KIO 343/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Słoma
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 343/18
Sygn. akt: KIO 343/18
WYROK
z dnia 9 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2018 r. przez wykonawcę
Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie przy ul. Puławskiej 38 (05-
500 Piaseczno) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dyrekcję
Rozbudowy Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku przy ul. Żaglowej 11 (80-560 Gdańsk),
działającej w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Panorama Obiekty
Sportowe Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę
Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. z
siedzibą w Piasecznie na rzecz Zamawiającego – Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańska z
siedzibą w Gdańsku kwotę 3 960,00 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset sześćdziesiąt
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę i kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
KIO 343/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………
KIO 343/18
Sygn. akt: KIO 343/18
U z a s a d n i e n i e
Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska działająca w imieniu Gminy Miasta Gdańska,
zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: Budowa boiska wielofunkcyjnego wraz z zagospodarowaniem działki na
terenie Szkoły Podstawowej nr 82 przy ul. Radarowej 26 w Gdańsku - Program budowy
boisk, zwane dalej: „postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10 stycznia 2018 r. pod nr 502617-N-2018. W dniu 19 lutego 2018 r. zamawiający
opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty i przekazał ją wykonawcom,
którzy złożyli oferty w postępowaniu.
W dniu 23 lutego 2018 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia tj.
Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie zwany dalej „odwołującym”
wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1a Pzp poprzez ich niezastosowanie, polegające
na zaniechaniu przez zamawiającego czynności wezwania wykonawców: Elsik sp. z o.o.
z siedzibą w Żukowie oraz I. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU
Auto - Sport I. K. z siedzibą w Miechucinie (zwanych dalej: „pozostałymi wykonawcami”)
do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie ceny, która przy zachowaniu należytej
staranności zamawiającego, powinna być uznana ze cenę rażąco niską, w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia, czego konsekwencją było naruszenie:
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu
odrzucenia ofert pozostałych wykonawców, jako zawierających rażąco niską cenę, w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 7 ust. 3 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na udzieleniu
zamówienia wykonawcy Elsik sp. z o.o. z siedzibą w Żukowie, którego oferta została
wybrana wbrew przepisom Pzp, gdyż jako zawierająca cenę rażąco niską, powinna
zostać odrzucona w całości oraz nierównego traktowania wykonawców w sytuacji, gdy
część z nich zaoferowała rażąco niską cenę.
KIO 343/18
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Elsik sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
2. unieważnienia czynności badania i oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu;
3. dokonania czynności powtórnego badania i oceny wszystkich ofert, w toku którego
zamawiający zwróci się do pozostałych wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Ponadto odwołujący wnosił o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
w postępowaniu odwoławczym zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedłożona na
rozprawie.
Odwołujący podał, że interes do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż
złożył on ofertę spełniającą wymogi stawiane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej zwanej: „SIWZ”), która to oferta nie została wybrana, jako
najbardziej korzystna. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści
odwołania oraz ewentualnego odrzucenia dwóch pozostałych ofert jako zawierających
rażąco niską cenę, oferta odwołującego będzie najbardziej korzystna oraz mogłaby zostać
wybrana, jako najbardziej korzystna w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący podnosił, iż wybrana przez zamawiającego oferta (wykonawcy ELSIK sp.
z o.o.) oraz oferta I. K. (PHU AUTO SPORT) zawierają rażąco niską cenę, całkowicie
oderwaną od cen rynkowych za realizację tego typu obiektów. Podkreślenia wymaga, iż
istotnymi czynnikami cenotwórczymi przy realizacji tego typu obiektów (boisk piłkarskich) są:
ceny nawierzchni, infrastruktury towarzyszącej, ceny prac ziemnych oraz marża wykonawcy.
Analizując oferty dwóch pozostałych oferentów trzeba wskazać, iż zaproponowane przez
nich ceny zostały oszacowany poniżej wartości rynkowej dla realizacji tego rodzaju boisk ze
sztucznej nawierzchni.
Podniósł zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1a Pzp poprzez ich
niezastosowanie, polegające na zaniechaniu przez zamawiającego czynności wezwania
pozostałych wykonawców do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie ceny, która przy
zachowaniu należytej staranności zamawiającego, powinna być uznana ze cenę rażąco
niską w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Wskazał, że ustawa nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny lub kosztu, nie zawierają
jej też inne przepisy. Jedyną legalną wskazówką przy definiowaniu tych pojęć są zatem
stwierdzenia zawarte w art. 90 ust. 1 Pzp. Nowelizacją z 29 sierpnia 2014 r. ustawodawca
zdecydował się na precyzyjne określenie jednego z elementów, który powoduje konieczność
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Element ten ma zasadnicze znaczenie,
KIO 343/18
gdyż przesądza w wielu wypadkach o przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, a
jednocześnie nie budzi wątpliwości ocennych, gdyż jest wyliczany matematycznie.
Oczywiście, nie uchyla on obowiązku badania rażąco niskiej ceny lub kosztu bez zaistnienia
30% różnicy w cenie całkowitej oferty w porównaniu do innych wskaźników, ale wtedy taka
decyzja w przeważającym stopniu opiera się na subiektywnej ocenie zamawiającego.
Wyjaśnił, że pierwszym wskaźnikiem przy ocenianiu, czy mamy do czynienia z rażąco
niską ceną lub kosztem, jest obowiązek porównywania oferowanej ceny lub kosztu do
przedmiotu zamówienia, przy czym przez to ostatnie pojęcie należy rozumieć przede
wszystkim wartość zamówienia. Zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp jest to całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku VAT, ustalone z należytą starannością.
Ponadto wskazał, że zamawiający przyjął, iż tabela elementów scalonych stanowiąca
element SIWZ, ma jedynie funkcję pomocniczą, przy obliczeniu ceny. Nie ulega wątpliwości,
iż w postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, zaś górną jego
granicę stanowi kwota wskazana przez zamawiającego w trybie art. 86 ust. 3 Pzp, to jest
kwota 1.500.000 złotych brutto. Z analizy w pkt III.2. uzasadnienia wynika w sposób
niebudzący wątpliwości, iż cena zaproponowana przez pozostałych wykonawców jest rażąco
niska, z różnicą wynoszącą ponad 30% w stosunku do kwoty, jaką zamawiający przeznaczył
na realizację przedmiotu zamówienia.
Według niego taki stan rzeczy zobowiązywał zamawiającego do uruchomienia
procedury z art. 90 ust. la Pzp. Norma ta stanowi obligatoryjną podstawę do żądania
wyjaśnień ceny, lub też istotnych części składowych cen (kosztów). Nakłada na
zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, o ile nie
zachodzą wyłączenia wskazane w tej normie. Jeśli mówimy o różnicy w stosunku do
wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, należy wziąć pod
uwagę szacunkową wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług), ustaloną z
należytą starannością przed wszczęciem postępowania. W ocenie odwołującego, już samo
porównanie obydwu pozostałych ofert, do kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na
realizację przedmiotu zamówienia pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że tak niska cena
powinna być przedmiotem wyjaśnień „z urzędu” przez zamawiającego. Wartości ofert niższe
- odpowiednio o 36,86% i 33,18% dla ELSIK Sp. z o.o oraz I. K. - od kwoty przeznaczonej
przez zamawiającego na realizację boiska, z całą pewnością obligowały zamawiającego do
wszczęcia procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. la Pzp.
Odwołujący, na potrzeby niniejszego postępowania, dokonał analizy ofert pozostałych
wykonawców ze średnimi cenami SEKOCENBUD - Katalog Nakładów Rzeczowych, w
ostatnim kwartale 2017. Wskazany katalog jest powszechnie stosowanym narzędziem do
obliczania średnich cen w budownictwie. Służy on do sporządzania kosztorysów metodą
szczegółową i rozliczeń w kosztorysach powykonawczych. Informacje kwartalne zawierają
KIO 343/18
ceny materiałów (również ceny materiałów wybranych producentów), ceny najmu sprzętu,
stawki robocizny kosztorysowej w układzie branżowym i regionalnym, narzuty kosztów
zakupu, kosztów pośrednich i zysku. Odwołujący w pełni podziela stanowisko KIO z dnia 24
listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2361/17), że przy cenie ryczałtowej, załączone do oferty
kosztorysy czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie
wynika z treści SIWZ, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami
kosztorysu/formularza cenowego.
Zwrócił przy tym uwagę również na braki w zakresie oszacowania wartości
nawierzchni ze sztucznej nawierzchni (poliuretanu). Mianowicie, wartość materiałów przyjęta
przez tego Elsik Sp. z o.o. została - zapewne omyłkowo - przyjęta poniżej wartości
rynkowych, jak również poniżej rynkowych cen sprzedaży.
Ponadto wskazał, że wspomniany wykonawca - zapewne omyłkowo - dokonał
oszacowania tylko jednego rodzaju nawierzchni, bez uwzględnienia nawierzchni w części
wykonywanej metodą natryskową - przy czym brak rzetelności i staranności po stronie
wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 90 ust.
1 Pzp. Z powyższego płynie jednoznaczny wniosek, że wykonawca, który nie sprosta
obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 Pzp musi liczyć się z negatywnymi
konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty (por. wyr. KIO z dn. 24 listopada 2017 r.,
sygn. akt KIO 2380/17).
Wyjaśnił, że analizując kosztorysy pozostałych wykonawców nietrudno dojść do
wniosku, iż wspomniani przedsiębiorcy budowaliby obiekt „po kosztach”, o ile nie dołożyliby
do jego ukończenia - ta okoliczność, sama w sobie, obligowała zamawiającego do wszczęcia
procedury z art. 190 ust. 1 Pzp. Ponadto w sytuacji wystąpienia niedoszacowań w
kosztorysach ofertowych, wzrostu cen sztucznej nawierzchni (przeliczanej wg kursu dolara
lub euro), czy kosztów robocizny, to realizacja prac na tych zasadach jest nie tylko
nieopłacalna dla wykonawcy, ale powoduje też realne ryzyko odstąpienia danego
przedsiębiorcy od umowy lub - po prostu - „zejście z budowy” jego pracowników, którzy np.
nie otrzymali wynagrodzeń oraz ewentualnych dostawców, wobec których taki podmiot
zalegałby z płatnościami. Sytuacja pozbawienia zdolności płatniczej wykonawcy, z powodu
braku wystarczającego budżetu (płatność następuje w formie faktur częściowych, zgodnie z
protokołami odbiorów częściowych) spowodowałaby solidarną odpowiedzialność
generalnego wykonawcy i inwestora, wobec podwykonawców i dostawców, która wynika z
art. 143c ust. 8 PZP. Zamawiający, przede wszystkim, dla ochrony swojego interesu i
racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi, powinien przewidzieć prowadząc
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Na marginesie wskazał, iż sam zamawiający podwyższył kwotę, jaką przeznaczył na
realizację zamówienia (1.500.000,00 zł. brutto), wobec wysokości kwoty pierwotnie
KIO 343/18
wynikającej z kosztorysu inwestorskiego (1.304.324,00 zł. brutto). Kwota ta, po
podwyższeniu jej przez zamawiającego, znajduje potwierdzenie w sumie średnich cen
wskazanych przez odwołującego, a wynikających z katalogu SEKOCENBUD. Według niego
w branży budowlanej nie da się zaoszczędzić na materiałach i robociźnie w granicach ponad
20%, w stosunku już do i tak mocno zoptymalizowanego ekonomicznie kosztorysu
inwestorskiego. Akceptacja tak niskich ofert oznaczałaby albo niewybudowanie obiektu
wcale, wybudowanie go poniżej standardów lub zaoszczędzenie (o ile można o tym mówić)
na bezpieczeństwie pracowników a następnie - użytkowników obiektu.
Twierdził, że powyższe kwestie powinny zostać zbadane przez zamawiającego w
toku postępowania, na etapie badania warstwy merytorycznej każdej z ofert. Niestety,
zamawiający, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 1 Pzp zaniechał wdrożenia
procedury, w celu ustalenia czy cena jest rażąco niska. Nie ulega wątpliwości, iż cena rażąco
niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na
dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. To
Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, opisanej w art.
90 ust. 1 Pzp, ale tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wobec tego stwierdzić należy w celu
skorzystania z możliwości zastosowania ww. przepisu konieczne jest wystąpienie
uzasadnionych wątpliwości po stronie zamawiającego (z uzasadnienia wyroku sygn. akt KIO
2258/17 z dnia 13 listopada 2017 r.). W świetle powyższych okoliczności za zasadne uznał
stwierdzenie, iż zamawiający naruszył normę art. 90 ust. 1 Pzp, zaniechawszy żądania
informacji od wykonawców przyczyn i sposobu wyliczenia kosztów prac.
W jego ocenie rażąco niska cena zaoferowana przez pozostałych wykonawców
stanowiła podstawę dla odrzucenia obydwu ofert. Podjęcie tej czynności przez
zamawiającego powinno być poprzedzone wezwaniem tychże wykonawców do złożenia
wyjaśnień, w zakresie rażąco niskiej ceny, w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wywodził, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu obciąża wykonawcę (art. 90 ust. 2 Pzp). Nowela z 29 sierpnia 2014 r. wprowadziła
art. 190 ust. 1a PZP, który wprost reguluje kwestię ciężaru dowodu w postępowaniach
odwoławczych w zakresie zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny. Ciężar ten
spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę, co do której podniesiono zarzuty, iż zawiera
KIO 343/18
rażąco niską cenę. Jeżeli wykonawca ten nie jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
zamawiającym. Są to więc zapisy odmienne od ogólnej reguły dowodowej zawartej w art. 6
KC i przeniesionej do postępowania odwoławczego na mocy art. 190 ust. 1.
Ponadto wskazał, że opisane wyżej zaniechania zamawiającego spowodowały, iż
dokonano wyboru oferty w sposób niezgodny z Pzp, również naruszając zasadę równego
traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność
zamawiającego z całą pewnością nie jest zgodna z przytoczonymi wyżej przepisami i nie
może zasługiwać na akceptację. Wybór oferty zawierającej rażąco niską cenę narusza
naczelną zasadę bezstronności zamawiającego w zakresie faworyzowania wykonawców,
zaś taki sposób prowadzenia postępowania narusza w sposób oczywisty zasadę równego
traktowania wykonawców.
W dniu 9 marca 2018 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, zamawiający
złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, którą wcześniej przesłał za
pomocą poczty elektronicznej w dniu 5 marca 2018 r., wnosząc o oddalenie odwołania oraz
zasądzenie od odwołującego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych
oraz kosztów według spisu kosztów złożonego na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym biorąc pod uwagę
pisemne stanowiska stron, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole stanowiska stron, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 1 marca 2018 r. (sygn. BZP-
II/88/2018/EP) w tym w szczególności z treści:
- dokumentu z dnia 7 grudnia 2018 r. pn. Tabela elementów scalonych kosztorysu
inwestorskiego, stanowiącego ustalenie szacunkowej wartości zamówienia;
- ogłoszenia o zamówieniu;
KIO 343/18
- SIWZ wraz załącznikami;
- oferty odwołującego;
- oferty wykonawcy Elsik sp. z o.o.;
- oferty wykonawcy I. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU Auto - Sport
I. K.;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19 lutego 2018 r.;
przedstawionej w toku posiedzenia i rozprawy przez odwołującego:
- kosztorysu opracowanego w dniu 23 lutego 2018 r. sporządzonego na potrzeby
przedmiotowej inwestycji, który miał uwzględniać stawki rynkowe;
- zestawienia w postaci porównania kosztów nawierzchni na przedmiotowej inwestycji;
oraz przedstawionego w toku posiedzenia przez zamawiającego:
- pisma wykonawcy Elsik sp. z o.o. z dnia 1 marca 2018 r. skierowanego do zamawiającego
wraz z załącznikami;
stwierdzając, że stan faktyczny sprawy został przedstawiony w ww. pismach procesowych
adekwatnie i nie wymaga odrębnego omówienia.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła co następuje:
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę
1 060 426,00 zł, co po jej powiększeniu o należy podatek od towarów i usług dało kwotę
1 304 324,00 zł brutto.
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert zgodnie z dyspozycją art. 86 ust. 3
Pzp podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości
1 500 000,00 zł.
W dniu 19 lutego 2018 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Elsik sp. z o.o.,
który za realizację zamówienia zaproponował cenę: 947 100,00 zł brutto i łącznie otrzymał z
uwzględnieniem wszystkich kryteriów oceny ofert - 100 pkt. Drugi w rankingu uplasował się
wykonawca I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU AUTO-SPORT I. K.,
który za realizację zamówienia zaproponował cenę: 1 002 160,95 zł brutto i łącznie otrzymał
96,70 pkt. Na trzecim miejscu została sklasyfikowana oferta odwołującego, która opiewała na
kwotę 1 448 691,54 zł i łącznie otrzymała 79,23 pkt.
Zamawiający nie wzywał ww. wykonawców do wyjaśnienia ceny oferty w trybie art. 90
ust. 1 ani art. 90 ust. 1a Pzp.
KIO 343/18
Z powyższego zatem wynika, że całkowita cena ofert pozostałych wykonawców nie
była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp.
Ponadto odwołujący wskazał na zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust.
1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1a Pzp, natomiast Izba w uzasadnieniu odniosła się zarówno do
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp jak i art. 190 ust. 1 pkt 1a Pzp.
Izba zważyła co następuje.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp poprzez ich
niezastosowanie, polegające na zaniechaniu przez zamawiającego czynności wezwania
pozostałych wykonawców do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie ceny, która przy
zachowaniu należytej staranności zamawiającego, powinna być uznana ze cenę rażąco
niską, w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, w ocenie Izby, nie potwierdził się.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; oraz
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
KIO 343/18
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT nie należy utożsamiać z kwotą, o której stanowi art. 86
ust. 3 Pzp, tj. kwotą podawaną bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W niniejszej sprawie, kwota
stanowiąca szacunkową wartość zamówienia powiększona o podatek VAT wynosiła
1 304 324,00 zł brutto i to ta kwota winna być brana pod uwagę przy podjęciu przez
zamawiającego decyzji o konieczności uruchomienia procedury, o której mowa w art. 90 ust.
1a pkt 1 Pzp.
Izba stwierdza, że w ocenianym postępowaniu nie zaistniała sytuacja obligująca
zamawiającego do żądania od pozostałych wykonawców wyjaśnień i dowodów na
potwierdzenie rzeczywistych możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną
wobec porównania tej ceny z wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny
podatek od towarów i usług lub średnią arytmetyczną cen złożonych obydwu ofert. W
wypadku niniejszego postepowania przesłanka określona w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w
zakresie odbiegania ceny ofert o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług ziściłaby się w przypadku ofert, których cena byłaby
niższa od kwoty 913 026,80 złotych. Natomiast najniższa oferta miała cenę o wartości 947
100,00 zł. Powyższa okoliczność nie wyklucza, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
możliwości żądania wyjaśnień, jeżeli powstaną uzasadnione wątpliwości co do realności
oferowanej ceny, które jak wskazywał na rozprawie przed Izbą zamawiający, w niniejszej
sprawie nie zaistniały.
Zdaniem Izby na uwagę zasługuje, iż w przedmiotowym postępowaniu zostały
złożone dwie oferty, które były na bardzo zbliżonym poziomie cenowym (oferty pozostałych
wykonawców) co potwierdza, że cena zaproponowana przez wybranego wykonawcę nie była
odosobniona, a jej wysokość znajduje potwierdzenie w warunkach rynkowych.
Zdaniem Izby okoliczność, że ceny ofert pozostałych wykonawców były niższe od
ceny zaoferowanej przez odwołującego nie świadczy jeszcze o tym, że mamy do czynienia z
rażąco niskimi cenami tych ofert, a zatem z cenami odbiegającymi od realiów rynkowych i
niewiarygodnymi, w szczególności gdy ceny te nie odbiegają od szacunku zamówienia
powiększonego o VAT oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert w sposób
uzasadniający zastosowanie dyspozycji art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
Odwołujący na rozprawie stwierdził, że okoliczność niespełnienia przesłanki podanej
w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp wynika z niedochowania należytej staranności przez
zamawiającego przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia, niemniej nie podał
wystarczających dowodów na jego poparcie. W związku z tym Izba uznała przedmiotowe
twierdzenie odwołującego za niezasadne.
KIO 343/18
Ponadto zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, wprowadzenie przepisu art.
190 ust. 1a pkt 1 Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeśli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwołującego, nie zwalania strony odwołującej z obowiązku wykazania i
udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów. W sytuacji, gdy to
odwołujący twierdzi o zaistnieniu wątpliwości, co do ceny oferty konkurenta oraz gdy
twierdzi, że cena konkurenta jest rażąco niska (nawet bez zbadania w trybie art. 90 ust. 1
Pzp) i domaga się wykonania czynności, które wywodzi z powyższych twierdzeń – to
odwołujący jest stroną obowiązaną do udowodnienia swoich racji, zgodnie z klasycznym
rozkładem ciężaru dowodowego (zob. wyroki Izby: z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt. KIO
447/17, z dnia 29 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2720/15, z dnia 14 marca 2017 r. sygn. akt
KIO 373/17 oraz z dnia 11 lipca 2017 r. sygn. akt 1309/17). W ocenie Izby odwołujący nie
przedstawił wystarczających okoliczności faktycznych, potwierdzających postawiony zarzut
w stosunku do cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców.
W świetle powyższego nie stwierdzono zaistnienia przesłanek zastosowania w
stosunku do pozostałych wykonawców procedury wyjaśnienia ceny złożonej przez niego
oferty w trybie art. 90 ust. 1, czy też art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
W związku z tym Izba uznała, że zarzut należy oddalić.
W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90
ust. 1a pkt 1 Pzp Izba uznała także, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, poprzez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert pozostałych
wykonawców, jako zawierających rażąco niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W sytuacji braku podstaw do wezwania pozostałych wykonawców do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny niezasadnym byłoby odrzucenie ofert tych wykonawców jako
zawierających rażąco niską cenę.
W związku z tym Izba uznała, że i ten zarzut należy oddalić.
Ponadto wobec niepotwierdzenia się żadnego z powyższych zarzutów Izba uznała
także, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez jego nieprawidłowe
zastosowanie, polegające na udzieleniu zamówienia wykonawcy Elsik sp. z o.o., którego
oferta została wybrana wbrew przepisom Pzp, gdyż jako zawierająca cenę rażąco niską,
powinna zostać odrzucona w całości oraz nierównego traktowania wykonawców w sytuacji,
gdy część z nich zaoferowała rażąco niską cenę, skoro zamawiający dysponował
niepodlegającą odrzuceniu ofertą tego wykonawcy.
W związku z tym Izba uznała, że i ten zarzut należy oddalić
KIO 343/18
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Izba nie uwzględniła kosztów w wysokości 82,80 zł z tytułu wartości podatku VAT w
wysokości 23% od rozliczenia kosztów dojazdu ujętych na fakturze zamawiającego, gdyż
zamawiający nie wykazał, że w zakresie działalności gospodarczej prowadzonej przez
pełnomocnika mieści się usługa transportowa, w tym stanie rzeczy powyższe koszty Izba
uznała za nieuzasadnione.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 343/18
WYROK
z dnia 9 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2018 r. przez wykonawcę
Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie przy ul. Puławskiej 38 (05-
500 Piaseczno) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dyrekcję
Rozbudowy Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku przy ul. Żaglowej 11 (80-560 Gdańsk),
działającej w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Panorama Obiekty
Sportowe Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę
Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. z
siedzibą w Piasecznie na rzecz Zamawiającego – Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańska z
siedzibą w Gdańsku kwotę 3 960,00 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset sześćdziesiąt
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę i kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
KIO 343/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………
KIO 343/18
Sygn. akt: KIO 343/18
U z a s a d n i e n i e
Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska działająca w imieniu Gminy Miasta Gdańska,
zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: Budowa boiska wielofunkcyjnego wraz z zagospodarowaniem działki na
terenie Szkoły Podstawowej nr 82 przy ul. Radarowej 26 w Gdańsku - Program budowy
boisk, zwane dalej: „postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10 stycznia 2018 r. pod nr 502617-N-2018. W dniu 19 lutego 2018 r. zamawiający
opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty i przekazał ją wykonawcom,
którzy złożyli oferty w postępowaniu.
W dniu 23 lutego 2018 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia tj.
Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie zwany dalej „odwołującym”
wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1a Pzp poprzez ich niezastosowanie, polegające
na zaniechaniu przez zamawiającego czynności wezwania wykonawców: Elsik sp. z o.o.
z siedzibą w Żukowie oraz I. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU
Auto - Sport I. K. z siedzibą w Miechucinie (zwanych dalej: „pozostałymi wykonawcami”)
do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie ceny, która przy zachowaniu należytej
staranności zamawiającego, powinna być uznana ze cenę rażąco niską, w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia, czego konsekwencją było naruszenie:
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu
odrzucenia ofert pozostałych wykonawców, jako zawierających rażąco niską cenę, w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 7 ust. 3 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na udzieleniu
zamówienia wykonawcy Elsik sp. z o.o. z siedzibą w Żukowie, którego oferta została
wybrana wbrew przepisom Pzp, gdyż jako zawierająca cenę rażąco niską, powinna
zostać odrzucona w całości oraz nierównego traktowania wykonawców w sytuacji, gdy
część z nich zaoferowała rażąco niską cenę.
KIO 343/18
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Elsik sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
2. unieważnienia czynności badania i oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu;
3. dokonania czynności powtórnego badania i oceny wszystkich ofert, w toku którego
zamawiający zwróci się do pozostałych wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Ponadto odwołujący wnosił o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
w postępowaniu odwoławczym zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedłożona na
rozprawie.
Odwołujący podał, że interes do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż
złożył on ofertę spełniającą wymogi stawiane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej zwanej: „SIWZ”), która to oferta nie została wybrana, jako
najbardziej korzystna. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści
odwołania oraz ewentualnego odrzucenia dwóch pozostałych ofert jako zawierających
rażąco niską cenę, oferta odwołującego będzie najbardziej korzystna oraz mogłaby zostać
wybrana, jako najbardziej korzystna w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący podnosił, iż wybrana przez zamawiającego oferta (wykonawcy ELSIK sp.
z o.o.) oraz oferta I. K. (PHU AUTO SPORT) zawierają rażąco niską cenę, całkowicie
oderwaną od cen rynkowych za realizację tego typu obiektów. Podkreślenia wymaga, iż
istotnymi czynnikami cenotwórczymi przy realizacji tego typu obiektów (boisk piłkarskich) są:
ceny nawierzchni, infrastruktury towarzyszącej, ceny prac ziemnych oraz marża wykonawcy.
Analizując oferty dwóch pozostałych oferentów trzeba wskazać, iż zaproponowane przez
nich ceny zostały oszacowany poniżej wartości rynkowej dla realizacji tego rodzaju boisk ze
sztucznej nawierzchni.
Podniósł zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1a Pzp poprzez ich
niezastosowanie, polegające na zaniechaniu przez zamawiającego czynności wezwania
pozostałych wykonawców do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie ceny, która przy
zachowaniu należytej staranności zamawiającego, powinna być uznana ze cenę rażąco
niską w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Wskazał, że ustawa nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny lub kosztu, nie zawierają
jej też inne przepisy. Jedyną legalną wskazówką przy definiowaniu tych pojęć są zatem
stwierdzenia zawarte w art. 90 ust. 1 Pzp. Nowelizacją z 29 sierpnia 2014 r. ustawodawca
zdecydował się na precyzyjne określenie jednego z elementów, który powoduje konieczność
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Element ten ma zasadnicze znaczenie,
KIO 343/18
gdyż przesądza w wielu wypadkach o przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, a
jednocześnie nie budzi wątpliwości ocennych, gdyż jest wyliczany matematycznie.
Oczywiście, nie uchyla on obowiązku badania rażąco niskiej ceny lub kosztu bez zaistnienia
30% różnicy w cenie całkowitej oferty w porównaniu do innych wskaźników, ale wtedy taka
decyzja w przeważającym stopniu opiera się na subiektywnej ocenie zamawiającego.
Wyjaśnił, że pierwszym wskaźnikiem przy ocenianiu, czy mamy do czynienia z rażąco
niską ceną lub kosztem, jest obowiązek porównywania oferowanej ceny lub kosztu do
przedmiotu zamówienia, przy czym przez to ostatnie pojęcie należy rozumieć przede
wszystkim wartość zamówienia. Zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp jest to całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku VAT, ustalone z należytą starannością.
Ponadto wskazał, że zamawiający przyjął, iż tabela elementów scalonych stanowiąca
element SIWZ, ma jedynie funkcję pomocniczą, przy obliczeniu ceny. Nie ulega wątpliwości,
iż w postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, zaś górną jego
granicę stanowi kwota wskazana przez zamawiającego w trybie art. 86 ust. 3 Pzp, to jest
kwota 1.500.000 złotych brutto. Z analizy w pkt III.2. uzasadnienia wynika w sposób
niebudzący wątpliwości, iż cena zaproponowana przez pozostałych wykonawców jest rażąco
niska, z różnicą wynoszącą ponad 30% w stosunku do kwoty, jaką zamawiający przeznaczył
na realizację przedmiotu zamówienia.
Według niego taki stan rzeczy zobowiązywał zamawiającego do uruchomienia
procedury z art. 90 ust. la Pzp. Norma ta stanowi obligatoryjną podstawę do żądania
wyjaśnień ceny, lub też istotnych części składowych cen (kosztów). Nakłada na
zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, o ile nie
zachodzą wyłączenia wskazane w tej normie. Jeśli mówimy o różnicy w stosunku do
wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, należy wziąć pod
uwagę szacunkową wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług), ustaloną z
należytą starannością przed wszczęciem postępowania. W ocenie odwołującego, już samo
porównanie obydwu pozostałych ofert, do kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na
realizację przedmiotu zamówienia pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że tak niska cena
powinna być przedmiotem wyjaśnień „z urzędu” przez zamawiającego. Wartości ofert niższe
- odpowiednio o 36,86% i 33,18% dla ELSIK Sp. z o.o oraz I. K. - od kwoty przeznaczonej
przez zamawiającego na realizację boiska, z całą pewnością obligowały zamawiającego do
wszczęcia procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. la Pzp.
Odwołujący, na potrzeby niniejszego postępowania, dokonał analizy ofert pozostałych
wykonawców ze średnimi cenami SEKOCENBUD - Katalog Nakładów Rzeczowych, w
ostatnim kwartale 2017. Wskazany katalog jest powszechnie stosowanym narzędziem do
obliczania średnich cen w budownictwie. Służy on do sporządzania kosztorysów metodą
szczegółową i rozliczeń w kosztorysach powykonawczych. Informacje kwartalne zawierają
KIO 343/18
ceny materiałów (również ceny materiałów wybranych producentów), ceny najmu sprzętu,
stawki robocizny kosztorysowej w układzie branżowym i regionalnym, narzuty kosztów
zakupu, kosztów pośrednich i zysku. Odwołujący w pełni podziela stanowisko KIO z dnia 24
listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2361/17), że przy cenie ryczałtowej, załączone do oferty
kosztorysy czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie
wynika z treści SIWZ, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami
kosztorysu/formularza cenowego.
Zwrócił przy tym uwagę również na braki w zakresie oszacowania wartości
nawierzchni ze sztucznej nawierzchni (poliuretanu). Mianowicie, wartość materiałów przyjęta
przez tego Elsik Sp. z o.o. została - zapewne omyłkowo - przyjęta poniżej wartości
rynkowych, jak również poniżej rynkowych cen sprzedaży.
Ponadto wskazał, że wspomniany wykonawca - zapewne omyłkowo - dokonał
oszacowania tylko jednego rodzaju nawierzchni, bez uwzględnienia nawierzchni w części
wykonywanej metodą natryskową - przy czym brak rzetelności i staranności po stronie
wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 90 ust.
1 Pzp. Z powyższego płynie jednoznaczny wniosek, że wykonawca, który nie sprosta
obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 Pzp musi liczyć się z negatywnymi
konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty (por. wyr. KIO z dn. 24 listopada 2017 r.,
sygn. akt KIO 2380/17).
Wyjaśnił, że analizując kosztorysy pozostałych wykonawców nietrudno dojść do
wniosku, iż wspomniani przedsiębiorcy budowaliby obiekt „po kosztach”, o ile nie dołożyliby
do jego ukończenia - ta okoliczność, sama w sobie, obligowała zamawiającego do wszczęcia
procedury z art. 190 ust. 1 Pzp. Ponadto w sytuacji wystąpienia niedoszacowań w
kosztorysach ofertowych, wzrostu cen sztucznej nawierzchni (przeliczanej wg kursu dolara
lub euro), czy kosztów robocizny, to realizacja prac na tych zasadach jest nie tylko
nieopłacalna dla wykonawcy, ale powoduje też realne ryzyko odstąpienia danego
przedsiębiorcy od umowy lub - po prostu - „zejście z budowy” jego pracowników, którzy np.
nie otrzymali wynagrodzeń oraz ewentualnych dostawców, wobec których taki podmiot
zalegałby z płatnościami. Sytuacja pozbawienia zdolności płatniczej wykonawcy, z powodu
braku wystarczającego budżetu (płatność następuje w formie faktur częściowych, zgodnie z
protokołami odbiorów częściowych) spowodowałaby solidarną odpowiedzialność
generalnego wykonawcy i inwestora, wobec podwykonawców i dostawców, która wynika z
art. 143c ust. 8 PZP. Zamawiający, przede wszystkim, dla ochrony swojego interesu i
racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi, powinien przewidzieć prowadząc
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Na marginesie wskazał, iż sam zamawiający podwyższył kwotę, jaką przeznaczył na
realizację zamówienia (1.500.000,00 zł. brutto), wobec wysokości kwoty pierwotnie
KIO 343/18
wynikającej z kosztorysu inwestorskiego (1.304.324,00 zł. brutto). Kwota ta, po
podwyższeniu jej przez zamawiającego, znajduje potwierdzenie w sumie średnich cen
wskazanych przez odwołującego, a wynikających z katalogu SEKOCENBUD. Według niego
w branży budowlanej nie da się zaoszczędzić na materiałach i robociźnie w granicach ponad
20%, w stosunku już do i tak mocno zoptymalizowanego ekonomicznie kosztorysu
inwestorskiego. Akceptacja tak niskich ofert oznaczałaby albo niewybudowanie obiektu
wcale, wybudowanie go poniżej standardów lub zaoszczędzenie (o ile można o tym mówić)
na bezpieczeństwie pracowników a następnie - użytkowników obiektu.
Twierdził, że powyższe kwestie powinny zostać zbadane przez zamawiającego w
toku postępowania, na etapie badania warstwy merytorycznej każdej z ofert. Niestety,
zamawiający, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 1 Pzp zaniechał wdrożenia
procedury, w celu ustalenia czy cena jest rażąco niska. Nie ulega wątpliwości, iż cena rażąco
niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na
dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. To
Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, opisanej w art.
90 ust. 1 Pzp, ale tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wobec tego stwierdzić należy w celu
skorzystania z możliwości zastosowania ww. przepisu konieczne jest wystąpienie
uzasadnionych wątpliwości po stronie zamawiającego (z uzasadnienia wyroku sygn. akt KIO
2258/17 z dnia 13 listopada 2017 r.). W świetle powyższych okoliczności za zasadne uznał
stwierdzenie, iż zamawiający naruszył normę art. 90 ust. 1 Pzp, zaniechawszy żądania
informacji od wykonawców przyczyn i sposobu wyliczenia kosztów prac.
W jego ocenie rażąco niska cena zaoferowana przez pozostałych wykonawców
stanowiła podstawę dla odrzucenia obydwu ofert. Podjęcie tej czynności przez
zamawiającego powinno być poprzedzone wezwaniem tychże wykonawców do złożenia
wyjaśnień, w zakresie rażąco niskiej ceny, w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wywodził, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu obciąża wykonawcę (art. 90 ust. 2 Pzp). Nowela z 29 sierpnia 2014 r. wprowadziła
art. 190 ust. 1a PZP, który wprost reguluje kwestię ciężaru dowodu w postępowaniach
odwoławczych w zakresie zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny. Ciężar ten
spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę, co do której podniesiono zarzuty, iż zawiera
KIO 343/18
rażąco niską cenę. Jeżeli wykonawca ten nie jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
zamawiającym. Są to więc zapisy odmienne od ogólnej reguły dowodowej zawartej w art. 6
KC i przeniesionej do postępowania odwoławczego na mocy art. 190 ust. 1.
Ponadto wskazał, że opisane wyżej zaniechania zamawiającego spowodowały, iż
dokonano wyboru oferty w sposób niezgodny z Pzp, również naruszając zasadę równego
traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność
zamawiającego z całą pewnością nie jest zgodna z przytoczonymi wyżej przepisami i nie
może zasługiwać na akceptację. Wybór oferty zawierającej rażąco niską cenę narusza
naczelną zasadę bezstronności zamawiającego w zakresie faworyzowania wykonawców,
zaś taki sposób prowadzenia postępowania narusza w sposób oczywisty zasadę równego
traktowania wykonawców.
W dniu 9 marca 2018 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, zamawiający
złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, którą wcześniej przesłał za
pomocą poczty elektronicznej w dniu 5 marca 2018 r., wnosząc o oddalenie odwołania oraz
zasądzenie od odwołującego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych
oraz kosztów według spisu kosztów złożonego na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym biorąc pod uwagę
pisemne stanowiska stron, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole stanowiska stron, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 1 marca 2018 r. (sygn. BZP-
II/88/2018/EP) w tym w szczególności z treści:
- dokumentu z dnia 7 grudnia 2018 r. pn. Tabela elementów scalonych kosztorysu
inwestorskiego, stanowiącego ustalenie szacunkowej wartości zamówienia;
- ogłoszenia o zamówieniu;
KIO 343/18
- SIWZ wraz załącznikami;
- oferty odwołującego;
- oferty wykonawcy Elsik sp. z o.o.;
- oferty wykonawcy I. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU Auto - Sport
I. K.;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19 lutego 2018 r.;
przedstawionej w toku posiedzenia i rozprawy przez odwołującego:
- kosztorysu opracowanego w dniu 23 lutego 2018 r. sporządzonego na potrzeby
przedmiotowej inwestycji, który miał uwzględniać stawki rynkowe;
- zestawienia w postaci porównania kosztów nawierzchni na przedmiotowej inwestycji;
oraz przedstawionego w toku posiedzenia przez zamawiającego:
- pisma wykonawcy Elsik sp. z o.o. z dnia 1 marca 2018 r. skierowanego do zamawiającego
wraz z załącznikami;
stwierdzając, że stan faktyczny sprawy został przedstawiony w ww. pismach procesowych
adekwatnie i nie wymaga odrębnego omówienia.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła co następuje:
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę
1 060 426,00 zł, co po jej powiększeniu o należy podatek od towarów i usług dało kwotę
1 304 324,00 zł brutto.
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert zgodnie z dyspozycją art. 86 ust. 3
Pzp podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości
1 500 000,00 zł.
W dniu 19 lutego 2018 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Elsik sp. z o.o.,
który za realizację zamówienia zaproponował cenę: 947 100,00 zł brutto i łącznie otrzymał z
uwzględnieniem wszystkich kryteriów oceny ofert - 100 pkt. Drugi w rankingu uplasował się
wykonawca I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU AUTO-SPORT I. K.,
który za realizację zamówienia zaproponował cenę: 1 002 160,95 zł brutto i łącznie otrzymał
96,70 pkt. Na trzecim miejscu została sklasyfikowana oferta odwołującego, która opiewała na
kwotę 1 448 691,54 zł i łącznie otrzymała 79,23 pkt.
Zamawiający nie wzywał ww. wykonawców do wyjaśnienia ceny oferty w trybie art. 90
ust. 1 ani art. 90 ust. 1a Pzp.
KIO 343/18
Z powyższego zatem wynika, że całkowita cena ofert pozostałych wykonawców nie
była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp.
Ponadto odwołujący wskazał na zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust.
1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1a Pzp, natomiast Izba w uzasadnieniu odniosła się zarówno do
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp jak i art. 190 ust. 1 pkt 1a Pzp.
Izba zważyła co następuje.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp poprzez ich
niezastosowanie, polegające na zaniechaniu przez zamawiającego czynności wezwania
pozostałych wykonawców do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie ceny, która przy
zachowaniu należytej staranności zamawiającego, powinna być uznana ze cenę rażąco
niską, w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, w ocenie Izby, nie potwierdził się.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; oraz
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
KIO 343/18
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT nie należy utożsamiać z kwotą, o której stanowi art. 86
ust. 3 Pzp, tj. kwotą podawaną bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W niniejszej sprawie, kwota
stanowiąca szacunkową wartość zamówienia powiększona o podatek VAT wynosiła
1 304 324,00 zł brutto i to ta kwota winna być brana pod uwagę przy podjęciu przez
zamawiającego decyzji o konieczności uruchomienia procedury, o której mowa w art. 90 ust.
1a pkt 1 Pzp.
Izba stwierdza, że w ocenianym postępowaniu nie zaistniała sytuacja obligująca
zamawiającego do żądania od pozostałych wykonawców wyjaśnień i dowodów na
potwierdzenie rzeczywistych możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną
wobec porównania tej ceny z wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny
podatek od towarów i usług lub średnią arytmetyczną cen złożonych obydwu ofert. W
wypadku niniejszego postepowania przesłanka określona w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w
zakresie odbiegania ceny ofert o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług ziściłaby się w przypadku ofert, których cena byłaby
niższa od kwoty 913 026,80 złotych. Natomiast najniższa oferta miała cenę o wartości 947
100,00 zł. Powyższa okoliczność nie wyklucza, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
możliwości żądania wyjaśnień, jeżeli powstaną uzasadnione wątpliwości co do realności
oferowanej ceny, które jak wskazywał na rozprawie przed Izbą zamawiający, w niniejszej
sprawie nie zaistniały.
Zdaniem Izby na uwagę zasługuje, iż w przedmiotowym postępowaniu zostały
złożone dwie oferty, które były na bardzo zbliżonym poziomie cenowym (oferty pozostałych
wykonawców) co potwierdza, że cena zaproponowana przez wybranego wykonawcę nie była
odosobniona, a jej wysokość znajduje potwierdzenie w warunkach rynkowych.
Zdaniem Izby okoliczność, że ceny ofert pozostałych wykonawców były niższe od
ceny zaoferowanej przez odwołującego nie świadczy jeszcze o tym, że mamy do czynienia z
rażąco niskimi cenami tych ofert, a zatem z cenami odbiegającymi od realiów rynkowych i
niewiarygodnymi, w szczególności gdy ceny te nie odbiegają od szacunku zamówienia
powiększonego o VAT oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert w sposób
uzasadniający zastosowanie dyspozycji art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
Odwołujący na rozprawie stwierdził, że okoliczność niespełnienia przesłanki podanej
w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp wynika z niedochowania należytej staranności przez
zamawiającego przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia, niemniej nie podał
wystarczających dowodów na jego poparcie. W związku z tym Izba uznała przedmiotowe
twierdzenie odwołującego za niezasadne.
KIO 343/18
Ponadto zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, wprowadzenie przepisu art.
190 ust. 1a pkt 1 Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeśli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwołującego, nie zwalania strony odwołującej z obowiązku wykazania i
udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów. W sytuacji, gdy to
odwołujący twierdzi o zaistnieniu wątpliwości, co do ceny oferty konkurenta oraz gdy
twierdzi, że cena konkurenta jest rażąco niska (nawet bez zbadania w trybie art. 90 ust. 1
Pzp) i domaga się wykonania czynności, które wywodzi z powyższych twierdzeń – to
odwołujący jest stroną obowiązaną do udowodnienia swoich racji, zgodnie z klasycznym
rozkładem ciężaru dowodowego (zob. wyroki Izby: z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt. KIO
447/17, z dnia 29 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2720/15, z dnia 14 marca 2017 r. sygn. akt
KIO 373/17 oraz z dnia 11 lipca 2017 r. sygn. akt 1309/17). W ocenie Izby odwołujący nie
przedstawił wystarczających okoliczności faktycznych, potwierdzających postawiony zarzut
w stosunku do cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców.
W świetle powyższego nie stwierdzono zaistnienia przesłanek zastosowania w
stosunku do pozostałych wykonawców procedury wyjaśnienia ceny złożonej przez niego
oferty w trybie art. 90 ust. 1, czy też art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
W związku z tym Izba uznała, że zarzut należy oddalić.
W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90
ust. 1a pkt 1 Pzp Izba uznała także, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, poprzez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert pozostałych
wykonawców, jako zawierających rażąco niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W sytuacji braku podstaw do wezwania pozostałych wykonawców do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny niezasadnym byłoby odrzucenie ofert tych wykonawców jako
zawierających rażąco niską cenę.
W związku z tym Izba uznała, że i ten zarzut należy oddalić.
Ponadto wobec niepotwierdzenia się żadnego z powyższych zarzutów Izba uznała
także, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez jego nieprawidłowe
zastosowanie, polegające na udzieleniu zamówienia wykonawcy Elsik sp. z o.o., którego
oferta została wybrana wbrew przepisom Pzp, gdyż jako zawierająca cenę rażąco niską,
powinna zostać odrzucona w całości oraz nierównego traktowania wykonawców w sytuacji,
gdy część z nich zaoferowała rażąco niską cenę, skoro zamawiający dysponował
niepodlegającą odrzuceniu ofertą tego wykonawcy.
W związku z tym Izba uznała, że i ten zarzut należy oddalić
KIO 343/18
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Izba nie uwzględniła kosztów w wysokości 82,80 zł z tytułu wartości podatku VAT w
wysokości 23% od rozliczenia kosztów dojazdu ujętych na fakturze zamawiającego, gdyż
zamawiający nie wykazał, że w zakresie działalności gospodarczej prowadzonej przez
pełnomocnika mieści się usługa transportowa, w tym stanie rzeczy powyższe koszty Izba
uznała za nieuzasadnione.
Przewodniczący: …………………………….