KIO 535/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 535/18
Sygn. akt: KIO 535/18
WYROK
z dnia 5 kwietnia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Bartosz Stankiewicz
Monika Szymanowska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2018 roku przez
R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. S. P.H.U. BAUMARK,
ul. I Armii Wojska Polskiego 106, 07-202 Wyszków w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11a,
80-778 Gdańsk
przy udziale wykonawcy M. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
N. M., ul. Świętojańska 65 lok. 8, 80-840 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą R. S. P.H.U. BAUMARK, ul. I Armii Wojska Polskiego 106, 07-202 Wyszków
i:
KIO 535/18
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez R. S., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą R. S. P.H.U. BAUMARK, ul. I Armii Wojska
Polskiego 106, 07-202 Wyszków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. S. P.H.U.
BAUMARK, ul. I Armii Wojska Polskiego 106, 07-202 Wyszków na rzecz Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11a, 80-778 Gdańsk kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 535/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………………...
Członkowie: …………………………………...
…………………………………...
KIO 535/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11 A, 80-778 Gdańsk (dalej
„zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Pełnienie funkcji Inżyniera na
zadaniu pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 211 - odcinek C od m. Mojusz do m.
Kartuzy" w trakcie realizacji robót i w okresie rękojmi i gwarancji.” (postępowanie
43/DZS/2017/PN/WRI) wykonawca R. S., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą PHU BAUMARK R. S., ul. Świętojańska 106, 07-202 Wyszków (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego,
polegających na:
1. dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez N. M.,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty N. M. pomimo, iż zawarł porozumienie z
Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa Inwestycji J. J. mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami, a w konsekwencji pozyskanie
zamówienia za wszelką cenę,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa
Inwestycji J. J. pomimo, iż zawarło porozumienie z Niklasem Maurycjuszem
mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, a w konsekwencji
pozyskanie zamówienia za wszelką cenę,
4. zaniechaniu odrzucenia oferty N. M. pomimo, iż wyjaśnienia złożone przez tego
Wykonawcę nie potwierdzają, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny,
5. zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017,
poz. 1579 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 24 ust. 1 pkt 20, poprzez niewykluczenie wykonawców N. M. i Konsorcjum
firm: WANT Sp. z o. o. oraz Obsługa Inwestycji J. J., którzy między sobą
zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 w związku z art. 90 ust. 1 pkt 1
i 3, poprzez błędną ocenę wyjaśnień przedłożonych przez N. M.
i uznanie, że wykonawca ten wykazał, że zaproponowana przez niego cena
oferty nie jest rażąco niską, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty złożonej
przez tegoż wykonawcę jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia i dokonaniu wyboru oferty N. M. jako oferty
KIO 535/18
najkorzystniejszej,
3. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez N. M.,
2. odrzucenia oferty N. M. z powodu porozumienia zawartego z Konsorcjum firm:
WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa Inwestycji J. J. w celu zakłócenia konkurencji
między wykonawcami,
3. odrzucenia oferty Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa Inwestycji J.
J. z powodu porozumienia zawartego z Niklasem Maurycjuszem w celu
zakłócenia konkurencji między wykonawcami,
4. odrzucenia oferty N. M. z powodu niewykazania, że jego cena nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący podał, że zamawiający – pismem z 13.03.2018 r. – go
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, a także że nie wykluczono żadnego
wykonawcy i nie odrzucono żadnej oferty – zamawiający uznał jako najkorzystniejszą
ofertę złożoną przez N. M., z ceną 630 871,92 zł, przyznając jej ogółem 90 pkt, w tym
kryterium „cena" – 60 pkt, kryterium „czas reakcji" – 10 pkt, kryterium „doświadczenie
Inżyniera Kontraktu – Koordynatora oraz inspektora robót drogowych" – 20 pkt.
Uzupełnił, że jego oferta sklasyfikowana została na miejscu drugim z ceną
1 184 490,00 zł oraz łączną ilością punktów 71,96, w tym kryterium „cena" – 31,96 pkt,
kryterium „czas reakcji" – 10 pkt, kryterium „doświadczenie Inżyniera Kontraktu –
Koordynatora oraz inspektora robót drogowych" – 30 pkt., zaś miejsce trzecie zajęła
oferta konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa Inwestycji J. J. z ceną 1 226
310,00 zł oraz łączną ilością punktów 70,87, w tym kryterium „cena” – 30 pkt, kryterium
„czas reakcji" – 10 pkt, kryterium „doświadczenie Inżyniera Kontraktu – Koordynatora
oraz inspektora nadzoru robót drogowych" – 30 pkt.
Na potwierdzenie załączył (Załącznik 1) Pismo Zamawiającego
DZS.2462.43.2017.PJL.p. 11 z 13.03.2018 r. oraz Zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, zestawienie ofert.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
odwołujący wskazał, że w treści SIWZ „ROZDZIAŁ I - INSTRUKCJA DLA
WYKONAWCÓW" w pkt 6 ppkt 6.1 zamawiający określił, iż o udzielenie zamówienia
KIO 535/18
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania
wskutek zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 24 ust 1 ustawy Pzp, wobec
czego – stwierdził odwołujący – z przedmiotowego postępowania wykluczeni powinni
zostać Wykonawcy, N. M. oraz Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa
inwestycji J. J., którzy w celu zwiększenia prawdopodobieństwa pozyskania
zamówienia oraz maksymalizowania zysku, w zależności od rozwoju sytuacji, dopuścili
się zmowy przetargowej, stosując tzw. mechanizm „rozstawiania i wycofania ofert" (N.
M. cena 630 671,92 zł, natomiast Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa
Inwestycji J. J. cena 1 226 310,00 zł.), co – wedle odwołującego – „pokrzyżowała
oferta odwołującego” z ceną 1184 490,00 zł, a co – stwierdził odwołujący – potwierdza
fakt, iż wykonawcy N. M. oraz Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz, Obsługa
Inwestycji J. J. we wcześniejszych postępowaniach organizowanych przez tego
zamawiającego występowali razem jako Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum), Obsługa inwestycji J. J. (Partner Konsorcjum), N. M. (Partner
Konsorcjum) i prowadzą wspólnie inwestycje wskazane poniżej w pkt a) i b)
a) Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie nadzoru
inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia robót pod nazwą: „Rozbudowa
drogi wojewódzkiej nr 188 na odcinku Człuchów – Debrzno" – oznaczenie
postępowania 14/DZS/2016/PN/WRI,
b) Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie nadzoru
inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia budowy dla obiektu
realizowanego w ramach zadania: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 214 na
odcinku Łeba – Białogard wraz z budową obwodnicy w m. Wicko" – oznaczenie
postępowania 11/DZS/2016/PN/WRI,
c) Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie nadzoru
inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia nad projektowaniem
i realizacją robót w systemie zaprojektuj i wybuduj pod nazwą: „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo – węzeł autostrady Al Stanisławie" –
oznaczenie postępowania 16/DZS/2016/PN/WRI.
Na potwierdzenie załączył do odwołania (Załącznik 2) Pismo zamawiającego
6.2462.14.2016.BM.Lp.9 z 08.02.2017 r. Zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej oferty, zestawienie ofert oraz (Załącznik 3) Pismo zamawiającego
DZS.2462.11.2016.PJ.Lp. 14 z 07.02.2017 r. Zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, zestawienie ofert, (Załącznik 4) Pismo Zamawiającego
DZS.2462.16.2016.PJ.Lp.18 z 01.06.2017 r. Zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, zestawienie ofert.
KIO 535/18
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3
w związku z art. 90 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp odwołujący podał, że w postępowaniu
oferty złożyło ogółem 7 wykonawców, w tym:
1. N. M. z ceną: 630 871,92 zł.
2. Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa Inwestycji J. J. z ceną 1 226
310 zł.
3. odwołujący z ceną 1184 490,00 zł.
Podał także, że średnia cena wszystkich złożonych ofert wyniosła
1 287 719,85 zł, a kwota jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia to
933 161,04 zł.
Stwierdził, że zamawiający w analogicznym postępowaniu na roboty
budowlane, tj. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 211 – odcinek C od m. Mojusz do
m. Kartuzy" kwotę 49 026 466,57 zł. jaką miał przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia zwiększył o ponad 70% do kwoty 83 540 055,64 zł, wobec czego należy
przypuszczać, że zamawiający zwiększy również kwotę na sfinansowanie zamówienia
dotyczącego pełnienia funkcji Inżyniera.
Na potwierdzenie załączył do odwołania (Załącznik 5) Pismo zamawiającego
DZS.2460.32.2017.PJ Lp.25 Informacja o wyborze oferty Wykonawcy robót
budowlanych, (Załącznik 6) Informacja z otwarcia ofert na roboty budowlane.
Wskazał, że zamawiający wystosował do N. M. wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, który przedłożył wyjaśnienia, zaś
zamawiający przyjął je i uznał za wystarczające.
Oświadczył, że nieznane są mu przesłanki, które przekonały zamawiającego
o prawidłowości wyceny poszczególnych pozycji w „Wycenie szacunkowej"
przedstawionej przez N. M..
Wskazał na następujące okoliczności:
w odniesieniu do pozycji 2.1.2 „Wyceny szacunkowej", tj. wynagrodzenia Inspektora
nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej, który musi wykonywać obowiązki
w miejscu realizacji ZADANIA w pełnym wymiarze czasowym (tj. co najmniej 8 godz.
dziennie) określonego na poziomie 41400,00 zł za okres 18 miesięcy – wysokość
minimalnego wynagrodzenia za pracę wynoszącego w roku 2018 to 2100 zł, przy czym
całkowity koszt zatrudnienia wynosi 2532, 81 zł miesięcznie.
Podniósł, że wykonawca N. M. przewidział 2300 zł (41400 zł / 18 m-cy = 2300 zł.)
w odniesieniu do pozycji 2.2.1 „Wyceny szacunkowej", tj. wynagrodzenia specjalisty
ds. materiałowych / technologa (wymagane zatrudnienie na umowę o pracę)
określonego na poziomie 19800,00 zł za okres 18 miesięcy – wysokość minimalnego
KIO 535/18
wynagrodzenia za pracę wynoszącego w roku 2018 to 2100 zł, przy czym całkowity
koszt zatrudnienia wynosi 2532,81 zł miesięcznie.
Podniósł, że wykonawca N. M. przewidział jedynie 1100,00 zł (19800 zł / 18 m-cy =
1100 zł),
w odniesieniu do pozycji 2.2.2 „Wyceny szacunkowej", tj. wynagrodzenia specjalisty
ds. rozliczeń (wymagane zatrudnienie na umowę o pracę) określonego na poziomie
19800,00 zł za okres 18 miesięcy – wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę
wynoszącego w roku 2018 to 2100 zł, przy czym całkowity koszt zatrudnienia wynosi
2532,81 zł. miesięcznie.
Podniósł, że wykonawca N. M. przewidział jedynie 1100,00 zł (19800 zł /18 m-cy =
1100 zł.)
Na potwierdzenie załączył do odwołania (Załącznik 7) Wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny wraz z „ Wyceną szacunkową" wykonawcy N. M.
W opinii odwołującego naruszenie przywołanych przepisów ustawy Pzp można
rozpatrywać w kontekście naruszenia przez zamawiającego również przepisu art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp – zamawiający, poprzez nieuzasadnione nieodrzucenie ofert N.
M. oraz Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa Inwestycji J. J. nie dochował
zasady zachowania uczciwej konkurencji, a wybór oferty złożonej przez N. M.
dokonany został niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień Publicznych, wobec
czego czynność udzielenia przez zamawiającego przedmiotowego zamówienia
publicznego nastąpiła niezgodnie z przepisami Pzp.
Załączniki do odwołania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
z 13.03.2018 r., Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 08.02.2017 r.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 07.02.2017 r. Zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z 01.06.2017 r., Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy robót budowlanych z 26.02.2018 r., Zestawienie
ofert na roboty budowlane, Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny N. M. (Wycena
szacunkowa), Koszt zatrudnienia pracownika, OPZ, SIWZ.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 29 marca 2018 r., w tym:
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) wraz
z załącznikami,
Oferty przystępującego,
KIO 535/18
Informacja o poprawieniu oferty przystępującego (ceny ofertowej) na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp – pismo z dnia 8 lutego 2018 r.,
Wezwanie zamawiającego z dnia 22 lutego 2018 r. skierowanego do
przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
Wyjaśnień przystępującego z dnia 2 marca 2018 r. – „Złożenie wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty”,
Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej – pismo zamawiającego z dnia
13 marca 2018 r.,
Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego (Druk ZP-PN),
Odwołania wraz z załącznikami,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 29 marca 2018 r. wraz
z załącznikami),
Pisma procesowego przystępującego – pismo z dnia 4 kwietnia 2018 r.,
a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych na rozprawie skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie
posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty przystępującego,
tj. zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oznacza, że stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia (oferta
odwołującego została sklasyfikowana na miejscu II, za ofertą odwołującego).
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego oraz konsorcjum w składzie:
WANT Sp. z o. o. oraz Obsługa Inwestycji J. J., którzy między sobą zawarli
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 24
KIO 535/18
ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt. 12 „Zestawienie ofert” Protokołu ZP-PN (Załącznik nr 3)
w postępowaniu złożono 7 ofert, w tym:
Oferta nr 6 – oferta konsorcjum w składzie: Want Sp. z o.o. z Tczewa oraz
Obsługa Inwestycji J. J. z Czarnowa (dalej „konsorcjum Want”) z ceną 1 226 310,00 zł.
Oferta nr 3 – oferta odwołującego z ceną 630 871, 92 zł; oferta w zakresie ceny
poprawiona przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp na
630 849,78 zł (pismo zamawiającego z dnia 8 lutego 2018 r.).
Pismem z dnia 13 marca 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Jednym z działań, które mogą być uznane za zmowę przetargową jest
wycofanie oferty tzn. rezygnacja przez zwycięzcę przetargu z zawarcia umowy
z zamawiającym, co dla zamawiającego oznacza konieczność zawarcia umowy
z przedsiębiorcą oferującym wyższą cenę.
Odwołujący twierdził, że przystępujący oraz wykonawcy (konsorcjum Want)
„dopuścili się zmowy przetargowej stosując tak zwany mechanizm „rozstawiania
i wycofania ofert”” (str. 5 odwołania), o czym miało przesądzać to, że „we
wcześniejszych postępowaniach organizowanych przez Zamawiającego, tj. Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku występowali razem jako Konsorcjum firm: WANT
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Obsługa inwestycji J. J. (Partner Konsorcjum), N. M.
(partner Konsorcjum) i prowadzą wspólnie inwestycje)” – wskazano 2 dwie inwestycje.
Bezsprzecznie w przedmiotowym postępowaniu przystępujący „nie wycofał
swojej oferty”. Zauważyć dodatkowo należy, że wycofanie oferty przez przystępującego
oznaczałoby, że to oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą, ponieważ
została sklasyfikowana na miejscu 2 w rankingu ofert (oferta konsorcjum Want została
sklasyfikowana na miejscu 3).
Do wycofania oferty nie doszło także w żadnym z dwóch poprzednich
wskazywanych przez odwołującego postępowaniach, w których przystępujący
i konsorcjum Want tworzyli jedno konsorcjum – w obu tych postępowaniach oferty tych
trzech wykonawców zostały uznane za najkorzystniejsze (Informacje o wyborze ofert
tych wykonawców w obu postępowaniach stanowią załącznik nr 2 i 3 do odwołania).
KIO 535/18
Sam też odwołujący potwierdził w odwołaniu (str. 5), że wykonawcy ci prowadzą
wspólnie te dwie inwestycje.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Izby
z dnia 7 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1074/16, zgodnie z którym: „(…) z uwagi na
trudności w udowodnieniu zmowy przetargowej przy orzekaniu w przedmiocie takiej
zmowy dopuszczalne i wystarczające jest oparcie się na dowodach pośrednich. Fakt
zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców można wywnioskować z istnienia
innych, udowodnionych faktów. Podstawa faktyczna domniemania zmowy
przetargowej musi uprawniać do wniosku, że wykonawcy pozostawali w nielegalnym
porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia
życiowego. Jednocześnie podkreśla się, że nie jest wystarczające wykazanie, że
wniosek o zaistnieniu zmowy jest tylko jednym z możliwych wniosków
wyprowadzonych z udowodnionych okoliczności. Powyższe stanowisko oznacza
w istocie, że przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów,
z których łącznie można wyprowadzić jeden tylko wniosek - o zmowie przetargowej,
zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać
odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.”
Twierdzenie o zawarciu zmowy przetargowej przez przystępującego
z dwoma innymi wykonawcami – członkami konsorcjum Want zostało oparte na
okoliczności, iż w poprzednich dwóch postępowaniach wszyscy występowali jako
członkowie jednego konsorcjum, w tym natomiast postępowaniu złożyli odrębne oferty
w konfiguracji: oferta przystępującego oraz oferta konsorcjum Want.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że ta wyłącznie okoliczność, przy
braku wskazania jakichkolwiek innych okoliczności nie może prowadzić do wniosku
o zawarciu przez ww. trzech wykonawców zmowy przetargowej, ponieważ wykonawcy
mogą składać oferty odrębne, jak i ofertę wspólną (Art. 23 ust. 1 ustawy Pzp –
„Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”), przy czym
podkreślenia wymaga, że odwołujący w odwołaniu nie wskazywał na okoliczność (ani
jej nie wykazał), że także w poprzednich postępowaniach przystępujący, tak jak
w przedmiotowym postępowaniu, samodzielnie spełniał warunki udziału
w postępowaniu, a mimo to nie złożył wówczas oferty samodzielnie, zrobił to dopiero
w tym postępowaniu, przez co miał potencjalną możliwość jej wycofania.
Stanowisko odwołującego sprowadza się w istocie do tego, że ww. trzech
wykonawców powinno także w tym postępowaniu złożyć oferte wspólna. Stanowisko to
nie jest do zaakceptowania, ponieważ abstrahuje zupełnie od celu zawiązywania
KIO 535/18
konsorcjów i składania ofert wspólnych, tj. od tego, że postawione w danym
postępowaniu warunki udziału wykonawcy spełniają jedynie łącznie.
Reasumując, okoliczność występowania w poprzednich dwóch postępowaniach
przez przystępującego w konsorcjum z ww. dwoma innymi wykonawcami nie stanowi
wystarczającej podstawy do uznania, że tylko wniosek o zmowie jest na jej podstawie
uzasadniony.
Uzasadniony jest także wniosek (zamawiający i przystępujący podkreślali, że
w porównaniu z dwoma ww. postępowaniami, w obecnym postępowaniu warunki
udziału zostały “złagodzone”, poprzez brak wymagań co do zdolności zawodowej
(doświadczenia) wykonawcy, poprzestając na wymaganiach co do zdolności
personelu), że samodzielne złożenie oferty przez przystępującego było wynikiem tego,
że dopiero w tym postępowaniu spełnia samodzielnie warunki udziału i mógł złożyć
samodzielną ofertę.
Warto ponownie przywołać wyrok zapadły w sprawie KIO 1074/16, w którym
wskazano: „Zmowa przetargowa jest jednym z najostrzejszych przejawów nieuczciwej
konkurencji i o ile nie sposób wymagać od wykonawcy dowodów bezpośrednich na fakt
zaistnienia zmowy to jednak dowody poszlakowe muszą być na tyle silne, by dawały
podstawę tylko do tego jednego wniosku.”
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie
potwierdził.
Zarzut błędnej oceny wyjaśnień przedłożonych przez przystępującego
i uznania, że wykonawca ten wykazał, że zaproponowana przez niego cena oferty nie
jest rażąco niską, a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez tegoż wykonawcę jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia i dokonania wyboru oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 oraz
art. 90 ust. 2 i 3 w związku z art. 90 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający, w odniesieniu do osób wykonujących czynności nadzoru
inwestorskiego, wskazał, że „nie określa żadnych wymagań dotyczących zatrudnienia
przez Wykonawcę lub Podwykonawcę” – pkt 4.7. SIWZ oraz „do sprawowania nadzoru
inwestorskiego nie jest wymagane nawiązanie stosunku pracy pod kierownictwem
KIO 535/18
pracodawcy” – pkt 4.7. SIWZ.
Dodatkowo, w odniesieniu do Inspektora nadzoru specjalności drogowej,
zamawiający zażądał, aby osoba ta wykonywała obowiązki dotyczące realizacji
zadania w pełnym wymiarze czasowym, tj. co najmniej 8 godzin dziennie od
podpisania umowy do końcowego rozliczenia zadania – pkt 6.2.1, str. 11 Opisu
przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do Specjalisty ds. materiałowych/technologa oraz w odniesieniu
do Specjalisty ds. rozliczeń zamawiający wymagał, aby osoby te „były zatrudnione
przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę (przynajmniej na
okres wykonywania czynności) – pkt. 4.7. SIWZ.
Przystępujący złożył ofertę z ceną brutto 630 849,78 zł. W Formularzu
ofertowym w pozycji 2 „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami wraz z kontrolą
rozliczenia i wykonaniem badań laboratoryjnych” podał: 419 824,48 zł.
Pismem z dnia 22 lutego 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że jego
„największą wątpliwość budzi wycena pełnienia nadzoru inwestorskiego na robotami
wraz z kontrolą rozliczenia i wykonaniem kontrolnych badań laboratoryjnych (poz. 2
formularza ofertowego)”. Zażądał „oprócz wyjaśnienia ogólnej ceny oferty”
szczegółowych wyjaśnień dotyczących ceny pełnienia nadzoru inwestorskiego na
robotami wraz z kontrolą rozliczenia i wykonaniem kontrolnych badań laboratoryjnych –
zamawiający załączył, do wypełnienia przez przystępującego, tabelę elementów
rozliczeniowych.
Pismem z dnia 2 marca 2018 r. przystępujący odpowiedział na ww. wezwanie
zamawiającego, załączając do wyjaśnień: Zestawienie porównawcze podobnych ofert,
Zestawienie cen podobnych przetargów, Wycenę szacunkową oraz Wskaźnik cen
towarów i usług (opracowanie GUS).
Ww. Wycena szacunkowa to wypełniona tabela, której złożenia żądał
zamawiający w wezwaniu.
I tak:
w pozycji 2.1.1. Inspektor nadzoru specjalności drogowej przystępujący podał
41 400 zł (1 osoba, 18 miesięcy),
w pozycji 2.2.1. Specjalista ds. materiałowych/technolog przystępujący podał
KIO 535/18
19 800 zł (1 osoba, 18 miesięcy),
w pozycji 2.2.2. Specjalista ds. rozliczeń przystępujący podał 19 800 zł
(1 osoba, 18 miesięcy).
Pismem z dnia 13 marca 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący zakwestionował prawidłowość wyceny przez przystępującego
wynagrodzenia trzech osób:
Inspektora nadzoru specjalności drogowej,
Specjalisty ds. materiałowych/technologa,
Specjalisty ds. rozliczeń,
z tego względu, że wycena ta nie uwzględnia wysokości minimalnego, miesięcznego
wynagrodzenia, w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wynoszącego
2100 zł w roku 2018.
Rację odwołujący ma co do tego, że w przypadku Specjalisty
ds. materiałowych/technologa oraz Specjalisty ds. rozliczeń zamawiający
bezsprzecznie wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Wymóg taki
zamawiający wprost sformułował w pkt. 4.7. SIWZ.
Odwołujący błędnie jednak przyjął, że zamawiający, wymagając – w przypadku
tych specjalistów – zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wymagał jednocześnie,
aby był to tzw. pełny etat. Zamawiający wymogu takiego nie sformułował w SIWZ,
wobec czego nie można domniemywać, że takie właśnie było oczekiwanie
zamawiającego. Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska odwołującego, że brak
przyzwolenia przez zamawiającego w SIWZ na zatrudnienie w niepełnym wymiarze
etatu oznacza obowiązek zatrudniania na pełny etat. W ocenie składu orzekającego
Izby fakt, że wymogu zatrudnia ww. specjalistów na pełny etat brzmienie SIWZ nie
zawiera, oznacza tyle, że zamawiający kwestię wymiaru etatu pozostawił
wykonawcom. Innymi słowy, brak zakazu w SIWZ zatrudnienia w niepełnym wymiarze
etatu oznacza dopuszczalność zatrudnienia tak w wymiarze pełnym, jak i niepełnym.
Wobec powyższego kwestionowanie wyceny przystępującego, w odniesieniu do
ww. specjalistów, jest niezasadne, ponieważ przystępujący nie miał obowiązku
zatrudnienia ww. specjalistów w pełnym wymiarze etatu, a tym samym nie miał
obowiązku uwzględniać wysokości minimalnego, miesięcznego wynagrodzenia za
pracę na pełny etat.
KIO 535/18
W odniesieniu do Inspektora nadzoru specjalności drogowej wskazać należy,
że SIWZ, inaczej niż w przypadku ww. specjalistów, nie nakładała obowiązku
zatrudnienia tego inspektora na podstawie umowy o pracę.
W SIWZ zamawiający wprost podał, że „do sprawowania nadzoru
inwestorskiego nie jest wymagane nawiązanie stosunku pracy pod kierownictwem
pracodawcy” – pkt 4.7. SIWZ.
Odwołujący błędnie założył, że określony w pkt 6.2.1, str. 11 Opisu przedmiotu
zamówienia wymóg, aby Inspektor nadzoru specjalności drogowej wykonywał
obowiązki dotyczące realizacji zadania co najmniej 8 godzin dziennie od podpisania
umowy do końcowego rozliczenia zadania oznacza, i to pomimo ww. postanowienia
z pkt. 4.7. SIWZ, wymóg zatrudnienia tego inspektora na podstawie umowy o pracę.
Obowiązek taki może być przecież przyjęty przez osobę wykonującą czynności
nadzoru inwestorskiego także w ramach umowy cywilnoprawnej.
Potwierdzeniem, że taki właśnie sposób pozyskania inspektora branży
drogowej i wyceny przyjął przystępujący jest Oferta cenowa z dnia 15 stycznia 2018 r.
oraz pismo dodatkowego z dnia 2 marca 2018 r., załączone do pisma procesowego
przystępującego, w których konkretna osoba o uprawnieniach do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej zaoferowała
przystępującemu swoje usługi przez co najmniej 8 godzin dziennie przez okres
18 miesięcy za cenę łączną 41 400 zł, tj. taką, która została wskazana w Wycenie
złożonej przez przystępującego przy piśmie z dnia 2 marca 2018 r.
Wobec powyższego kwestionowanie wyceny przystępującego, w odniesieniu do
ww. inspektora, jest niezasadne, ponieważ przystępujący w ogóle nie miał obowiązku
zatrudnienia tego inspektora na podstawie umowy o pracę, a tym samym nie miał
obowiązku uwzględniać wysokości minimalnego, miesięcznego wynagrodzenia za
pracę.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie
potwierdził.
Zarzut udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Odwołujący postawił ten zarzut w konsekwencji zarzutów poprzednich.
KIO 535/18
W konsekwencji uznania, że żaden z poprzednich zarzutów nie potwierdził się, skład
orzekający Izby uznał także, że i ten zarzut nie potwierdził się.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że – co oświadczył zamawiający
na posiedzeniu – umowa z przystępującym nie została zawarta – zamówienie nie
zostało jeszcze udzielone.
Ze względu na fakt, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład
orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie: .………………………………...
………………………………....
Sygn. akt: KIO 535/18
WYROK
z dnia 5 kwietnia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Bartosz Stankiewicz
Monika Szymanowska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2018 roku przez
R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. S. P.H.U. BAUMARK,
ul. I Armii Wojska Polskiego 106, 07-202 Wyszków w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11a,
80-778 Gdańsk
przy udziale wykonawcy M. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
N. M., ul. Świętojańska 65 lok. 8, 80-840 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą R. S. P.H.U. BAUMARK, ul. I Armii Wojska Polskiego 106, 07-202 Wyszków
i:
KIO 535/18
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez R. S., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą R. S. P.H.U. BAUMARK, ul. I Armii Wojska
Polskiego 106, 07-202 Wyszków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. S. P.H.U.
BAUMARK, ul. I Armii Wojska Polskiego 106, 07-202 Wyszków na rzecz Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11a, 80-778 Gdańsk kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 535/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………………...
Członkowie: …………………………………...
…………………………………...
KIO 535/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11 A, 80-778 Gdańsk (dalej
„zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Pełnienie funkcji Inżyniera na
zadaniu pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 211 - odcinek C od m. Mojusz do m.
Kartuzy" w trakcie realizacji robót i w okresie rękojmi i gwarancji.” (postępowanie
43/DZS/2017/PN/WRI) wykonawca R. S., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą PHU BAUMARK R. S., ul. Świętojańska 106, 07-202 Wyszków (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego,
polegających na:
1. dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez N. M.,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty N. M. pomimo, iż zawarł porozumienie z
Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa Inwestycji J. J. mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami, a w konsekwencji pozyskanie
zamówienia za wszelką cenę,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa
Inwestycji J. J. pomimo, iż zawarło porozumienie z Niklasem Maurycjuszem
mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, a w konsekwencji
pozyskanie zamówienia za wszelką cenę,
4. zaniechaniu odrzucenia oferty N. M. pomimo, iż wyjaśnienia złożone przez tego
Wykonawcę nie potwierdzają, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny,
5. zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017,
poz. 1579 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 24 ust. 1 pkt 20, poprzez niewykluczenie wykonawców N. M. i Konsorcjum
firm: WANT Sp. z o. o. oraz Obsługa Inwestycji J. J., którzy między sobą
zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 w związku z art. 90 ust. 1 pkt 1
i 3, poprzez błędną ocenę wyjaśnień przedłożonych przez N. M.
i uznanie, że wykonawca ten wykazał, że zaproponowana przez niego cena
oferty nie jest rażąco niską, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty złożonej
przez tegoż wykonawcę jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia i dokonaniu wyboru oferty N. M. jako oferty
KIO 535/18
najkorzystniejszej,
3. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez N. M.,
2. odrzucenia oferty N. M. z powodu porozumienia zawartego z Konsorcjum firm:
WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa Inwestycji J. J. w celu zakłócenia konkurencji
między wykonawcami,
3. odrzucenia oferty Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa Inwestycji J.
J. z powodu porozumienia zawartego z Niklasem Maurycjuszem w celu
zakłócenia konkurencji między wykonawcami,
4. odrzucenia oferty N. M. z powodu niewykazania, że jego cena nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący podał, że zamawiający – pismem z 13.03.2018 r. – go
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, a także że nie wykluczono żadnego
wykonawcy i nie odrzucono żadnej oferty – zamawiający uznał jako najkorzystniejszą
ofertę złożoną przez N. M., z ceną 630 871,92 zł, przyznając jej ogółem 90 pkt, w tym
kryterium „cena" – 60 pkt, kryterium „czas reakcji" – 10 pkt, kryterium „doświadczenie
Inżyniera Kontraktu – Koordynatora oraz inspektora robót drogowych" – 20 pkt.
Uzupełnił, że jego oferta sklasyfikowana została na miejscu drugim z ceną
1 184 490,00 zł oraz łączną ilością punktów 71,96, w tym kryterium „cena" – 31,96 pkt,
kryterium „czas reakcji" – 10 pkt, kryterium „doświadczenie Inżyniera Kontraktu –
Koordynatora oraz inspektora robót drogowych" – 30 pkt., zaś miejsce trzecie zajęła
oferta konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa Inwestycji J. J. z ceną 1 226
310,00 zł oraz łączną ilością punktów 70,87, w tym kryterium „cena” – 30 pkt, kryterium
„czas reakcji" – 10 pkt, kryterium „doświadczenie Inżyniera Kontraktu – Koordynatora
oraz inspektora nadzoru robót drogowych" – 30 pkt.
Na potwierdzenie załączył (Załącznik 1) Pismo Zamawiającego
DZS.2462.43.2017.PJL.p. 11 z 13.03.2018 r. oraz Zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, zestawienie ofert.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
odwołujący wskazał, że w treści SIWZ „ROZDZIAŁ I - INSTRUKCJA DLA
WYKONAWCÓW" w pkt 6 ppkt 6.1 zamawiający określił, iż o udzielenie zamówienia
KIO 535/18
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania
wskutek zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 24 ust 1 ustawy Pzp, wobec
czego – stwierdził odwołujący – z przedmiotowego postępowania wykluczeni powinni
zostać Wykonawcy, N. M. oraz Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa
inwestycji J. J., którzy w celu zwiększenia prawdopodobieństwa pozyskania
zamówienia oraz maksymalizowania zysku, w zależności od rozwoju sytuacji, dopuścili
się zmowy przetargowej, stosując tzw. mechanizm „rozstawiania i wycofania ofert" (N.
M. cena 630 671,92 zł, natomiast Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa
Inwestycji J. J. cena 1 226 310,00 zł.), co – wedle odwołującego – „pokrzyżowała
oferta odwołującego” z ceną 1184 490,00 zł, a co – stwierdził odwołujący – potwierdza
fakt, iż wykonawcy N. M. oraz Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz, Obsługa
Inwestycji J. J. we wcześniejszych postępowaniach organizowanych przez tego
zamawiającego występowali razem jako Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum), Obsługa inwestycji J. J. (Partner Konsorcjum), N. M. (Partner
Konsorcjum) i prowadzą wspólnie inwestycje wskazane poniżej w pkt a) i b)
a) Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie nadzoru
inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia robót pod nazwą: „Rozbudowa
drogi wojewódzkiej nr 188 na odcinku Człuchów – Debrzno" – oznaczenie
postępowania 14/DZS/2016/PN/WRI,
b) Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie nadzoru
inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia budowy dla obiektu
realizowanego w ramach zadania: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 214 na
odcinku Łeba – Białogard wraz z budową obwodnicy w m. Wicko" – oznaczenie
postępowania 11/DZS/2016/PN/WRI,
c) Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie nadzoru
inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia nad projektowaniem
i realizacją robót w systemie zaprojektuj i wybuduj pod nazwą: „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo – węzeł autostrady Al Stanisławie" –
oznaczenie postępowania 16/DZS/2016/PN/WRI.
Na potwierdzenie załączył do odwołania (Załącznik 2) Pismo zamawiającego
6.2462.14.2016.BM.Lp.9 z 08.02.2017 r. Zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej oferty, zestawienie ofert oraz (Załącznik 3) Pismo zamawiającego
DZS.2462.11.2016.PJ.Lp. 14 z 07.02.2017 r. Zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, zestawienie ofert, (Załącznik 4) Pismo Zamawiającego
DZS.2462.16.2016.PJ.Lp.18 z 01.06.2017 r. Zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, zestawienie ofert.
KIO 535/18
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3
w związku z art. 90 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp odwołujący podał, że w postępowaniu
oferty złożyło ogółem 7 wykonawców, w tym:
1. N. M. z ceną: 630 871,92 zł.
2. Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa Inwestycji J. J. z ceną 1 226
310 zł.
3. odwołujący z ceną 1184 490,00 zł.
Podał także, że średnia cena wszystkich złożonych ofert wyniosła
1 287 719,85 zł, a kwota jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia to
933 161,04 zł.
Stwierdził, że zamawiający w analogicznym postępowaniu na roboty
budowlane, tj. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 211 – odcinek C od m. Mojusz do
m. Kartuzy" kwotę 49 026 466,57 zł. jaką miał przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia zwiększył o ponad 70% do kwoty 83 540 055,64 zł, wobec czego należy
przypuszczać, że zamawiający zwiększy również kwotę na sfinansowanie zamówienia
dotyczącego pełnienia funkcji Inżyniera.
Na potwierdzenie załączył do odwołania (Załącznik 5) Pismo zamawiającego
DZS.2460.32.2017.PJ Lp.25 Informacja o wyborze oferty Wykonawcy robót
budowlanych, (Załącznik 6) Informacja z otwarcia ofert na roboty budowlane.
Wskazał, że zamawiający wystosował do N. M. wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, który przedłożył wyjaśnienia, zaś
zamawiający przyjął je i uznał za wystarczające.
Oświadczył, że nieznane są mu przesłanki, które przekonały zamawiającego
o prawidłowości wyceny poszczególnych pozycji w „Wycenie szacunkowej"
przedstawionej przez N. M..
Wskazał na następujące okoliczności:
w odniesieniu do pozycji 2.1.2 „Wyceny szacunkowej", tj. wynagrodzenia Inspektora
nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej, który musi wykonywać obowiązki
w miejscu realizacji ZADANIA w pełnym wymiarze czasowym (tj. co najmniej 8 godz.
dziennie) określonego na poziomie 41400,00 zł za okres 18 miesięcy – wysokość
minimalnego wynagrodzenia za pracę wynoszącego w roku 2018 to 2100 zł, przy czym
całkowity koszt zatrudnienia wynosi 2532, 81 zł miesięcznie.
Podniósł, że wykonawca N. M. przewidział 2300 zł (41400 zł / 18 m-cy = 2300 zł.)
w odniesieniu do pozycji 2.2.1 „Wyceny szacunkowej", tj. wynagrodzenia specjalisty
ds. materiałowych / technologa (wymagane zatrudnienie na umowę o pracę)
określonego na poziomie 19800,00 zł za okres 18 miesięcy – wysokość minimalnego
KIO 535/18
wynagrodzenia za pracę wynoszącego w roku 2018 to 2100 zł, przy czym całkowity
koszt zatrudnienia wynosi 2532,81 zł miesięcznie.
Podniósł, że wykonawca N. M. przewidział jedynie 1100,00 zł (19800 zł / 18 m-cy =
1100 zł),
w odniesieniu do pozycji 2.2.2 „Wyceny szacunkowej", tj. wynagrodzenia specjalisty
ds. rozliczeń (wymagane zatrudnienie na umowę o pracę) określonego na poziomie
19800,00 zł za okres 18 miesięcy – wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę
wynoszącego w roku 2018 to 2100 zł, przy czym całkowity koszt zatrudnienia wynosi
2532,81 zł. miesięcznie.
Podniósł, że wykonawca N. M. przewidział jedynie 1100,00 zł (19800 zł /18 m-cy =
1100 zł.)
Na potwierdzenie załączył do odwołania (Załącznik 7) Wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny wraz z „ Wyceną szacunkową" wykonawcy N. M.
W opinii odwołującego naruszenie przywołanych przepisów ustawy Pzp można
rozpatrywać w kontekście naruszenia przez zamawiającego również przepisu art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp – zamawiający, poprzez nieuzasadnione nieodrzucenie ofert N.
M. oraz Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa Inwestycji J. J. nie dochował
zasady zachowania uczciwej konkurencji, a wybór oferty złożonej przez N. M.
dokonany został niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień Publicznych, wobec
czego czynność udzielenia przez zamawiającego przedmiotowego zamówienia
publicznego nastąpiła niezgodnie z przepisami Pzp.
Załączniki do odwołania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
z 13.03.2018 r., Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 08.02.2017 r.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 07.02.2017 r. Zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z 01.06.2017 r., Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy robót budowlanych z 26.02.2018 r., Zestawienie
ofert na roboty budowlane, Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny N. M. (Wycena
szacunkowa), Koszt zatrudnienia pracownika, OPZ, SIWZ.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 29 marca 2018 r., w tym:
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) wraz
z załącznikami,
Oferty przystępującego,
KIO 535/18
Informacja o poprawieniu oferty przystępującego (ceny ofertowej) na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp – pismo z dnia 8 lutego 2018 r.,
Wezwanie zamawiającego z dnia 22 lutego 2018 r. skierowanego do
przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
Wyjaśnień przystępującego z dnia 2 marca 2018 r. – „Złożenie wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty”,
Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej – pismo zamawiającego z dnia
13 marca 2018 r.,
Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego (Druk ZP-PN),
Odwołania wraz z załącznikami,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 29 marca 2018 r. wraz
z załącznikami),
Pisma procesowego przystępującego – pismo z dnia 4 kwietnia 2018 r.,
a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych na rozprawie skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie
posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty przystępującego,
tj. zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oznacza, że stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia (oferta
odwołującego została sklasyfikowana na miejscu II, za ofertą odwołującego).
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego oraz konsorcjum w składzie:
WANT Sp. z o. o. oraz Obsługa Inwestycji J. J., którzy między sobą zawarli
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 24
KIO 535/18
ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt. 12 „Zestawienie ofert” Protokołu ZP-PN (Załącznik nr 3)
w postępowaniu złożono 7 ofert, w tym:
Oferta nr 6 – oferta konsorcjum w składzie: Want Sp. z o.o. z Tczewa oraz
Obsługa Inwestycji J. J. z Czarnowa (dalej „konsorcjum Want”) z ceną 1 226 310,00 zł.
Oferta nr 3 – oferta odwołującego z ceną 630 871, 92 zł; oferta w zakresie ceny
poprawiona przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp na
630 849,78 zł (pismo zamawiającego z dnia 8 lutego 2018 r.).
Pismem z dnia 13 marca 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Jednym z działań, które mogą być uznane za zmowę przetargową jest
wycofanie oferty tzn. rezygnacja przez zwycięzcę przetargu z zawarcia umowy
z zamawiającym, co dla zamawiającego oznacza konieczność zawarcia umowy
z przedsiębiorcą oferującym wyższą cenę.
Odwołujący twierdził, że przystępujący oraz wykonawcy (konsorcjum Want)
„dopuścili się zmowy przetargowej stosując tak zwany mechanizm „rozstawiania
i wycofania ofert”” (str. 5 odwołania), o czym miało przesądzać to, że „we
wcześniejszych postępowaniach organizowanych przez Zamawiającego, tj. Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku występowali razem jako Konsorcjum firm: WANT
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Obsługa inwestycji J. J. (Partner Konsorcjum), N. M.
(partner Konsorcjum) i prowadzą wspólnie inwestycje)” – wskazano 2 dwie inwestycje.
Bezsprzecznie w przedmiotowym postępowaniu przystępujący „nie wycofał
swojej oferty”. Zauważyć dodatkowo należy, że wycofanie oferty przez przystępującego
oznaczałoby, że to oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą, ponieważ
została sklasyfikowana na miejscu 2 w rankingu ofert (oferta konsorcjum Want została
sklasyfikowana na miejscu 3).
Do wycofania oferty nie doszło także w żadnym z dwóch poprzednich
wskazywanych przez odwołującego postępowaniach, w których przystępujący
i konsorcjum Want tworzyli jedno konsorcjum – w obu tych postępowaniach oferty tych
trzech wykonawców zostały uznane za najkorzystniejsze (Informacje o wyborze ofert
tych wykonawców w obu postępowaniach stanowią załącznik nr 2 i 3 do odwołania).
KIO 535/18
Sam też odwołujący potwierdził w odwołaniu (str. 5), że wykonawcy ci prowadzą
wspólnie te dwie inwestycje.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Izby
z dnia 7 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1074/16, zgodnie z którym: „(…) z uwagi na
trudności w udowodnieniu zmowy przetargowej przy orzekaniu w przedmiocie takiej
zmowy dopuszczalne i wystarczające jest oparcie się na dowodach pośrednich. Fakt
zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców można wywnioskować z istnienia
innych, udowodnionych faktów. Podstawa faktyczna domniemania zmowy
przetargowej musi uprawniać do wniosku, że wykonawcy pozostawali w nielegalnym
porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia
życiowego. Jednocześnie podkreśla się, że nie jest wystarczające wykazanie, że
wniosek o zaistnieniu zmowy jest tylko jednym z możliwych wniosków
wyprowadzonych z udowodnionych okoliczności. Powyższe stanowisko oznacza
w istocie, że przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów,
z których łącznie można wyprowadzić jeden tylko wniosek - o zmowie przetargowej,
zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać
odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.”
Twierdzenie o zawarciu zmowy przetargowej przez przystępującego
z dwoma innymi wykonawcami – członkami konsorcjum Want zostało oparte na
okoliczności, iż w poprzednich dwóch postępowaniach wszyscy występowali jako
członkowie jednego konsorcjum, w tym natomiast postępowaniu złożyli odrębne oferty
w konfiguracji: oferta przystępującego oraz oferta konsorcjum Want.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że ta wyłącznie okoliczność, przy
braku wskazania jakichkolwiek innych okoliczności nie może prowadzić do wniosku
o zawarciu przez ww. trzech wykonawców zmowy przetargowej, ponieważ wykonawcy
mogą składać oferty odrębne, jak i ofertę wspólną (Art. 23 ust. 1 ustawy Pzp –
„Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”), przy czym
podkreślenia wymaga, że odwołujący w odwołaniu nie wskazywał na okoliczność (ani
jej nie wykazał), że także w poprzednich postępowaniach przystępujący, tak jak
w przedmiotowym postępowaniu, samodzielnie spełniał warunki udziału
w postępowaniu, a mimo to nie złożył wówczas oferty samodzielnie, zrobił to dopiero
w tym postępowaniu, przez co miał potencjalną możliwość jej wycofania.
Stanowisko odwołującego sprowadza się w istocie do tego, że ww. trzech
wykonawców powinno także w tym postępowaniu złożyć oferte wspólna. Stanowisko to
nie jest do zaakceptowania, ponieważ abstrahuje zupełnie od celu zawiązywania
KIO 535/18
konsorcjów i składania ofert wspólnych, tj. od tego, że postawione w danym
postępowaniu warunki udziału wykonawcy spełniają jedynie łącznie.
Reasumując, okoliczność występowania w poprzednich dwóch postępowaniach
przez przystępującego w konsorcjum z ww. dwoma innymi wykonawcami nie stanowi
wystarczającej podstawy do uznania, że tylko wniosek o zmowie jest na jej podstawie
uzasadniony.
Uzasadniony jest także wniosek (zamawiający i przystępujący podkreślali, że
w porównaniu z dwoma ww. postępowaniami, w obecnym postępowaniu warunki
udziału zostały “złagodzone”, poprzez brak wymagań co do zdolności zawodowej
(doświadczenia) wykonawcy, poprzestając na wymaganiach co do zdolności
personelu), że samodzielne złożenie oferty przez przystępującego było wynikiem tego,
że dopiero w tym postępowaniu spełnia samodzielnie warunki udziału i mógł złożyć
samodzielną ofertę.
Warto ponownie przywołać wyrok zapadły w sprawie KIO 1074/16, w którym
wskazano: „Zmowa przetargowa jest jednym z najostrzejszych przejawów nieuczciwej
konkurencji i o ile nie sposób wymagać od wykonawcy dowodów bezpośrednich na fakt
zaistnienia zmowy to jednak dowody poszlakowe muszą być na tyle silne, by dawały
podstawę tylko do tego jednego wniosku.”
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie
potwierdził.
Zarzut błędnej oceny wyjaśnień przedłożonych przez przystępującego
i uznania, że wykonawca ten wykazał, że zaproponowana przez niego cena oferty nie
jest rażąco niską, a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez tegoż wykonawcę jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia i dokonania wyboru oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 oraz
art. 90 ust. 2 i 3 w związku z art. 90 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający, w odniesieniu do osób wykonujących czynności nadzoru
inwestorskiego, wskazał, że „nie określa żadnych wymagań dotyczących zatrudnienia
przez Wykonawcę lub Podwykonawcę” – pkt 4.7. SIWZ oraz „do sprawowania nadzoru
inwestorskiego nie jest wymagane nawiązanie stosunku pracy pod kierownictwem
KIO 535/18
pracodawcy” – pkt 4.7. SIWZ.
Dodatkowo, w odniesieniu do Inspektora nadzoru specjalności drogowej,
zamawiający zażądał, aby osoba ta wykonywała obowiązki dotyczące realizacji
zadania w pełnym wymiarze czasowym, tj. co najmniej 8 godzin dziennie od
podpisania umowy do końcowego rozliczenia zadania – pkt 6.2.1, str. 11 Opisu
przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do Specjalisty ds. materiałowych/technologa oraz w odniesieniu
do Specjalisty ds. rozliczeń zamawiający wymagał, aby osoby te „były zatrudnione
przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę (przynajmniej na
okres wykonywania czynności) – pkt. 4.7. SIWZ.
Przystępujący złożył ofertę z ceną brutto 630 849,78 zł. W Formularzu
ofertowym w pozycji 2 „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami wraz z kontrolą
rozliczenia i wykonaniem badań laboratoryjnych” podał: 419 824,48 zł.
Pismem z dnia 22 lutego 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że jego
„największą wątpliwość budzi wycena pełnienia nadzoru inwestorskiego na robotami
wraz z kontrolą rozliczenia i wykonaniem kontrolnych badań laboratoryjnych (poz. 2
formularza ofertowego)”. Zażądał „oprócz wyjaśnienia ogólnej ceny oferty”
szczegółowych wyjaśnień dotyczących ceny pełnienia nadzoru inwestorskiego na
robotami wraz z kontrolą rozliczenia i wykonaniem kontrolnych badań laboratoryjnych –
zamawiający załączył, do wypełnienia przez przystępującego, tabelę elementów
rozliczeniowych.
Pismem z dnia 2 marca 2018 r. przystępujący odpowiedział na ww. wezwanie
zamawiającego, załączając do wyjaśnień: Zestawienie porównawcze podobnych ofert,
Zestawienie cen podobnych przetargów, Wycenę szacunkową oraz Wskaźnik cen
towarów i usług (opracowanie GUS).
Ww. Wycena szacunkowa to wypełniona tabela, której złożenia żądał
zamawiający w wezwaniu.
I tak:
w pozycji 2.1.1. Inspektor nadzoru specjalności drogowej przystępujący podał
41 400 zł (1 osoba, 18 miesięcy),
w pozycji 2.2.1. Specjalista ds. materiałowych/technolog przystępujący podał
KIO 535/18
19 800 zł (1 osoba, 18 miesięcy),
w pozycji 2.2.2. Specjalista ds. rozliczeń przystępujący podał 19 800 zł
(1 osoba, 18 miesięcy).
Pismem z dnia 13 marca 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący zakwestionował prawidłowość wyceny przez przystępującego
wynagrodzenia trzech osób:
Inspektora nadzoru specjalności drogowej,
Specjalisty ds. materiałowych/technologa,
Specjalisty ds. rozliczeń,
z tego względu, że wycena ta nie uwzględnia wysokości minimalnego, miesięcznego
wynagrodzenia, w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wynoszącego
2100 zł w roku 2018.
Rację odwołujący ma co do tego, że w przypadku Specjalisty
ds. materiałowych/technologa oraz Specjalisty ds. rozliczeń zamawiający
bezsprzecznie wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Wymóg taki
zamawiający wprost sformułował w pkt. 4.7. SIWZ.
Odwołujący błędnie jednak przyjął, że zamawiający, wymagając – w przypadku
tych specjalistów – zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wymagał jednocześnie,
aby był to tzw. pełny etat. Zamawiający wymogu takiego nie sformułował w SIWZ,
wobec czego nie można domniemywać, że takie właśnie było oczekiwanie
zamawiającego. Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska odwołującego, że brak
przyzwolenia przez zamawiającego w SIWZ na zatrudnienie w niepełnym wymiarze
etatu oznacza obowiązek zatrudniania na pełny etat. W ocenie składu orzekającego
Izby fakt, że wymogu zatrudnia ww. specjalistów na pełny etat brzmienie SIWZ nie
zawiera, oznacza tyle, że zamawiający kwestię wymiaru etatu pozostawił
wykonawcom. Innymi słowy, brak zakazu w SIWZ zatrudnienia w niepełnym wymiarze
etatu oznacza dopuszczalność zatrudnienia tak w wymiarze pełnym, jak i niepełnym.
Wobec powyższego kwestionowanie wyceny przystępującego, w odniesieniu do
ww. specjalistów, jest niezasadne, ponieważ przystępujący nie miał obowiązku
zatrudnienia ww. specjalistów w pełnym wymiarze etatu, a tym samym nie miał
obowiązku uwzględniać wysokości minimalnego, miesięcznego wynagrodzenia za
pracę na pełny etat.
KIO 535/18
W odniesieniu do Inspektora nadzoru specjalności drogowej wskazać należy,
że SIWZ, inaczej niż w przypadku ww. specjalistów, nie nakładała obowiązku
zatrudnienia tego inspektora na podstawie umowy o pracę.
W SIWZ zamawiający wprost podał, że „do sprawowania nadzoru
inwestorskiego nie jest wymagane nawiązanie stosunku pracy pod kierownictwem
pracodawcy” – pkt 4.7. SIWZ.
Odwołujący błędnie założył, że określony w pkt 6.2.1, str. 11 Opisu przedmiotu
zamówienia wymóg, aby Inspektor nadzoru specjalności drogowej wykonywał
obowiązki dotyczące realizacji zadania co najmniej 8 godzin dziennie od podpisania
umowy do końcowego rozliczenia zadania oznacza, i to pomimo ww. postanowienia
z pkt. 4.7. SIWZ, wymóg zatrudnienia tego inspektora na podstawie umowy o pracę.
Obowiązek taki może być przecież przyjęty przez osobę wykonującą czynności
nadzoru inwestorskiego także w ramach umowy cywilnoprawnej.
Potwierdzeniem, że taki właśnie sposób pozyskania inspektora branży
drogowej i wyceny przyjął przystępujący jest Oferta cenowa z dnia 15 stycznia 2018 r.
oraz pismo dodatkowego z dnia 2 marca 2018 r., załączone do pisma procesowego
przystępującego, w których konkretna osoba o uprawnieniach do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej zaoferowała
przystępującemu swoje usługi przez co najmniej 8 godzin dziennie przez okres
18 miesięcy za cenę łączną 41 400 zł, tj. taką, która została wskazana w Wycenie
złożonej przez przystępującego przy piśmie z dnia 2 marca 2018 r.
Wobec powyższego kwestionowanie wyceny przystępującego, w odniesieniu do
ww. inspektora, jest niezasadne, ponieważ przystępujący w ogóle nie miał obowiązku
zatrudnienia tego inspektora na podstawie umowy o pracę, a tym samym nie miał
obowiązku uwzględniać wysokości minimalnego, miesięcznego wynagrodzenia za
pracę.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie
potwierdził.
Zarzut udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Odwołujący postawił ten zarzut w konsekwencji zarzutów poprzednich.
KIO 535/18
W konsekwencji uznania, że żaden z poprzednich zarzutów nie potwierdził się, skład
orzekający Izby uznał także, że i ten zarzut nie potwierdził się.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że – co oświadczył zamawiający
na posiedzeniu – umowa z przystępującym nie została zawarta – zamówienie nie
zostało jeszcze udzielone.
Ze względu na fakt, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład
orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie: .………………………………...
………………………………....