KIO 499/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Słoma
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 499/18
WYROK
z dnia 29 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2018 r. przez wykonawcę Suntar sp.
z o.o., z siedzibą w Tarnowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie,
przy udziale wykonawców: (i) Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz (ii)
GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o., z siedzibą w Zielonej Górze, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Suntar sp. z o.o., z siedzibą w Tarnowie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Suntar sp. z o.o., z siedzibą w
Tarnowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 499/18
UZASADNIENIE
W dniu 15 marca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o., z siedzibą w Tarnowie (dalej „Odwołujący”) od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności zamawiającego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa (dalej „Zamawiający”) podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od:
a) czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego;
b) czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że treść tej oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ");
c) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej;
d) z ostrożności procesowej - od zaniechania wezwania Odwołującego do dodatkowych
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostarczenie (dostawa do wskazanych lokalizacji
łącznie z instalacją) fabrycznie nowych, nienoszących śladów uprzedniego używania, wraz z
niezbędną infrastrukturą i oprogramowaniem niezbędnym do zachowania funkcjonalności
2602 sztuk komputerów stacjonarnych, zgodnie ze specyfikacją przedstawioną w Rozdziale I
pkt 4 SIWZ, na warunkach i zasadach określonych we wzorze umowy wraz z załącznikami
stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w D.U.U.E. z dnia 22 grudnia 2017 r. pod
numerem 2017/S 246-514216. Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej pod
adresem: http://www.arimr.gov.pl/o-arimr/przetarei/przetargi/artvkulv/dpizp2610412017.html
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że treść tej
oferty odpowiada treści SIWZ;
b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty;
c) z ostrożności, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dodatkowych
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: (i) unieważnił
czynność odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp; (ii) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego; (iii)
w konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba uznała, że dotychczas złożone wyjaśnienia
treści oferty nie są wystarczające i nie rozwiewają wszystkich wątpliwości, Odwołujący wnosi
również o nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie testu
procesora.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że treść tej oferty
odpowiada treści SIWZ. Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego z
następujących przyczyn:
Zgodnie z SIWZ:
d) Oprogramowanie diagnostyczne musi umożliwiać:
wykonanie testu dysku twardego oraz procesora.
Odwołujący podkreślił, że żadnych innych wymagań odnośnie testu procesora
przeprowadzanego przez oprogramowanie diagnostyczne Zamawiający nie sformułował, w
szczególności:
Zamawiający nie postawił w SIWZ wymagania dotyczącego przebiegu testu procesora,
Zamawiający nie postawił w SIWZ wymagania dotyczącego sposobu uruchomienia
testu procesora,
Zamawiający nie postawił w SIWZ wymagania dotyczącego sposobu prezentacji
wyniku testu procesora,
Zamawiający nie postawił w SIWZ wymagania dotyczącego konkretnych parametrów
procesora, które test procesora ma przebadać.
Innymi słowy wszystkie powyższe kwestie zostały pozostawione do uznania producenta
oferowanego komputera, gdyż Zamawiający w żaden sposób nie uregulował ich w SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że z żadnego postanowienia SIWZ nie wynika, iż autotest wykonywany
podczas startu komputera (tak zwany POST), którego wynikiem jest informacja o fizycznej
obecności procesora lub o jego braku lub o fizycznym uszkodzeniu procesora
(równoznacznym z brakiem procesora), nie jest testem procesora wymaganym w SIWZ.
Niezależnie od powyższego, nawet jeżeli przyjąć, że Odwołujący miał się domyśleć, że
autotest wykonywany podczas startu komputera (tak zwany POST) nie jest testem procesora
wymaganym w SIWZ, to z wyjaśnień treści oferty udzielonych przez Odwołującego jasno i
wyraźnie wynika, że oprogramowanie diagnostyczne w zaoferowanym przez Odwołującego
komputerze umożliwia wykonanie testu procesora w znacznie szerszym zakresie niż tylko
obecność procesora, brak procesora lub fizyczne uszkodzenie procesora. Odwołujący
wskazał, iż w złożonych wyjaśnieniach treści oferty (str. 9 i 10) jasno wyjaśnił, iż:
,,c) prezentowane parametry podczas automatycznego testu procesora wykonywanego przez
zaimplementowane w BIOS oprogramowanie diagnostyczne zdefiniowane przez producenta
oferowanego urządzenia to:
procesor sprawny - po wykonaniu testu komputer uruchamia się poprawnie i nie
sygnalizuje problemów z funkcjonowaniem komponentu
procesor niesprawny - błąd inicjalizacji procesora lub brak procesora w podstawce.
Sygnalizacja dźwiękowa oraz za pomocą sekwencją mignięć i zmiany kolorów diody w
przycisku zasilania
procesor niesprawny - procesor niepoprawnie pracuje w bieżących ustawieniach lub
procesor jest niekompatybilny. Sygnalizacja dźwiękowa oraz za pomocą sekwencją
mignięć i zmiany kolorów diody w przycisku zasilania
procesor niesprawny - procesor przekroczył swój próg termiczny. Sygnalizacja
dźwiękowa oraz za pomocą sekwencją mignięć i zmiany kolorów diody w przycisku
zasilania
Jednocześnie nadmieniamy, że wskazane i przewidziane powyżej trzy stany awarii procesora
posiadają różny sposób ich prezentowania (różny sygnał dźwiękowy i różną sekwencję
mignięć i zmiany kolorów diody w przycisku zasilania)".
W ocenie Odwołującego w świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że
oprogramowanie diagnostyczne w zaoferowanym przez Odwołującego komputerze umożliwia
wykonanie testu procesora, a nie tylko testu na obecność procesora. To, co Zamawiający
określa mianem testu na obecność procesora, jest tylko pierwszym z trzech wskazanych i
przewidzianych powyżej stanów awarii procesora, prezentowanym w inny sposób niż
pozostałe dwa stany awarii procesora. Zatem, w ocenie Odwołującego, nie ma żadnych
wątpliwości, że w ramach testu procesora oprogramowanie diagnostyczne w zaoferowanym
przez Odwołującego komputerze testuje również, czy:
- procesor poprawnie pracuje w bieżących ustawieniach,
- procesor jest kompatybilny,
- procesor przekroczył swój próg termiczny.
Odwołujący wskazał, że powyższe testy w oczywisty i zasadniczy sposób wykraczają poza
sprawdzenie fizycznej obecności procesora, jego braku czy fizycznego uszkodzenia
procesora, czyli poza to, co Zamawiający określa mianem testu na obecność procesora,
autotestu czy procedury POST. Co więcej, powyższe testy niewątpliwie są testami procesora,
gdyż w ich ramach testowany jest procesor. Podsumowując, także w świetle argumentacji
używanej obecnie przez Zamawiającego nie ma żadnych wątpliwości, że oprogramowanie
diagnostyczne w zaoferowanym przez Odwołującego komputerze umożliwia wykonanie testu
procesora a nie tylko testu na obecność procesora.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego
podniósł również, że: „Opis przedstawiony przez Wykonawcę dot. sygnałów dźwiękowo
świetlnych (dioda zasilania) - potwierdza tylko, że komputer wykonuje test na obecność
procesora czyli tylko komunikuje brak procesora lub jego fizyczne uszkodzenie (de facto
równoznaczne z brakiem procesora), ale nie wykonuje testu procesora za pomocą
oprogramowania diagnostycznego zgodnie z wymogami SIWZ.”
W ocenie Odwołującego z powyższym stwierdzeniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić
i nie ma ono żadnego oparcia w wyjaśnieniach treści oferty udzielonych przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał tam wyraźnie, że różny sygnał dźwiękowy i różna sekwencja mignięć i
zmiany kolorów diody w przycisku zasilania sygnalizują trzy różne stany awarii procesora.
Tylko pierwszy z trzech wskazanych i przewidzianych powyżej stanów awarii procesora
dotyczy braku fizycznej obecności procesora czy fizycznego uszkodzenia procesora, dwa
pozostałe stany awarii procesora wskazują natomiast jednoznacznie, że w ramach testu
procesora oprogramowanie diagnostyczne w zaoferowanym przez Odwołującego komputerze
testuje również, czy:
- procesor poprawnie pracuje w bieżących ustawieniach,
- procesor jest kompatybilny,
- procesor przekroczył swój próg termiczny.
W ocenie Odwołującego, to, że wyniki ww. testów procesora są sygnalizowane za pomocą
różnych sygnałów dźwiękowych i różnych sekwencji mignięć i zmiany kolorów diody w
przycisku zasilania, nie jest żadną sprzecznością z treścią SIWZ. Jak to już bowiem
podniesiono powyżej, Zamawiający nie postawił w SIWZ wymagania dotyczącego sposobu
prezentacji wyniku diagnostyki procesora.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego
podniósł również, że: „Procedura POST (która Wykonawca przedstawia jako autotest
procesora) sprawdza przy uruchomieniu obecność (fizycznie zainstalowanie) wielu
komponentów takich jak pamięć RAM, karta graficzna, czy też procesor i jest
zaimplementowana w każdym komputerze (stacjonarny, laptop, serwer), ale nie jest
diagnostykę, która powinna umożliwiać sprawdzenie poprawności pracy procesora realizując
testy takie jak np.; wykonanie szeregu instrukcji procesora, aby wykluczyć błędy logiczne, testy
obciążenia procesora i ewentualny wpływ obciążenia na temperaturę pracy procesora lub
częstotliwość taktowania procesora.
Odwołujący wskazał, że oprogramowanie diagnostyczne w zaoferowanym przez
Odwołującego komputerze umożliwia wykonanie testu procesora w znacznie szerszym
zakresie niż tylko na obecność procesora oraz, że Zamawiający w oczywisty i rażący sposób
wykracza tutaj ponad treść SIWZ i sformułowane tam wymagania. W SIWZ próżno szukać
wymagania lub choćby sugestii, że oprogramowanie diagnostyczne powinno umożliwiać
sprawdzenie poprawności pracy procesora realizując testy takie jak np.: wykonanie szeregu
instrukcji procesora aby wykluczyć błędy logiczne, testy obciążenia procesora i ewentualny
wpływ obciążenia na temperaturę pracy procesora lub częstotliwość taktowania procesora.
SIWZ takich wymagań po prostu nie zawiera, natomiast ich wprowadzanie na obecnym etapie
postępowania jest z oczywistych względów spóźnione i niedopuszczalne. W ocenie
Odwołującego, jeżeli Zamawiający chciał, aby oprogramowanie diagnostyczne w ramach testu
procesora przeprowadzało testy wskazane przez niego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego, to powinien to jasno i wyraźnie wskazać w SIWZ. Skoro Zamawiający tego nie
zrobił, to brak takich testów w ramach testu procesora nie może stanowić o niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ. Jak to wskazano m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z
dnia 16 maja 2013 r., sygn. akt II Ca 397/13: „(...) od chwili udostępnienia SIWZ jest ona
wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych, co wynika z art. 701 § 4 k.c. W doktrynie wskazuje się, że SIWZ można uznać
za warunki przetargu w rozumieniu kodeksu cywilnego, co uzasadnienia stosowanie
powołanego powyżej przepisu. W konsekwencji udostępnienie SIWZ skutkuje tym, że
zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia
postępowania i innych elementów wymienionych w SIWZ (zob. M. Stachowiak, Komentarz do
art. 36 ustawy - Prawo zamówień publicznych, komentarz WKP 2012). Oznacza to, że po
otwarciu ofert Zamawiający nie może dokonywać ich oceny w sposób dowolny, sprzeczny z
treścią warunków określonych w SIWZ. Zamawiający nie może oceniać ofert w kategoriach
zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny
dookreślone w SIWZ. Opierając ocenę oferty wyłącznie o swoje intencje zamawiający może
doprowadzić do dowolności, która stoi w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców".
W ocenie Odwołującego zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO wszelkie
niejasne czy nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie mogą szkodzić wykonawcom (np. w
wyroku z dnia 4 stycznia 2018 r., KIO 2496/17, KIO 2513/17, KIO 2526/17: „zgodnie z przyjętą
już i jednolitą linią orzeczniczą wszelkie wątpliwości i niejasności nie mogą obciążać strony,
co do której stawiane są zarzuty”). Jeśli zatem nawet intencją Zamawiającego było, aby
oprogramowanie diagnostyczne w ramach testu procesora przeprowadzało testy wskazane
przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, to takiej intencji
Zamawiający nie dał wystarczającego wyrazu w SIWZ. Odwołujący nie ma natomiast
obowiązku domyślać się jakie były intencje Zamawiającego.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarzucił również Odwołującemu, że: „na pytania,
które dotyczyły diagnostyki procesora, Wykonawca uchyla się od jednoznacznej odpowiedzi,
sugerując, że autotest wykonywany podczas startu komputera - to dla Wykonawcy
diagnostyka, czyli test procesora w zakresie wynikającym z SIWZ." Odnosząc się do
powyższego po pierwsze wskazać trzeba, że za uchylanie się od wyjaśnień treści oferty (co w
ocenie Odwołującego zresztą nie miało miejsca) ustawodawca nie przewidział żadnych
sankcji. W szczególności uchylanie się od wyjaśnień treści oferty nie daje Zamawiającemu
podstaw do odrzucenia oferty z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ. Po drugie, w
ocenie Odwołującego już pobieżna lektura wyjaśnień złożonych przez Odwołującego pozwala
stwierdzić, że powyższy zarzut Zamawiającego jest absurdalny i sprzeczny z faktami. W
rzeczywistości bowiem Odwołujący udzielił Zamawiającemu szerokich i wyczerpujących
wyjaśnień na temat testu procesora przeprowadzanego przez oprogramowanie diagnostyczne
w zaoferowanym komputerze. Wyjaśnienia te niemal w całości pokrywają się z argumentacją
niniejszego odwołania. Co więcej, Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty
Odwołującego, w ogóle nie odniósł się do części informacji przekazanych mu przez
Odwołującego w ramach wyjaśnień treści oferty. Odwołujący wskazał Zamawiającemu w
swoich wyjaśnieniach, że automatyczny test procesora wykonywany przez
zaimplementowane w BIOS oprogramowanie diagnostyczne wykrywa m.in. to, że procesor
niepoprawnie pracuje w bieżących ustawieniach, procesor jest niekompatybilny lub że
procesor przekroczył swój próg termiczny. Zamawiający natomiast uzasadniając odrzucenie
oferty Odwołującego zachowuje się tak, jakby z tym fragmentem wyjaśnień nie zapoznał się i
uparcie imputuje Odwołującemu, że ten utożsamia wymagany w SIWZ test procesora z testem
na obecność procesora i że oprogramowanie diagnostyczne w zaoferowanym przez
Odwołującego komputerze tylko taki test umożliwia.
Odwołujący za wyjaśnieniami udzielonymi Zamawiającemu ponownie wskazuje zatem, że
producent zaoferowanego komputera przewidział automatyczny sposób uruchomienia
procesu diagnostyki procesora. Automatyczne uruchomienie testu procesora wykonywane jest
podczas każdorazowego startu komputera. Jak to już wskazano powyżej, oprogramowanie
diagnostyczne w zaoferowanym przez Odwołującego komputerze umożliwia wykonanie testu
procesora w znacznie szerszym zakresie niż tylko obecność procesora, brak procesora lub
fizyczne uszkodzenie procesora. W ramach testu procesora oprogramowanie diagnostyczne
w zaoferowanym przez Odwołującego komputerze testuje bowiem również, czy:
- procesor poprawnie pracuje w bieżących ustawieniach,
- procesor jest kompatybilny,
- procesor przekroczył swój próg termiczny.
Wszystkie te informacje jednoznacznie wynikają z wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego
na żądanie Zamawiającego.
Odwołujący wskazał również, iż w piśmie zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty
Zamawiający wskazał” „wykonawca w odwołaniu złożonym na zapisy SIWZ podnosił zarzut
naruszenia art. 29 ust. 112 ustawy i żądał wykreślenia z siwz zapisu mówiącego o
umożliwieniu przez oprogramowanie diagnostyczne zaimplementowane w BIOS wykonanie
testu procesora.”
Odnosząc się do powyższego Odwołujący wyjaśnił, że odwołanie wobec postanowień SIWZ
zostało wniesione niepotrzebnie, tj. wskutek omyłki przy ocenie spełniania wymagań SIWZ
przez komputery stacjonarne, które zaoferował Odwołujący. Odwołujący, działając w
pośpiechu i mając zaledwie 10 dni na wniesienie odwołania wobec treści SIWZ, błędnie uznał,
że komputery, które chce zaoferować Zamawiającemu, nie spełniają wymagań SIWZ, w tym
nie spełniają wymagania dotyczącego testu procesora. W rzeczywistości, co okazało się
dopiero przy ponownej weryfikacji spełniania wymagań SIWZ na etapie przygotowania oferty,
komputery zaoferowane przez Odwołującego spełniają wszystkie wymagania SIWZ, w tym
wymagania zakwestionowane w odwołaniu wobec treści SIWZ. Pośrednio potwierdził to
zresztą sam Zamawiający, uznając, że komputery zaoferowane przez Odwołującego spełniają
dwa z trzech wymagań SIWZ, w odniesieniu do których Zamawiający pismem z dnia
08.02.2018 r. prosił o udzielenie wyjaśnień, tj. spełniają wymaganie opisane w Rozdziale 1.1
pkt 4 „Specyfikacja dla pojedynczego komputera" w Lp. 10 tabeli (Wymagania dodatkowe)
ppkt d) dotyczące zaimplementowanego w BIOS oprogramowania diagnostycznego
umożliwiającego:
1) wykonanie testu pamięci RAM,
2) wykonanie testu dysku twardego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust.
1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty, Odwołujący wskazał, że zarzut ten stanowi konsekwencję zarzutów
postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ,
jak to zostało wykazane powyżej, brak jest jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać
ofertę Odwołującego, bowiem przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, Odwołujący podkreślił, że stawia powyższy zarzut z
ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że dotychczas złożone
przez Odwołującego wyjaśnienia treści oferty nie są wystarczające i nie rozwiewają wszystkich
wątpliwości. W ocenie Odwołującego dotychczas złożone wyjaśnienia treści oferty są
całkowicie wystarczające i jednoznacznie potwierdzają, że oferta Odwołującego spełnia
wymaganie, o którym mowa w SIWZ w Rozdziale 1.1 pkt 4 „Specyfikacja dla pojedynczego
komputera" w Lp. 10 tabeli w zakresie testu procesora. Jeżeli jednak przyjąć by nawet, że jest
inaczej, to nie ma żadnych wątpliwości, że przed odrzuceniem oferty Odwołującego
Zamawiający powinien jednoznacznie wyjaśnić kwestię testu procesora, zwracając się do
Odwołującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień treści złożonej oferty w tym zakresie. Jak
to bowiem słusznie wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO
1454/16: „W przypadku zrodzenia się u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do
sformułowań zawartych w treści oferty, zamawiający ma obowiązek żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści ofert. Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia
postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów
treści oferty do końca niewyjaśnionych. W myśl powyższego Zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.i. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). jedynie w sytuacji ustalenia w
sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ
wymaganiom." Z kolei za wyrokiem z dnia 2 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1334/16, wskazać
trzeba, że: „Niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) polega
albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej
złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich
wymaganych informacji z nim związanych (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności
oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww.
przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia
w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, z zastrzeżeniem
generalnego zakazu zmian w jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub
przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy."
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ
na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia; (ii) ofertę Odwołującego na okoliczność
ustalenia jej treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego do
Odwołującego z dnia 8 lutego 2018 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 13 lutego 2018 r.
na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień; (iv) protokół
postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania: (v) protokół
rozprawy, wyrok, odwołania oraz pisma procesowe złożone w ramach sprawy o sygn.. akt:
KIO 31/18 na okoliczność ustalenia okoliczność faktycznych, w tym stanowiska
prezentowanego przez Odwołującego w ramach postępowania; (vi) wydruki ze strony
internetowej HP „Pomoc techniczna”, opinię p. Grzegorza Wójcika z Instytutu Łączności
Państwowy Instytut Badawczy z dnia 26 marca 2018 r., porównanie oprogramowania
diagnostycznego DELL, HP i Lenovo, wydruk informacji ze strony Instytutu Inteligentnych
Systemów Informatycznych dotyczący procedury POST - na okoliczność wykazania, iż
urządzenie HP zaoferowane przez Odwołującego nie spełnia wymagań wskazanych w SIWZ;
(vii) fragment Podręcznika konserwacji i serwisowania HP EliteOne 800 G3 All-in-One
Business PC, wydruk ze strony internetowej informacji na temat procedury POST, skrócona
specyfikacja techniczna HP EliteOne 800 G3 All-in-One Business Desktops PC, opinię p.
Krzysztofa Rudzińskiego – Izba Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego z
dnia 26 marca 2018 r. na okoliczność wykazania, iż urządzenie HP spełnia wymagania
zawarte w SIWZ.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na sprzedaż
i dostarczenie (dostawa do wskazanych lokalizacji łącznie z instalacją) fabrycznie nowych,
nienoszących śladów uprzedniego używania, wraz z niezbędną infrastrukturą i
oprogramowaniem niezbędnym do zachowania funkcjonalności 2602 sztuk komputerów
stacjonarnych, zgodnie ze specyfikacją przedstawioną w Rozdziale I pkt 4 SIWZ, na
warunkach i zasadach określonych we wzorze umowy wraz z załącznikami stanowiącym
załącznik nr 5 do SIWZ.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w D.U.U.E. z dnia 22 grudnia 2017 r. pod
numerem 2017/S 246-514216. Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej pod
adresem: http://www.arimr.gov.pl/o-arimr/przetarei/przetargi/artvkulv/dpizp2610412017.html.
W Rozdziale I, pkt 4 „Specyfikacja pojedynczego komputera”, pkt 10, Zamawiający określił
„Wymagania dodatkowe” co do wymaganego sprzętu i wskazał: „Zaimplementowane w BIOS
oprogramowanie diagnostyczne działające bez udziału systemu operacyjnego czy też
jakichkolwiek dołączonych urządzeń na zewnątrz czy też wewnątrz komputera, umożliwiające
otrzymanie informacji o:
producencie komputera, modelu, oznaczeniu PN i numerze seryjnym,
zainstalowanym procesorze,
ilości zainstalowanej pamięci RAM, producencie modułów pamięci,
płycie głównej,
zainstalowanym dysku twardym: producent, model,
Oprogramowanie diagnostyczne musi umożliwiać:
wykonanie testu pamięci RAM;
wykonanie testu dysku twardego oraz procesora.
W dniu 2 stycznia 2018 do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pierwsze odwołanie
Odwołującego. Zarzucił on Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp tj. opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający zaoferowanie urządzenia firmy HP, gdyż
urządzenie to nie spełnia wymagań wskazanych w pkt 4 ppkt 10 SIWZ tj. diagnostyka urządzeń
HP jest zainstalowana na wydzielonej partycji dysku twardego, który jest wewnętrznym
urządzeniem podłączonym fabrycznie do komputera. Izba wyrokiem z dnia 22 stycznia 2018
r. oddaliła odwołanie.
W postępowaniu złożone 4 oferty. Odwołujący zaproponował najniższą cenę za realizację
zamówienia. Jak wynika z oferty Odwołującego zaoferował on urządzenie produkowane przez
HP Inc., Model: EliteOne 800 G3 AIO (Part Number: 3KQ74ES#AKD).
Pismem z dnia 8 lutego 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących zaimplementowanego w BIOS systemu diagnostycznego działającego bez
udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek dołączonych urządzeń wewnętrznych czy
też zewnętrznych. Wykonawca złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 13 lutego 2018 r.
Pismem z dnia 5 marca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. Z pisma wynika, iż oferta Odwołującego została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności podniesionych w
odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu są bezzasadne, a w konsekwencji Izba
oddaliła odwołanie.
W ocenie Izby istota spory pomiędzy stronami sprowadzała się do odmiennej interpretacji
zapisu zawartego w SIWZ, Rozdział I.4 „Specyfikacja pojedynczego komputera”, ppkt 10 –
Wymagania dodatkowe: „Zaimplementowane w BIOS oprogramowanie diagnostyczne
działające bez udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek dołączonych urządzeń na
zewnątrz czy też wewnątrz komputera, umożliwiające otrzymanie informacji o:
producencie komputera, modelu, oznaczeniu PN i numerze seryjnym,
zainstalowanym procesorze,
ilości zainstalowanej pamięci RAM, producencie modułów pamięci,
płycie głównej,
zainstalowanym dysku twardym: producent, model,
Oprogramowanie diagnostyczne musi umożliwiać:
wykonanie testu pamięci RAM;
wykonanie testu dysku twardego oraz procesora.
Na wstępie wskazać należy, że przedmiotowe postępowanie przetargowe zostało wszczęte
przez Zamawiającego w dniu 22 grudnia 2017 r. W tym dniu Zamawiający zamieścił stosowne
dokumenty na swojej stronie internetowej, w tym m.in. SIWZ zawierającą w/w sporny zapis.
Jak wynika z akt postępowania przetargowego w dniu 2 stycznia 2018 r. Odwołujący wniósł
swoje pierwsze odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej kwestionując powyższy
zapis SIWZ jako naruszający art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał m.in., iż zapisy
SIWZ uniemożliwiają zaoferowanie komputerów firmy HP, gdyż diagnostyka w komputerach
HP umożliwiające otrzymanie informacji wymaganych w pkt 4 ppkt 10 SIWZ jest zainstalowana
na wydzielonej partycji dysku twardego, który jest wewnętrznym urządzeniem podłączonym
fabrycznie do komputera. Izba oddaliła pierwsze odwołanie Odwołującego.
Dalej wskazać należy, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący przyjął
odmienne stanowisko i wskazał, iż oferowany przez niego produkt tj. urządzenie HP Inc.,
Model: EliteOne 800 G3 AIO (Part Number: 3KQ74ES#AKD) spełnia wymagania
Zamawiającego, co wynika z przyjętej przez niego interpretacji zapisów SIWZ oraz ze
stanowiska Zamawiającego prezentowanego podczas rozprawy w sprawie o sygn. akt: KIO
31/18.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Podkreślić należy na wstępie, że w postępowaniu
przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w
zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, zamawiający ma prawo domniemywać, iż
wykonawcy decydujący się wziąć udział w przetargu będą analizować dokumentację
przetargową posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można
profesjonaliście działającemu w danej branży. Profesjonale zachowanie wykonawcy oznacza
również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i
prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze
wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego
nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej.
Oczywistym jest dla Izby, że postanowienia SIWZ niejednokrotnie zawierają szereg określeń
budzących wątpliwości interpretacyjne. Ich interpretacją winna być jednak dokonywana
zarówno z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, wszystkich zapisów SIWZ jak i
profesjonalizmu podmiotów uczestniczących w przetargu. Przyjęte w orzecznictwie zasada
interpretacji niejasnych postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może
oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SIWZ i dążeniu do
uzyskania zamówienia „za wszelką cenę”. Zamawiający przygotowując SIWZ posługują się
niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży,
przyjmując, iż profesjonalista działający na rynku za ich znaczenie. Wykonawca zaś mając
wątpliwości interpretacyjne ma możliwość złożenia do zamawiającego wniosku o wyjaśnienie
ich znaczenia lub złożenia odwołania.
W omawianej sprawie Odwołujący skorzystał w pierwszej kolejności z przysługującego mu
prawa do złożenia odwołania na opis wymagań Zamawiającego w zakresie wymogu
zawartego w pkt 4, ppkt 10 SIWZ (sprawa o sygn. akt: KIO 31/18). Odwołujący w treści
odwołania, jak również w trakcie rozprawy prezentował konsekwentnie stanowisko, że nie ma
możliwości zaoferowania urządzenia firmy HP, gdyż oprogramowanie diagnostyczne
zaimplementowane w BIOS umożliwiające wykonanie testu procesora wymaga
zainstalowania na wydzielonej partycji dysku twardego, który jest wewnętrznym urządzeniem
podłączonym fabrycznie do komputera. Odwołujący złożył dowody potwierdzające w/w
stanowisko, w tym m.in. oświadczenie firmy HP Inc Polska sp. z o.o. z dnia 11 stycznia 2018
r. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, która uznała, że wymogi Zamawiającego zawarte
w pkt 10 „Wymagania dodatkowe” ppkt 4 nie naruszają art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Pomimo wyroku Izby, Odwołujący zaoferował Zamawiającemu urządzenie HP EliteDesk 800
G3 AIO, prezentując odmienną interpretację spornych postanowień SIWZ i wskazując, iż
Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „test procesora” w SIWZ. Wskazał również, iż poprzednie
odwołanie zostało wniesione w wyniku omyłki i przyjętej przez Odwołującego błędnej
interpretacji spornych zapisów SIWZ, o zaistnieniu której wykonawca zdał sobie sprawę
podczas rozprawy w sprawie KIO 31/18. Ustosunkowując się do stanowiska Odwołującego,
Izba wskazuje co następuje.
Po pierwsze, w trackie postępowania przetargowego Odwołujący nie podniósł nigdy zarzutu
niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie wystosował zapytania do
Zamawiającego o wyjaśnienie treści spornych postanowień SIWZ, zaś w złożonym pierwotnie
odwołaniu brak jest jakiegokolwiek odniesienia, iż kwestionowane zapisy są niejednoznaczne
czy budzące wątpliwości interpretacyjne wykonawcy. Kwestia niejasności zapisów SIWZ
została podniesiona przez Odwołującego dopiero po odrzuceniu jego oferty.
Po drugie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, ani z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ani
też z protokołu rozprawy w sprawie KIO 31/18 nie wynika, iż Zamawiający dopuścił możliwość
testu procesora za pomocą oprogramowania diagnostycznego zaimplementowanego w BIOS
bez udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek dołączonych urządzeń na zewnątrz
czy też wewnątrz komputera poprzez wykonanie procedury POST. Z przywołanych
dokumentów nie wynika również, jak chciałby Odwołujący, iż Zamawiający dokonał odmiennej
interpretacji SIWZ niż ta, która została zawarta w złożonej przez Zamawiającego odpowiedzi
na odwołanie. Przywołane przez Odwołującego zdanie wykonawcy ze strony nr 4 protokołu
rozprawy: „W przypadku HP test jest wykonywany automatycznie przy starcie komputera” oraz
rzekome potwierdzenie przez Zamawiającego, iż dopuścił możliwość testu procesora poprzez
wykonanie procedury POST – zdanie Zamawiającego ze strony 6 protokołu rozprawy
„Ponadto, Odwołujący sam wskazał, że komputer HP wykonuje test, zatem twierdzenia
Odwołującego są niejasne” jest niedopuszczalną nadinterpretacja wyrwanej z kontekstu
wypowiedzi Zamawiającego. Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i w trakcie
rozprawy w sposób konsekwentny prezentował stanowisko, iż umieszczenie oprogramowania
diagnostycznego umożliwiającego m.in. test procesora na wydzielonej partycji dysku
twardego, który jest wewnętrznym urządzeniem podłączonym fabrycznie do komputera nie
spełnia wymogów zawartych w pkt 4 ppkt 10 SIWZ. Zarzuty zaś podniesione w odwołaniu nie
dotyczyły tego czy procedura POST może być utożsamiana z wymogiem zawartym w pkt 4
ppkt 10 SIWZ i nie sposób odnieść jednej wypowiedzi Zamawiającego do zarzutu
niepodniesionego w odwołaniu. Ponadto, gdyby Zamawiający rzeczywiście dopuścił
możliwość wykonania testu procesora w ramach procedury POST, to z pewnością
wyartykułowałby to w ramach rozprawy KIO 31/18, a tym bardziej uwzględniłby zarzuty
podniesione w odwołaniu w sprawie KIO 31/18.
Po trzecie, z treści protokołu jak i z treści wyroku nie wynika, aby którakolwiek ze stron
postępowania podnosiła jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjnego spornego zapisu SIWZ.
Zarówno Zamawiający jaki i Odwołujący prezentowali konsekwentnie przyjęte przez siebie
stanowiska. Zamawiający przedstawił uzasadnienie konieczności wymogu wskazanego w
ppkt 10 co do testu procesora, zaś Odwołujący konsekwentnie argumentował, że oferuje
rozwiązani równoważne, które wymaga instalacji dysku twardego i choć takie rozwiązanie nie
spełnia wymogów zawartych w SIWZ, to jest to rozwiązanie w pełni zaspokajające interesu
Zamawiającego. W toku rozprawy Odwołujący ani raz nie odwołał się do błędnego rozumienia
spornych zapisów SIWZ. Składane przez niego pisma, dowody oraz oświadczenie świadczą,
w ocenie Izby, o tym, iż miał pełną świadomość znaczenia określenia „test procesora”.
Po czwarte, forsowane przez Odwołującego stanowisko jakoby złożenie odwołania w sprawie
o sygn. akt: KIO 31/18 było wynikiem błędu jest, w ocenie Izby, niewiarygodne i godzi w zasadę
profesjonalnego działania wykonawcy. Wykonawca wskazał m.in., iż działając w pośpiechu
wniósł odwołanie, gdyż błędnie zinterpretował zapisy SIWZ. Podkreślić jednakże należy, że
od momentu wniesienia odwołania do dnia jego rozpatrzenia przez Izbę minęły dwa tygodnie,
w trakcie których Odwołujący miał możliwość dogłębnej analizy spornych zapisów SIWZ i
ewentualnego wycofania złożonego odwołania. Wykonawca jednak tego nie uczynił. W trakcie
postępowania odwoławczego Odwołujący konsekwentnie prezentował stanowisko, iż
urządzenia HP nie spełniają spornego wymagania Zamawiającego, przedstawiając stosowane
dowody na tą okoliczność. Oznacza to, iż w okresie dwóch tygodni wykonawca przygotowywał
materiał dowodowy na poparcie swojego stanowisko, co wyklucza prezentowane stanowisko
o rzekomym omyłkowym wniesieniu odwołania. Jeśli o rzekomym błędzie wykonawca zdał
sobie sprawę w trakcie postępowania w sprawie KIO 31/18, to rodzi się pytanie dlaczego brak
jest jakiejkolwiek adnotacji w treści protokołu rozprawy o błędnym zrozumieniu przez
Odwołującego zapisów SIWZ. Jeśli zaś błędne rozumienie zapisów SIWZ ujawniło się w
świadomości Odwołującego w trakcie przygotowania oferty, to zadać sobie należy pytanie
jakie to racjonalne i obiektywne okoliczności wpłynęło na zmianę stanowiska Odwołującego.
Za taką okoliczność z pewnością nie można uznać wyrwanej z kontekstu wypowiedzi
Zamawiającego zawartej protokole rozprawy. Pośpiech jako przyczyna omyłkowego
wniesienia odwołania i błędnej interpretacji spornych zapisów SIWZ również, w ocenie Izby,
nie stanowi wiarygodnego uzasadnienia zmiany stanowiska Odwołującego. Spór dotyczy
jednego zapisu w SIWZ, zaś wykonawca od momentu złożenia odwołania do dnia wydania
wyroku konsekwentnie prezentował swoje pierwotne stanowisko. Nie sposób więc uznać, że
„omyłkowo” wniósł odwołanie, „omyłkowo” przygotowywał dowody na poparcie swojego
pierwotnego stanowiska i „omyłkowo” prezentował je przed Izbą. W ocenie Izby, zmiana
stanowiska Odwołującego i przyjęcie odmiennej interpretacji spornych postanowień SIWZ jest
wyłącznie konsekwencją oddalania odwołania w sprawie KIO 31/18 i braku dopuszczenia
możliwości zaoferowania urządzenia produkowanego przez firmę HP. Odwołujący zaś
próbując nieudolnie wybrnąć z zaistniałej sytuacji, przyjął nową, korzystną dla siebie,
interpretację zapisów SIWZ, powołując się na jej niejednoznaczność i brak wyczerpującego
opisu określenia „test procesora” przez Zamawiającego. Działanie takie jest, w ocenie Izby,
nieuprawnione. Jak Izba wskazała powyżej, chęć uzyskania zamówienia przez wykonawcę nie
może prowadzić do dostosowania postanowień SIWZ do potrzeb danego wykonawcy. Z taką
sytuacją mielibyśmy do czynienia przyjmując stanowisko Odwołującego za zasadne.
W kwestii zaś spornych zapisów SIWZ, to wskazać należy, że przyjęta przez Odwołującego
definicja „testu procesora” wskazana w treści odwołania nie może zostać uznana za
prawidłową. Po pierwsze, nie było przedmiotem sporu i nie budziło żadnych wątpliwości ani
Odwołującego ani jakiegokolwiek innego wykonawcy w trakcie postępowania przetargowego
rozumienie powyższego określenia. Składając pierwotne odwołania Odwołujący nie podniósł
zarzut niejasności zapisów SIWZ. Do Zamawiającego nie zostały skierowane również żadne
zapytania o wyjaśnienie znaczenia powyższego określenia. Po drugie, Odwołujący, jako
profesjonalista, składając pierwotne odwołanie, winien zdawać sobie sprawę z tego, iż
urządzenie firmy HP ma zaimplementowaną procedurę POST. Gdyby zatem w treści SIWZ
sporne wymaganie dotyczące testu procesora należało rozumieć, jak chciałby obecnie
Odwołujący, jako wykonanie procedury POST przy uruchomianiu i restarcie komputera, to
zbędne byłoby wnoszenie przez Odwołującego pierwotnego odwołania i konsekwentne
prezentowanie stanowiska, iż urządzenie HP EliteOne 800 G3 AIO (PN:3KQ74ES#AKD) nie
spełnia wymagań wskazanych w SIWZ. Po trzecie, wskazać należy, iż w przypadku braku
zdefiniowania przez zamawiającego określonego pojęcia czy zwrotu użytego w SIWZ, należy
mu przypisać znaczenie powszechnie przyjmowane w danej branży. W ocenie Izby materiał
dowodowy zgromadzony w sprawie, jak również stanowiska stron prezentowane w trakcie
postępowania odwoławczego zarówno w sprawie o sygn. akt: KIO 31/18, jak również w
przedmiotowym postępowaniu wskazuje, iż procedura POST oraz zaimplementowany w BIOS
system diagnostyczny działający bez udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek
dołączonych na zewnątrz czy też wewnątrz komputera służący m.in. do testu procesora to
dwie odrębne funkcjonalności. Procedura POST jest implementowana w każdym komputerze
dowolnego producenta przy starcie czy też restarcie urządzenia. Jak wskazał Odwołujący, co
zresztą nie było sporne pomiędzy stronami, w ramach procedury POST w urządzeniu HP
użytkownik otrzymuje komunikaty świetlne oraz dźwiękowe o braku zainstalowania procesora,
o przegrzaniu procesora oraz procesor niekompatybilny, nie obsługuje włączonej funkcji.
Wskazuje więc stany awarii procesora, wyłącznie, jak wskazał sam Odwołujący w treści
złożonych wyjaśnień, w trybie automatycznego rozruchu komputera. Wymóg zaś zawarty w
pkt 4 ppkt 10 SIWZ odnosi się do konieczności zaoferowania produktu, który posiada
zaimplementowane w BIOS oprogramowanie diagnostyczne. W udzielonej Zamawiającemu
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 8 lutego 2018 r. Odwołujący nie wskazał
jakie oprogramowanie diagnostyczne zlokalizowane poza dyskiem twardym komputera,
realizuje procedurę testową procesora. Odwołujący wskazał wyłącznie na procedurę
automatycznego uruchomienia testu przy starcie procesora. Procedura ta jednak według
informacji podanych przez samego producenta HP nie jest uznawana za procedurę
diagnostyki usterek urządzenia. Jak wynika bowiem z dokumentów złożonych przez
Przystępującego (dowód nr 4 – Komputery HP Testowanie awarii sprzętowej) procedura
POST nie zalicza się do procedur testowych, a jedyne narzędzie diagnostyczne spełniające
wymagania Zamawiającego tj. program HP Basic System Diagnostic nie testuje procesora. W
ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż w obrocie profesjonalnym procedura POST jest
równoznaczna z testem procesora za pomocą zaimplementowane w BIOS oprogramowanie
diagnostyczne.
Za nieuprawnione, w ocenie Izby, jest wnioskowanie Odwołującego oparte na złożeniu, że
skoro Zamawiający nie wykluczył w SIWZ procedury POST, to zasadne jest przyjęcie przez
wykonawcę, że procedura ta została dopuszczona. Gdyby przyjąć tok rozumowania
Odwołującego za prawidłowy, to zasadne byłoby stwierdzenie, że skoro Zamawiający nie
wskazał w spornym zapisie SIWZ, że przez test procesora należy rozumieć wykonanie
procedury POST, to uznać należy, że chodzi o inny rodzaj testu procesora. Wnioskowanie
takie prowadzi do wadliwej interpretacji SIWZ. Nie jest bowiem obowiązkiem Zamawiającego
zawarcie w SIWZ listy zakazów. Sporządzanie takiej listy zakazów jest niejednokrotnie
niemożliwe. Zadaniem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, z
uwzględnieniem zasad wskazanych w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Oczywistym jest, że w
opisie przygotowanym przez zamawiającego pomogą być zawarte określenia czy zwrotu mniej
lub bardziej precyzyjne. Definicja takich pojęć winna być jednak dokonywana z
uwzględnieniem wiedzy i doświadczenia jakie posiadają wykonawcy uczestniczący w
przetargu. W przedmiotowym postępowaniu brak jest obiektywnych przesłanek do uznania, iż
profesjonalista działający na rynku utożsamia procedurę POST z testem procesora za pomocą
zaimplementowanego w BIOS oprogramowania diagnostycznego działającego bez udziału
systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek dołączonych urządzeń na zewnątrz czy też
wewnątrz komputera. Podkreślić również należy, że skoro procedura POST wykonywana jest
w każdym komputerze przy starcie i restarcie, to stawianie w sekcji „Wymagania dodatkowe”
konieczności wykonania testu procesora poprzez procedurę POST nie wnosiłoby żadnej
wartości dodanej Zamawiającemu. Ograniczenie zaś możliwości przeprowadzeniu testu
procesora wyłącznie w trybie automatycznego rozruchu komputera jest w ocenie Izby
nieuprawnionym zawężeniem funkcjonalności wymaganej przez Zamawiającego. Wymóg
wyposażenia komputera w oprogramowanie diagnostyczne umożliwiające przeprowadzenie
testu procesora obejmuje swoim zakresem również możliwość wykonanie diagnostyki
procesora w sposób wymagany przez Zamawiającego przez użytkownika w dowolnym czasie.
Gdyby intencją Zamawiającego było ograniczenie powyższej funkcjonalności w sposób
zaproponowany przez Odwołującego, to musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w zapisach
SIWZ.
Za niezasadne w ocenie Izby jest stanowisko Odwołującego, że Zamawiający nie miał prawa
badać i żądać informacji jaki system diagnostyczny zaimplementowany jest w urządzeniach
firmy HP i czy spełnia on wymagania zawarte w SIWZ. Skoro sam Odwołujący pierwotnie
oświadczył, iż urządzenia HP nie spełniają wymogów SIWZ, a takie właśnie urządzenie
zaoferował Zamawiającemu, to Zamawiający miał prawo i obowiązek skierować do
Odwołującego wezwanie o złożenie wyjaśnień w jaki sposób realizowana jest w urządzeniach
firmy HP funkcjonalność wymagania w pkt 4, ppkt 10 SIWZ. Nie można pozbawić
Zamawiającego, jak chciałby Odwołujący, prawa do badania czy oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, opierając się na twierdzeniu, iż Zamawiający
nie wyartykułował w SIWZ wymogów co do diagnostyki procesora. W przedmiotowym
postępowania obowiązek zbadania w jaki sposób realizowane są funkcjonalności wymagane
przez Zamawiającego wywołał sam Odwołujący swoim postępowaniem prezentując dwa
odmienne stanowiska co do właściwości oferowanego urządzenia.
Co się zaś tyczy dowodów złożonych podczas rozprawy, to wskazać należy co następuje.
Zarówno opinia prywatna przedłożona przez Odwołującego przygotowana przez p. Krzysztofa
Rudzińskiego z Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego jak i opinia
prywatna przygotowana przez p. Grzegorza Wójcika z Instytutu Łączności Państwowy Instytut
Badawczy nie mają znaczenia dla sprawy. Opinia przedłożona przez Odwołującego
potwierdza okoliczność, która nie była, w ocenie Izby, sporna pomiędzy stronami, tj. iż
urządzenia zaoferowane przez Odwołującego w ramach procedury POST informuje za
pomocą sygnalizacji świetlnej i dźwiękowej o stanach awarii procesora. Opinia zaś złożona
przez przystępującego Computex również potwierdza tą okoliczność. Tą okoliczność
potwierdzają również inne dowody złożone przez Odwołującego tj. Skrócona specyfikacja
techniczna dla urządzenia HP EliteDesk 800 G3 i HP EliteOne 800 G3 Business Desktops PC,
fragment z Podręcznika konserwacji i serwisowania HP EliteOne 800 G3 All-in-One Business
PC oraz wydruk informacji z internetu na temat procedury POST. Z kolei dowód złożony przez
Przystępującego Computex potwierdza, iż procedurę POST nie jest uznawana przez
producenta za procedurę diagnostyczną usterek urządzenia – Dowód nr 4 Testowanie awarii
sprzętowej, zaś pozostałe dowody potwierdzają okoliczność niesporną pomiędzy stronami tj.
jakie czynności wykonywane są w ramach procedury POST w urządzeniu HP. Podobnie
dowód złożony przez Zamawiającego tj. wydruk ze strony internetowej Instytutu Inteligentnych
Systemów Informatycznych informacji o procedurze POST potwierdzają, iż w ramach
procedury POST wykrywane są wyłącznie stany awarii procesora.
W konsekwencji Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, iż odrzucając ofertę
Odwołującego Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego
jest bowiem sprzeczna z SIWZ. Tym samym zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp uznać należy za niezasadny.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust. 2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…..
WYROK
z dnia 29 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2018 r. przez wykonawcę Suntar sp.
z o.o., z siedzibą w Tarnowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie,
przy udziale wykonawców: (i) Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz (ii)
GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o., z siedzibą w Zielonej Górze, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Suntar sp. z o.o., z siedzibą w Tarnowie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Suntar sp. z o.o., z siedzibą w
Tarnowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 499/18
UZASADNIENIE
W dniu 15 marca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o., z siedzibą w Tarnowie (dalej „Odwołujący”) od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności zamawiającego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa (dalej „Zamawiający”) podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od:
a) czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego;
b) czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że treść tej oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ");
c) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej;
d) z ostrożności procesowej - od zaniechania wezwania Odwołującego do dodatkowych
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostarczenie (dostawa do wskazanych lokalizacji
łącznie z instalacją) fabrycznie nowych, nienoszących śladów uprzedniego używania, wraz z
niezbędną infrastrukturą i oprogramowaniem niezbędnym do zachowania funkcjonalności
2602 sztuk komputerów stacjonarnych, zgodnie ze specyfikacją przedstawioną w Rozdziale I
pkt 4 SIWZ, na warunkach i zasadach określonych we wzorze umowy wraz z załącznikami
stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w D.U.U.E. z dnia 22 grudnia 2017 r. pod
numerem 2017/S 246-514216. Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej pod
adresem: http://www.arimr.gov.pl/o-arimr/przetarei/przetargi/artvkulv/dpizp2610412017.html
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że treść tej
oferty odpowiada treści SIWZ;
b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty;
c) z ostrożności, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dodatkowych
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: (i) unieważnił
czynność odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp; (ii) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego; (iii)
w konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba uznała, że dotychczas złożone wyjaśnienia
treści oferty nie są wystarczające i nie rozwiewają wszystkich wątpliwości, Odwołujący wnosi
również o nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie testu
procesora.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że treść tej oferty
odpowiada treści SIWZ. Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego z
następujących przyczyn:
Zgodnie z SIWZ:
d) Oprogramowanie diagnostyczne musi umożliwiać:
wykonanie testu dysku twardego oraz procesora.
Odwołujący podkreślił, że żadnych innych wymagań odnośnie testu procesora
przeprowadzanego przez oprogramowanie diagnostyczne Zamawiający nie sformułował, w
szczególności:
Zamawiający nie postawił w SIWZ wymagania dotyczącego przebiegu testu procesora,
Zamawiający nie postawił w SIWZ wymagania dotyczącego sposobu uruchomienia
testu procesora,
Zamawiający nie postawił w SIWZ wymagania dotyczącego sposobu prezentacji
wyniku testu procesora,
Zamawiający nie postawił w SIWZ wymagania dotyczącego konkretnych parametrów
procesora, które test procesora ma przebadać.
Innymi słowy wszystkie powyższe kwestie zostały pozostawione do uznania producenta
oferowanego komputera, gdyż Zamawiający w żaden sposób nie uregulował ich w SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że z żadnego postanowienia SIWZ nie wynika, iż autotest wykonywany
podczas startu komputera (tak zwany POST), którego wynikiem jest informacja o fizycznej
obecności procesora lub o jego braku lub o fizycznym uszkodzeniu procesora
(równoznacznym z brakiem procesora), nie jest testem procesora wymaganym w SIWZ.
Niezależnie od powyższego, nawet jeżeli przyjąć, że Odwołujący miał się domyśleć, że
autotest wykonywany podczas startu komputera (tak zwany POST) nie jest testem procesora
wymaganym w SIWZ, to z wyjaśnień treści oferty udzielonych przez Odwołującego jasno i
wyraźnie wynika, że oprogramowanie diagnostyczne w zaoferowanym przez Odwołującego
komputerze umożliwia wykonanie testu procesora w znacznie szerszym zakresie niż tylko
obecność procesora, brak procesora lub fizyczne uszkodzenie procesora. Odwołujący
wskazał, iż w złożonych wyjaśnieniach treści oferty (str. 9 i 10) jasno wyjaśnił, iż:
,,c) prezentowane parametry podczas automatycznego testu procesora wykonywanego przez
zaimplementowane w BIOS oprogramowanie diagnostyczne zdefiniowane przez producenta
oferowanego urządzenia to:
procesor sprawny - po wykonaniu testu komputer uruchamia się poprawnie i nie
sygnalizuje problemów z funkcjonowaniem komponentu
procesor niesprawny - błąd inicjalizacji procesora lub brak procesora w podstawce.
Sygnalizacja dźwiękowa oraz za pomocą sekwencją mignięć i zmiany kolorów diody w
przycisku zasilania
procesor niesprawny - procesor niepoprawnie pracuje w bieżących ustawieniach lub
procesor jest niekompatybilny. Sygnalizacja dźwiękowa oraz za pomocą sekwencją
mignięć i zmiany kolorów diody w przycisku zasilania
procesor niesprawny - procesor przekroczył swój próg termiczny. Sygnalizacja
dźwiękowa oraz za pomocą sekwencją mignięć i zmiany kolorów diody w przycisku
zasilania
Jednocześnie nadmieniamy, że wskazane i przewidziane powyżej trzy stany awarii procesora
posiadają różny sposób ich prezentowania (różny sygnał dźwiękowy i różną sekwencję
mignięć i zmiany kolorów diody w przycisku zasilania)".
W ocenie Odwołującego w świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że
oprogramowanie diagnostyczne w zaoferowanym przez Odwołującego komputerze umożliwia
wykonanie testu procesora, a nie tylko testu na obecność procesora. To, co Zamawiający
określa mianem testu na obecność procesora, jest tylko pierwszym z trzech wskazanych i
przewidzianych powyżej stanów awarii procesora, prezentowanym w inny sposób niż
pozostałe dwa stany awarii procesora. Zatem, w ocenie Odwołującego, nie ma żadnych
wątpliwości, że w ramach testu procesora oprogramowanie diagnostyczne w zaoferowanym
przez Odwołującego komputerze testuje również, czy:
- procesor poprawnie pracuje w bieżących ustawieniach,
- procesor jest kompatybilny,
- procesor przekroczył swój próg termiczny.
Odwołujący wskazał, że powyższe testy w oczywisty i zasadniczy sposób wykraczają poza
sprawdzenie fizycznej obecności procesora, jego braku czy fizycznego uszkodzenia
procesora, czyli poza to, co Zamawiający określa mianem testu na obecność procesora,
autotestu czy procedury POST. Co więcej, powyższe testy niewątpliwie są testami procesora,
gdyż w ich ramach testowany jest procesor. Podsumowując, także w świetle argumentacji
używanej obecnie przez Zamawiającego nie ma żadnych wątpliwości, że oprogramowanie
diagnostyczne w zaoferowanym przez Odwołującego komputerze umożliwia wykonanie testu
procesora a nie tylko testu na obecność procesora.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego
podniósł również, że: „Opis przedstawiony przez Wykonawcę dot. sygnałów dźwiękowo
świetlnych (dioda zasilania) - potwierdza tylko, że komputer wykonuje test na obecność
procesora czyli tylko komunikuje brak procesora lub jego fizyczne uszkodzenie (de facto
równoznaczne z brakiem procesora), ale nie wykonuje testu procesora za pomocą
oprogramowania diagnostycznego zgodnie z wymogami SIWZ.”
W ocenie Odwołującego z powyższym stwierdzeniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić
i nie ma ono żadnego oparcia w wyjaśnieniach treści oferty udzielonych przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał tam wyraźnie, że różny sygnał dźwiękowy i różna sekwencja mignięć i
zmiany kolorów diody w przycisku zasilania sygnalizują trzy różne stany awarii procesora.
Tylko pierwszy z trzech wskazanych i przewidzianych powyżej stanów awarii procesora
dotyczy braku fizycznej obecności procesora czy fizycznego uszkodzenia procesora, dwa
pozostałe stany awarii procesora wskazują natomiast jednoznacznie, że w ramach testu
procesora oprogramowanie diagnostyczne w zaoferowanym przez Odwołującego komputerze
testuje również, czy:
- procesor poprawnie pracuje w bieżących ustawieniach,
- procesor jest kompatybilny,
- procesor przekroczył swój próg termiczny.
W ocenie Odwołującego, to, że wyniki ww. testów procesora są sygnalizowane za pomocą
różnych sygnałów dźwiękowych i różnych sekwencji mignięć i zmiany kolorów diody w
przycisku zasilania, nie jest żadną sprzecznością z treścią SIWZ. Jak to już bowiem
podniesiono powyżej, Zamawiający nie postawił w SIWZ wymagania dotyczącego sposobu
prezentacji wyniku diagnostyki procesora.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego
podniósł również, że: „Procedura POST (która Wykonawca przedstawia jako autotest
procesora) sprawdza przy uruchomieniu obecność (fizycznie zainstalowanie) wielu
komponentów takich jak pamięć RAM, karta graficzna, czy też procesor i jest
zaimplementowana w każdym komputerze (stacjonarny, laptop, serwer), ale nie jest
diagnostykę, która powinna umożliwiać sprawdzenie poprawności pracy procesora realizując
testy takie jak np.; wykonanie szeregu instrukcji procesora, aby wykluczyć błędy logiczne, testy
obciążenia procesora i ewentualny wpływ obciążenia na temperaturę pracy procesora lub
częstotliwość taktowania procesora.
Odwołujący wskazał, że oprogramowanie diagnostyczne w zaoferowanym przez
Odwołującego komputerze umożliwia wykonanie testu procesora w znacznie szerszym
zakresie niż tylko na obecność procesora oraz, że Zamawiający w oczywisty i rażący sposób
wykracza tutaj ponad treść SIWZ i sformułowane tam wymagania. W SIWZ próżno szukać
wymagania lub choćby sugestii, że oprogramowanie diagnostyczne powinno umożliwiać
sprawdzenie poprawności pracy procesora realizując testy takie jak np.: wykonanie szeregu
instrukcji procesora aby wykluczyć błędy logiczne, testy obciążenia procesora i ewentualny
wpływ obciążenia na temperaturę pracy procesora lub częstotliwość taktowania procesora.
SIWZ takich wymagań po prostu nie zawiera, natomiast ich wprowadzanie na obecnym etapie
postępowania jest z oczywistych względów spóźnione i niedopuszczalne. W ocenie
Odwołującego, jeżeli Zamawiający chciał, aby oprogramowanie diagnostyczne w ramach testu
procesora przeprowadzało testy wskazane przez niego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego, to powinien to jasno i wyraźnie wskazać w SIWZ. Skoro Zamawiający tego nie
zrobił, to brak takich testów w ramach testu procesora nie może stanowić o niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ. Jak to wskazano m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z
dnia 16 maja 2013 r., sygn. akt II Ca 397/13: „(...) od chwili udostępnienia SIWZ jest ona
wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych, co wynika z art. 701 § 4 k.c. W doktrynie wskazuje się, że SIWZ można uznać
za warunki przetargu w rozumieniu kodeksu cywilnego, co uzasadnienia stosowanie
powołanego powyżej przepisu. W konsekwencji udostępnienie SIWZ skutkuje tym, że
zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia
postępowania i innych elementów wymienionych w SIWZ (zob. M. Stachowiak, Komentarz do
art. 36 ustawy - Prawo zamówień publicznych, komentarz WKP 2012). Oznacza to, że po
otwarciu ofert Zamawiający nie może dokonywać ich oceny w sposób dowolny, sprzeczny z
treścią warunków określonych w SIWZ. Zamawiający nie może oceniać ofert w kategoriach
zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny
dookreślone w SIWZ. Opierając ocenę oferty wyłącznie o swoje intencje zamawiający może
doprowadzić do dowolności, która stoi w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców".
W ocenie Odwołującego zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO wszelkie
niejasne czy nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie mogą szkodzić wykonawcom (np. w
wyroku z dnia 4 stycznia 2018 r., KIO 2496/17, KIO 2513/17, KIO 2526/17: „zgodnie z przyjętą
już i jednolitą linią orzeczniczą wszelkie wątpliwości i niejasności nie mogą obciążać strony,
co do której stawiane są zarzuty”). Jeśli zatem nawet intencją Zamawiającego było, aby
oprogramowanie diagnostyczne w ramach testu procesora przeprowadzało testy wskazane
przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, to takiej intencji
Zamawiający nie dał wystarczającego wyrazu w SIWZ. Odwołujący nie ma natomiast
obowiązku domyślać się jakie były intencje Zamawiającego.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarzucił również Odwołującemu, że: „na pytania,
które dotyczyły diagnostyki procesora, Wykonawca uchyla się od jednoznacznej odpowiedzi,
sugerując, że autotest wykonywany podczas startu komputera - to dla Wykonawcy
diagnostyka, czyli test procesora w zakresie wynikającym z SIWZ." Odnosząc się do
powyższego po pierwsze wskazać trzeba, że za uchylanie się od wyjaśnień treści oferty (co w
ocenie Odwołującego zresztą nie miało miejsca) ustawodawca nie przewidział żadnych
sankcji. W szczególności uchylanie się od wyjaśnień treści oferty nie daje Zamawiającemu
podstaw do odrzucenia oferty z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ. Po drugie, w
ocenie Odwołującego już pobieżna lektura wyjaśnień złożonych przez Odwołującego pozwala
stwierdzić, że powyższy zarzut Zamawiającego jest absurdalny i sprzeczny z faktami. W
rzeczywistości bowiem Odwołujący udzielił Zamawiającemu szerokich i wyczerpujących
wyjaśnień na temat testu procesora przeprowadzanego przez oprogramowanie diagnostyczne
w zaoferowanym komputerze. Wyjaśnienia te niemal w całości pokrywają się z argumentacją
niniejszego odwołania. Co więcej, Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty
Odwołującego, w ogóle nie odniósł się do części informacji przekazanych mu przez
Odwołującego w ramach wyjaśnień treści oferty. Odwołujący wskazał Zamawiającemu w
swoich wyjaśnieniach, że automatyczny test procesora wykonywany przez
zaimplementowane w BIOS oprogramowanie diagnostyczne wykrywa m.in. to, że procesor
niepoprawnie pracuje w bieżących ustawieniach, procesor jest niekompatybilny lub że
procesor przekroczył swój próg termiczny. Zamawiający natomiast uzasadniając odrzucenie
oferty Odwołującego zachowuje się tak, jakby z tym fragmentem wyjaśnień nie zapoznał się i
uparcie imputuje Odwołującemu, że ten utożsamia wymagany w SIWZ test procesora z testem
na obecność procesora i że oprogramowanie diagnostyczne w zaoferowanym przez
Odwołującego komputerze tylko taki test umożliwia.
Odwołujący za wyjaśnieniami udzielonymi Zamawiającemu ponownie wskazuje zatem, że
producent zaoferowanego komputera przewidział automatyczny sposób uruchomienia
procesu diagnostyki procesora. Automatyczne uruchomienie testu procesora wykonywane jest
podczas każdorazowego startu komputera. Jak to już wskazano powyżej, oprogramowanie
diagnostyczne w zaoferowanym przez Odwołującego komputerze umożliwia wykonanie testu
procesora w znacznie szerszym zakresie niż tylko obecność procesora, brak procesora lub
fizyczne uszkodzenie procesora. W ramach testu procesora oprogramowanie diagnostyczne
w zaoferowanym przez Odwołującego komputerze testuje bowiem również, czy:
- procesor poprawnie pracuje w bieżących ustawieniach,
- procesor jest kompatybilny,
- procesor przekroczył swój próg termiczny.
Wszystkie te informacje jednoznacznie wynikają z wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego
na żądanie Zamawiającego.
Odwołujący wskazał również, iż w piśmie zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty
Zamawiający wskazał” „wykonawca w odwołaniu złożonym na zapisy SIWZ podnosił zarzut
naruszenia art. 29 ust. 112 ustawy i żądał wykreślenia z siwz zapisu mówiącego o
umożliwieniu przez oprogramowanie diagnostyczne zaimplementowane w BIOS wykonanie
testu procesora.”
Odnosząc się do powyższego Odwołujący wyjaśnił, że odwołanie wobec postanowień SIWZ
zostało wniesione niepotrzebnie, tj. wskutek omyłki przy ocenie spełniania wymagań SIWZ
przez komputery stacjonarne, które zaoferował Odwołujący. Odwołujący, działając w
pośpiechu i mając zaledwie 10 dni na wniesienie odwołania wobec treści SIWZ, błędnie uznał,
że komputery, które chce zaoferować Zamawiającemu, nie spełniają wymagań SIWZ, w tym
nie spełniają wymagania dotyczącego testu procesora. W rzeczywistości, co okazało się
dopiero przy ponownej weryfikacji spełniania wymagań SIWZ na etapie przygotowania oferty,
komputery zaoferowane przez Odwołującego spełniają wszystkie wymagania SIWZ, w tym
wymagania zakwestionowane w odwołaniu wobec treści SIWZ. Pośrednio potwierdził to
zresztą sam Zamawiający, uznając, że komputery zaoferowane przez Odwołującego spełniają
dwa z trzech wymagań SIWZ, w odniesieniu do których Zamawiający pismem z dnia
08.02.2018 r. prosił o udzielenie wyjaśnień, tj. spełniają wymaganie opisane w Rozdziale 1.1
pkt 4 „Specyfikacja dla pojedynczego komputera" w Lp. 10 tabeli (Wymagania dodatkowe)
ppkt d) dotyczące zaimplementowanego w BIOS oprogramowania diagnostycznego
umożliwiającego:
1) wykonanie testu pamięci RAM,
2) wykonanie testu dysku twardego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust.
1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty, Odwołujący wskazał, że zarzut ten stanowi konsekwencję zarzutów
postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ,
jak to zostało wykazane powyżej, brak jest jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać
ofertę Odwołującego, bowiem przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, Odwołujący podkreślił, że stawia powyższy zarzut z
ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że dotychczas złożone
przez Odwołującego wyjaśnienia treści oferty nie są wystarczające i nie rozwiewają wszystkich
wątpliwości. W ocenie Odwołującego dotychczas złożone wyjaśnienia treści oferty są
całkowicie wystarczające i jednoznacznie potwierdzają, że oferta Odwołującego spełnia
wymaganie, o którym mowa w SIWZ w Rozdziale 1.1 pkt 4 „Specyfikacja dla pojedynczego
komputera" w Lp. 10 tabeli w zakresie testu procesora. Jeżeli jednak przyjąć by nawet, że jest
inaczej, to nie ma żadnych wątpliwości, że przed odrzuceniem oferty Odwołującego
Zamawiający powinien jednoznacznie wyjaśnić kwestię testu procesora, zwracając się do
Odwołującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień treści złożonej oferty w tym zakresie. Jak
to bowiem słusznie wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO
1454/16: „W przypadku zrodzenia się u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do
sformułowań zawartych w treści oferty, zamawiający ma obowiązek żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści ofert. Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia
postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów
treści oferty do końca niewyjaśnionych. W myśl powyższego Zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.i. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). jedynie w sytuacji ustalenia w
sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ
wymaganiom." Z kolei za wyrokiem z dnia 2 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1334/16, wskazać
trzeba, że: „Niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) polega
albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej
złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich
wymaganych informacji z nim związanych (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności
oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww.
przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia
w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, z zastrzeżeniem
generalnego zakazu zmian w jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub
przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy."
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ
na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia; (ii) ofertę Odwołującego na okoliczność
ustalenia jej treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego do
Odwołującego z dnia 8 lutego 2018 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 13 lutego 2018 r.
na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień; (iv) protokół
postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania: (v) protokół
rozprawy, wyrok, odwołania oraz pisma procesowe złożone w ramach sprawy o sygn.. akt:
KIO 31/18 na okoliczność ustalenia okoliczność faktycznych, w tym stanowiska
prezentowanego przez Odwołującego w ramach postępowania; (vi) wydruki ze strony
internetowej HP „Pomoc techniczna”, opinię p. Grzegorza Wójcika z Instytutu Łączności
Państwowy Instytut Badawczy z dnia 26 marca 2018 r., porównanie oprogramowania
diagnostycznego DELL, HP i Lenovo, wydruk informacji ze strony Instytutu Inteligentnych
Systemów Informatycznych dotyczący procedury POST - na okoliczność wykazania, iż
urządzenie HP zaoferowane przez Odwołującego nie spełnia wymagań wskazanych w SIWZ;
(vii) fragment Podręcznika konserwacji i serwisowania HP EliteOne 800 G3 All-in-One
Business PC, wydruk ze strony internetowej informacji na temat procedury POST, skrócona
specyfikacja techniczna HP EliteOne 800 G3 All-in-One Business Desktops PC, opinię p.
Krzysztofa Rudzińskiego – Izba Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego z
dnia 26 marca 2018 r. na okoliczność wykazania, iż urządzenie HP spełnia wymagania
zawarte w SIWZ.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na sprzedaż
i dostarczenie (dostawa do wskazanych lokalizacji łącznie z instalacją) fabrycznie nowych,
nienoszących śladów uprzedniego używania, wraz z niezbędną infrastrukturą i
oprogramowaniem niezbędnym do zachowania funkcjonalności 2602 sztuk komputerów
stacjonarnych, zgodnie ze specyfikacją przedstawioną w Rozdziale I pkt 4 SIWZ, na
warunkach i zasadach określonych we wzorze umowy wraz z załącznikami stanowiącym
załącznik nr 5 do SIWZ.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w D.U.U.E. z dnia 22 grudnia 2017 r. pod
numerem 2017/S 246-514216. Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej pod
adresem: http://www.arimr.gov.pl/o-arimr/przetarei/przetargi/artvkulv/dpizp2610412017.html.
W Rozdziale I, pkt 4 „Specyfikacja pojedynczego komputera”, pkt 10, Zamawiający określił
„Wymagania dodatkowe” co do wymaganego sprzętu i wskazał: „Zaimplementowane w BIOS
oprogramowanie diagnostyczne działające bez udziału systemu operacyjnego czy też
jakichkolwiek dołączonych urządzeń na zewnątrz czy też wewnątrz komputera, umożliwiające
otrzymanie informacji o:
producencie komputera, modelu, oznaczeniu PN i numerze seryjnym,
zainstalowanym procesorze,
ilości zainstalowanej pamięci RAM, producencie modułów pamięci,
płycie głównej,
zainstalowanym dysku twardym: producent, model,
Oprogramowanie diagnostyczne musi umożliwiać:
wykonanie testu pamięci RAM;
wykonanie testu dysku twardego oraz procesora.
W dniu 2 stycznia 2018 do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pierwsze odwołanie
Odwołującego. Zarzucił on Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp tj. opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający zaoferowanie urządzenia firmy HP, gdyż
urządzenie to nie spełnia wymagań wskazanych w pkt 4 ppkt 10 SIWZ tj. diagnostyka urządzeń
HP jest zainstalowana na wydzielonej partycji dysku twardego, który jest wewnętrznym
urządzeniem podłączonym fabrycznie do komputera. Izba wyrokiem z dnia 22 stycznia 2018
r. oddaliła odwołanie.
W postępowaniu złożone 4 oferty. Odwołujący zaproponował najniższą cenę za realizację
zamówienia. Jak wynika z oferty Odwołującego zaoferował on urządzenie produkowane przez
HP Inc., Model: EliteOne 800 G3 AIO (Part Number: 3KQ74ES#AKD).
Pismem z dnia 8 lutego 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących zaimplementowanego w BIOS systemu diagnostycznego działającego bez
udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek dołączonych urządzeń wewnętrznych czy
też zewnętrznych. Wykonawca złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 13 lutego 2018 r.
Pismem z dnia 5 marca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. Z pisma wynika, iż oferta Odwołującego została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności podniesionych w
odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu są bezzasadne, a w konsekwencji Izba
oddaliła odwołanie.
W ocenie Izby istota spory pomiędzy stronami sprowadzała się do odmiennej interpretacji
zapisu zawartego w SIWZ, Rozdział I.4 „Specyfikacja pojedynczego komputera”, ppkt 10 –
Wymagania dodatkowe: „Zaimplementowane w BIOS oprogramowanie diagnostyczne
działające bez udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek dołączonych urządzeń na
zewnątrz czy też wewnątrz komputera, umożliwiające otrzymanie informacji o:
producencie komputera, modelu, oznaczeniu PN i numerze seryjnym,
zainstalowanym procesorze,
ilości zainstalowanej pamięci RAM, producencie modułów pamięci,
płycie głównej,
zainstalowanym dysku twardym: producent, model,
Oprogramowanie diagnostyczne musi umożliwiać:
wykonanie testu pamięci RAM;
wykonanie testu dysku twardego oraz procesora.
Na wstępie wskazać należy, że przedmiotowe postępowanie przetargowe zostało wszczęte
przez Zamawiającego w dniu 22 grudnia 2017 r. W tym dniu Zamawiający zamieścił stosowne
dokumenty na swojej stronie internetowej, w tym m.in. SIWZ zawierającą w/w sporny zapis.
Jak wynika z akt postępowania przetargowego w dniu 2 stycznia 2018 r. Odwołujący wniósł
swoje pierwsze odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej kwestionując powyższy
zapis SIWZ jako naruszający art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał m.in., iż zapisy
SIWZ uniemożliwiają zaoferowanie komputerów firmy HP, gdyż diagnostyka w komputerach
HP umożliwiające otrzymanie informacji wymaganych w pkt 4 ppkt 10 SIWZ jest zainstalowana
na wydzielonej partycji dysku twardego, który jest wewnętrznym urządzeniem podłączonym
fabrycznie do komputera. Izba oddaliła pierwsze odwołanie Odwołującego.
Dalej wskazać należy, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący przyjął
odmienne stanowisko i wskazał, iż oferowany przez niego produkt tj. urządzenie HP Inc.,
Model: EliteOne 800 G3 AIO (Part Number: 3KQ74ES#AKD) spełnia wymagania
Zamawiającego, co wynika z przyjętej przez niego interpretacji zapisów SIWZ oraz ze
stanowiska Zamawiającego prezentowanego podczas rozprawy w sprawie o sygn. akt: KIO
31/18.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Podkreślić należy na wstępie, że w postępowaniu
przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w
zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, zamawiający ma prawo domniemywać, iż
wykonawcy decydujący się wziąć udział w przetargu będą analizować dokumentację
przetargową posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można
profesjonaliście działającemu w danej branży. Profesjonale zachowanie wykonawcy oznacza
również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i
prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze
wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego
nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej.
Oczywistym jest dla Izby, że postanowienia SIWZ niejednokrotnie zawierają szereg określeń
budzących wątpliwości interpretacyjne. Ich interpretacją winna być jednak dokonywana
zarówno z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, wszystkich zapisów SIWZ jak i
profesjonalizmu podmiotów uczestniczących w przetargu. Przyjęte w orzecznictwie zasada
interpretacji niejasnych postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może
oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SIWZ i dążeniu do
uzyskania zamówienia „za wszelką cenę”. Zamawiający przygotowując SIWZ posługują się
niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży,
przyjmując, iż profesjonalista działający na rynku za ich znaczenie. Wykonawca zaś mając
wątpliwości interpretacyjne ma możliwość złożenia do zamawiającego wniosku o wyjaśnienie
ich znaczenia lub złożenia odwołania.
W omawianej sprawie Odwołujący skorzystał w pierwszej kolejności z przysługującego mu
prawa do złożenia odwołania na opis wymagań Zamawiającego w zakresie wymogu
zawartego w pkt 4, ppkt 10 SIWZ (sprawa o sygn. akt: KIO 31/18). Odwołujący w treści
odwołania, jak również w trakcie rozprawy prezentował konsekwentnie stanowisko, że nie ma
możliwości zaoferowania urządzenia firmy HP, gdyż oprogramowanie diagnostyczne
zaimplementowane w BIOS umożliwiające wykonanie testu procesora wymaga
zainstalowania na wydzielonej partycji dysku twardego, który jest wewnętrznym urządzeniem
podłączonym fabrycznie do komputera. Odwołujący złożył dowody potwierdzające w/w
stanowisko, w tym m.in. oświadczenie firmy HP Inc Polska sp. z o.o. z dnia 11 stycznia 2018
r. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, która uznała, że wymogi Zamawiającego zawarte
w pkt 10 „Wymagania dodatkowe” ppkt 4 nie naruszają art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Pomimo wyroku Izby, Odwołujący zaoferował Zamawiającemu urządzenie HP EliteDesk 800
G3 AIO, prezentując odmienną interpretację spornych postanowień SIWZ i wskazując, iż
Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „test procesora” w SIWZ. Wskazał również, iż poprzednie
odwołanie zostało wniesione w wyniku omyłki i przyjętej przez Odwołującego błędnej
interpretacji spornych zapisów SIWZ, o zaistnieniu której wykonawca zdał sobie sprawę
podczas rozprawy w sprawie KIO 31/18. Ustosunkowując się do stanowiska Odwołującego,
Izba wskazuje co następuje.
Po pierwsze, w trackie postępowania przetargowego Odwołujący nie podniósł nigdy zarzutu
niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie wystosował zapytania do
Zamawiającego o wyjaśnienie treści spornych postanowień SIWZ, zaś w złożonym pierwotnie
odwołaniu brak jest jakiegokolwiek odniesienia, iż kwestionowane zapisy są niejednoznaczne
czy budzące wątpliwości interpretacyjne wykonawcy. Kwestia niejasności zapisów SIWZ
została podniesiona przez Odwołującego dopiero po odrzuceniu jego oferty.
Po drugie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, ani z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ani
też z protokołu rozprawy w sprawie KIO 31/18 nie wynika, iż Zamawiający dopuścił możliwość
testu procesora za pomocą oprogramowania diagnostycznego zaimplementowanego w BIOS
bez udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek dołączonych urządzeń na zewnątrz
czy też wewnątrz komputera poprzez wykonanie procedury POST. Z przywołanych
dokumentów nie wynika również, jak chciałby Odwołujący, iż Zamawiający dokonał odmiennej
interpretacji SIWZ niż ta, która została zawarta w złożonej przez Zamawiającego odpowiedzi
na odwołanie. Przywołane przez Odwołującego zdanie wykonawcy ze strony nr 4 protokołu
rozprawy: „W przypadku HP test jest wykonywany automatycznie przy starcie komputera” oraz
rzekome potwierdzenie przez Zamawiającego, iż dopuścił możliwość testu procesora poprzez
wykonanie procedury POST – zdanie Zamawiającego ze strony 6 protokołu rozprawy
„Ponadto, Odwołujący sam wskazał, że komputer HP wykonuje test, zatem twierdzenia
Odwołującego są niejasne” jest niedopuszczalną nadinterpretacja wyrwanej z kontekstu
wypowiedzi Zamawiającego. Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i w trakcie
rozprawy w sposób konsekwentny prezentował stanowisko, iż umieszczenie oprogramowania
diagnostycznego umożliwiającego m.in. test procesora na wydzielonej partycji dysku
twardego, który jest wewnętrznym urządzeniem podłączonym fabrycznie do komputera nie
spełnia wymogów zawartych w pkt 4 ppkt 10 SIWZ. Zarzuty zaś podniesione w odwołaniu nie
dotyczyły tego czy procedura POST może być utożsamiana z wymogiem zawartym w pkt 4
ppkt 10 SIWZ i nie sposób odnieść jednej wypowiedzi Zamawiającego do zarzutu
niepodniesionego w odwołaniu. Ponadto, gdyby Zamawiający rzeczywiście dopuścił
możliwość wykonania testu procesora w ramach procedury POST, to z pewnością
wyartykułowałby to w ramach rozprawy KIO 31/18, a tym bardziej uwzględniłby zarzuty
podniesione w odwołaniu w sprawie KIO 31/18.
Po trzecie, z treści protokołu jak i z treści wyroku nie wynika, aby którakolwiek ze stron
postępowania podnosiła jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjnego spornego zapisu SIWZ.
Zarówno Zamawiający jaki i Odwołujący prezentowali konsekwentnie przyjęte przez siebie
stanowiska. Zamawiający przedstawił uzasadnienie konieczności wymogu wskazanego w
ppkt 10 co do testu procesora, zaś Odwołujący konsekwentnie argumentował, że oferuje
rozwiązani równoważne, które wymaga instalacji dysku twardego i choć takie rozwiązanie nie
spełnia wymogów zawartych w SIWZ, to jest to rozwiązanie w pełni zaspokajające interesu
Zamawiającego. W toku rozprawy Odwołujący ani raz nie odwołał się do błędnego rozumienia
spornych zapisów SIWZ. Składane przez niego pisma, dowody oraz oświadczenie świadczą,
w ocenie Izby, o tym, iż miał pełną świadomość znaczenia określenia „test procesora”.
Po czwarte, forsowane przez Odwołującego stanowisko jakoby złożenie odwołania w sprawie
o sygn. akt: KIO 31/18 było wynikiem błędu jest, w ocenie Izby, niewiarygodne i godzi w zasadę
profesjonalnego działania wykonawcy. Wykonawca wskazał m.in., iż działając w pośpiechu
wniósł odwołanie, gdyż błędnie zinterpretował zapisy SIWZ. Podkreślić jednakże należy, że
od momentu wniesienia odwołania do dnia jego rozpatrzenia przez Izbę minęły dwa tygodnie,
w trakcie których Odwołujący miał możliwość dogłębnej analizy spornych zapisów SIWZ i
ewentualnego wycofania złożonego odwołania. Wykonawca jednak tego nie uczynił. W trakcie
postępowania odwoławczego Odwołujący konsekwentnie prezentował stanowisko, iż
urządzenia HP nie spełniają spornego wymagania Zamawiającego, przedstawiając stosowane
dowody na tą okoliczność. Oznacza to, iż w okresie dwóch tygodni wykonawca przygotowywał
materiał dowodowy na poparcie swojego stanowisko, co wyklucza prezentowane stanowisko
o rzekomym omyłkowym wniesieniu odwołania. Jeśli o rzekomym błędzie wykonawca zdał
sobie sprawę w trakcie postępowania w sprawie KIO 31/18, to rodzi się pytanie dlaczego brak
jest jakiejkolwiek adnotacji w treści protokołu rozprawy o błędnym zrozumieniu przez
Odwołującego zapisów SIWZ. Jeśli zaś błędne rozumienie zapisów SIWZ ujawniło się w
świadomości Odwołującego w trakcie przygotowania oferty, to zadać sobie należy pytanie
jakie to racjonalne i obiektywne okoliczności wpłynęło na zmianę stanowiska Odwołującego.
Za taką okoliczność z pewnością nie można uznać wyrwanej z kontekstu wypowiedzi
Zamawiającego zawartej protokole rozprawy. Pośpiech jako przyczyna omyłkowego
wniesienia odwołania i błędnej interpretacji spornych zapisów SIWZ również, w ocenie Izby,
nie stanowi wiarygodnego uzasadnienia zmiany stanowiska Odwołującego. Spór dotyczy
jednego zapisu w SIWZ, zaś wykonawca od momentu złożenia odwołania do dnia wydania
wyroku konsekwentnie prezentował swoje pierwotne stanowisko. Nie sposób więc uznać, że
„omyłkowo” wniósł odwołanie, „omyłkowo” przygotowywał dowody na poparcie swojego
pierwotnego stanowiska i „omyłkowo” prezentował je przed Izbą. W ocenie Izby, zmiana
stanowiska Odwołującego i przyjęcie odmiennej interpretacji spornych postanowień SIWZ jest
wyłącznie konsekwencją oddalania odwołania w sprawie KIO 31/18 i braku dopuszczenia
możliwości zaoferowania urządzenia produkowanego przez firmę HP. Odwołujący zaś
próbując nieudolnie wybrnąć z zaistniałej sytuacji, przyjął nową, korzystną dla siebie,
interpretację zapisów SIWZ, powołując się na jej niejednoznaczność i brak wyczerpującego
opisu określenia „test procesora” przez Zamawiającego. Działanie takie jest, w ocenie Izby,
nieuprawnione. Jak Izba wskazała powyżej, chęć uzyskania zamówienia przez wykonawcę nie
może prowadzić do dostosowania postanowień SIWZ do potrzeb danego wykonawcy. Z taką
sytuacją mielibyśmy do czynienia przyjmując stanowisko Odwołującego za zasadne.
W kwestii zaś spornych zapisów SIWZ, to wskazać należy, że przyjęta przez Odwołującego
definicja „testu procesora” wskazana w treści odwołania nie może zostać uznana za
prawidłową. Po pierwsze, nie było przedmiotem sporu i nie budziło żadnych wątpliwości ani
Odwołującego ani jakiegokolwiek innego wykonawcy w trakcie postępowania przetargowego
rozumienie powyższego określenia. Składając pierwotne odwołania Odwołujący nie podniósł
zarzut niejasności zapisów SIWZ. Do Zamawiającego nie zostały skierowane również żadne
zapytania o wyjaśnienie znaczenia powyższego określenia. Po drugie, Odwołujący, jako
profesjonalista, składając pierwotne odwołanie, winien zdawać sobie sprawę z tego, iż
urządzenie firmy HP ma zaimplementowaną procedurę POST. Gdyby zatem w treści SIWZ
sporne wymaganie dotyczące testu procesora należało rozumieć, jak chciałby obecnie
Odwołujący, jako wykonanie procedury POST przy uruchomianiu i restarcie komputera, to
zbędne byłoby wnoszenie przez Odwołującego pierwotnego odwołania i konsekwentne
prezentowanie stanowiska, iż urządzenie HP EliteOne 800 G3 AIO (PN:3KQ74ES#AKD) nie
spełnia wymagań wskazanych w SIWZ. Po trzecie, wskazać należy, iż w przypadku braku
zdefiniowania przez zamawiającego określonego pojęcia czy zwrotu użytego w SIWZ, należy
mu przypisać znaczenie powszechnie przyjmowane w danej branży. W ocenie Izby materiał
dowodowy zgromadzony w sprawie, jak również stanowiska stron prezentowane w trakcie
postępowania odwoławczego zarówno w sprawie o sygn. akt: KIO 31/18, jak również w
przedmiotowym postępowaniu wskazuje, iż procedura POST oraz zaimplementowany w BIOS
system diagnostyczny działający bez udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek
dołączonych na zewnątrz czy też wewnątrz komputera służący m.in. do testu procesora to
dwie odrębne funkcjonalności. Procedura POST jest implementowana w każdym komputerze
dowolnego producenta przy starcie czy też restarcie urządzenia. Jak wskazał Odwołujący, co
zresztą nie było sporne pomiędzy stronami, w ramach procedury POST w urządzeniu HP
użytkownik otrzymuje komunikaty świetlne oraz dźwiękowe o braku zainstalowania procesora,
o przegrzaniu procesora oraz procesor niekompatybilny, nie obsługuje włączonej funkcji.
Wskazuje więc stany awarii procesora, wyłącznie, jak wskazał sam Odwołujący w treści
złożonych wyjaśnień, w trybie automatycznego rozruchu komputera. Wymóg zaś zawarty w
pkt 4 ppkt 10 SIWZ odnosi się do konieczności zaoferowania produktu, który posiada
zaimplementowane w BIOS oprogramowanie diagnostyczne. W udzielonej Zamawiającemu
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 8 lutego 2018 r. Odwołujący nie wskazał
jakie oprogramowanie diagnostyczne zlokalizowane poza dyskiem twardym komputera,
realizuje procedurę testową procesora. Odwołujący wskazał wyłącznie na procedurę
automatycznego uruchomienia testu przy starcie procesora. Procedura ta jednak według
informacji podanych przez samego producenta HP nie jest uznawana za procedurę
diagnostyki usterek urządzenia. Jak wynika bowiem z dokumentów złożonych przez
Przystępującego (dowód nr 4 – Komputery HP Testowanie awarii sprzętowej) procedura
POST nie zalicza się do procedur testowych, a jedyne narzędzie diagnostyczne spełniające
wymagania Zamawiającego tj. program HP Basic System Diagnostic nie testuje procesora. W
ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż w obrocie profesjonalnym procedura POST jest
równoznaczna z testem procesora za pomocą zaimplementowane w BIOS oprogramowanie
diagnostyczne.
Za nieuprawnione, w ocenie Izby, jest wnioskowanie Odwołującego oparte na złożeniu, że
skoro Zamawiający nie wykluczył w SIWZ procedury POST, to zasadne jest przyjęcie przez
wykonawcę, że procedura ta została dopuszczona. Gdyby przyjąć tok rozumowania
Odwołującego za prawidłowy, to zasadne byłoby stwierdzenie, że skoro Zamawiający nie
wskazał w spornym zapisie SIWZ, że przez test procesora należy rozumieć wykonanie
procedury POST, to uznać należy, że chodzi o inny rodzaj testu procesora. Wnioskowanie
takie prowadzi do wadliwej interpretacji SIWZ. Nie jest bowiem obowiązkiem Zamawiającego
zawarcie w SIWZ listy zakazów. Sporządzanie takiej listy zakazów jest niejednokrotnie
niemożliwe. Zadaniem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, z
uwzględnieniem zasad wskazanych w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Oczywistym jest, że w
opisie przygotowanym przez zamawiającego pomogą być zawarte określenia czy zwrotu mniej
lub bardziej precyzyjne. Definicja takich pojęć winna być jednak dokonywana z
uwzględnieniem wiedzy i doświadczenia jakie posiadają wykonawcy uczestniczący w
przetargu. W przedmiotowym postępowaniu brak jest obiektywnych przesłanek do uznania, iż
profesjonalista działający na rynku utożsamia procedurę POST z testem procesora za pomocą
zaimplementowanego w BIOS oprogramowania diagnostycznego działającego bez udziału
systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek dołączonych urządzeń na zewnątrz czy też
wewnątrz komputera. Podkreślić również należy, że skoro procedura POST wykonywana jest
w każdym komputerze przy starcie i restarcie, to stawianie w sekcji „Wymagania dodatkowe”
konieczności wykonania testu procesora poprzez procedurę POST nie wnosiłoby żadnej
wartości dodanej Zamawiającemu. Ograniczenie zaś możliwości przeprowadzeniu testu
procesora wyłącznie w trybie automatycznego rozruchu komputera jest w ocenie Izby
nieuprawnionym zawężeniem funkcjonalności wymaganej przez Zamawiającego. Wymóg
wyposażenia komputera w oprogramowanie diagnostyczne umożliwiające przeprowadzenie
testu procesora obejmuje swoim zakresem również możliwość wykonanie diagnostyki
procesora w sposób wymagany przez Zamawiającego przez użytkownika w dowolnym czasie.
Gdyby intencją Zamawiającego było ograniczenie powyższej funkcjonalności w sposób
zaproponowany przez Odwołującego, to musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w zapisach
SIWZ.
Za niezasadne w ocenie Izby jest stanowisko Odwołującego, że Zamawiający nie miał prawa
badać i żądać informacji jaki system diagnostyczny zaimplementowany jest w urządzeniach
firmy HP i czy spełnia on wymagania zawarte w SIWZ. Skoro sam Odwołujący pierwotnie
oświadczył, iż urządzenia HP nie spełniają wymogów SIWZ, a takie właśnie urządzenie
zaoferował Zamawiającemu, to Zamawiający miał prawo i obowiązek skierować do
Odwołującego wezwanie o złożenie wyjaśnień w jaki sposób realizowana jest w urządzeniach
firmy HP funkcjonalność wymagania w pkt 4, ppkt 10 SIWZ. Nie można pozbawić
Zamawiającego, jak chciałby Odwołujący, prawa do badania czy oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, opierając się na twierdzeniu, iż Zamawiający
nie wyartykułował w SIWZ wymogów co do diagnostyki procesora. W przedmiotowym
postępowania obowiązek zbadania w jaki sposób realizowane są funkcjonalności wymagane
przez Zamawiającego wywołał sam Odwołujący swoim postępowaniem prezentując dwa
odmienne stanowiska co do właściwości oferowanego urządzenia.
Co się zaś tyczy dowodów złożonych podczas rozprawy, to wskazać należy co następuje.
Zarówno opinia prywatna przedłożona przez Odwołującego przygotowana przez p. Krzysztofa
Rudzińskiego z Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego jak i opinia
prywatna przygotowana przez p. Grzegorza Wójcika z Instytutu Łączności Państwowy Instytut
Badawczy nie mają znaczenia dla sprawy. Opinia przedłożona przez Odwołującego
potwierdza okoliczność, która nie była, w ocenie Izby, sporna pomiędzy stronami, tj. iż
urządzenia zaoferowane przez Odwołującego w ramach procedury POST informuje za
pomocą sygnalizacji świetlnej i dźwiękowej o stanach awarii procesora. Opinia zaś złożona
przez przystępującego Computex również potwierdza tą okoliczność. Tą okoliczność
potwierdzają również inne dowody złożone przez Odwołującego tj. Skrócona specyfikacja
techniczna dla urządzenia HP EliteDesk 800 G3 i HP EliteOne 800 G3 Business Desktops PC,
fragment z Podręcznika konserwacji i serwisowania HP EliteOne 800 G3 All-in-One Business
PC oraz wydruk informacji z internetu na temat procedury POST. Z kolei dowód złożony przez
Przystępującego Computex potwierdza, iż procedurę POST nie jest uznawana przez
producenta za procedurę diagnostyczną usterek urządzenia – Dowód nr 4 Testowanie awarii
sprzętowej, zaś pozostałe dowody potwierdzają okoliczność niesporną pomiędzy stronami tj.
jakie czynności wykonywane są w ramach procedury POST w urządzeniu HP. Podobnie
dowód złożony przez Zamawiającego tj. wydruk ze strony internetowej Instytutu Inteligentnych
Systemów Informatycznych informacji o procedurze POST potwierdzają, iż w ramach
procedury POST wykrywane są wyłącznie stany awarii procesora.
W konsekwencji Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, iż odrzucając ofertę
Odwołującego Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego
jest bowiem sprzeczna z SIWZ. Tym samym zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp uznać należy za niezasadny.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust. 2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…..