KIO 432/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 432/18
WYROK
z dnia 22 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Emil Kawa
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2018 r. przez wykonawcę
WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
w Kielnarowej, Tyczyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Polskie
Górnictwo Naftowe i Gazownictwo spółka akcyjna w Warszawie, działającego w imieniu i
na rzecz: Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa spółki akcyjnej w Warszawie,
PGNiG Technologie spółki akcyjnej w Krośnie, PGNiG Termika spółki akcyjnej w
Warszawie, Polskiej Spółki Gazownictwa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, Biura Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT spółki akcyjnej
we Wrocławiu, Exalo Drilling spółki akcyjnej w Pile, Geofizyki Toruń spółki akcyjnej
w Toruniu, GEOVITA spółki akcyjnej w Warszawie, GAS Storage Poland spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Dębogórzu, PGNiG Obrót Detaliczny spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością akcyjnej w Warszawie, PGNiG Serwis spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie
przy udziale zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eTravel spółka
akcyjna w Warszawie, Bankowe Biuro Podróży Travelbank spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie;
B. wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT spółka akcyjna w Warszawie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę WhyNotTravel spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielnarowej, Tyczyn:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę WhyNotTravel spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielnarowej, Tyczyn tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa w Kielnarowej, Tyczyn na rzecz zamawiającego - Polskie
Górnictwo Naftowe i Gazownictwo spółki akcyjnej w Warszawie, kwotę 4 539,04 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści dziewięć złotych, cztery grosze), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….……
……………………….……
……………………….……
Sygn. akt KIO 432/18
U z a s a d n i e n i e
I. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo spółka akcyjna w Warszawie, działające
w imieniu i na rzecz: Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa spółki akcyjnej
w Warszawie, PGNiG Technologie spółki akcyjnej w Krośnie, PGNiG Termika spółki akcyjnej
w Warszawie, Polskiej Spółki Gazownictwa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, Biura Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT spółki akcyjnej
we Wrocławiu, Exalo Drilling spółki akcyjnej w Pile, Geofizyki Toruń spółki akcyjnej
w Toruniu, GEOVITA spółki akcyjnej w Warszawie, GAS Storage Poland spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Dębogórzu, PGNiG Obrót Detaliczny spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością akcyjnej w Warszawie, PGNiG Serwis spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
kompleksowa obsługa podróży służbowych krajowych i zagranicznych dla Spółek.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 7 listopada 2017 r., poz. 2017/S 213-443470. Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579; dalej:
Prawo zamówień publicznych albo ustawa Pzp).
W dniu 5 marca 2018 r. wykonawca WhyNotTravel spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielnarowej, Tyczyn (dalej: Odwołujący) wniósł
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2, poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy LOT z postępowania pomimo, iż Wykonawca LOT, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza nie wykazał samodzielnie spełniania warunków udziału
w Postępowaniu, a powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego zostało dokonane
niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp; ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia, wyjaśnienia lub poprawienia dokumentów w
zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu, gdyby Izba uznała, iż oferta LOT nie
podlega odrzuceniu z innych przyczyn;
2. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy LOT
oraz Wykonawcy eTravel w zakresie finansowania ze źródeł zewnętrznych;
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert LOT oraz eTravel pomimo, iż oferty te są niezgodne z treścią
SIWZ, gdyż Wykonawcy będą finansowali realizację zamówienia ze źródeł zewnętrznych,
w taki sposób, w jaki zakazano w Postępowaniu, a także, ze względu na fakt, iż ceny oferty
ww. Wykonawców nie zawierają wszystkich składników ceny i nie gwarantują wykonania
zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego;
4. Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. w tym
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawcy
eTravel oraz Wykonawcy LOT pomimo, iż ww. Wykonawcy przyznali, iż przynajmniej
niektóre składniki ceny oferty przedstawionych w Postępowaniu przez ww. Wykonawców nie
zawierają wszystkich składników ceny, a Wykonawca LOT wprost wskazał, iż ma zamiar
pokryć straty z realizacji umowy ze środków własnych, czyli ww. Wykonawcy dopuścili się
czynu nieuczciwej konkurencji wynikającego zarówno z art. 3 ust. 1 U.Z.N.K. (manipulacja
ceną) oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. w rozumieniu przyjętym przez Zamawiającego w
niniejszym Postępowaniu.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty eTravel oraz LOT
pomimo iż oferty zawierają rażąco niską ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Ewentualnie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
w sytuacji, gdy pojawiają się uzasadnione wątpliwości, iż przynajmniej część składników
ceny mających wpływ na cenę zamówienia w ofertach Wykonawców eTravel oraz LOT
została zaniżona do nierealnego poziomu, gdyby Izba uznała, iż Wykonawcy nie mieli
obowiązku przedstawienia odpowiedniej kalkulacji i dowodów dotyczących całości
przedmiotu zamówienia na podstawie wystosowanych wezwań na podstawie argumentacji
przedstawionej do zarzutów VI i VIII.
6. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy LOT, pomimo że Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w
odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. oraz oferty Wykonawcy eTravel, z
uwagi na fakt, iż przedstawione wyjaśnienia są ogólne, nie zawierają dowodów i w istocie
potwierdzają, iż oferta jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, w przypadku
gdyby zdaniem Izby należało dopuścić ponowne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty PLL
LOT z uwagi na fakt, iż wyjaśnienia te potwierdzają obarczenie oferty LOT wadą rażąco
niskiej ceny.
7. Art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania, podczas gdy przy równym traktowaniu Wykonawców oraz
zastosowaniu jednolitego sposób oceny wszystkich ofert oraz pism złożonych w
Postępowaniu Zamawiający zobowiązany był do unieważnienia Postępowania ze względu
na konieczność odrzucenia wszystkich ofert w Postępowaniu zgodnie z argumentacją
przedstawioną w niniejszym odwołaniu oraz dokumentacją Postępowania, oraz wszystkich
innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego odwołania.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2, gdyż
Wykonawca LOT nie wykazał samodzielnie spełniania warunków udziału
w Postępowaniu, a powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego zostało dokonane
niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp
Zgodnie z pkt 6.1.2.3. SIWZ „O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
posiadają zdolności techniczne i zawodowe, tj.: Zamawiający uzna warunek za spełniony,
jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w okresie prowadzenia
działalności) wykonał należycie co najmniej 2 (dwa) zamówienia, polegające na obsłudze
podróży służbowych dla jednostki zatrudniając ej co najmniej 500 osób o wartości co najmniej
2.000.000, - PIN ( słownie: dwa miliony złotych 00/100) brutto każde. Jeżeli usługa
wykazywana na potwierdzenie spełniania warunku jest usługą, którą Wykonawca wykonuje
nadal (nie jest zakończona), to do upływu terminu składania ofert w ramach wykonywanej
usługi wartość zrealizowanych usług dot. organizacji wyjazdów służbowych (jw.) w ramach
każdego z wykonywanych zamówień musi wynosić co najmniej 2.000.000,00 PLN (słownie:
dwa miliony złotych 00/100) brutto każde."
Wykonawca LOT w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia przedstawił wyłącznie
jedną usługę. W części IV C) pkt lb) wskazano usługę, wykonaną na rzecz Komendy Głównej
Policji. Więcej usług w JEDZ LOT nie wskazano.
Ponadto, LOT złożył JEDZ dotyczący podwykonawcy - LOT Travel sp. z o.o. W tym
dokumencie wskazano usługę Wykonaną na rzecz Polskiego Komitetu Olimpijskiego.
Jednakże LOT nie wykazał, iż może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub
jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu LOT Travel sp.
z o.o. Co prawda, do oferty złożono pismo zatytułowane Zobowiązanie do oddania
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, LOT Travel
sp. z o.o., jednak dokument ten nie nadaje się do zastosowania w Postępowaniu, w
szczególności ze względu, iż:
1. Nie wskazano w nim konkretnego zamówienia;
2. Nie wskazano, iż udostępnienie dotyczy potencjału technicznego i zawodowego oraz
nie sprecyzowano potencjału;
3. Zobowiązanie oparto o ustawę w brzmieniu z 2013 r. i o przepis art. 26 ust. 2b, który to
przepis nie znajdzie zastosowania do niniejszego Postępowania;
4. Wydanie takiego dokumentu przekracza zakres upoważnienia przewidziany
w Pełnomocnictwie udzielonym dla Pana Wiesława Muchy w imieniu LOT Travel sp. z o.o..
Innymi słowy do czynności szczególnej, jaką niewątpliwie jest oddanie do dysponowania
podmiotowi trzeciemu zasobów przedsiębiorstwa, złożono dokument generyczny i
nieaktualny, oparty na ogólnym pełnomocnictwie do uczestniczenia w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem podwykonawca nie jest uczestnikiem
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a zobowiązanie podmiotu
trzeciego tym bardziej nie jest dokumentem składanym przez podwykonawcę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyby Izba uznała, iż oferta LOT nie
podlega odrzuceniu z innych przyczyn.
Bezpośrednio z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika zastrzeżenie, iż nie znajdzie on
zastosowania w sytuacji, w której „mimo złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania." Tak więc, zarzut ten jest zarzutem ewentualnym, ze względu na fakt, iż
zdaniem Odwołującego nawet pomimo uzupełnienia dokumentów oferta LOT podlega
odrzuceniu. Argumentacja merytoryczna jak w zarzucie poprzedzającym.
Zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia
treści oferty Wykonawcy LOT oraz Wykonawcy eTravel w zakresie finansowania ze
źródeł zewnętrznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LOT oraz eTravel pomimo, iż oferty te
są niezgodne z treścią SIWZ, gdyż Wykonawcy będą finansowali realizację zamówienia
ze źródeł zewnętrznych, w taki sposób, w jaki zakazano w Postępowaniu, a także, ze
względu na fakt, iż ceny oferty ww. Wykonawców nie zawierają wszystkich składników
ceny.
Zamawiający w pkt 14.1 SIWZ wprowadził zakaz finansowania się Wykonawcy z innych
źródeł podczas realizacji zamówienia oraz nakazał, aby cena oferty zawierała wszystkie
elementy kosztotwórcze:
Zamawiający wymaga, aby jedynym wynagrodzeniem Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy
było wynagrodzenie w rozumieniu § 4 ust 1 lit b) projektu Umowy tj. suma cen (wartości opłat
transakcyjnych] wynikających ze złożonej oferty i obliczonych zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w SIWZ i projekcie Umowy. Zamawiający nie przewiduje
możliwości finansowania się Wykonawcy z innych źródeł, z tytułu realizacji przez niego
Umowy. W szczególności Zamawiający nie dopuszcza możliwości takiego finansowania z
dodatkowych rabatów uzyskiwanych przez Wykonawców od Realizatorów w stosunku do cen
oferowanych usług. Podstawą do określenia ceny oferty jest pełen zakres zamówienia
określony w SIWZ tj. kompleksowa obsługa podróży służbowych krajowych i zagranicznych
zlecanych przez spółki Grupy Kapitałowej PGNiG, polegająca m.in. na zapewnieniu (w
szczególności wyszukaniu połączeń, rezerwacji, zakupie i dostarczeniu] biletów lotniczych i
kolejowych, wraz z polisami ubezpieczeniowymi oraz usług dodatkowych niezbędnych do
prawidłowego przebiegu krajowych i zagranicznych podróży służbowych; rezerwacja pokoi
hotelowych w kraju i zagranicą o określonym standardzie; pośrednictwo w wynajmie
samochodów z kierowcą lub bez; pośrednictwo w formalnościach wizowych. W celu
umożliwienia należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia przez Wykonawcę, oferowana przez niego cena musi uwzględniać wszystkie
elementy i czynniki kosztotwórcze wpływające na jej wysokość. W cenie oferty nie uwzględnia
się cen biletów, noclegów, wiz i opłat konsularnych, ubezpieczeń oraz wynajmu sal
konferencyjnych lub samochodów.
Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu orzeczenia wydanego w sprawie o sygn.
akt 132/18 stwierdziła, iż „Zamawiający wprost wyeliminował możliwość finansowania się
wykonawcy z innych źródeł z tytułu realizacji umowy i nie dopuścił możliwości finansowania
z dodatkowych rabatów uzyskiwanych przez wykonawców od realizatorów w stosunku do
oferowanych usług.".
Zdaniem Zamawiającego wprowadzony zakaz ma służyć ochronie przed sytuacją,
w której interes Zamawiającego jest stawiany poniżej interesów „realizatora".
Należy również zauważyć, iż przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp implikuje konieczność takiego
samego intepretowania zapisów Specyfikacji wobec wszystkich uczestników Postępowania.
Tak więc, zakaz finansowania się wykonawcy z innych źródeł obowiązuje w równym stopniu
wszystkich wykonawców w Postępowaniu.
Tymczasem, w przypadku uzyskania zamówienia, Wykonawca eTravel będzie
finansował się z innych źródeł, z tytułu realizacji zamówienia. Umowy, które Wykonawca
eTravel posiada podpisane z innymi podmiotami powodują, iż Wykonawca ten otrzyma
zagwarantowane w umowach kwoty w przypadku realizacji segmentów (połączeń pomiędzy
dwoma portami lotniczymi). Rozliczenia te przebiegają automatycznie w oparciu o
indywidualny numer podmiotu zarejestrowany w danym systemie GDS. Wykonawca eTravel
nie ma możliwości zrezygnowania z takich dopłat. Ponadto Wykonawca eTravel powołuje się
na finansowanie realizacji umowy ze źródeł zewnętrznych w swoich wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny.
Finansowanie ze źródeł zewnętrznych, podczas kalkulowania ceny oferty przewidział
również Wykonawca LOT. Zdaniem Odwołującego, zakaz finansowania się Wykonawcy ze
źródeł zewnętrznych podczas realizacji zamówienia należy rozumieć również jako zakaz
udziału „realizatorów" tych usług w Postępowaniu. Skoro zabronione jest finansowanie
wykonania zamówienia z dopłat od podmiotów realizujących usługi to Wykonawca składający
ofertę w Postępowaniu tym bardziej sam wykonawca nie może realizować takich usług w celu
osiągania z nich zysku. Zarobek na umowie przewozu lub wykonaniu rezerwacji hotelowej
z pewnością stanowi nieuzasadnioną przewagę w Postępowaniu. Ewentualnie, można by
rozważyć sytuację, w której realizator oddaje sprzedaż usług, które realizuje Podwykonawcy -
co prawda taki Wykonawca dalej dysponowałby nieuzasadnioną przewagą rynkową ale
przynajmniej, chociaż w jakimś stopniu starałby się uczynić zadość wymaganiom
Zamawiającego. Jednakże, Wykonawca LOT wprost wskazał w formularzu oferty zakres
podwykonawstwa, który nie obejmuje wyszukiwania połączeń ani sprzedaży biletów
Wykonawcy LOT. W zakresie braku wszystkich składników ceny, który to argument
dodatkowo potwierdza, iż podczas kalkulowania ceny oferty Wykonawcy LOT oraz eTravel
zakładali finansowanie ze źródeł zewnętrznych, uzasadnienie zarzutu znajduje się wraz z
uzasadnieniem zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1
pkt 1 UZNK w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert Wykonawcy eTravel oraz Wykonawcy LOT pomimo, iż ww. Wykonawcy przyznali,
iż przynajmniej niektóre składniki ceny oferty przedstawionych w Postępowaniu przez
ww. Wykonawców nie zawierają wszystkich składników ceny, a Wykonawca LOT
wprost wskazał, iż ma zamiar pokryć straty z realizacji umowy ze środków własnych,
czyli ww. Wykonawcy dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji wynikającego
zarówno z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (manipulacja ceną) oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. w
rozumieniu przyjętym przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu.
W kontekście zaoferowania przez Wykonawcę eTravel oraz LOT cen (opłat transakcyjnych)
za ww. usługi zdecydowanie poniżej kosztów ich świadczenia, działanie takie należy uznać za
działanie, które nakierowane było na eliminację pozostałych rywalizujących o uzyskanie tego
zamówienia wykonawców, będących przedsiębiorcami.
Tego typu zachowanie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 15
ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Tymczasem zarówno Wykonawca eTravel, jak i Wykonawca LOT przyznali, iż przynajmniej
zakładają możliwość sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia w niniejszym
Postępowaniu.
Zaprezentowane powyżej stanowisko potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. Dla przykładu można wskazać na wyrok KIO z dnia 02 lipca 2013 r. (KIO
1515/13) (LEX nr 1380660), w którym KIO stwierdziła m, in., że:
„W konsekwencji przyjęcia, iż oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, jej złożenie
stenowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. Wobec przyjęcia, że oferta
wykonawcy zawiera cenę rażąco niską, nie budzi wątpliwości fakt, iż oferta stanowi sprzedaż
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a zatem wypełnia dyspozycję art 15
ust. 1 pkt 1 u.z.n.k."
Zamawiający w pkt 15.2 SIWZ określił, że za najkorzystniejszą uważa się ofertę
z najwyższą oceną punktową wyliczoną według przygotowanego przez Zamawiającego
wzoru. Mając na uwadze zróżnicowany charakter wolumenów w ramach przedmiotu
zamówienia Zamawiający określił kryteria oceny ofert z różnymi wagami dla poszczególnych
usług, dla których przewidziano odrębne wynagrodzenie. Suma punktów (nie cen) obliczona
zgodne z SIWZ za zaoferowane ceny stanowić miała podstawę do wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W odniesieniu do powyższego, wskazać należy, że kalkulacja cen za poszczególne opłaty
transakcyjne w oparciu o łączny wolumen zamówienia, tzn. zaniżenie opłat transakcyjnych
w poszczególnych pozycjach stanowi działanie polegające na niedopuszczalnym
przeniesieniu kosztów poszczególnych usług do wartości opłaty transakcyjnej za wykonanie
pozostałych usług. Za równie niedopuszczalne należy uznać przeniesienie kosztów realizacji
zamówienia na rzecz przychodów osiąganych przez Wykonawcę na podstawie innych umów
lub za inne czynności (np. za wykonanie umowy przewozu).
Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W opisane w tym przepisie zachowanie wpisuje się zachowanie
polegające na manipulowaniu cenami, polegające w tym przypadku na tym, że Wykonawca
celowo zaoferował wartości opłat transakcyjnych w niektórych pozycjach formularza oferty
poniżej realnych kosztów wykonania czynności obsługi podróży służbowych krajowych i
zagranicznych Zamawiającego, zaś finansowanie realizacji umowy ma zamiar pokryć z innych
źródeł, np. z niedopuszczanych przez Zamawiającego umów zewnętrznych, a nie
bezpośrednio z realizacji umowy.
W kwestii „manipulowania" cenami wielokrotnie wypowiadała się również Krajowa Izba
Odwoławcza. W wyroku z dnia 19 kwietnia 2013 r, (KIC 791/13) (LEX nr 1315336), KIO
stwierdziła m.in., że: „Przenoszenie wartości, które winny być przypisane konkretnej pozycji
kosztorysowej do innej pozycji może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności
wskazany w klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n,k". W wyroku z dnia 22 lipca
2015 r. (KIO 1457/15) (LEX nr 1821163), KIO stwierdziła m.in., że: „Istotnie, można mówić
w konkretnej sytuacji o działaniu stanowiącym przejaw czynu nieuczciwej konkurencji,
w szczególności gdy wykonawca ustała ceny jednostkowe w oderwaniu od jakichkolwiek
realiów rynkowych, a ceny te mają charakter samodzielnych cen (służą np. do ustalenia
wynagrodzenia kosztorysowego) albo podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.”
Zaoferowanie przez Wykonawcę LOT oraz Wykonawcę eTravel zaniżonych cen we
wszystkich badanych przez Zamawiającego pozycjach jest czynnością wyłącznie techniczną,
wykorzystującą dane przedstawione przez Zamawiającego w OPZ, jedynie w celu uzyskania
wysokiej oceny punktowej. Wykonawca eTravel oraz Wykonawca LOT w sposób zamierzony
każdy z nich skonstruował ofertę w taki sposób, aby znaczącą część kosztów realizacji
poszczególnych usług pokryć ze źródeł zewnętrznych. Dodatkowo potwierdza to fakt, że
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawca eTravel wprost wskazał, iż część kosztów
realizacji zamówienia ma zamiar pokryć ze źródeł zewnętrznych, a Wykonawca LOT wskazał
m.in., iż zakłada pokrycie straty z realizacji niniejszej umowy ze środków własnych.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie
oferty eTravel S.A. oraz LOT pomimo iż zawierają rażąco niską ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Po przemnożeniu zaproponowanych w ofercie Wykonawcy stawek opłat transakcyjnych
poprzez podany przez Zamawiającego zakres zamówienia suma wpływów wynikająca z
oferty eTravel wynosi: 200 552,73 zł.
I.p. Przedmiot Ilość Kwota Suma
wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie typu
1 krajowego 513 3,69 1892,97
wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie europejskiej
2 wraz z ubezpieczeniem turystycznym 1417 3,69 5228,73
wystawienie jednego biletu lotniczego trans kontynentalnego wraz z
3 ubezpieczeniem turystycznym 1000 3,69 3690
wystawienie jednego biletu kolejowego krajowego lub
4 zagranicznego 18585 6,15 114297,75
dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub
5 zagranicznej 17102 3,69 63106,38
6 rezerwacja ustugi czarteru małego samolotu 3 98,4 295,2
7 rezerwacja samochodu z kierowcą lub bez w kraju i zagranicą 2730 3,69 10073,7
8 rezerwacja sal konferencyjnych na spotkania biznesowe VIP 5 98,4 492
9 pośrednictwo wizowe 15 98,4 1476
Suma 200552,73
Natomiast suma wpływów wynikająca z oferty Wykonawcy PLL LOT S.A. wynosi jedynie: 184
909,00 zł.
t.p. Przedmiot Ilość Kwota Suma
1 wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie typu krajowego 513 4,5
2308,5
2 wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie europejskiej wraz z ubezpieczeniem
turystycznym 1417 3,5 4959,5
3 wystawienie jednego biletu lotniczego transkontynentalnego wraz z ubezpieczeniem
turystycznym 1000 3,5 3500
4 wystawienie jednego biletu kolejowego krajowego lub zagranicznego 18585 4
5 dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub zagranicznej 17102 5
6 rezerwacja usługi czarteru małego samolotu 3 12 36
7 rezerwacja samochodu z kierowcą lub bez w kraju i zagranicą 2730 5
8 rezerwacja sal konferencyjnych na spotkania biznesowe VIP 5 85 425
9 pośrednictwo wizowe 15 12 180
Suma 184909,00
Jak wskazano w pkt 25 OPZ Wykonawca w celu realizacji niniejszego zamówienia
zobowiązany był do wyznaczenia: „co najmniej czterech pracowników w charakterze
dedykowanego konsultanta”. Słowo „dedykowany" w znaczeniu użytym przez Zamawiającego
jest słowem pochodzącym z języka angielskiego i rozszerza znaczenie w pełni już
spolonizowanego słowa „zadedykować”. Nie zmienia to jednak podstawowego znaczenia
słowa „dedykować", którego synonimem jest słowo „poświęcać”. Tak więc, Wykonawca
podczas realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia Postępowania będzie
zobowiązany do „poświęcenia" na rzecz Zamawiającego czterech pracowników, czyli
przypisania ich na wyłączność do realizacji tejże umowy.
Konieczność przypisania czterech pracowników pracujący na pełny etat do realizacji
umowy zawartej w wyniku Postępowania wynika również z innych zapisów dokumentacji
Postępowania. Skoro Zamawiający wymaga „wydzielenia co najmniej sześciu linii
telefonicznych do kontaktu z pracownikami Zamawiającego, w tym co najmniej czterech linii
ogólnych w celu dokonania rezerwacji, zakupu i dostarczenia wszystkich typów usług
niezbędnych do realizacji podróży służbowej dla pracowników- czynnej w dni robocze
w godzinach pracy biura" to przynajmniej czterech dedykowanych pracowników musi
wydzielone linie obsługiwać. Ponadto zapis o ilości linii i pracowników znajduje się w jednym
punkcie OPZ w jasny sposób wskazując, iż Zamawiający miał na celu powiązanie ze sobą
liczby pracowników oraz liczby linii telefonicznych.
Zgodnie z pkt 24 OPZ Zamawiający wymagał zatrudnienia odpowiedniej liczby osób
do obsługi Zamówienia. Zdaniem Odwołującego niniejszego Zamówienia nie da się wykonać
nie dedykując do jego wykonania czterech pracowników na pełen etat, co wprost wynika
z dokumentacji Postępowania (jego zakres oraz opis).
Tak więc same koszty pracy podczas realizacji niniejszego zamówienia wynoszą minimalnie:
364 724,64, czyli mniej niż przewidywane wpływy z realizacji umowy przez Wykonawców
eTravel oraz LOT.
Jednocześnie niezależnie, czy jako cenę w Postępowaniu rozumiemy sumę
składników ceny (zgodnie z ustawą Pzp), czy też tak jak Izba wskazała w orzeczeniu o sygn.
akt KIO 132/18 uznamy, iż cenę stanowi każdy z jej składników to jeżeli suma składników jest
zaniżona to jednocześnie zaniżony musi być przynajmniej jeden z jej składników. Wynika to z
najprostszych i najbardziej podstawowych zasad algebry dotyczących dodawania i
odejmowania, (jeżeli: a+b=c; to: c-b=a).
Naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy LOT, pomimo że Wykonawca nie
udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. oraz oferty
Wykonawcy eTravel, z uwagi na fakt, iż przedstawione wyjaśnienia są ogólne, nie
zawierają dowodów i w istocie potwierdzają, iż oferta jest obarczona wadą rażąco
niskiej ceny. Jednocześnie, w przypadku gdyby zdaniem Izby należało dopuścić
ponowne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty PLL LOT z uwagi na fakt, iż
wyjaśnienia te potwierdzają obarczenie oferty LOT wadą rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z treścią art, 90 ust 1 PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
W związku z powzięciem wątpliwości odnośnie zaoferowanych w ofercie złożonej
przez LOT w trzech z dziewięciu pozycji (istotnych części składowych) za realizację
przedmiotu zamówienia w zakresie:
1. ceny opłaty transakcyjnej za dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub
zagranicznej;
2. ceny opłaty transakcyjnej za rezerwację usługi czarteru małego samolotu;
3. ceny opłaty transakcyjnej za pośrednictwo wizowe lub kosztu oferty.
Wobec Wykonawcy eTravel takie wezwanie skierowano w zakresie opłaty
transakcyjnej za dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub zagranicznej.
Żaden z wezwanych Wykonawców w odpowiedzi nie odniósł się jednak do składników
ceny za realizację usług objętych przedmiotem zamówienia. W szczególności żaden
z wezwanych Wykonawców nie złożył przekonujących dowodów i wyjaśnień na
potwierdzenie, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Konsorcjum eTravel przedstawiło wyliczenia wprost wskazujące na fakt, iż przychody
nie są w stanie pokryć kosztów realizacji umowy. Jednocześnie, w wyjaśnieniach nie
przedstawiono kalkulacji kosztów, a jedynie kalkulację przychodów. Ponadto w wyjaśnieniach
wprost powołano się na umowy z partnerami, które powodują obniżenie kosztów realizacji.
Oznacza to, iż nie tylko podczas realizacji, ale już przy kalkulacji ceny oferty Wykonawca
eTravel zakładał finansowanie ze źródeł zewnętrznych, co pozwoliło na obniżenie ceny oferty
poniżej jej realnego poziomu.
Wykonawca LOT w swoich wyjaśnieniach wprost powołuje się na umowy zewnętrzne,
które posiada jako Towarzystwo Lotnicze oraz na bezpośrednią realizację umowy przewozu -
obie te informacje wskazują na fakt, iż LOT nie tylko podczas realizacji ale już przy kalkulacji
ceny oferty zakładał finansowanie ze źródeł zewnętrznych, co pozwoliło na obniżenie ceny
oferty poniżej jej realnego poziomu.
Jednocześnie, należy zauważyć, iż wyjaśnienia złożone przez LOT nie tylko są
lakoniczne i nie odnoszą się do wezwania, ale Wykonawca LOT wprost zakłada, iż
zaoferowana przez niego w ofercie cena jest nierealna poprzez wskazanie, iż „Odnosząc się
do wysokości opłat transakcyjnych wymienionych w otrzymanym wezwaniu, w imieniu
Polskich Linii Lotniczych LOT SA zapewniam o zdolności finansowej i rzetelnej realizacji
zamówienia na warunkach zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu, a w przypadku
konieczności przekroczenia poziomów zaoferowanych opłat, o wykorzystaniu i przeznaczeniu
w tym celu środków własnych LOT, stanowiących oszczędności ze źródeł wskazanych
powyżej, ze szczególnym podkreśleniem oszczędności pozyskanych z tytułu ponoszenia
znacznie niższych kosztów rezerwacji i dystrybucji biletów lotniczych w przypadku
bezpośredniej realizacji umowy przez LOT". Sformułowanie to zostało podkreślone przez
Zamawiającego w kolejnym wezwaniu, podczas gdy nie stanowi ono przesłanki do kolejnego
wezwania ale przeciwnie - do uznania ceny LOT za niewiarygodną.
Jednocześnie należy zauważyć, iż Zamawiający w Postępowaniu wprost uznał, iż
w przypadku Wykonawcy, który nie złożył w zasadzie żadnych wyjaśnień (nie mówiąc już
o przedstawieniu jakichkolwiek dowodów) co do wiarygodności i realności cen na poziomie
zaoferowanym w ofercie danego Wykonawcy to taka oferta podlega odrzuceniu. Oznacza to,
iż tak samo powinien ocenić ofertę Wykonawców LOT oraz eTravel, a ich oferty powinny
podlegać odrzuceniu.
Należy również zauważyć, iż drugie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Wykonawcy LOT
wprost potwierdzają, iż jego oferta jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, gdyż przy
kalkulacji ceny oferty nie uwzględniono całego wynagrodzenia Wykonawcy, a jedynie czas,
który pracownik musi poświęci na realizację usługi w optymalnych warunkach. Nie
uwzględniono np. odebrania pierwotnego telefonu, wyszukiwania kilku ofert, zmiany itp.
Innymi słowy przyjęto nieprawidłowe założenie, iż każda usługa będzie wykonywana
optymalnie, co jest niemożliwe nie tyle z winy Wykonawcy, co ze względu na
zapotrzebowanie ze strony Zamawiającego.
Jednocześnie, nie każdy telefon skończy się założeniem rezerwacji hotelowej,
a Wykonawca jest zobowiązany prowadzić stały dyżur telefoniczny w celu przyjmowania
rezerwacji hotelowych. Ponadto pracownikowi na umowę o pracę standardowo przysługuje
wynagrodzenie nie tylko za zrealizowane usługi, ale 8h dziennie codziennie. Jako, że ilość
rezerwacji hotelowych to prawie połowa wszystkich rezerwacji, których dokona Zamawiający
w niniejszym postępowaniu to Wykonawca był zobowiązany odpowiednią część kosztów
realizacji zamówienia przypisać do tej usługi - zdaniem Zamawiającego, koszty stałe należało
przydzielić do odpowiednich usług, a nie można było przenieść ich do innej pozycji w tabeli,
co wprost LOT uczynił.
Ponadto Wykonawca LOT nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na zakres
wynagrodzeń w jego Przedsiębiorstwie oraz Przedsiębiorstwie podwykonawcy. Przeciwnie,
w ogóle pominął fakt, iż część połączeń lotniczych będzie sprzedawał za pośrednictwem
Podwykonawcy.
Należy również zauważyć, iż pomimo dwukrotnego wzywania do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, przedstawiane przez LOT wyjaśnienia rażąco niskiej ceny cechuje tak niska
wiarygodność, iż Zamawiający był zmuszony do wezwania w trybie przewidzianym w art. 87
ust. 1 ustawy Pzp Wykonawcy LOT do przedstawienia oświadczenia, iż cena oferty LOT
zawiera wszystkie składniki niezbędne do realizacji zamówienia. Odwołujący zauważał, iż
tego typu okoliczność, w sytuacji normalnej wynika z samej oferty lub ewentualnie z wyjaśnień
udzielonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownego
zbadania i oceny oferty Wykonawców LOT oraz eTravel oraz odrzucenia ofert Wykonawców
LOT oraz eTravel.
Zamawiający uwzględnił jeden z zarzutów podniesionych w odwołaniu, a mianowicie
zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, w odniesieniu do
zobowiązania podmiotu trzeciego i pełnomocnictwa wykonawcy LOT.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eTravel spółka
akcyjna w Warszawie, Bankowe Biuro Podróży Travelbank spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie;
B. wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT spółka akcyjna w Warszawie
(dalej: Przystępujący).
Nie wniesiono sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego jednego z zarzutów
odwołania. W konsekwencji Izba rozpatrywała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba z urzędu jako dowód w sprawie dopuściła dokumentację postępowania sygn. akt
KIO 132/18. Na tej podstawie Izba ustaliła, że wyrokiem z dnia 5 lutego 2018 r. sygn. akt
KIO 132/18 Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie Odwołującego, tym samym
uznając, że jego oferta została prawidłowo przez Zamawiającego odrzucona z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, m.in. z powodu rażąco niskiej ceny. Odwołujący na
posiedzeniu w niniejszej sprawie twierdził, że zaskarżył ten wyrok, a więc nadal jest
wykonawcą w postępowaniu. Odwołujący w odwołaniu, rozpatrywanym w niniejszej sprawie,
kwestionuje oferty droższe od złożonej przez siebie oferty. W takich okolicznościach interes
Odwołującego jest wątpliwy – jednak biorąc pod uwagę, że na skutek ewentualnego wyroku
sądowego oferta Odwołującego może zostać przywrócona do postępowania, Izba uznała, że
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, bowiem ma szeroko rozumiany interes w uzyskaniu danego
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez
Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2, gdyż
Wykonawca LOT nie wykazał samodzielnie spełniania warunków udziału
w Postępowaniu, a powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego zostało dokonane
niezgodnie z obowiązującymi przepisami Prawa zamówień publicznych oraz
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyby Izba uznała, iż oferta LOT nie podlega
odrzuceniu z innych przyczyn.
Izba nie rozpatrywała tak sformułowanych zarzutów, ponieważ Zamawiający
uwzględnił zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i zapowiedział wezwanie wykonawcy LOT do
uzupełnienia dokumentów (Przystępujący LOT nie wniósł sprzeciwu). W konsekwencji zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych oraz art. 22a ust. 1 i 2 Prawa
zamówień publicznych stał się przedwczesny.
Gdyby zarzuty te były samodzielną podstawą odwołania, wobec oświadczeń
Zamawiającego i Przystępującego LOT, postępowanie odwoławcze podlegałoby umorzeniu.
Dlatego Izba rozpatrywała odwołanie w pozostałym zakresie.
Zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia
treści oferty Wykonawcy LOT oraz Wykonawcy eTravel w zakresie finansowania ze
źródeł zewnętrznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LOT oraz eTravel pomimo, iż oferty te
są niezgodne z treścią SIWZ, gdyż Wykonawcy będą finansowali realizację zamówienia
ze źródeł zewnętrznych, w taki sposób, w jaki zakazano w Postępowaniu, a także, ze
względu na fakt, iż ceny oferty ww. Wykonawców nie zawierają wszystkich składników
ceny.
Nie budziło wątpliwości, że w uzasadnieniu wyroku sygn. akt KIO 132/18 Izba
stwierdziła, iż „Zamawiający wprost wyeliminował możliwość finansowania się wykonawcy
z innych źródeł z tytułu realizacji umowy i nie dopuścił możliwości finansowania z
dodatkowych rabatów uzyskiwanych przez wykonawców od realizatorów w stosunku do
oferowanych usług.". Zdaniem Odwołującego obaj Przystępujący powinni być wezwaniu do
wyjaśnień, ponieważ będą oni realizowali umowę ze źródeł zewnętrznych, a ponadto ceny ich
ofert nie zawierają wszystkich składników ceny.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił swoich
twierdzeń, że z oświadczeń Przystępujących mogą wynikać wątpliwości co do źródła
finasowania i zawarcia w cenie wszystkich składników. Odwołujący podawał w odwołaniu, że
,,Wykonawca eTravel nie ma możliwości zrezygnowania z takich dopłat. Ponadto Wykonawca
eTravel powołuje się na finansowanie realizacji umowy ze źródeł zewnętrznych w swoich
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.”. Takich argumentów nie poparł jednak żadnymi
dowodami, nie wskazał, w którym miejscu wyjaśnień z dnia 15 stycznia 2018 r. złożonych
przez Przystępującego e-Travel miałoby wynikać finansowanie ze źródeł zewnętrznych
Zdaniem Odwołującego, finansowanie ze źródeł zewnętrznych, podczas kalkulowania
ceny oferty przewidział również Wykonawca LOT, ponieważ, zgodnie z odwołaniem, ,,Skoro
zabronione jest finansowanie wykonania zamówienia z dopłat od podmiotów realizujących
usługi to Wykonawca składający ofertę w Postępowaniu tym bardziej sam wykonawca nie
może realizować takich usług w celu osiągania z nich zysku. Zarobek na umowie przewozu
lub wykonaniu rezerwacji hotelowej z pewnością stanowi nieuzasadnioną przewagę
w Postępowaniu”. W ocenie składu orzekającego, okoliczność, że jednak z wykonawców,
którzy złożyli ofertę, jest równocześnie przewoźnikiem i może świadczyć niektóre usługi
samodzielnie, jest częścią naturalnej sytuacji rynkowej, i nawet jeżeli Przystępujący LOT
posiada dzięki temu pewną przewagę w możliwości oferowania niskiej ceny, to nie jest to
zabronione ani przepisami Prawa zamówień publicznych, ani postanowieniami SIWZ.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1
pkt 1 UZNK w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert Wykonawcy eTravel oraz Wykonawcy LOT pomimo, iż ww. Wykonawcy przyznali,
iż przynajmniej niektóre składniki ceny oferty przedstawionych w Postępowaniu przez
ww. Wykonawców nie zawierają wszystkich składników ceny, a Wykonawca LOT
wprost wskazał, iż ma zamiar pokryć straty z realizacji umowy ze środków własnych,
czyli ww. Wykonawcy dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji wynikającego
zarówno z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (manipulacja ceną) oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. w
rozumieniu przyjętym przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił
podnoszonych przez siebie zarzutów.
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że Zamawiający w pkt 15.2 SIWZ określił, że za
najkorzystniejszą uważa się ofertę z najwyższą oceną punktową wyliczoną według
przygotowanego przez Zamawiającego wzoru. Mając na uwadze zróżnicowany charakter
wolumenów w ramach przedmiotu zamówienia Zamawiający określił kryteria oceny ofert
z różnymi wagami dla poszczególnych usług, dla których przewidziano odrębne
wynagrodzenie. Suma punktów (nie cen) obliczona zgodne z SIWZ za zaoferowane ceny
stanowić miała podstawę do wyboru najkorzystniejszej oferty. W odniesieniu do powyższego,
Odwołujący wskazywał, że kalkulacja cen za poszczególne opłaty transakcyjne w oparciu
o łączny wolumen zamówienia, tzn. zaniżenie opłat transakcyjnych w poszczególnych
pozycjach stanowi działanie polegające na niedopuszczalnym przeniesieniu kosztów
poszczególnych usług do wartości opłaty transakcyjnej za wykonanie pozostałych usług. Za
równie niedopuszczalne należy uznać przeniesienie kosztów realizacji zamówienia na rzecz
przychodów osiąganych przez Wykonawcę na podstawie innych umów lub za inne czynności
(np. za wykonanie umowy przewozu). Odwołujący przywoływał też definicję czynu nieuczciwej
konkurencji, jednak w żaden sposób nie udowodnił, że obaj Przystępujący faktycznie zaniżyli
ceny.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie
oferty eTravel S.A. oraz LOT pomimo iż zawierają rażąco niską ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Podobnie, jak w odniesieniu do pozostałych zarzutów – Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO
132/18 zapadł w tym samym postępowaniu, i potwierdził prawidłowość odrzucenia oferty
Odwołującego. Skład orzekający w niniejszej sprawie musi brać pod uwagę wyrok wydany
w tym samym postępowaniu, a dotyczący m.in. konstrukcji ceny. Odwołujący zaoferował cenę
na poziomie jednego grosza, a Przystępujący – na poziomie kilku złotych. W takim kontekście
twierdzenia Odwołującego, że pozostali wykonawcy zaoferowali rażąco niskie ceny bądź nie
uwzględnili wszystkich składników ceny, nie są wiarygodne. Niezależnie od tego, że
Odwołujący sam złożył ofertę z rażąco niską ceną, a zarzuca ofertom droższym, że taką
cenę zawierają, Izba uznała, że Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek przekonujących
dowodów, przemawiających za podnoszonymi przez niego zarzutami.
Naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy LOT, pomimo że Wykonawca nie
udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. oraz oferty
Wykonawcy eTravel, z uwagi na fakt, iż przedstawione wyjaśnienia są ogólne, nie
zawierają dowodów i w istocie potwierdzają, iż oferta jest obarczona wadą rażąco
niskiej ceny. Jednocześnie, w przypadku gdyby zdaniem Izby należało dopuścić
ponowne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty PLL LOT z uwagi na fakt, iż
wyjaśnienia te potwierdzają obarczenie oferty LOT wadą rażąco niskiej ceny.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń. Wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny należy badać w kontekście wartości szacunkowej zamówienia, cen
złożonych w postępowaniu, treści samych wyjaśnień i ewentualnych załączonych dowodów.
Wykonawca eTravel przedstawił w wyjaśnieniach z dnia 15 stycznia 2018 r. kalkulację ceny,
której Odwołujący skutecznie nie podważył. Z kolei wykonawca LOT w wyjaśnieniach z dnia
12 stycznia 2018 r. podał, że jest przewoźnikiem lotniczym, w związku z czym posiada
możliwość obsługi bezpośredniej zamówienia (bez pośrednictwa agentów), co obniża koszty
dystrybucyjne. Oświadczeń tych Odwołujący nie podważył. W konsekwencji Izba oddaliła
zarzut.
Wobec powyższych okoliczności Izba nie stwierdziła, że doszło do naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych podnoszonych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 22 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Emil Kawa
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2018 r. przez wykonawcę
WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
w Kielnarowej, Tyczyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Polskie
Górnictwo Naftowe i Gazownictwo spółka akcyjna w Warszawie, działającego w imieniu i
na rzecz: Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa spółki akcyjnej w Warszawie,
PGNiG Technologie spółki akcyjnej w Krośnie, PGNiG Termika spółki akcyjnej w
Warszawie, Polskiej Spółki Gazownictwa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, Biura Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT spółki akcyjnej
we Wrocławiu, Exalo Drilling spółki akcyjnej w Pile, Geofizyki Toruń spółki akcyjnej
w Toruniu, GEOVITA spółki akcyjnej w Warszawie, GAS Storage Poland spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Dębogórzu, PGNiG Obrót Detaliczny spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością akcyjnej w Warszawie, PGNiG Serwis spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie
przy udziale zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eTravel spółka
akcyjna w Warszawie, Bankowe Biuro Podróży Travelbank spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie;
B. wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT spółka akcyjna w Warszawie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę WhyNotTravel spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielnarowej, Tyczyn:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę WhyNotTravel spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielnarowej, Tyczyn tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa w Kielnarowej, Tyczyn na rzecz zamawiającego - Polskie
Górnictwo Naftowe i Gazownictwo spółki akcyjnej w Warszawie, kwotę 4 539,04 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści dziewięć złotych, cztery grosze), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….……
……………………….……
……………………….……
Sygn. akt KIO 432/18
U z a s a d n i e n i e
I. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo spółka akcyjna w Warszawie, działające
w imieniu i na rzecz: Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa spółki akcyjnej
w Warszawie, PGNiG Technologie spółki akcyjnej w Krośnie, PGNiG Termika spółki akcyjnej
w Warszawie, Polskiej Spółki Gazownictwa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, Biura Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT spółki akcyjnej
we Wrocławiu, Exalo Drilling spółki akcyjnej w Pile, Geofizyki Toruń spółki akcyjnej
w Toruniu, GEOVITA spółki akcyjnej w Warszawie, GAS Storage Poland spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Dębogórzu, PGNiG Obrót Detaliczny spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością akcyjnej w Warszawie, PGNiG Serwis spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
kompleksowa obsługa podróży służbowych krajowych i zagranicznych dla Spółek.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 7 listopada 2017 r., poz. 2017/S 213-443470. Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579; dalej:
Prawo zamówień publicznych albo ustawa Pzp).
W dniu 5 marca 2018 r. wykonawca WhyNotTravel spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielnarowej, Tyczyn (dalej: Odwołujący) wniósł
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2, poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy LOT z postępowania pomimo, iż Wykonawca LOT, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza nie wykazał samodzielnie spełniania warunków udziału
w Postępowaniu, a powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego zostało dokonane
niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp; ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia, wyjaśnienia lub poprawienia dokumentów w
zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu, gdyby Izba uznała, iż oferta LOT nie
podlega odrzuceniu z innych przyczyn;
2. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy LOT
oraz Wykonawcy eTravel w zakresie finansowania ze źródeł zewnętrznych;
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert LOT oraz eTravel pomimo, iż oferty te są niezgodne z treścią
SIWZ, gdyż Wykonawcy będą finansowali realizację zamówienia ze źródeł zewnętrznych,
w taki sposób, w jaki zakazano w Postępowaniu, a także, ze względu na fakt, iż ceny oferty
ww. Wykonawców nie zawierają wszystkich składników ceny i nie gwarantują wykonania
zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego;
4. Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. w tym
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawcy
eTravel oraz Wykonawcy LOT pomimo, iż ww. Wykonawcy przyznali, iż przynajmniej
niektóre składniki ceny oferty przedstawionych w Postępowaniu przez ww. Wykonawców nie
zawierają wszystkich składników ceny, a Wykonawca LOT wprost wskazał, iż ma zamiar
pokryć straty z realizacji umowy ze środków własnych, czyli ww. Wykonawcy dopuścili się
czynu nieuczciwej konkurencji wynikającego zarówno z art. 3 ust. 1 U.Z.N.K. (manipulacja
ceną) oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. w rozumieniu przyjętym przez Zamawiającego w
niniejszym Postępowaniu.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty eTravel oraz LOT
pomimo iż oferty zawierają rażąco niską ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Ewentualnie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
w sytuacji, gdy pojawiają się uzasadnione wątpliwości, iż przynajmniej część składników
ceny mających wpływ na cenę zamówienia w ofertach Wykonawców eTravel oraz LOT
została zaniżona do nierealnego poziomu, gdyby Izba uznała, iż Wykonawcy nie mieli
obowiązku przedstawienia odpowiedniej kalkulacji i dowodów dotyczących całości
przedmiotu zamówienia na podstawie wystosowanych wezwań na podstawie argumentacji
przedstawionej do zarzutów VI i VIII.
6. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy LOT, pomimo że Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w
odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. oraz oferty Wykonawcy eTravel, z
uwagi na fakt, iż przedstawione wyjaśnienia są ogólne, nie zawierają dowodów i w istocie
potwierdzają, iż oferta jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, w przypadku
gdyby zdaniem Izby należało dopuścić ponowne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty PLL
LOT z uwagi na fakt, iż wyjaśnienia te potwierdzają obarczenie oferty LOT wadą rażąco
niskiej ceny.
7. Art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania, podczas gdy przy równym traktowaniu Wykonawców oraz
zastosowaniu jednolitego sposób oceny wszystkich ofert oraz pism złożonych w
Postępowaniu Zamawiający zobowiązany był do unieważnienia Postępowania ze względu
na konieczność odrzucenia wszystkich ofert w Postępowaniu zgodnie z argumentacją
przedstawioną w niniejszym odwołaniu oraz dokumentacją Postępowania, oraz wszystkich
innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego odwołania.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2, gdyż
Wykonawca LOT nie wykazał samodzielnie spełniania warunków udziału
w Postępowaniu, a powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego zostało dokonane
niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp
Zgodnie z pkt 6.1.2.3. SIWZ „O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
posiadają zdolności techniczne i zawodowe, tj.: Zamawiający uzna warunek za spełniony,
jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w okresie prowadzenia
działalności) wykonał należycie co najmniej 2 (dwa) zamówienia, polegające na obsłudze
podróży służbowych dla jednostki zatrudniając ej co najmniej 500 osób o wartości co najmniej
2.000.000, - PIN ( słownie: dwa miliony złotych 00/100) brutto każde. Jeżeli usługa
wykazywana na potwierdzenie spełniania warunku jest usługą, którą Wykonawca wykonuje
nadal (nie jest zakończona), to do upływu terminu składania ofert w ramach wykonywanej
usługi wartość zrealizowanych usług dot. organizacji wyjazdów służbowych (jw.) w ramach
każdego z wykonywanych zamówień musi wynosić co najmniej 2.000.000,00 PLN (słownie:
dwa miliony złotych 00/100) brutto każde."
Wykonawca LOT w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia przedstawił wyłącznie
jedną usługę. W części IV C) pkt lb) wskazano usługę, wykonaną na rzecz Komendy Głównej
Policji. Więcej usług w JEDZ LOT nie wskazano.
Ponadto, LOT złożył JEDZ dotyczący podwykonawcy - LOT Travel sp. z o.o. W tym
dokumencie wskazano usługę Wykonaną na rzecz Polskiego Komitetu Olimpijskiego.
Jednakże LOT nie wykazał, iż może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub
jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu LOT Travel sp.
z o.o. Co prawda, do oferty złożono pismo zatytułowane Zobowiązanie do oddania
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, LOT Travel
sp. z o.o., jednak dokument ten nie nadaje się do zastosowania w Postępowaniu, w
szczególności ze względu, iż:
1. Nie wskazano w nim konkretnego zamówienia;
2. Nie wskazano, iż udostępnienie dotyczy potencjału technicznego i zawodowego oraz
nie sprecyzowano potencjału;
3. Zobowiązanie oparto o ustawę w brzmieniu z 2013 r. i o przepis art. 26 ust. 2b, który to
przepis nie znajdzie zastosowania do niniejszego Postępowania;
4. Wydanie takiego dokumentu przekracza zakres upoważnienia przewidziany
w Pełnomocnictwie udzielonym dla Pana Wiesława Muchy w imieniu LOT Travel sp. z o.o..
Innymi słowy do czynności szczególnej, jaką niewątpliwie jest oddanie do dysponowania
podmiotowi trzeciemu zasobów przedsiębiorstwa, złożono dokument generyczny i
nieaktualny, oparty na ogólnym pełnomocnictwie do uczestniczenia w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem podwykonawca nie jest uczestnikiem
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a zobowiązanie podmiotu
trzeciego tym bardziej nie jest dokumentem składanym przez podwykonawcę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyby Izba uznała, iż oferta LOT nie
podlega odrzuceniu z innych przyczyn.
Bezpośrednio z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika zastrzeżenie, iż nie znajdzie on
zastosowania w sytuacji, w której „mimo złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania." Tak więc, zarzut ten jest zarzutem ewentualnym, ze względu na fakt, iż
zdaniem Odwołującego nawet pomimo uzupełnienia dokumentów oferta LOT podlega
odrzuceniu. Argumentacja merytoryczna jak w zarzucie poprzedzającym.
Zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia
treści oferty Wykonawcy LOT oraz Wykonawcy eTravel w zakresie finansowania ze
źródeł zewnętrznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LOT oraz eTravel pomimo, iż oferty te
są niezgodne z treścią SIWZ, gdyż Wykonawcy będą finansowali realizację zamówienia
ze źródeł zewnętrznych, w taki sposób, w jaki zakazano w Postępowaniu, a także, ze
względu na fakt, iż ceny oferty ww. Wykonawców nie zawierają wszystkich składników
ceny.
Zamawiający w pkt 14.1 SIWZ wprowadził zakaz finansowania się Wykonawcy z innych
źródeł podczas realizacji zamówienia oraz nakazał, aby cena oferty zawierała wszystkie
elementy kosztotwórcze:
Zamawiający wymaga, aby jedynym wynagrodzeniem Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy
było wynagrodzenie w rozumieniu § 4 ust 1 lit b) projektu Umowy tj. suma cen (wartości opłat
transakcyjnych] wynikających ze złożonej oferty i obliczonych zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w SIWZ i projekcie Umowy. Zamawiający nie przewiduje
możliwości finansowania się Wykonawcy z innych źródeł, z tytułu realizacji przez niego
Umowy. W szczególności Zamawiający nie dopuszcza możliwości takiego finansowania z
dodatkowych rabatów uzyskiwanych przez Wykonawców od Realizatorów w stosunku do cen
oferowanych usług. Podstawą do określenia ceny oferty jest pełen zakres zamówienia
określony w SIWZ tj. kompleksowa obsługa podróży służbowych krajowych i zagranicznych
zlecanych przez spółki Grupy Kapitałowej PGNiG, polegająca m.in. na zapewnieniu (w
szczególności wyszukaniu połączeń, rezerwacji, zakupie i dostarczeniu] biletów lotniczych i
kolejowych, wraz z polisami ubezpieczeniowymi oraz usług dodatkowych niezbędnych do
prawidłowego przebiegu krajowych i zagranicznych podróży służbowych; rezerwacja pokoi
hotelowych w kraju i zagranicą o określonym standardzie; pośrednictwo w wynajmie
samochodów z kierowcą lub bez; pośrednictwo w formalnościach wizowych. W celu
umożliwienia należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia przez Wykonawcę, oferowana przez niego cena musi uwzględniać wszystkie
elementy i czynniki kosztotwórcze wpływające na jej wysokość. W cenie oferty nie uwzględnia
się cen biletów, noclegów, wiz i opłat konsularnych, ubezpieczeń oraz wynajmu sal
konferencyjnych lub samochodów.
Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu orzeczenia wydanego w sprawie o sygn.
akt 132/18 stwierdziła, iż „Zamawiający wprost wyeliminował możliwość finansowania się
wykonawcy z innych źródeł z tytułu realizacji umowy i nie dopuścił możliwości finansowania
z dodatkowych rabatów uzyskiwanych przez wykonawców od realizatorów w stosunku do
oferowanych usług.".
Zdaniem Zamawiającego wprowadzony zakaz ma służyć ochronie przed sytuacją,
w której interes Zamawiającego jest stawiany poniżej interesów „realizatora".
Należy również zauważyć, iż przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp implikuje konieczność takiego
samego intepretowania zapisów Specyfikacji wobec wszystkich uczestników Postępowania.
Tak więc, zakaz finansowania się wykonawcy z innych źródeł obowiązuje w równym stopniu
wszystkich wykonawców w Postępowaniu.
Tymczasem, w przypadku uzyskania zamówienia, Wykonawca eTravel będzie
finansował się z innych źródeł, z tytułu realizacji zamówienia. Umowy, które Wykonawca
eTravel posiada podpisane z innymi podmiotami powodują, iż Wykonawca ten otrzyma
zagwarantowane w umowach kwoty w przypadku realizacji segmentów (połączeń pomiędzy
dwoma portami lotniczymi). Rozliczenia te przebiegają automatycznie w oparciu o
indywidualny numer podmiotu zarejestrowany w danym systemie GDS. Wykonawca eTravel
nie ma możliwości zrezygnowania z takich dopłat. Ponadto Wykonawca eTravel powołuje się
na finansowanie realizacji umowy ze źródeł zewnętrznych w swoich wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny.
Finansowanie ze źródeł zewnętrznych, podczas kalkulowania ceny oferty przewidział
również Wykonawca LOT. Zdaniem Odwołującego, zakaz finansowania się Wykonawcy ze
źródeł zewnętrznych podczas realizacji zamówienia należy rozumieć również jako zakaz
udziału „realizatorów" tych usług w Postępowaniu. Skoro zabronione jest finansowanie
wykonania zamówienia z dopłat od podmiotów realizujących usługi to Wykonawca składający
ofertę w Postępowaniu tym bardziej sam wykonawca nie może realizować takich usług w celu
osiągania z nich zysku. Zarobek na umowie przewozu lub wykonaniu rezerwacji hotelowej
z pewnością stanowi nieuzasadnioną przewagę w Postępowaniu. Ewentualnie, można by
rozważyć sytuację, w której realizator oddaje sprzedaż usług, które realizuje Podwykonawcy -
co prawda taki Wykonawca dalej dysponowałby nieuzasadnioną przewagą rynkową ale
przynajmniej, chociaż w jakimś stopniu starałby się uczynić zadość wymaganiom
Zamawiającego. Jednakże, Wykonawca LOT wprost wskazał w formularzu oferty zakres
podwykonawstwa, który nie obejmuje wyszukiwania połączeń ani sprzedaży biletów
Wykonawcy LOT. W zakresie braku wszystkich składników ceny, który to argument
dodatkowo potwierdza, iż podczas kalkulowania ceny oferty Wykonawcy LOT oraz eTravel
zakładali finansowanie ze źródeł zewnętrznych, uzasadnienie zarzutu znajduje się wraz z
uzasadnieniem zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1
pkt 1 UZNK w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert Wykonawcy eTravel oraz Wykonawcy LOT pomimo, iż ww. Wykonawcy przyznali,
iż przynajmniej niektóre składniki ceny oferty przedstawionych w Postępowaniu przez
ww. Wykonawców nie zawierają wszystkich składników ceny, a Wykonawca LOT
wprost wskazał, iż ma zamiar pokryć straty z realizacji umowy ze środków własnych,
czyli ww. Wykonawcy dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji wynikającego
zarówno z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (manipulacja ceną) oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. w
rozumieniu przyjętym przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu.
W kontekście zaoferowania przez Wykonawcę eTravel oraz LOT cen (opłat transakcyjnych)
za ww. usługi zdecydowanie poniżej kosztów ich świadczenia, działanie takie należy uznać za
działanie, które nakierowane było na eliminację pozostałych rywalizujących o uzyskanie tego
zamówienia wykonawców, będących przedsiębiorcami.
Tego typu zachowanie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 15
ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Tymczasem zarówno Wykonawca eTravel, jak i Wykonawca LOT przyznali, iż przynajmniej
zakładają możliwość sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia w niniejszym
Postępowaniu.
Zaprezentowane powyżej stanowisko potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. Dla przykładu można wskazać na wyrok KIO z dnia 02 lipca 2013 r. (KIO
1515/13) (LEX nr 1380660), w którym KIO stwierdziła m, in., że:
„W konsekwencji przyjęcia, iż oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, jej złożenie
stenowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. Wobec przyjęcia, że oferta
wykonawcy zawiera cenę rażąco niską, nie budzi wątpliwości fakt, iż oferta stanowi sprzedaż
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a zatem wypełnia dyspozycję art 15
ust. 1 pkt 1 u.z.n.k."
Zamawiający w pkt 15.2 SIWZ określił, że za najkorzystniejszą uważa się ofertę
z najwyższą oceną punktową wyliczoną według przygotowanego przez Zamawiającego
wzoru. Mając na uwadze zróżnicowany charakter wolumenów w ramach przedmiotu
zamówienia Zamawiający określił kryteria oceny ofert z różnymi wagami dla poszczególnych
usług, dla których przewidziano odrębne wynagrodzenie. Suma punktów (nie cen) obliczona
zgodne z SIWZ za zaoferowane ceny stanowić miała podstawę do wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W odniesieniu do powyższego, wskazać należy, że kalkulacja cen za poszczególne opłaty
transakcyjne w oparciu o łączny wolumen zamówienia, tzn. zaniżenie opłat transakcyjnych
w poszczególnych pozycjach stanowi działanie polegające na niedopuszczalnym
przeniesieniu kosztów poszczególnych usług do wartości opłaty transakcyjnej za wykonanie
pozostałych usług. Za równie niedopuszczalne należy uznać przeniesienie kosztów realizacji
zamówienia na rzecz przychodów osiąganych przez Wykonawcę na podstawie innych umów
lub za inne czynności (np. za wykonanie umowy przewozu).
Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W opisane w tym przepisie zachowanie wpisuje się zachowanie
polegające na manipulowaniu cenami, polegające w tym przypadku na tym, że Wykonawca
celowo zaoferował wartości opłat transakcyjnych w niektórych pozycjach formularza oferty
poniżej realnych kosztów wykonania czynności obsługi podróży służbowych krajowych i
zagranicznych Zamawiającego, zaś finansowanie realizacji umowy ma zamiar pokryć z innych
źródeł, np. z niedopuszczanych przez Zamawiającego umów zewnętrznych, a nie
bezpośrednio z realizacji umowy.
W kwestii „manipulowania" cenami wielokrotnie wypowiadała się również Krajowa Izba
Odwoławcza. W wyroku z dnia 19 kwietnia 2013 r, (KIC 791/13) (LEX nr 1315336), KIO
stwierdziła m.in., że: „Przenoszenie wartości, które winny być przypisane konkretnej pozycji
kosztorysowej do innej pozycji może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności
wskazany w klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n,k". W wyroku z dnia 22 lipca
2015 r. (KIO 1457/15) (LEX nr 1821163), KIO stwierdziła m.in., że: „Istotnie, można mówić
w konkretnej sytuacji o działaniu stanowiącym przejaw czynu nieuczciwej konkurencji,
w szczególności gdy wykonawca ustała ceny jednostkowe w oderwaniu od jakichkolwiek
realiów rynkowych, a ceny te mają charakter samodzielnych cen (służą np. do ustalenia
wynagrodzenia kosztorysowego) albo podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.”
Zaoferowanie przez Wykonawcę LOT oraz Wykonawcę eTravel zaniżonych cen we
wszystkich badanych przez Zamawiającego pozycjach jest czynnością wyłącznie techniczną,
wykorzystującą dane przedstawione przez Zamawiającego w OPZ, jedynie w celu uzyskania
wysokiej oceny punktowej. Wykonawca eTravel oraz Wykonawca LOT w sposób zamierzony
każdy z nich skonstruował ofertę w taki sposób, aby znaczącą część kosztów realizacji
poszczególnych usług pokryć ze źródeł zewnętrznych. Dodatkowo potwierdza to fakt, że
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawca eTravel wprost wskazał, iż część kosztów
realizacji zamówienia ma zamiar pokryć ze źródeł zewnętrznych, a Wykonawca LOT wskazał
m.in., iż zakłada pokrycie straty z realizacji niniejszej umowy ze środków własnych.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie
oferty eTravel S.A. oraz LOT pomimo iż zawierają rażąco niską ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Po przemnożeniu zaproponowanych w ofercie Wykonawcy stawek opłat transakcyjnych
poprzez podany przez Zamawiającego zakres zamówienia suma wpływów wynikająca z
oferty eTravel wynosi: 200 552,73 zł.
I.p. Przedmiot Ilość Kwota Suma
wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie typu
1 krajowego 513 3,69 1892,97
wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie europejskiej
2 wraz z ubezpieczeniem turystycznym 1417 3,69 5228,73
wystawienie jednego biletu lotniczego trans kontynentalnego wraz z
3 ubezpieczeniem turystycznym 1000 3,69 3690
wystawienie jednego biletu kolejowego krajowego lub
4 zagranicznego 18585 6,15 114297,75
dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub
5 zagranicznej 17102 3,69 63106,38
6 rezerwacja ustugi czarteru małego samolotu 3 98,4 295,2
7 rezerwacja samochodu z kierowcą lub bez w kraju i zagranicą 2730 3,69 10073,7
8 rezerwacja sal konferencyjnych na spotkania biznesowe VIP 5 98,4 492
9 pośrednictwo wizowe 15 98,4 1476
Suma 200552,73
Natomiast suma wpływów wynikająca z oferty Wykonawcy PLL LOT S.A. wynosi jedynie: 184
909,00 zł.
t.p. Przedmiot Ilość Kwota Suma
1 wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie typu krajowego 513 4,5
2308,5
2 wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie europejskiej wraz z ubezpieczeniem
turystycznym 1417 3,5 4959,5
3 wystawienie jednego biletu lotniczego transkontynentalnego wraz z ubezpieczeniem
turystycznym 1000 3,5 3500
4 wystawienie jednego biletu kolejowego krajowego lub zagranicznego 18585 4
5 dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub zagranicznej 17102 5
6 rezerwacja usługi czarteru małego samolotu 3 12 36
7 rezerwacja samochodu z kierowcą lub bez w kraju i zagranicą 2730 5
8 rezerwacja sal konferencyjnych na spotkania biznesowe VIP 5 85 425
9 pośrednictwo wizowe 15 12 180
Suma 184909,00
Jak wskazano w pkt 25 OPZ Wykonawca w celu realizacji niniejszego zamówienia
zobowiązany był do wyznaczenia: „co najmniej czterech pracowników w charakterze
dedykowanego konsultanta”. Słowo „dedykowany" w znaczeniu użytym przez Zamawiającego
jest słowem pochodzącym z języka angielskiego i rozszerza znaczenie w pełni już
spolonizowanego słowa „zadedykować”. Nie zmienia to jednak podstawowego znaczenia
słowa „dedykować", którego synonimem jest słowo „poświęcać”. Tak więc, Wykonawca
podczas realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia Postępowania będzie
zobowiązany do „poświęcenia" na rzecz Zamawiającego czterech pracowników, czyli
przypisania ich na wyłączność do realizacji tejże umowy.
Konieczność przypisania czterech pracowników pracujący na pełny etat do realizacji
umowy zawartej w wyniku Postępowania wynika również z innych zapisów dokumentacji
Postępowania. Skoro Zamawiający wymaga „wydzielenia co najmniej sześciu linii
telefonicznych do kontaktu z pracownikami Zamawiającego, w tym co najmniej czterech linii
ogólnych w celu dokonania rezerwacji, zakupu i dostarczenia wszystkich typów usług
niezbędnych do realizacji podróży służbowej dla pracowników- czynnej w dni robocze
w godzinach pracy biura" to przynajmniej czterech dedykowanych pracowników musi
wydzielone linie obsługiwać. Ponadto zapis o ilości linii i pracowników znajduje się w jednym
punkcie OPZ w jasny sposób wskazując, iż Zamawiający miał na celu powiązanie ze sobą
liczby pracowników oraz liczby linii telefonicznych.
Zgodnie z pkt 24 OPZ Zamawiający wymagał zatrudnienia odpowiedniej liczby osób
do obsługi Zamówienia. Zdaniem Odwołującego niniejszego Zamówienia nie da się wykonać
nie dedykując do jego wykonania czterech pracowników na pełen etat, co wprost wynika
z dokumentacji Postępowania (jego zakres oraz opis).
Tak więc same koszty pracy podczas realizacji niniejszego zamówienia wynoszą minimalnie:
364 724,64, czyli mniej niż przewidywane wpływy z realizacji umowy przez Wykonawców
eTravel oraz LOT.
Jednocześnie niezależnie, czy jako cenę w Postępowaniu rozumiemy sumę
składników ceny (zgodnie z ustawą Pzp), czy też tak jak Izba wskazała w orzeczeniu o sygn.
akt KIO 132/18 uznamy, iż cenę stanowi każdy z jej składników to jeżeli suma składników jest
zaniżona to jednocześnie zaniżony musi być przynajmniej jeden z jej składników. Wynika to z
najprostszych i najbardziej podstawowych zasad algebry dotyczących dodawania i
odejmowania, (jeżeli: a+b=c; to: c-b=a).
Naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy LOT, pomimo że Wykonawca nie
udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. oraz oferty
Wykonawcy eTravel, z uwagi na fakt, iż przedstawione wyjaśnienia są ogólne, nie
zawierają dowodów i w istocie potwierdzają, iż oferta jest obarczona wadą rażąco
niskiej ceny. Jednocześnie, w przypadku gdyby zdaniem Izby należało dopuścić
ponowne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty PLL LOT z uwagi na fakt, iż
wyjaśnienia te potwierdzają obarczenie oferty LOT wadą rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z treścią art, 90 ust 1 PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
W związku z powzięciem wątpliwości odnośnie zaoferowanych w ofercie złożonej
przez LOT w trzech z dziewięciu pozycji (istotnych części składowych) za realizację
przedmiotu zamówienia w zakresie:
1. ceny opłaty transakcyjnej za dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub
zagranicznej;
2. ceny opłaty transakcyjnej za rezerwację usługi czarteru małego samolotu;
3. ceny opłaty transakcyjnej za pośrednictwo wizowe lub kosztu oferty.
Wobec Wykonawcy eTravel takie wezwanie skierowano w zakresie opłaty
transakcyjnej za dokonanie jednej rezerwacji hotelowej krajowej lub zagranicznej.
Żaden z wezwanych Wykonawców w odpowiedzi nie odniósł się jednak do składników
ceny za realizację usług objętych przedmiotem zamówienia. W szczególności żaden
z wezwanych Wykonawców nie złożył przekonujących dowodów i wyjaśnień na
potwierdzenie, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Konsorcjum eTravel przedstawiło wyliczenia wprost wskazujące na fakt, iż przychody
nie są w stanie pokryć kosztów realizacji umowy. Jednocześnie, w wyjaśnieniach nie
przedstawiono kalkulacji kosztów, a jedynie kalkulację przychodów. Ponadto w wyjaśnieniach
wprost powołano się na umowy z partnerami, które powodują obniżenie kosztów realizacji.
Oznacza to, iż nie tylko podczas realizacji, ale już przy kalkulacji ceny oferty Wykonawca
eTravel zakładał finansowanie ze źródeł zewnętrznych, co pozwoliło na obniżenie ceny oferty
poniżej jej realnego poziomu.
Wykonawca LOT w swoich wyjaśnieniach wprost powołuje się na umowy zewnętrzne,
które posiada jako Towarzystwo Lotnicze oraz na bezpośrednią realizację umowy przewozu -
obie te informacje wskazują na fakt, iż LOT nie tylko podczas realizacji ale już przy kalkulacji
ceny oferty zakładał finansowanie ze źródeł zewnętrznych, co pozwoliło na obniżenie ceny
oferty poniżej jej realnego poziomu.
Jednocześnie, należy zauważyć, iż wyjaśnienia złożone przez LOT nie tylko są
lakoniczne i nie odnoszą się do wezwania, ale Wykonawca LOT wprost zakłada, iż
zaoferowana przez niego w ofercie cena jest nierealna poprzez wskazanie, iż „Odnosząc się
do wysokości opłat transakcyjnych wymienionych w otrzymanym wezwaniu, w imieniu
Polskich Linii Lotniczych LOT SA zapewniam o zdolności finansowej i rzetelnej realizacji
zamówienia na warunkach zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu, a w przypadku
konieczności przekroczenia poziomów zaoferowanych opłat, o wykorzystaniu i przeznaczeniu
w tym celu środków własnych LOT, stanowiących oszczędności ze źródeł wskazanych
powyżej, ze szczególnym podkreśleniem oszczędności pozyskanych z tytułu ponoszenia
znacznie niższych kosztów rezerwacji i dystrybucji biletów lotniczych w przypadku
bezpośredniej realizacji umowy przez LOT". Sformułowanie to zostało podkreślone przez
Zamawiającego w kolejnym wezwaniu, podczas gdy nie stanowi ono przesłanki do kolejnego
wezwania ale przeciwnie - do uznania ceny LOT za niewiarygodną.
Jednocześnie należy zauważyć, iż Zamawiający w Postępowaniu wprost uznał, iż
w przypadku Wykonawcy, który nie złożył w zasadzie żadnych wyjaśnień (nie mówiąc już
o przedstawieniu jakichkolwiek dowodów) co do wiarygodności i realności cen na poziomie
zaoferowanym w ofercie danego Wykonawcy to taka oferta podlega odrzuceniu. Oznacza to,
iż tak samo powinien ocenić ofertę Wykonawców LOT oraz eTravel, a ich oferty powinny
podlegać odrzuceniu.
Należy również zauważyć, iż drugie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Wykonawcy LOT
wprost potwierdzają, iż jego oferta jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, gdyż przy
kalkulacji ceny oferty nie uwzględniono całego wynagrodzenia Wykonawcy, a jedynie czas,
który pracownik musi poświęci na realizację usługi w optymalnych warunkach. Nie
uwzględniono np. odebrania pierwotnego telefonu, wyszukiwania kilku ofert, zmiany itp.
Innymi słowy przyjęto nieprawidłowe założenie, iż każda usługa będzie wykonywana
optymalnie, co jest niemożliwe nie tyle z winy Wykonawcy, co ze względu na
zapotrzebowanie ze strony Zamawiającego.
Jednocześnie, nie każdy telefon skończy się założeniem rezerwacji hotelowej,
a Wykonawca jest zobowiązany prowadzić stały dyżur telefoniczny w celu przyjmowania
rezerwacji hotelowych. Ponadto pracownikowi na umowę o pracę standardowo przysługuje
wynagrodzenie nie tylko za zrealizowane usługi, ale 8h dziennie codziennie. Jako, że ilość
rezerwacji hotelowych to prawie połowa wszystkich rezerwacji, których dokona Zamawiający
w niniejszym postępowaniu to Wykonawca był zobowiązany odpowiednią część kosztów
realizacji zamówienia przypisać do tej usługi - zdaniem Zamawiającego, koszty stałe należało
przydzielić do odpowiednich usług, a nie można było przenieść ich do innej pozycji w tabeli,
co wprost LOT uczynił.
Ponadto Wykonawca LOT nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na zakres
wynagrodzeń w jego Przedsiębiorstwie oraz Przedsiębiorstwie podwykonawcy. Przeciwnie,
w ogóle pominął fakt, iż część połączeń lotniczych będzie sprzedawał za pośrednictwem
Podwykonawcy.
Należy również zauważyć, iż pomimo dwukrotnego wzywania do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, przedstawiane przez LOT wyjaśnienia rażąco niskiej ceny cechuje tak niska
wiarygodność, iż Zamawiający był zmuszony do wezwania w trybie przewidzianym w art. 87
ust. 1 ustawy Pzp Wykonawcy LOT do przedstawienia oświadczenia, iż cena oferty LOT
zawiera wszystkie składniki niezbędne do realizacji zamówienia. Odwołujący zauważał, iż
tego typu okoliczność, w sytuacji normalnej wynika z samej oferty lub ewentualnie z wyjaśnień
udzielonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownego
zbadania i oceny oferty Wykonawców LOT oraz eTravel oraz odrzucenia ofert Wykonawców
LOT oraz eTravel.
Zamawiający uwzględnił jeden z zarzutów podniesionych w odwołaniu, a mianowicie
zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, w odniesieniu do
zobowiązania podmiotu trzeciego i pełnomocnictwa wykonawcy LOT.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eTravel spółka
akcyjna w Warszawie, Bankowe Biuro Podróży Travelbank spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie;
B. wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT spółka akcyjna w Warszawie
(dalej: Przystępujący).
Nie wniesiono sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego jednego z zarzutów
odwołania. W konsekwencji Izba rozpatrywała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba z urzędu jako dowód w sprawie dopuściła dokumentację postępowania sygn. akt
KIO 132/18. Na tej podstawie Izba ustaliła, że wyrokiem z dnia 5 lutego 2018 r. sygn. akt
KIO 132/18 Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie Odwołującego, tym samym
uznając, że jego oferta została prawidłowo przez Zamawiającego odrzucona z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, m.in. z powodu rażąco niskiej ceny. Odwołujący na
posiedzeniu w niniejszej sprawie twierdził, że zaskarżył ten wyrok, a więc nadal jest
wykonawcą w postępowaniu. Odwołujący w odwołaniu, rozpatrywanym w niniejszej sprawie,
kwestionuje oferty droższe od złożonej przez siebie oferty. W takich okolicznościach interes
Odwołującego jest wątpliwy – jednak biorąc pod uwagę, że na skutek ewentualnego wyroku
sądowego oferta Odwołującego może zostać przywrócona do postępowania, Izba uznała, że
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, bowiem ma szeroko rozumiany interes w uzyskaniu danego
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez
Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2, gdyż
Wykonawca LOT nie wykazał samodzielnie spełniania warunków udziału
w Postępowaniu, a powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego zostało dokonane
niezgodnie z obowiązującymi przepisami Prawa zamówień publicznych oraz
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyby Izba uznała, iż oferta LOT nie podlega
odrzuceniu z innych przyczyn.
Izba nie rozpatrywała tak sformułowanych zarzutów, ponieważ Zamawiający
uwzględnił zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i zapowiedział wezwanie wykonawcy LOT do
uzupełnienia dokumentów (Przystępujący LOT nie wniósł sprzeciwu). W konsekwencji zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych oraz art. 22a ust. 1 i 2 Prawa
zamówień publicznych stał się przedwczesny.
Gdyby zarzuty te były samodzielną podstawą odwołania, wobec oświadczeń
Zamawiającego i Przystępującego LOT, postępowanie odwoławcze podlegałoby umorzeniu.
Dlatego Izba rozpatrywała odwołanie w pozostałym zakresie.
Zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia
treści oferty Wykonawcy LOT oraz Wykonawcy eTravel w zakresie finansowania ze
źródeł zewnętrznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LOT oraz eTravel pomimo, iż oferty te
są niezgodne z treścią SIWZ, gdyż Wykonawcy będą finansowali realizację zamówienia
ze źródeł zewnętrznych, w taki sposób, w jaki zakazano w Postępowaniu, a także, ze
względu na fakt, iż ceny oferty ww. Wykonawców nie zawierają wszystkich składników
ceny.
Nie budziło wątpliwości, że w uzasadnieniu wyroku sygn. akt KIO 132/18 Izba
stwierdziła, iż „Zamawiający wprost wyeliminował możliwość finansowania się wykonawcy
z innych źródeł z tytułu realizacji umowy i nie dopuścił możliwości finansowania z
dodatkowych rabatów uzyskiwanych przez wykonawców od realizatorów w stosunku do
oferowanych usług.". Zdaniem Odwołującego obaj Przystępujący powinni być wezwaniu do
wyjaśnień, ponieważ będą oni realizowali umowę ze źródeł zewnętrznych, a ponadto ceny ich
ofert nie zawierają wszystkich składników ceny.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił swoich
twierdzeń, że z oświadczeń Przystępujących mogą wynikać wątpliwości co do źródła
finasowania i zawarcia w cenie wszystkich składników. Odwołujący podawał w odwołaniu, że
,,Wykonawca eTravel nie ma możliwości zrezygnowania z takich dopłat. Ponadto Wykonawca
eTravel powołuje się na finansowanie realizacji umowy ze źródeł zewnętrznych w swoich
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.”. Takich argumentów nie poparł jednak żadnymi
dowodami, nie wskazał, w którym miejscu wyjaśnień z dnia 15 stycznia 2018 r. złożonych
przez Przystępującego e-Travel miałoby wynikać finansowanie ze źródeł zewnętrznych
Zdaniem Odwołującego, finansowanie ze źródeł zewnętrznych, podczas kalkulowania
ceny oferty przewidział również Wykonawca LOT, ponieważ, zgodnie z odwołaniem, ,,Skoro
zabronione jest finansowanie wykonania zamówienia z dopłat od podmiotów realizujących
usługi to Wykonawca składający ofertę w Postępowaniu tym bardziej sam wykonawca nie
może realizować takich usług w celu osiągania z nich zysku. Zarobek na umowie przewozu
lub wykonaniu rezerwacji hotelowej z pewnością stanowi nieuzasadnioną przewagę
w Postępowaniu”. W ocenie składu orzekającego, okoliczność, że jednak z wykonawców,
którzy złożyli ofertę, jest równocześnie przewoźnikiem i może świadczyć niektóre usługi
samodzielnie, jest częścią naturalnej sytuacji rynkowej, i nawet jeżeli Przystępujący LOT
posiada dzięki temu pewną przewagę w możliwości oferowania niskiej ceny, to nie jest to
zabronione ani przepisami Prawa zamówień publicznych, ani postanowieniami SIWZ.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1
pkt 1 UZNK w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert Wykonawcy eTravel oraz Wykonawcy LOT pomimo, iż ww. Wykonawcy przyznali,
iż przynajmniej niektóre składniki ceny oferty przedstawionych w Postępowaniu przez
ww. Wykonawców nie zawierają wszystkich składników ceny, a Wykonawca LOT
wprost wskazał, iż ma zamiar pokryć straty z realizacji umowy ze środków własnych,
czyli ww. Wykonawcy dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji wynikającego
zarówno z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (manipulacja ceną) oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. w
rozumieniu przyjętym przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił
podnoszonych przez siebie zarzutów.
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że Zamawiający w pkt 15.2 SIWZ określił, że za
najkorzystniejszą uważa się ofertę z najwyższą oceną punktową wyliczoną według
przygotowanego przez Zamawiającego wzoru. Mając na uwadze zróżnicowany charakter
wolumenów w ramach przedmiotu zamówienia Zamawiający określił kryteria oceny ofert
z różnymi wagami dla poszczególnych usług, dla których przewidziano odrębne
wynagrodzenie. Suma punktów (nie cen) obliczona zgodne z SIWZ za zaoferowane ceny
stanowić miała podstawę do wyboru najkorzystniejszej oferty. W odniesieniu do powyższego,
Odwołujący wskazywał, że kalkulacja cen za poszczególne opłaty transakcyjne w oparciu
o łączny wolumen zamówienia, tzn. zaniżenie opłat transakcyjnych w poszczególnych
pozycjach stanowi działanie polegające na niedopuszczalnym przeniesieniu kosztów
poszczególnych usług do wartości opłaty transakcyjnej za wykonanie pozostałych usług. Za
równie niedopuszczalne należy uznać przeniesienie kosztów realizacji zamówienia na rzecz
przychodów osiąganych przez Wykonawcę na podstawie innych umów lub za inne czynności
(np. za wykonanie umowy przewozu). Odwołujący przywoływał też definicję czynu nieuczciwej
konkurencji, jednak w żaden sposób nie udowodnił, że obaj Przystępujący faktycznie zaniżyli
ceny.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie
oferty eTravel S.A. oraz LOT pomimo iż zawierają rażąco niską ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Podobnie, jak w odniesieniu do pozostałych zarzutów – Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO
132/18 zapadł w tym samym postępowaniu, i potwierdził prawidłowość odrzucenia oferty
Odwołującego. Skład orzekający w niniejszej sprawie musi brać pod uwagę wyrok wydany
w tym samym postępowaniu, a dotyczący m.in. konstrukcji ceny. Odwołujący zaoferował cenę
na poziomie jednego grosza, a Przystępujący – na poziomie kilku złotych. W takim kontekście
twierdzenia Odwołującego, że pozostali wykonawcy zaoferowali rażąco niskie ceny bądź nie
uwzględnili wszystkich składników ceny, nie są wiarygodne. Niezależnie od tego, że
Odwołujący sam złożył ofertę z rażąco niską ceną, a zarzuca ofertom droższym, że taką
cenę zawierają, Izba uznała, że Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek przekonujących
dowodów, przemawiających za podnoszonymi przez niego zarzutami.
Naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w tym w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy LOT, pomimo że Wykonawca nie
udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. oraz oferty
Wykonawcy eTravel, z uwagi na fakt, iż przedstawione wyjaśnienia są ogólne, nie
zawierają dowodów i w istocie potwierdzają, iż oferta jest obarczona wadą rażąco
niskiej ceny. Jednocześnie, w przypadku gdyby zdaniem Izby należało dopuścić
ponowne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty PLL LOT z uwagi na fakt, iż
wyjaśnienia te potwierdzają obarczenie oferty LOT wadą rażąco niskiej ceny.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń. Wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny należy badać w kontekście wartości szacunkowej zamówienia, cen
złożonych w postępowaniu, treści samych wyjaśnień i ewentualnych załączonych dowodów.
Wykonawca eTravel przedstawił w wyjaśnieniach z dnia 15 stycznia 2018 r. kalkulację ceny,
której Odwołujący skutecznie nie podważył. Z kolei wykonawca LOT w wyjaśnieniach z dnia
12 stycznia 2018 r. podał, że jest przewoźnikiem lotniczym, w związku z czym posiada
możliwość obsługi bezpośredniej zamówienia (bez pośrednictwa agentów), co obniża koszty
dystrybucyjne. Oświadczeń tych Odwołujący nie podważył. W konsekwencji Izba oddaliła
zarzut.
Wobec powyższych okoliczności Izba nie stwierdziła, że doszło do naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych podnoszonych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………