny ofert ustawodawca pozostawił do decyzji
Zamawiającego. Zamawiający ustalając kryterium oceny ofert w zakresie rękojmi na 30% nie
naruszył żadnego z przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
AD. D Postanowienia umowy dotyczące ustalenia terminów pośrednich realizacji umowy
( kamień milowy) są uzasadnione przede wszystkim zamiarem realizacji robót budowlanych
przez wykonawcę w terminie zastrzeżonym w umowie. Wykonawca na którym ciąży
obowiązek systematycznego i sukcesywnego przekazywania Zamawiającemu części
realizowanego zadania zostaje bowiem zobligowany do odpowiedniego zaangażowania sił i
zasobów w celu wykonania przedmiotu umowy w terminie umownym. Z doświadczeń
Zamawiającego wynika bowiem, że wykonawcy drogowych robót budowlanych bardzo
często rozpoczynają wykonywanie swoich obowiązków z dużym opóźnieniem w stosunku do
złożonego harmonogramu i daty podpisania umowy. Taki stan rzeczy powoduje, że z uwagi
na warunki pogodowe panujące w Polsce roboty drogowe nie mogą być ukończone w
terminie. Zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych, nie może w związku z
tym realizować planu wydatków ujętych w budżecie Województwa Mazowieckiego. Ponadto
przedłużanie terminów realizacji robót drogowych wpływa bardzo niekorzystnie na interes
użytkowników dróg oraz mieszkańców terenów przyległych do budowy lub przebudowy drogi
wojewódzkiej. Jeżeli „kamień milowy" odnosi się do robót w okresie zimowym wówczas
wykonawca ma prawo wnioskować o wydłużenie takiego terminu w związku z warunkami
atmosferycznymi na podstawie stosownych wpisów do dziennika budowy potwierdzającymi
brak możliwości wykonywania prac.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Wykonawca nie poniesie ryzyka zapłaty
kar umownych za nie dotrzymanie „kamieni milowych" jeżeli będzie wykonywał swoje
obowiązki w sposób należyty. Nie jest bowiem intencją Zamawiającego osiąganie dochodów
za kary umowne płacone przez Wykonawcę.
AD.E Ustalenie wysokości kar umownych jest uprawnieniem Zamawiającego i ma na
celu zmotywowanie wykonawcy do wykonania umowy w terminie. Nie ma regulacji, które
ograniczałby wysokość kary umownej. Kary umowne naliczane są przez zamawiającego w
sytuacji, gdy do przekroczenia terminów wykonywania umowy dochodzi z przyczyn, za które
odpowiedzialność ponosi wykonawca.
Kary umowne w ustalonej przez Zamawiającego wysokości nie są wygórowane i spełnią
swoją rolę stymulacyjną i represyjną.
AD. F Nie jest również zasadny zarzut Odwołującego o niewłaściwym zdefiniowaniu
terminu zakończenia robót w związku z procedurą odbioru robót. W pkt 17.3 części V SIWZ
został zawarty zapis zgodnie z którym data stwierdzenia usunięcia wad jest jedynie datą
wznowienia czynności odbioru końcowego i odnosi się jedynie do sytuacji, kiedy rodzaj wady
uniemożliwia użytkowanie przedmiotu umownie zgodnie z jego przeznaczeniem ( tzw. wady
istotne). Jeżeli wady nie są istotne tj. są tego rodzaju że umożliwiają korzystanie przez
użytkowników z drogi wówczas odbiór nastąpi a wykonawcy zostanie wyznaczony termin do
usunięcia tych wad. Zgodnie z powołanym przez SKANSKA wyrokiem strony umowy o
roboty budowlane nie mogą jedynie uzależnić wypłaty należnego wynagrodzenia od braku
jakichkolwiek usterek.
AD. G Zapis pkt 3.6 V części SIWZ nie oznacza obciążenia, jak twierdzi Odwołująca,
obciążania wykonawcy ryzykiem rozbieżności w dokumentacji technicznej . Z postanowień
tego zapisu wynika, że odnosi się on do technicznych aspektów realizacji zadania i ustala
procedurę wyjaśniania rozbieżności w dokumentach technicznych z udziałem inspektora
nadzoru inwestorskiego.
W trakcie realizacji procesu budowlanego nieuniknione są bowiem rozbieżności w
materiałach projektowych i dlatego w/w zapis jest niezbędny i celowy. Zapis ten, wbrew
twierdzeniom Odwołującej, w żadnym wypadku nie służy zapewnieniu możliwości dowolnej,
jednostronnej zmiany umowy przez Zamawiającego.
AD. H Jak wskazano w pkt 2 niniejszej odpowiedzi, nie ma żadnych przeszkód prawnych
w ustaleniu okresu rękojmi min. 5 lat a maximum 10 lat w odniesieniu do oznakowania
cienkowarstwowego i grubowarstwowego. Takie zastrzeżenie umowne jest prawnie
dopuszczalne i nie zmierza do obejścia przepisów art. 142 ust 1 w związku z ust 2 ustawy
Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska
stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co
następuje,
Odwołanie częściowo jest zasadne i w związku z tym zostało uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek
posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp.
Za wyrokiem KIO o sygn. KIO 123/14 Izba wskazuje, że w odwołaniach od treści SIWZ
wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co
na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie
prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty- zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest
tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z
odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który
potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające
jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu
treści SIWZ które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy
wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest
zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na
tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego
słowa znaczeniu.
Wskazać należy, że granicę kompetencji Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia oraz zasad jego realizacji określają zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wymienione w art. 7 ust.1 ustawy Pzp. Jak wynika z literalnej
wykładni art. 29 ust. 2 ustawy Pzp użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję” wskazuje, iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej
normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie zamawiającego, które
mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią
bezpośrednio. W świetle sformułowania powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2
Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające
jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego
stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Przed merytorycznym odniesieniem się Izby do zasadności podniesionych zarzutów i
żądań wskazać należy, iż Zamawiający nie był reprezentowany na posiedzeniu i rozprawie
przed KIO, pomimo prawidłowego zawiadomienia. W związku z tym Izba dokonała oceny
zasadności zarzutów i żądań biorąc pod uwagę – ze strony Odwołującego, treść odwołania i
stanowisko prezentowane przez na rozprawie, a ze strony Zamawiającego, tylko treść
przesłanej do KIO odpowiedzi na odwołanie. W zakresie stanowiska Zamawiającego Izba
opierając się na ugruntowanej linii orzeczniczej wskazuje, że złożoną odpowiedź na
odwołanie należy traktować jako wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w zakresie
odnoszącym się do SIWZ i stanowią rodzaj wykładni autentycznej kwestionowanych
postanowień (podobnie- wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2002 roku
sygn. akt V Ca 1311/02).
Tym samym Izba oceniając treść zarzutów i żądań miała na względzie to, iż
kwestionowane postanowienia maja być interpretowane w świetle treści odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, co skutkowało w kilku przypadkach oddaleniem zarzutu w
związku z tym, że interpretacja tych postanowień SIWZ przez Zamawiającego była zgodna
lub zbieżna z oczekiwaniem Odwołującego.
W zakresie zarzutu ozn. „B” dotyczącego utrzymania oznakowania pionowego i
poziomego oznakowania drogi Izba uwzględniła ten zarzut uznając, że treść postanowienia
SIWZ w tym zakresie jest nazbyt ogólna. Również z treści odpowiedzi na odwołanie nie
wynika, jak Zamawiający dookreśla zakres obowiązków wykonawcy w tym zakresie. W
związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie na czym ma polegać
obowiązek wykonawcy wskazany w pkt 24.3 SIWZ związany z utrzymaniem oznakowania
poziomego i pionowego drogi w okresie rękojmi.
W zarzucie ozn. „C” Odwołujący wnosił o zmniejszenie wagi tego kryterium związanego
z okresem rękojmi z 30% do 5%. Izba oddaliła ten zarzut w związku z tym, iż dokonane
nakazanie modyfikacji dalszych postanowień SIWZ w szczególności w zakresie kar
umownych oraz wyłączenia powiązania okresu utrzymania oznakowania poziomego drogi z
kryterium oceny ofert w zakresie rękojmi. Zamawiający w zdawkowej odpowiedzi na zarzut
wyrażonej w formie zdaniem Izby, zbyt nonszalancki stwierdził tylko iż miał prawo do takiego
ustalenia kryterium. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający winien swoje uprawnienia
skorelować z obowiązkami wynikającymi w szczególności z przepisem art. 44 ustawy o
finansach publicznych (Dz.U.2017.0.2077 t.j.) czyli celowego, racjonalnego wydatkowania
środków publicznych oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu
założonych celów. W powyższym zakresie Zamawiający ustalił iż za 5 letni min. okres
rękojmi wykonawca uzyska 15 punktów, a za 10 letni 30 punktów. Brak jest wskazania
punktowania za okresy pośrednie tj od 6-9 lat, co zdaniem Izby jest nieprawidłowe. Z
powyższego należy wywieść, że dla Zamawiającego nie ma różnicy czy wykonawca
zaoferuje 6 czy 9 letni okres rękojmi, gdyż otrzyma taką sama ocenę w tym kryterium. Izba
wielokrotnie w orzeczeniach wskazywała, że brak punktowania za okresy pośrednie jest
nieprawidłowe, ponieważ takie ustalenie oceny w danym kryterium powoduje to iż
wykonawcy wskażą albo okres najkrótszy, albo maksymalny. Niezasadnym jest
niedocenianie w ramach kryteriów oceny ofert okresów gwarancji, czy rękojmi w okresach
pośrednich.
Odnosząc się do zarzutu ozn. lit. „D” dotyczącego terminów pośrednich realizacji umowy
tzw. kamieni milowych Izba uznała potrzebę doprecyzowania w § 7 wzoru umowy – że kary
umowne będą naliczane z przyczyn za które odpowiedzialność ponosi wykonawca W tym
zakresie Zamawiający wyjaśnił, iż wykonawca nie poniesie ryzyka zapłaty kar umownych za
nie dotrzymanie „kamieni milowych" jeżeli będzie wykonywał swoje obowiązki w sposób
należyty. Ponadto wskazał, że w przypadku zaistnienia negatywnych sytuacji dla
wykonywania robót, związanych z warunkami atmosferycznymi to wówczas wykonawca ma
prawo wnioskować o wydłużenie terminu realizacji w na podstawie stosownych wpisów do
dziennika budowy potwierdzającymi brak możliwości wykonywania prac. Tym samym
nakazanie zmiany przez Izbę ma na celu doprecyzowanie w treści SIWZ jego stanowiska
przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie.
W zakresie zarzutu ozn. lit „E” dotyczącego możliwości ograniczenia wysokości kar
umownych Zamawiający podał, że ustalenie wysokości kar jest uprawnieniem
zamawiającego i nie ma przepisów, które ograniczałyby prawo zamawiającego do ustalenia
ich wysokości. W zakresie tej argumentacji Izba wskazuje na podniesioną argumentacje co
do stanowiska Zamawiającego, podana w zarzucie ozn. lit. „C”.
W tym zakresie podkreślić należy, iż w orzecznictwie stwierdza się, że kara umowna
spełnia różne funkcje. Po pierwsze, jest to funkcja odszkodowawcza, po drugie, kara
umowna pełni również funkcję prewencyjno-represyjną, motywującą dłużnika do wykonania
świadczenia zgodnie z ustalonymi w umowie warunkami jakościowymi i w oznaczonym w
umowie terminie. Z powyższego należy wywieść, że uprawnienie Zamawiającego do
ustalenia wysokości kar umownych nie jest nieograniczone. Zamawiający w odniesieniu do
odszkodowawczej funkcji kar winien wykazać, czy ustalona wysokość kary odpowiada
wysokości ewentualnej szkody, spowodowanej nieterminowym wykonaniem zamówienia lub
jego części. Kara winna mieć funkcję odszkodowawczą, a nie dochodowa dla
Zamawiającego, dlatego też wysokość kary nie może przekraczać wysokości ewentualnej
szkody/straty Zamawiającego.
Ponadto kara winna być nakładana za niewykonanie zamówienia w sytuacji, kiedy
okresy realizacji przewidziane w SIWZ są obiektywnie realne. W innym przypadku, kiedy
wykonanie zamówienia w ustalonych w SIWZ terminach jest nierealne, to niewątpliwym jest,
że wykonawcy wliczą w cenę oferty koszt kar umownych, których przy wykonywaniu danego
zamówienia nie da się uniknąć. Taka sytuacja niewątpliwie wypacza sens kar umownych,
gdyż kara staje się elementem kosztowym a nie odszkodowawczym, a ponadto w takiej
sytuacji znika również prewencyjno-represyjna funkcja kary, motywującą dłużnika do
wykonania świadczenia zgodnie z ustalonymi w umowie warunkami.
W związku z brakiem w stanowisku Zamawiającego jakiejkolwiek argumentacji mogącej
uzasadnić wysokości kar umownych Izba uznała za częściowo zasadną argumentację
Odwołującego i nakazała dokonanie zmiany w §7 pkt 1.12 wzoru umowy poprzez
ograniczenie z 40% do 30% maksymalnej, łącznej wysokości kar umownych możliwych do
naliczenia dla wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutów ozn. lit „F” i „G” Izba nie uwzględniła żądań Odwołującego w
tym zakresie uznając, że przy przedstawionej przez Zamawianego interpretacji postanowień
SIWZ w tym zakresie postawione wymagania nie naruszają przepisów Prawa. Zamawiający
w odniesieniu do wątpliwości Odwołującego co do blokowania dokonania końcowego
odbioru robót, wystąpieniem jakiejkolwiek usterki jednoznacznie wyjaśnił, że takie
wstrzymanie będzie mogło nastąpić tylko w sytuacji kiedy ujawniona wada będzie na tyle
istotna, że będzie uniemożliwiała użytkowanie przedmiotu zamówienia. Natomiast w zakresie
stwierdzenia rozbieżności w materiałach projektowych Zamawiający podał, ze ich
wystąpienie nie będzie służyło możliwości jednostronnej zmiany umowy przez
Zamawiającego.
Ostatnim zarzutem uwzględnionym przez Izbę był zarzut ozn. lit „H”, odnoszący się do
niezasadnego włączenia do okresu rękojmi udzielanego na przedmiot zamówienia także
rękojmi dla oznakowania cienkowarstwowego i grubowarstwowego drogi.
Na wstępie wskazać należy, że na gruncie zamówień publicznych istotą gwarancji czy
rękojmi jest zapewnienie Zamawiającemu prawidłowości używania określonego przedmiotu
przez określony czas. Z powyższego należy wywieść, że okres rękojmi czy gwarancji nie
powinien być dłuższy od cyklu życia tj. wykraczać poza okres technicznej żywotności danego
przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie odniósł się w jakikolwiek
sposób do zarzut odwołania oraz przedstawionego uzasadnienia stwierdzając tylko, że nie
ma żadnych przeszkód prawnych w ustaleniu okresu rękojmi min. 5 lat a maximum 10 lat w
odniesieniu do oznakowania cienkowarstwowego i grubowarstwowego, gdyż takie
zastrzeżenie umowne jest prawnie dopuszczalne.
W przedmiotowym postępowaniu w sposób niewątpliwy zostało wykazane, że okres
technicznej żywotności dla oznakowania poziomego cienkowarstwowego wynosi
maksymalnie 3 lata, a dla oznakowania grubowarstwowego maksymalnie 5 lat.
Abstrahując od zaleceń technicznych wskazanych w ww. Specyfikacji technicznej co do
maksymalnego okresu rękojmi, jakiego Zamawiający winien oczekiwać od wykonawcy
takiego oznakowania, stwierdzić należy, że powyższe okresy są maksymalnymi okresami
żywotności tego typu oznakowani. Powyższe wynika wprost ze Specyfikacji technicznej na
którą przy sporządzaniu dokumentacji powoływał się sam Zamawiający.
Uszło uwadze Zamawiającemu, iż nie rozróżniając okresu rękojmi na przedmiot
zamówienia i oznakowanie poziome drogi, oczekuje rękojmi w zakresie poziomego
oznakowania drogi powyżej okresu żywotności takiego oznakowania. Przyjmując, że
maksymalny okres żywotności technicznej oznakowania cienkowarstwowego wynosi max. 3
lata to wykonawca będzie musiał co najmniej trzykrotnie ponownie takie oznakowanie
wykonać. Natomiast w przypadku oznakowania grubowarstwowego niezbędne będzie
wykonanie co najmniej dwukrotne. Zamawiający nie może oczekiwać od Wykonawcy
utrzymania w ramach rękojmi odpowiedniego stanu technicznego, poziomego oznakowania
drogi w sytuacji, kiedy po upływie 3 czy 5 lat takie oznakowanie fizycznie nie będzie istnieć.
Takie ustalenie rękojmi może skutkować tym, że wykonawcy wliczą do kosztów wykonania
tego zamówienia także koszty ponownego wykonania - odtworzenia oznakowania
poziomego. W takim przypadku Zamawiający zapłaci wykonawcy oprócz kosztów
wykonania umowy także koszt które wykonawca poniesie dopiero za kilka lat na ponowne
wykonanie oznakowania, a to narusza zasady gospodarki finansów publicznych. Podkreślić
należy iż rolą uregulowań prawnych w zakresie zamówień publicznych jest dbałość o
racjonalne wydatkowanie środków publicznych dla realizacji określonych potrzeb
społecznych.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała zasadność zarzutu Odwołującego w tym
zakresie i nakazała Zamawiającemu wyłączenie powiązania okresu utrzymania oznakowania
poziomego drogi z kryterium oceny ofert w zakresie rękojmi i ustalenia w tym zakresie
odrębnego okresu rękojmi, przypisanego właściwościom technicznym tego elementu
zamówienia wynikających z warunków technicznych wskazanych w pkt 10.2 pkt 9 –
Szczegółowe Specyfikacje techniczne.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący ………………………….