Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 545/18
POSTANOWIENIE
z dnia 4 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Członkowie: Przemysław Dzierzędzki
Dagmara Gałczewska-Romek

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 kwietnia 2018 roku
w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 23 marca 2018 roku przez wykonawcę
SAT-GUARD SECURITY Sp. z o.o. Sp. k., ul. Żwirki i Wigury 24, 02-092 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ochota,
ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BASMA
SECURITY Sp. z o.o., BASMA SECURITY GUARD A. M. i M. W. Sp. j., SPYTEK
SECURITY Sp. z o.o. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego


orzeka:

1. Odrzuca odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SAT-GUARD SECURITY Sp. z o.o. Sp. k.
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
SAT-GUARD SECURITY Sp. z o.o. Sp. k. tytułem wpisu od odwołania;

2.2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
SAT-GUARD SECURITY Sp. z o.o. Sp. k. kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej nadpłacony wpis.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………

Sygn. akt: KIO 545/18

U z a s a d n i e n i e

Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ochota (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Ochronę osób i mienia
w lokalizacjach Urzędu Dzielnicy Ochota m.st. Warszawy, nr postępowania UD-V-
WZP.271.6.2018.AAN. Jak wynika z ogłoszenia o udzielenie zamówienia publicznego
i Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), zamówienie jest realizowane
w procedurze na usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 euro, do których zastosowanie
mają przepisy art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.- dalej: „ustawa Pzp”).
W dniu 23 marca 2018 r. wykonawca SAT-GUARD SECURITY Sp. z o.o. Sp.k. wniósł
odwołanie wobec zaniechania wykonania przez Zamawiającego czynności:
1) odrzucenia oferty nr 1 konsorcjum firm: BASMA SECURITY Sp. z o.o., BASMA
SECURITY GUARD A. M. i M. W. Sp. j., SPYTEK SECURITY Sp. z o.o. (dalej „oferta
Basmy”), pomimo, iż jest ona niezgodna z ustawą
i SIWZ,
2) odrzucenia oferty Basmy, pomimo, iż zawiera ona rażąco nisko cenę,
3) odrzucenia oferty Basmy, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
4) wezwania Basmy do złożenia wyjaśnień w zakresie wylicytowanej stawki 1 RHB poniżej
minimalnego ustawowego kosztu zatrudnienia pracownika w 2018 roku.
Odwołujący zarzucił:
1) naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Basmy do złożenia
wyjaśnień w zakresie wylicytowania stawki RHB na poziomie poniżej minimalnego kosztu
brutto zatrudnienia pracownika w roku 2018 określonej ustawą z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847), co
jednoznacznie sugeruje rażąco nisko cenę,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz IX.5 SIWZ, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę,
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu.

Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem odrzucenia oferty Basmy,
3) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w złożeniu odwołania, bowiem w wyniku
niezgodnych z prawem działań Zamawiającego poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający działał
zgodnie z przepisami prawa i odrzuciłby ofertę Basmy jako ofertę niezgodną
z obowiązującymi przepisami i SIWZ, ofertę odwołującego należałoby uznać za
najkorzystniejszą. Obydwaj wykonawcy złożyli taką samą ofertę w zakresie kwalifikacji
zawodowych osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, oferty różnicowała jedynie ich
cena.
Pismem z dnia 29 marca 2018 r. swoje przystąpienie do postępowania po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
BASMA SECURITY Sp. z o.o., BASMA SECURITY GUARD A. M. i M. W. Sp. j., SPYTEK
SECURITY Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ochrony osób i mienia w Urzędzie Dzielnicy
Ochota m.st. Warszawy w terminie od dnia 1.04.2018r. godzina 00:00 do dnia 31.03.2019 r.
godz. 24:00. Przedmiotowe usługi zostały opisane przez zamawiającego kodem CPV -
79710000-4 usługi ochroniarskie, określonym w rozporządzeniu (WE) Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 2195/2002 z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego
Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 0001-0562; Dz. Urz. UE
Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 5, str. 3, z późn. zm.). Wartość zamówienia wynosi
904 084,00 zł, co stanowi równowartość 209 681,56 euro. Oznacza to, iż przedmiotem
zamówienia są usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 euro. O zakwalifikowaniu
zamówienia jako usług społecznych rozstrzyga bowiem przedmiot zamówienia
i postanowienia załącznika nr XIV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65). Zgodnie natomiast z treścią
tego załącznika, usługi o kodach CPV 79700000-1 do 79721000-4 są usługami społecznymi.
Stosownie do art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, przepisy ustawy Pzp dział III rozdział 6, stosuje
się do zamówień na usługi społeczne, jeżeli wartość zamówień innych niż zamówienia
sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest równa lub
przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro, natomiast w przypadku

zamówień sektorowych - jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty
1 000 000 euro. Zgodnie z art. 138l ustawy Pzp, który należy odnosić, do postępowań o ww.
wartości, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone m.in.
z zastosowaniem przepisów działu VI ustawy Środki ochrony prawnej.
Postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów dotyczy natomiast art. 138o
ustawy Pzp, który w ust. 1 stanowi, iż zamawiający udzielający zamówienia na usługi
społeczne o wartości poniżej kwot określonych w art. 138g ustawy Pzp, ma możliwość
udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą, stosując wymogi
określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Charakter i przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia na takie usługi jest w takim przypadku określany przez zamawiającego
samodzielnie, przy uwzględnieniu m.in. ich specyfiki oraz własnych potrzeb. Przepisy art.
138o ust. 2-4 ustawy Pzp nakazują zamawiającemu jedynie prowadzenie postępowania
w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący, określają sposób publikacji
i minimalną treść ogłoszenia o zamówieniu oraz obowiązki w zakresie publikacji informacji
o udzieleniu zamówienia. Oznacza to, że procedura udzielania zamówień publicznych na
usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp tworzona jest przez Zamawiającego,
a nie ustawę Pzp. Z tego względu brak jest podstaw do oceny przez Izbę czynności
zamawiającego, bowiem ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności
i zaniechania zamawiającego, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Aby zatem przyjąć, iż przysługuje odwołanie, z ustawy
muszą wynikać określone obowiązki dla zamawiającego. Brak obowiązku stosowania
w podprogowych zamówieniach na usługi społeczne ściśle określonych regulacji powoduje,
że nie możemy mówić o istnieniu dookreślonych norm i zasad postępowania dla wybranej
przez podmiot zamawiający procedury udzielenia zamówienia. Izba zatem nie posiada
kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie
mają oparcia w ustawie, nie może bowiem rozpoznawać odwołań, opartych na wzorcu
stworzonym wyłącznie przez Zamawiającego (nawet stosującym rozwiązania oparte na
instytucjach ustawowych). (…) Gdyby ustawodawca przewidział możliwość stosowania
środków ochrony prawnej dla zamówień na usługi społeczne o wartości nieprzekraczającej
progów, powyższe przewidziałby w sposób wyraźny w przepisach ustawy Pzp, analogicznie
jak w przypadku zamówień na usługi społeczne powyżej progów (art. 138l w zw. z art. 138g
ustawy Pzp) - postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt
KIO 169/18.

Ustawa Pzp, w odniesieniu do usług społecznych o wartości poniżej progów określonych
w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, nie zawiera postanowień przewidujących dla wykonawców
możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, nie przewiduje również odesłania do
stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi
społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa
w art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy
uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp
zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4
powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie
ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy
Pzp. (por. opinia UZP; www. uzp. gov.pl)
Przedmiotowe odwołanie dotyczy czynności związanych z badaniem i oceną ofert oraz
wyborem najkorzystniejszej oferty, które to czynności, z wykorzystaniem możliwości
przewidzianej w art. 138o ust. 1 ustawy Pzp, zostały podjęte przez Zamawiającego na
podstawie samodzielnie ustalonych procedur, a nie procedur określonych w ustawie Pzp.
Z tych względów odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.) stosownie do jego wyniku.
Izba nakazała zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500 zł, stanowiącej
nienależnie uiszczoną część wpisu. Zgodnie bowiem z § 1 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia,
wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wynosi 7 500 zł. Stosownie
do § 1 pkt 5 ppkt a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 29 grudnia 2017 r.
w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2017 r poz. 2479)

próg ten dla usług społecznych wynosi 750 000 euro. Wartość przedmiotowego zamówienia
nie przekracza tej kwoty.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zdanie
pierwsze ustawy Pzp.

Przewodniczący: …………………………..
Członkowie: …………………………..
…………………………..